法学研究生论文汇总十篇

时间:2023-03-27 16:31:26

法学研究生论文

法学研究生论文篇(1)

多年来,我校研究生论文开题报告会已经形成相应的制度,并有效实施。但是,近年来,有的专业开题报告有流于形式的趋势。具体表现在以下方面:

(一)无法按时举行开题报告会西南政法大学近两年的硕士研究生论文开题报告都是在第四学期末,个别专业甚至推迟到第五学期初进行。按照培养方案,研究生的硕士论文工作时间不得少于一年,博士论文工作时间不得少于两年。由于开题报告的滞后,造成一系列恶性循环,如学生论文写作时间有限,导师指导时间仓促,给最终的成果制作、评阅、审核造成很大压力,从而影响学位论文的质量。因此,为了保证学位论文的创作时间充足与合理,硕士研究生的论文开题报告应当安排在入学后第三学期末至第四学期开学后两周内进行。论文创作时间未达到一年的硕士研究生,一般不予推荐其参加学位论文答辩。博士论文的创作时间,导师可以根据论文写作情况,可推迟一年时间但必须由本人写出书面申请,说明其理由,导师签署意见报主管领导审批同意后方能推迟。

(二)对开题报告重要性的认识不足,准备不充分。对开题报告的重要性认识不足有以下两个方面的表现:首先是研究生对开题报告的准备不充分,包括本有的开题报告资料不充实,所选题目没有明确的写作目标,对写作中的难点无法预计。其次是开题报告会的时间安排较为紧张,个别专业有时一天要进行十几个研究生的论文开题,使得参加开题的老师根本没有时间思考研究学生的报告,提不出实质性的学术建议。所以就经常出现个别研究生在写作中途更换论文题目的情况,甚至在答辩中为论文题目是否成立引起其他答辩老师的质疑。因此,要认真完成开题报告的一系列步骤方能事半功倍,在导师指导下选好论文题目,研究生在调查研究、查阅大量资料和文献的基础上写出开题报告。其内容包括以下几方面:1.选题的学术价值,即理论意义和实际意义;目前国内外的研究概况及发展趋势;本人拟研究的具体内容和重点解决的问题。2.论文的总体构想。3.论文工作的安排与进度计划。4.资料占有情况和可能遇到的相关问题与解决的办法。参加开题报告会的导师和其他老师,应当在认真听取和评议每个研究生的书面报告和口头汇报后,再经集体评议并填写相应学位的论文开题论证报告书。要将开题报告当做是对研究生学位论文选题工作的正式总结和考核,凡未获通过者,都不得进入论文写作阶段。只有顺利通过开题报告会之后,研究生再根据大家提的建议,与导师一起共同修改、商定学位论文的写作计划。如此,从一开始就注重对学位论文的方向把握与态度纠正,使论文能够具有明确的既定目标与合格的水平,使研究生在论文创作时有一个良好的开端。

二、抓好论文工作阶段检查,认真举行论文工作报告会

在顺利开题之后,研究生就正式进入学位论文的撰写过程中,期间导师不仅要注意发挥其主动性、积极性、独立性,而且还要经常注意论文工作的检查,给予适当与及时的指导。简而言之,要引导研究生把本科生以听课、考试为主的学习方式转变为开放式的思想交流、独立思考、研究创新以及追求完美的学术思维模式上来。其中,衡量博士学位论文最重要的标准是创造性,导师要鼓励同学们发展个性,独立思考,形成卓有见识的认知模式与知识领域,鼓励学生突破导师的研究领域局限;要克服与杜绝极少数学术腐败的现状,提供机会让学生比较正规地独立发表他们自己的研究工作成果进展;对于研究生的工作和成果要不断地提出新指标、新目标。另一方面,阅读和修改研究生的学位论文同样是导师指导作用的重要体现。通过不断地修改和完善论文,使学生不轻易放弃研究工作中遇到的问题,磨砺学生大胆分析矛盾和重视实践的学术品格,培养学生勇于创新和追求完美的治学态度①。按照学校规定,研究生至少每月向导师汇报学习和论文工作的进度情况。但是,近年不少研究生利用论文写作阶段到全国各地考公务员、联系毕业工作,少则二三月,多则半年之久无法及时给导师汇报论文进度,这就使得导师无法了解学生的论文进展情况。所以,当务之急是要坚持和贯彻导师见面制度,只有双方有效的交流沟通才能保证学位论文的撰写质量。其次,认真举行论文报告会(预答辩)同样是行之有效的措施。论文报告会就是研究生在进入学位论文撰写阶段完成初稿之后举行的汇报会议,时间一般会安排在第五学期开学初。各学科指导小组在教研室组织3一5名副教授以上职称的教师,对硕士研究生的论文初稿进行评议以及提出修改意见,因此研究生必须在报告会前完成论文初稿,至少应该有详细的提纲。这个环节是为了对研究生的学位论一次中期的督促检查,实际上也是对研究生论文质量的一次筛选,同时也给他们的学位论文提供了最后一次质量提高机会。西南政法大学对近几年的博士研究生学位论文都举行了预答辩,取得了良好的效果,可以参照该种方式扩大到对硕士研究生的学位论文要求,这种方式对修改学位论文和最终答辩都能提供很好的帮助。最后,法学研究生学位论文的打造并非临门一脚,更要重视日常的学习积累。作为科研型人员,在独立学习研究的同时,更要广泛开展学术交流,导师应当鼓励学生参加多种多样的学术活动,聆听国内外知名专家的学术报告,这样不仅能使研究生了解本领域的前沿工作,提高其专业水平和表达能力,而且可以开阔研究生的专业视野、丰富研究生的知识储备。同时,在学术活动中提倡和鼓励研究生批判学习,积极提出问题解决问题,形成一种良性的交互式开放环境,以提高学生开展法学研究的兴趣,启发和完善创新思想的重要途径②。在课题组内的学术讨论可使导师了解、把握学生的写作方向,学位论文的进展,使学生有必要的紧迫感,同时启发、引导学生关注学科前沿和研究热点,促进不同学科背景的学生进行积极交流和借鉴,以便能从不同的研究视角来审视自己的现有成果。综上所述,学术活动的作用是单纯的课程学习所不可替代的,也是学位论文研究所必须的条件。

三、严格要求论文撰写规范

内在质量是指学位论文的学术水平,主要包括论文研究的题目、观点、研究方法、逻辑结构、资料和语言文字等方面。外在质量不仅仅是印刷、装饰等物质载体方面的质量,更重要的是指论文的形式与格式,即学位论文写作所要求的一些固有规范。一丝不苟的态度,怎么会容许肤浅的形式错误?因此很自然地,学位论文规范就成为评价学位论文质量的一个重要方面。所以,学位论文的规范要求应当引起研究生指导教师的普遍重视。一般认为,合格的学位论文在规范要求上体现为三个方面:一是我国学位条例和培养学位管理办法对学位论文管理的各项具体要求,是针对学位论文这一个对象的特殊要求,也是研究生学位论文规范最需要重视的部分。二是学术著述的一般规范,它是指学术界所公认的行为规范和道德准则在学术成果方面的体现,作为接受学位教育的研究生必须懂得自觉遵守,一般在研究生的学习阶段都应当熟悉与贯彻。三是所有正式出版物共同遵循的文字印刷规范。它是由国家新闻出版署以文件条例的形式所作出的正式规定③。这类文字印刷规范代表着整个中国文化在当代最正式的表达形式,因此每个受教育的有文化的中国人都应当遵循,研究生更应当在自己的论文中自觉遵守这些规范。除了以上要求,虽然我国高校在研究生学位论文的规范上有不少规章制度,但是在工作中还是存在普遍的不足。一是有些研究生未理解学位论文摘要的重要意义,学位论文摘要简而言之是对学位论文的一个简要介绍,目的是使读者通过阅读摘要对学位论文整体有一个简单而又清晰的全面了解,因此它是对全文的高度概括,但是区别于一般论文的摘要,学位论文的摘要需要更简练的语言表达和更丰富的内容涵摄。学位论文摘要主要是有利于论文评阅人和答辩委员会在较短的时间里对论文的学术水平作出评价。其次,学位论文的评阅时间要给予充分保证,如硕士学位论文的评阅期为一个月,博士学位论文的评阅期为二个月,只有这样,评阅人才有合理的学习时间,对学位论文作出公正有益的评价,毕竟研究生的学位论文普遍具有较高的水平,即使是教授级别的专家也需要好好消化。最后,为了保障研究生学位论文答辩有公平公正的良好氛围,我们可以尝试构建一种导师回避制度。即导师不得参加自己学生的答辩委员会,让答辩委员会在讨论中无所顾忌,畅所欲言,实事求是,开放地进行学位论文答辩和评价论文水平,并且在此基础上进行匿名投票表决。相对应的,为了保证对每位研究生作出公正的评判,我们设计了一套检验学位论文是否合格的量化指标,在现场让答辩委员会的每位成员对论文的各项指标进行打分,这样就对该学科专业的优秀论文评选有了一个相对客观公正的重要依据。目前实施的这一系列做法,得到了我校导师和答辩委员会的广泛认可和大力支持,对保证学位论文的质量以及促进答辩的效果都起到了积极作用。

法学研究生论文篇(2)

2.论非法科法学研究生的培养     

3.法学研究生案例教学研究    

4.中国最早的法学研究生教育    

5.对法学研究生科研能力培养模式的思考  

6.中国法学领域内硕士研究生教育之路

7.法学研究生教学中应用性教学方法的运用研究    

8.刑事诉讼法学研究生培养模式研究    

9.谈法学研究生的培养方式改革    

10.法学研究生课程教学方式反思与拓展    

11.法学研究生诊所式教育探析   

12.法理学研讨式教学及其对培养法学研究生思辨能力的作用    

13.对现行法学研究生教育模式的思考     

14.对高校法学专业研究生法律英语教学的思考    

15.环境法学硕士研究生培养模式的探索  

16.法学硕士研究生培养模式的反思与探索  

17.法学硕士研究生培养模式的反思与探索——以实践性教学为视角

18.“三严三宽”育英才——民事诉讼法学博士研究生培养之检讨

19.地方高校法学专业研究生教育亟需解决的几个问题

20.试论法学硕士研究生培养质量的提高

21.法学类硕士研究生法律职业能力培养路径探索

22.诉讼法学硕士研究生培养质量保障机制研究

23.论法学类研究生教学方式的改革

24.法学硕士研究生教学改革目标导向与教学方法变革

25.法律硕士(法学)专业研究生培养模式的问题与对策

26.金融全球化新时期法学硕士研究生培养模式转型之思考

27.法学硕士研究生的“三教”

28.改革法学硕士研究生入学考试试题制度刍议

29.法学硕士研究生培养模式的改革与创新

30.对法学专业研究生教学模式的反思

31.法学思维在研究生管理中的应用

32.论法学硕士研究生课堂教学质量评估体系的构建

33.法学硕士研究生法律英语词汇学习策略(混合方法)实证研究

34.法学硕士研究生实践能力培养的内涵与路径探究

35.论法学硕士研究生教学模式改革

36.法学硕士研究生教育质量的评价方法

37.全国法学专业研究生“企业法务征文奖”专题——公司非破产清算中的制约与权衡

38.硕士研究生导师期望值研究——基于法学类硕士研究生对导师期望的调查分析

39.法学硕士研究生课堂实践教学的进阶路径

40.优化法学硕士研究生课程设置的思考

41.创新型法学博士研究生培养模式探索

42.我国法学硕士研究生教育改革刍议

43.法律硕士(法学)和法学硕士研究生分类培养研究

44.法学硕士研究生创新能力培养的阻却性因素研究

45.我国法学研究生教育现状之检讨——以中日课程设置及教学方式为中心

46.关于当代法学研究生培养的思考——以纯粹学术型法律人为视角

47.谈法学研究生的学术研究及论文写作

48.未来法学研究生的成功指导之道

49.法学研究生的培养方式改革

50.论法学研究生的讨论式教学的改革与创新——以西南政法大学教学实践为例

51.法律史、法解释和法释义学——对法学研究生学术路径的一点建议

52.法学研究生的狂与贪

53.法学研究生如何学习和思考

54.国际法学研究生教学方法改革探析——以法律实证研究为视角

55.专业设置对法硕(法学)研究生思想状况的影响分析

56.论非法科法学研究生的培养——兼谈法学教学理念之革新

57.如何读法学研究生

58.论法学研究生的创新能力培养——基于价值序列和创新动力构成的双重视角

59.当前法学硕士研究生教育中存在的主要问题和对策分析——以海南大学法学院为例

60.环境法学硕士研究生培养模式的探索

61.医事法学研究生培养现状分析

62.法学研究生教学中知识拓展、知识链接与能力提升的探讨

63.我国法学研究生教育国际化改革——从评估标准切入

64.德国、澳大利亚、中国法学研究生教育治理能力比较

65.我国法学硕士研究生教育现实困境和改革方向

66.论法学研究生创新能力的提升

67.浅谈法学研究生知识结构的构筑

68.论法学研究生教育中的法律思维培养——兼论WTO案例教学

69.新世纪法学研究生教育--学问、常识、以及道德

70.学生打工遭遇法律空白--一个法学研究生受骗后的醒悟

71.新形势下法学研究生培养模式创新的系统思考——以湖南高校为例

72.法学研究生课程教学方式反思与拓展

73.中国法学研究生学术成长的思考——从贝卡利亚学术成功之路谈起

74.新世纪法学研究生教育——井田之治抑或阡陌交通?

75.关于法学研究生课程设置和学位论文的思考——以广西师范大学法学院的教学实践为例

76.新世纪法学研究生教育--我们的路,我们的未来

77.新世纪法学研究生教育--研究生如何上课

78.试论司法考试和法学研究生教育的关系及其对策

79.法学硕士研究化法律硕士专门化——我国法学专业研究生培养模式刍议

80.法学研究生培养方式的革新——优势教学法与团队研习法的结合

81.我国法学研究生教育改革的若干思考

82.刑事诉讼法学研究生培养模式研究

83.诉讼法法学研究生培养模式的探索——以“四个结合”为基本指导思想

84.法学研究生教育中的化学知识

85.法学硕士研究生的学位论文质量分析

86.法学研究生与导师比例失衡问题研究——基于法律硕士招生的实证考察

87.法律方法课程在法学研究生教育中的引入——法律思维的视角

88.法理学研讨式教学及其对培养法学研究生思辨能力的作用

89.新世纪法学研究生教育--德国的Seminar

90.法学研究生的时间分配——对中国政法大学研究生的问卷调查

91.法学研究生教学方法创新探讨

92.法学研究生创新能力培养研究

93.高素质法律人才的培养——日本法学研究生教育改革透视

94.论法学研究生教育方式的革新

95.关于法学研究生教育的几点思考

96.中国最早的法学研究生教育—东吴大学法学研究生教育

97.法学研究生教育国际化的路径选择——以墨尔本大学法学院为例

法学研究生论文篇(3)

事实上,我国高等法学教育还不能完全适应法治国家建设的需要,社会主义法治理念教育不够深入,尽管培养形式采取了多渠道、多类型、多形式,但是多数都还是从理论到理论的传统的教育方式方法,有的学校做了一些改革,但是总体而言,培养模式都较为单一,学生实践能力、创新能力不强,在西部地区特别是少数民族贫困地区能够“下得去、用得上、留得住”的基层法律人才不多,应用型、复合型法律人才培养严重不足,不能适应多样化法律职业人才需求,特别是在经济全球化深化发展、国家经济发展对外开放合作多领域拓展的形势下,具有国际视野、通晓国际规则,能够参与国际事务和维护国家利益的涉外法律人才远未满足需求;适应西部地区特别是少数民族地区实现跨越式发展,特别是西部边远贫穷落后的少数民族地区基层需要的具有奉献精神、较强实践能力、维护民族团结的法治人才远未满足需求。综上所述,法学硕士研究生的培养质量受限于我国高等法学教育的现实条件:一是办学理念的现状。我国高等法学硕士研究生的培养重在研究法律条文的理性思考,课程设置重在完成部门法规原理的学习理解,缺乏针对解决社会矛盾问题的实践研究;我国高等法学硕士研究生的培养重在研究国内法律体系立法成果,缺乏研究法律成果的实际运用,缺乏对发达国家、发展中国家法律体系研究,特别是缺乏对先进法律体系在指导少数民族贫困地区的实际运用研究。二是办学条件现状。办学条件远远不能满足发展教育教学实践的需要。法学教育教学实践导师指导学生大量阅读钻研教科书,多数学校没有具备良好的实践教学设施,诸如:电子阅览室,远程视频教育,模拟法庭、模拟仲裁庭、刑侦实验室、法律研究所、律师事务所、法律图书馆,学生缺乏良好的学习环境和学习条件。三是实践教学现状。我国高等法学硕士研究生的培养重在理论教学和适当案例教学,缺乏实践教学的亲身体验,多数学生在实务部门实习期间,安排的实习过程又都是一些记录、归档环节。有的实务部门办公条件有限,无法更多接收指导学生实习研究的任务。同时学校多集中在大城市,基于学校经费紧缺,没有更多经费输送学生到边远贫穷落后地区进行实习,很多法学硕士研究生对西部边远地区,特别是少数民族贫困地区知法执法现状研究知之甚少。

二、法学硕士研究生培养质量不高的原因分析

(一)培养方式与本科教育区分不明显本科阶段法学教育注重的是知识的积累,教师只是单纯地把知识灌输给学生,在硕士研究生阶段需要培养学生的自主科研与创新能力,需要学生之间、师生之间进行更多的理论的、实践的互动和讨论。但是随着法学硕士研究生人数的激增,教学条件不充分,法学硕士研究生教育教学还在沿用本科阶段教学方式,没有完全实现培养目标。中国科技大学前校长朱清时提到,每一所大学都应该有一个“极限容量”,一个班级有20~30名学生,那么学生和老师之间就会有机会很好地沟通和交流;如果学生达到40~50人,就已经到了可以承受的极限;如果再多,上课就变成了“报告会”,很多学生就会失去和教师交流、进入实验室实际操作等机会,甚至有些学校学生上自习都难以找到座位,教学质量必然大为降低。学生人数的过多增加会导致教学中学生与教师之间互动和研讨的减少,导师指导研究生的数量增多,没有办法对每个研究生都密切关注,许多学生处于“放羊”状态,甚至还出现过导师在毕业论文指导中次数不多,学生难以把握,这种现象不可避免地造成法学硕士研究生培养质量下降。

(二)教学的方式方法滞后我国长久以来的教学方式是以教师独自讲授为主,缺乏讨论、研究和启发的教学,学生只是被动地接受知识,缺乏主动学习的积极性和创造性。同时,在学科的设置上,几乎不会开设交叉学科研究动向和前沿趋势的相关课程,使得学生局限于法学的知识之中,不能够和如经济学、社会学、环境学等其他领域相结合,在很大程度上降低了法学硕士研究生的培养质量。近几年在法学硕士研究生的教学中出现了专题讨论的教学形式,大大改善了灌输式教育带来的缺乏互动性以及学生自主学习积极性缺乏的问题。这种方式是以学生讲授为主,教师点评为辅,这就又出现了新的问题,教师无法控制学生讲课的质量,在几名学生做某个专题的时候,其他同学感觉不是自己的任务,关注度和积极性不高,在课堂中经常会有只是做专题的学生和老师之间进行互动、其他同学基本不参与的情况出现,缺乏所有同学参与实践的过程。案例教学、诊所式教学等方式未成体系化。1870年,兰德尔被任命为哈佛大学法学院的院长,他开创了案例教学法,使哈佛法学院不仅成为美国最著名的法学院,而且建立起了作为法律职业界领导人所需要的制度化的法律培训。1959年在国家法律援助和辩护人协会赞助下,法律诊所委员会(CLC)成立,1965年,该委员会被美国法学院协会接管,并更名为职业责任委员会(COEPR),1968年,具有独立地位的职业责任法律教育委员会(CLEPR)取而代之,在CLEPR的大力推动下,法律诊所项目的数量从1970年的169个迅速增长到1976年的494个。而在我国无论是理论界还是实际教学过程中对于案例教学和诊所式教学的关注度不够,同时学生在十几年传统灌输式教学的影响下,在短时间内难以适应这种新的教学方式,有的法学院由于教学设施和资源的缺乏,同实务部门联系不够都使得案例教学和诊所式教学流于形式。

(三)法律方法和法律思维培养不够英国哲学家培根说过:“方法是在黑暗中照亮道路的明灯,是条条蹊径中的路标,它的作用在于能给理智提供暗示或警告。”法律方法和法律思维能为法律人在科研以及实务活动中提供正确的思维路径,是解决问题必不可少的工具,更关键的是可以培养学生自主学习和独立学习的能力。我国目前对于法律思维的培养还没有足够的重视,在法学硕士研究生培养方案中几乎见不到专门培养和训练学生法律思维能力的课程,有的教师在授课过程中可能会提到这方面的内容,但是这些零星的讲授完全不成体系化,学生的法律思维能力得不到提升。因此,在法学硕士研究生培养阶段更应该重视学生的法律方法与法律思维的培养。

(四)法学教育与职业之间存在脱节现阶段高校的法学硕士研究生教育普遍以理论学习为主,忽视学生的技能培养,职业能力和用人单位的预期相差巨大,造成了法学硕士研究生在毕业之后不能适应用人单位的工作需求。同美国法学教育目标———面向职业化的法学教育,即将学生培养成“像律师一样思考”的人才———不同,我国法学硕士研究生教育的伊始目标是:法律教育和学术人才的培养,它所预期的毕业生是学术法律人,而非实务法律人。从目前的社会需求来看,不仅仅需要高层次的学术型人才,而且需要大量的能够解决实际问题的应用型、职业型人才。

三、提高法学硕士研究生培养质量的方向

(一)完善法学硕士研究生教育教学的内容一是教学内容实施理论与实践相结合。理论是实践的基础,无论是科研活动还是法律实务工作都离不开理论基础。但是现代社会法学硕士研究生只有理论基础是远远不够的,在夯实理论基础的同时要注重学生实践能力的培养,教师在教学活动中,不但需要讲授最新的学术动态和学术成果,还要增加法庭辩护、模拟审判、法庭调解、律师实习等培养学生实践能力的课程,并开设研究社会发展所带来的法学在交叉领域中法律问题的课程。二是加强法律思维方式方法的训练。博登海默曾经提到:“教授法律知识的院校,除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外,还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”培养学生的法律思维和法律方法,引导研究生利用科学的法律思维来思考法律现象,反思现行的法律规定,提高学生创新能力和法律实践能力。

法学研究生论文篇(4)

中图分类号:I206.2 文献标识码:A 文章编号:1003-854X(2017)03-0067-05

不言而喻,探取文艺生态学源头的一个必要前提,是探明文艺的起源。文艺的起源不是一个新鲜的话题,历来的解说多种多样。现成的种种解说,如劳动说、模仿说、游戏说、巫术说之类,不是着眼于天(客体),就是着眼于人(主体),都是从单一的视角溯源,归源于单一的存在。这在统观天人,主张在天人互动的辩证关联中溯及文艺源头的吴济时看来,都不大可靠,不足以取信。“天人合一”与“天人相分”相对,一向被用以区分中西文化。可见“天人合一”是以西方文化为参照系从大量中国古典作品中抽象概括出来的。在“元典”如《周易》,儒家经典如《礼记》,以及众多有名的史籍文论中,都不难找到相关的论述。吴著《文艺生态论――文艺生态学纲要》在导论部分说明,《周易》视自然为一大活的生命体,认为“三才(天、地、人)”相融互动,都不是孤立的存在,古人在观察、揣摩天地万象及其运转的过程中,发现天地万象的变化与人的生命活动和生存状态有着一一对应的关联,因而形成了“天人合一”、“天人感应”的观念。由天人交通看文艺的起源,任何单源论无疑都是片面的,根本站不住脚。吴济时以《周易》有关包奘献靼素缘拿枋鑫例,证实最初的人文符号就来源于人天的互动。

人文符号的源起如此,人类美感的源起何尝不是如此!人类的美感和美感经验同样来自天人的互动。离开了天地万象,离开了天人互动,人类的美感和美感经验便无从谈起。吴济时认为,美感是人类观察自然、受到自然启示的产物,人类在对虫鱼鸟兽、红花绿叶的关注和感悟中滋生美感,产生审美意识,进行审美活动。人类只有拥有了美感经验,才有可能合目的地挑选模仿对象,在一定的社会环境中创造文艺作品。美感既不是天生的也不是先天的,审美意识的根扎在自然的沃土之中,审美活动的动力出自一定的社会环境。无论主体还是客体,都不是法力无边的上帝,主客体的共感和彼此呼应,才是人类审美活动和文艺作品的活水源头。人类的审美活动本身就是主客体共感共生的一种生态运动,天人或主体与客体只有在人类的审美活动中才能达成协调和统一。这种协调和统一凝练的表达叫“师法自然”。我们知道,“师法自然”至少是“庄禅美学”一路追求的“至境”。从这个意义上讲,溯及人类美感和美感经验的源头,或者说,审美活动(艺术创作)的源头,也就是溯及文艺生态学的源头。这是因为,文艺生态学原本就是一种以文艺为核心探讨天地人如何关联互动的学问。我们发现,吴济时对20世纪的西方文论也有所涉猎,他注意到了一味从文本层面论述文艺的结构主义、形式主义文论的“偏至”,单纯从接受角度论述文艺的接受美学、读者―反应理论的偏向,强调只有统观天人,注重整个文艺生态,才能看清文艺发生、发展的真相。

“天人合一”一向被我国学界视为中国珍贵的特产。吴济时显然也持有这个看法。他说,在外国,直到近现代才有了“类似的文艺观和‘天人合一’、‘天人感应’思想”①。言下之意显然是外国原来并不存在“天人合一”的思想。他举以为证的是法国史学家泰纳的《艺术哲学》。《艺术哲学》是西方文艺学中的一部“正典”,其时代、种族、环境三要素说早在“五四”时期便传入中国,在中国的文学研究领域产生了持续的影响。泰纳以自然气候类比精神气候,以植物类比艺术,以自然气候与植物的关系类比精神气候与艺术的关系,直接把美学看成一种“实用植物学”。吴济时认为这完满地体现了“天人合一”的观念。果真如此吗?不一定吧?《艺术哲学》脱胎于实证主义时代,透着浓重的机械论气息,无处不可以窥见科学主义的幽灵,与以直觉经验打底的颇为神秘的“天人合一”观相去不可以道里计。仅就类比而言,我们就能轻易地见出牢牢盘踞在泰纳头脑中的实实在在的“天人相分”的观念。天是天,人是人,天人并无共感,共生更是无从谈起。人感天识天,是单向的,天理或自然规律与社会规律的类比,只不过是泰纳(人)感知进而理知天理(自然规律、社会规律)的一种论述“策略”。

其实,“东海西海,心理攸同”,中国以外的地方又何尝不曾存在“天人合一”的观念。古埃及人就笃信由人格化诸神所控制的自然具有无边的魔力,在他们的头脑中,“宇宙是神性的活的生灵,人类的生存与太阳和月亮的运动,与季节转换的节律,是联系在一起的”②。 宗教是美索不达米亚人生活的中心,是他们理解自然、社会以及自身(三才)的思维框架,诸神是肉眼不识的无所不在的超人,支配和引导着宇宙和人类社会的一切,人世间的生老病死,无一不关系到老天爷的喜怒哀乐。法国人类学家列维・布留尔的名著《原始思维》,30多年前就有了中文译本,“集体表象”、“互渗律”和“原逻辑思维”这三个关键词渐为我们所熟悉。“互渗律”亦被译作“混沌律”,意指物我互渗、天人混成的认知法则。这种认知法则是原逻辑或前逻辑的,不关理性,带有诗意化的神秘色彩,由此形成共同的认知表象。古埃及人和美索不达米亚人所认知的物我或天人,岂不正是这种彼此共同认知的表象!人类原初认知天人的路径,差异也许永远不像我们想象的那么大。何况万物有灵的观念和泛神论,并不仅仅存在于远古的东方或西方。那些原始思维的遗存,如现今仍然分布在世界各地的萨满教和与宗教同源的神话,就是人类认知遵循同一路径的最为有力的物证。意大利思想家维柯的名著《新科学》,全称《关于各民族的共同性质的新科学原则》,其中论及“诗性智慧”,说原始人以我观物,使物皆著我之性彩(隐喻),以物观物,使物物连类相通(类比)。这个说法既可以拿来印证《周易》有关包牺氏“始作八卦”“近取诸身,远取诸物”的生动描述,也可以用来参证昔贤从《诗经》中提取的比兴说。因时地转移,人类的认知分了岔,产生了不同的路径,出现了不同的思维取向,譬如中国的“天人合一”与西方的“天人相分”。浸透在希腊神话和罗马基督教中的理性精神,与逻格斯中心主义相得益彰,早已传达出人天相揖别的消息。在18世纪启蒙主义时代,理性王国至高无上,主体极度膨胀,主客二分的思维模式被启蒙论者推向极致。在我们看来,晚清以前的中国文化之所以被许多学者认为有别于西方文化,恐怕主要是因为它还没有隔离天人、分辨主客,一直是在物我互渗、天人混成的直观思维中构造的诗意化的“集体表象”。黑格尔也认为,与西方解析式思维相区别的是中国诗性的直观思维。试想:中医在天人同体的认知支配下形成的察颜观色的诊治方式,中药对于动植物原料的依赖,是不是与中国人对天(物、自然)的感悟和崇敬有关呢?这种尽物性、顺天意、替天行道的做法所体现出来的诗意化的中国智慧,与庄禅美学返朴归真的审美旨趣可以说是如出一辙。

不难理解,作为1950年代跨入学界的老一代学者,吴济时不可能不以马克思主义的唯物辩证法为基本的理论依据,论及“天人合一”的时候不可能不考虑主客体辩证统一的关系。我们看到,他在行文中不时要顾及物质和存在的第一性这个原点。至于这个原点如何与历来被中国学界用作唯心主义例证的《周易》达成“契约”,天人如何与客主体结成“同盟”,却惜未详加阐说。我们想,吴济时在说到泰纳的《艺术哲学》完满地体现了“天人合一”观的时候,是不是就无意间忽略了天人与客主体同一的关系呢?既然“三才”互渗相通,那么物质第一性明显就成了一个问题。而打通“三才”,依据“天人合一”的观念探取文艺生态学的源头,相对于单源论的劳动说、模仿说和游戏说,历来被认作唯心论的巫术说岂不是理应成为最令人信服的一个学说!因为巫觋的基本职能就是沟通天人。马克思与巫术说,无论怎么说也是联系不到一起的。作为一个坚定的唯物论者,马克思从来就不相信在天地万象中潜藏着什么神灵,更不可能相信神秘莫测的“天人感应”说。把出自不同思维路径的两种互不相干的东西搅拌在一起,要想自圆其说,难度是可想而知的。

“天人合一”能否运用于在“天人相分”的思维模式中形成的如文艺生态学这样的学科,这是问题的前提,也是问题的要害所在,其次才谈得上如何运用的问题。我们觉得,运用起来是非常困难的,就像把中国古代文论的范畴转换成现代学术术语一样困难。不构成矛盾的双方,相反而不相成,谈同一,谈融通,几乎是不可能的。吴济时似乎就碰上了这样的困难。我们发现,吴济时对于文艺生态系统要素的分解,对于文艺生态运行法则的探讨,其理论视角就游离于“天人合一”之外,而以与之关系不大的生物生态学为基本依据,始终在文艺生态与生物生态的异同类比上做文章。

吴著对于环境的分类以及文艺生态系统要素的分解,给我们留下了比较深刻的印象。吴济时沿用其旧著的分类法,把环境分成大、中、小三种。大环境是指作为文艺之源的自然环境、社会环境和精神气候,中环境是指作为文艺之流的各文艺品种及其作品在相互作用中所构成的环境,小环境是指构成文艺生态系统的三大要素,即作者所说的三大功能类群――文艺生产者(作家、艺术家)、消费者(接受者)和分解者(文艺研究者),在相互作用中形成的环境。大环境不用多说,很容易理解,从文艺产生的时代和社会背景阐释文学是我们惯用的一种方法。中环境也不用多说。作者把名目繁多的文艺品种分成五大艺术种群,即语言文字艺术种群(各种文类)、造型艺术种群(绘画、雕塑等)、表演艺术种群(音乐、舞蹈等)、综合艺术种群(电影、电视、戏剧等)和实用艺术种群(建筑、书法等)。这种分类很有意义,但分类取不同的标准(介质、形式、功能),也许并不妥当。

需要多说一点的是吴济时对文艺生态系统三大要素的分解。这三大要素的关联互动,关联互动的三大要素与环境的相互作用,与“天人合一”有关系吗?作者给出了说明吗?没有。要素是系统论中的一个概念,在文艺生态学中,作者称之为功能类群。功能类群这个提法来自生物生态学。据作者介绍,生物生态学中有生产者、消费者和分解者三大功能类群的分法,生产者是利用无机物制造有机物的自养者即植物,消费者是直接或间接地利用绿色植物有机物为食物的异养生物,分解者是细菌、真菌一类的微生物,这三大功能类群与环境共同构成生物生态系统。仿照这种分类法,作者把与环境共同构成文艺生态系统的要素也分为三大类。吴济时认为:“文艺生态系统的运转与生物界的生态系统运转表象是基本相同的。”③ 这个“运转表象”是:三大功能类群之间、三大功能类群与环境之间,进行物质、能量和信息的交流和转换。称“表象”可见作者的谨慎,表明作者意识到了二者之间存在一定的区别。既然说“基本相同”,那么区别只能是无关紧要的枝节。其实,区别是实质性的。这种实质性区别的关键,在我们看来,可以归结到一个字――人。人际关系跟动物与植物、跟动植物与微生物的关系是完全不一样的。吴济时在对生物界和文艺界的“残留物”作类同比较时,好像就产生了“不很恰当”的疑虑。要知道,动物“残留下来”的屎溺和腐尸经转化会无迹可求,文艺消费者和分解者“残留”下来的审美经验经传承则会永世长存。接着他论述二者的区别,引证的例子还是“残留物”。这意味着作者取用了同一个证据论证二者的同与不同。到底是“基本相同”还是基本不同?这成了一个怎么也说不清楚的问题。

我们以为,仿照生态系统要素分解的方法辨识文艺的功能类别未尝不可,但论述文艺生态系统各功能类群之间的关联互动,一一加以机械类比,则不无胶柱鼓瑟之嫌。文艺生态系统的运转含有远比生物生态学丰富的社会学、历史学和诗学等学科的内容。事实上,接下来论述文艺生态系统运转的独特性,作者就不时或许并非自觉地从生物生态学中跳脱出来,更多地从社会―历史层面进入论题,更多地援引古今中外文学的史例,更多地运用诗学的理论方法。文艺生态的独特性,作者论列了三点:生产与消费的同一性;生产者与消费者的互动性;功能类群角色的可转换性。生产与消费相依为命,生产者与消费者唇齿相依,离开一方,另一方便不复存在。生产与消费相互促进,生产者与消费者相互作用,并且有可能在相互作用中实现角色的相互转换。然而,我们发现,作者在跳脱出来的时候并未忘却机械的类比。要知道,作家、艺术家不是植物,文艺受众也不是动物,文艺研究者更不是细菌、真菌一类的微生物,进行机械类比,没有这个必要。微生物与动植物的关系,无论怎么看也难以看出它与文艺三大功能类群的关系相同的地方来。就此而言,恐怕连使用类似这样一个词都显得过于牵强。动物取食植物转化为微生物,文艺受众享用作家、艺术家的作品能转化出什么来呢?而作为分解者,文艺研究者分解出来的难道是屎溺和腐尸?

毋庸置疑,文艺生态自有其并非生物生态学可以解释清楚的独特的运行规律。马克思在《资本论》中说,密尔顿出于像春蚕吐丝一样的必要创作《失乐园》,能动地展现了他的艺术天性,他是非生产劳动者;一个自行歌唱的歌女如同密尔顿,也是非生产劳动者,如果她被剧院老板雇佣歌唱则是一个生产劳动者,因为她生产的是资本而不是艺术。在康德那里我们也可以看到相似的论述。康德在区分艺术品与手工艺品时说,前者是自由的艺术,后者则是雇佣的艺术;因为前者的生产“好像只是游戏”,是一种使自身感到愉悦的工作,后者的生产则是一种为谋生赚钱使自己“困苦而不愉快”的劳动。④ 马克思和康德都认为艺术生产的本质是自由,艺术生产纯粹出于艺术家创造的天性,按照康德的表述,就是艺术生产无目的而带有合目的的性质。他们显然都考虑到了艺术生产过程中的动机和目的。这种生产过程牵涉到消费,与生产者的动机、产品的效用有关,因而也就牵涉到诗学、社会学尤其是经济学方面的内容。考察这样的生产过程,我们实在看不出生物生态学可以从哪里下手发力。艺术生产别有蹊径,艺术品的消费和分解也应该别是一种情境。这里仅示一例。一部外国名著进入中国,首先须经译者消费和分解,然后译出流通,再经受众消费和研究者分解。这个过程是非常复杂的,涉及时空或社会―文化语境的转移,不是生物生态学能够解释清楚的。如果有多个译者,出有多种译本,又关系到不同的译者不同的艺术修为和旨趣,多种译本的市场效应也应当有所不同。为什么要翻译这样一部作品,在什么情况下翻译这样一部作品,译本在流通或“文化旅行”的过程中究竟发生了哪些变异,原著与译本在来源国与目标国不同的社会―文化语境中有着怎样不同的际遇……对于这些问题的回答,比较文学中法国学派的影响研究、接受美学和阐释学肯定要比生物生态学具有更大的效力。

当然,吴济时在论述消费者(接受者)时也有限地运用了接受美学的理论和方法。但是,如前所述,接受美学的视角在作者看来是单向的,并不能满足笃信“天人合一”说的作者的理论诉求。接受美学有一个说法,是说一个文艺作品出来并不表明它已经完成,完成它的是接受者,换句话说,一个文艺作品是作者和接受者共同完成的。接受者无法指使作者怎么写,作者同样无法限定接受者怎么接受。接受者接受文艺作品是主动地参与而非被动地接受,接受者会根据“前理解”“改写”文艺作品,对文艺作品进行想象性的“再创造”,在文艺作品中融入自己的主观意愿和艺术嗜好。英国有“一千个人就有一千个哈姆雷特”一说,这可印证接受美学这个富有创意的说法。1950年代中国学界讨论人物形象的典型化问题,何其芳提出“共名说”以解答文艺作品的典型人物为什么在不同文化语境中也会引起共鸣的难题,他举的例子是阿Q。罗曼・罗兰说他在法国大革命中看到了阿Q,越南人说在他们那里也可以看到阿Q,这说明阿Q的“精神胜利法”不限于个别国族而具有相当的普遍性,阿Q成了这个世界上所有能够体现这种精神现象的人的“共名”。前“异”后“同”,二者之间,从文艺作品接受的角度看,实际上并无差异,都能吻合接受美学的相关命题。

文艺生态与生物生态在运行法则上的不同点,吴济时认为达尔文揭示的生物界“物竞天择”、“弱肉强食”、“优胜劣汰”的法则,并不完全适用于文艺领域,文艺的生存竞争,“优胜是常见的,但‘劣’并不一定都被淘汰掉”⑤,自然灾害可以导致某些物种消亡,社会灾难反倒可能促使某些艺术品种进抵更高的艺术境界。当初他讨论当代戏剧的危机及其出路,认为当代戏剧在遭遇生态危机时存活下来的唯一理由是葆有自身的独特性。十多年后他仍持这个看法。他说:“经过反复思考后,我认定任何文艺品种,都是具有独特性的……独特性是它安身立命的根基。”⑥

问题的关键在于,独特性或唯一性固然是任何一个文艺品种安身立命的根基,但绝对不可能是它永盛或永生的根由。湖北原来有很多流传地域有限的地方戏曲品种,现在有幸留存在世上的还有几种?就算有幸留存下来,如天沔花鼓(荆州花鼓)、汉剧和楚剧等,也不得不依靠政府的政策保护和资金支持。即便如此,这些地方戏种仍然境遇堪忧,再也难现昔日的盛况。湖北地方戏曲的衰落只是全国戏曲衰落的缩影。哪怕是覆盖面遍及全国的京剧,情况也好不到哪里去。由此可见,独特性并不足以保证一个文艺品种永盛或永生,一个文艺品种“活着还是死去”、兴还是衰,完全取决于它所赖以生存的变动不居的社会。湖北那些戏曲品种的消失,是城乡结构变动、人员流动的必然结果。我们认为,讨论任何一个文艺品种在文艺生态的变化中所面临的危机及其出路,着重点都应该放在追索它在困境中为求取生存的权利而谋新图变之上。重要的不是刻意坚守自身的独特性以获取新生,以不变应万变,而是自我更新,以“变”来应对文艺生态的变化。

在我们看来,文艺生态学模拟生物生态学就像制造飞机潜艇假手仿生学,文艺生态不是自然生态就像飞机潜艇不是飞鸟大鱼,自有其特殊的运行轨道。借壳生蛋,相似而不相同,只是一种策略而已。一一比对,牵强附会,吃力不讨好不说,还容易模糊我们的视线。动植物的生死存亡取决于“天择”,完全是被动的;文艺的兴废进退则取决于“人择”,完全是主动的。被动的如恐龙无可作为,主动的如文艺却大有可为。就拿源远流长的诗歌来说吧。诗歌从口耳相传到刻写于龟甲青铜,到笔书于竹帛纸张,直到靠互联网传播,其形制“转益多师”、屡经变通而呈现千姿百态。再看小说。小说从最初的“丛残小语”到魏晋志怪,到唐传奇宋话本,到明清说部,直到“五四”以来的白话小说,“文变染乎世情”,“兴”亦“系乎时序”。与小说和诗歌有所不同,戏曲“合歌舞以演故事”(王国维语),是一门综合性艺术,其定型经历了一个由分到合的漫长的变化过程。戏曲从无到有的变化过程告诉我们,决定文艺命运的是顺应时移世易的变通。

自人类进入信息时代以来,互联网和移动通讯技术发展迅猛,极大地改进了人类的交际方式。人类的交际方式可以分为两大类,一类是直接交际即面对面交际,一类是间接交际即通过媒介交际。间接交际最大的局限在于缺少现场感和交互性,最大的优势是可以超越时空的限制。间接交际的所长正是直接交际的所短,而间接交际的所短正是直接交际的所长。我们认为,克服间接交际的局限,吸收直接交际之长,回到直接交际的现场,无疑是推动互联网和移动通讯技术发展的原动力。交际方式的这种变化证明,起决定作用的是人类本能的视听欲求所诱发出来的创造力。与人类交际方式的改进相应的,是文艺生态的巨变。上世纪后期,紧随戏剧危机而来的是电影的不景气,紧随“诗歌死了”的惊呼而来的是“文学死了”的哀叹。近年来,且不说报业呈现了怎样的衰相,就连曾经占尽春光的电视也有了日薄西山的暮气,电视开机率直线下滑,“电视将死”的悲观论调充斥于电视业界。所有这一切都可以归因于媒介的更新或创新。新媒体为媒介融合提供了可能。所谓媒介融合,说到底,是旧媒体屈尊向新媒体靠拢,被迫吐故纳新,而不是相反。新媒体强势进入旧媒体世袭的领地,致使长期以旧媒体为载体、一向自视甚高的文艺感到“”受到侵犯,地位下降,有失尊严,面子挂不住,于是发出这死了那死了的悲叹。其实,这是杞人忧天,于事无补。新媒体不但没有葬送文学,反而为文学的创新提供了新的可能。网络文学之所以有别于传统文学,只因为它充分利用和发挥了新媒体新增的现场感和互动性这两大特长。那些极力捍卫传统文学的权利和尊严的人也许还没有意识到,如今尚不入主流的网络文学将会有着一个怎样广阔的发展前景。仅凭感觉和印象就可以推断,如今网络文学至少在数量上已经远远超过传统文学。至于网络文学在体裁、题材和语式上令人称奇的翻新,凡是接触过一些网络文学作品的人,都是不难体验到的。不是穷则思变,这个道理在这里不管用。文学什么时候步入了穷途末路?网络文学不是文学还能是什么?说“文学死了”,是只拿纸载的文学当文学,就没把网络文学放在眼里,充满了歧视的意味,却并不符合事实。事实是文学是不死的精灵,它借助新媒体的翅膀飞向更广阔的天空。

总之,动物的生存法则并不能机械地套用到文艺领域。动物与自然的关系不同于文艺与社会的关系,这是区别二者的关键所在。

注释:

①③⑤⑥ 羌檬保骸段囊丈态论――文艺生态学纲要》,武汉大学出版社2015年版,第7、101、10、10页。

法学研究生论文篇(5)

【论文摘要】近年来, 我国在校学生人身伤害事故频繁发生, 给受害学生及其家长带来身体及精神上的极大伤害, 扰乱了学校正常的教育教学秩序, 给国家和社会带来不应有的损失。学生伤害事故是学校办学过程中难以避免的一种客观现实,也是困扰学校工作、影响教育教学秩序的严重问题。 我国现行的相关法律如《民法通则》、《教育法》、《未成年人保护法》等都没有对学生伤害事故的处理如何认定事实,如何归结责任作出明确规定,因此在实践中造成了很大歧见。学生伤害事故的法律调节取决于如何界定学校与学生这对关系的法律性质。“特殊关系说”把学校与学生的关系界定为基于教育与受教育、管理与被管理、保护与被保护的权利与义务关系,称之为教育法律关系。这种关系是学校及其他教育机构依据国家教育方针和教育教学标准,在实施教育教学活动的过程中产生的、具有公法特征的法律关系。 学生伤害事故处理是适用监护责任约定推定转移还是适用过错责任是一个引起广泛争议的问题,监护责任约定推定转移既不符合我国立法本意也不符合法理,而且在实践上有不可克服的弊病,因此只能适用过错责任原则。学校或教师在履行教育教学职责时如果由于过错伤害了学生的身体,因而可能构成民事侵权行为,所承担的是一种基于自己的侵权行为而产生的过错责任。 教育部学生伤害处理办法对学生伤害事故的处理提供了一定的法律依据,有其积极意义。但其法律效力层次过低,某些规定与民事法律相抵触,对举证责任、精神损害赔偿、学校、学校的举办者、教育行政主管机关在学生安全方面的责任区分等应规定的内容未作规定,需要进一步加以完善。 学生伤害事故一重预防,二重处理。要从法律角度正确界定学生伤害事故,明确各方在发生学生伤害事故之后的法律责任,并及时、妥善处理损害赔偿问题。切实维护学校、教师和学生的合法权益。解决学生伤害事故问题可供借鉴的思路是把办学的风险适当分散到社会,使学生伤害事故的赔偿责任社会化。 论文关键词:学生伤害事故 归责原则 过错责任 赔偿责任社会化 序言 www.zhlzw.com 中华勵志網 我国大中小学有2亿多在校学生,这个庞大的社会群体中的大多数人是未成年人。尽最大可能保障广大学生、特别是中小学学生的人身安全,保护广大学生的合法权益,是各级教育行政部门和各级各类学校的重要职责,也是全面推进素质教育的基础和保证。 近年来,学生的人身安全和有关人身伤害事故处理等问题,已经成为教育领域的热点问题之一,在教育领域和社会各界引起了广泛的关注和讨论。其实,这种事故并不是现今才出现的事故种类,而是早已有之,只是在以前没有像现在这样频繁出现而已。这种事故的不断发生,不仅给社会造成很多的不安定因素,而且对学校的教学、管理等造成重大影响,对校园正常教学秩序和管理秩序造成冲击。因此,加强对这种事故及其责任的研究,在法律上提出妥善的处理原则和办法,对提高教学管理秩序,加强对学生的法律保护,都具有重要的意义。 据报道,我国中小学生每年非正常死亡人数都在1.6万人以上 (据不完全统计,1994年竟达到了1.8万多人),还有更多的学生遭受各种伤害。在校生致人损害的案件也屡见不鲜。对此的民事赔偿规范,仅《民法通则意见》第1条规定:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当予以赔偿。”但是这一规定过于简单,受到伤害的学生家长认为这样对学生保护不力,甚至到学校闹事。司法实践中依据该规定所做的判决也往往被舆论认为过分偏袒校方。而学校方面则往往认为自己承担的责任相对于受益来说过重。为避免发生意外事故,有的学校干脆采取消极预防的手段,一些措施甚至与素质教育目标背道而驰:如减少学生体育活动、劳动实践,不敢在体育课中进行对抗性训练、不让学生在节假日返校使用体育设施,不组织春游、秋游等校外活动。这已经成为推进素质教育的一大障碍。 为解决这一问题,教育部以及一些地方人大制订了一系列行政规章、地方性法规,如教育部《学生伤害事故处理办法》、《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》、《杭州市中小学校学生伤害处理条例》等。一些地方法院也进行了有益的探索,如《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第46条规定:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人、限制民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人,在学习、生活期受到损害或给他人造成损害,单位有过错的,应以侵害人和单位为共同被告,并由这些单位承担相应的赔偿责任。”但是,学生伤害事故的处理,涉及对自然人人格权的保护,根据 《立法法》第8条,对民事基本制度的规定只能制订法律。因此,这些规范显然难以对法院的审理具有拘束力。《人身损害赔偿解释》适应社会的需要,依据 《民法通则》以及相关教育立法的规定和精神,对教育机构中就读的未成年人的人身损害赔偿问题进行了规定,意义重大。 本文拟结合我国现有的法律法规,就学生伤害事故赔偿的有关问题做些探讨,以期推动学生伤害事故处理问题的研究,为解决这一关乎学生、教育和社会发展的难题作出自己的一点贡献。 一、学生伤害事故的概念及其特征 (一)学生伤害事故的概念 学生伤害事故实际上就是校园事故。不过,校园事故这个概念较为狭窄,不能概括学生伤害事故的全部。按照现在有限的研究这种事故责任的文章来看,对这种事故概念的界定还不够全面和准确,需要进一步斟酌和完善。例如,有的学者认为:“学生伤害事故,是指在学校教育教学活动期间发生的学生人身伤亡事故。” 在《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》中,没有对学生伤害事故概念作出界定,但是从该条例的第2条中可以看出,学生伤害事故应当界定为“在中小学校教育教学活动期间发生的中小学生人身伤害或者死亡事故”。 教育部制定的《学生伤害事故处理办法》也未明确规定学生伤害事故的概念,从第二条的规定中可以看出,该办法所称的学生伤害事故是指:“在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故。” 笔者认为,对学生伤害事故的界定,除了结合上述一些规范的规定之外,还应当从学生伤害事故的法律特征方面进行分析,以求对学生伤害事故作出一个准确、完整的界定。 (二)学生伤害事故的特征 1、学生概念的范围,不能过于扩大,以至于偏离法律确定学生伤害事故的立意。 学生是学生伤害事故的受害主体,是应当受到救济的人。正确界定学生概念的范围,是界定学生伤害事故的最重要的一环。在界定了学生的范围之后,就确定了学校的范围。 学生,首先就是在学校学习的在校生。学生伤害事故必须是在校生发生的人身伤害事故,即在校就读 的学生。非在校生发生的事故,不是这种事故。其次,学生所在的学校,究竟是什么学校,意见较为分歧。有的认为应当是中小学校,有的认为应当包括幼儿园,有的认为还应当包括大学。值得注意的是,教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》第三十七条规定:“本办法所称学校,是指国家或者社会力量举办的全日制的中小学 (含特殊教育学校)、各类中等职业学校、高等学校。本办法所称学生是指在上述学校中全日制就读的受教育者。”由此可见,该办法认定的学校包括了高等院校,学生也应包括高等院校在校大学生。但是笔者认为,法律确定学生伤害事故概念,其立意不在于保护一般的学生,而是着意保护在校学习的未成年人,以及被在校学习的未成年人侵害权利的其他人。 因而,界定“学生”概念的时候,应当从这一基本立意出发进行考虑。所以,学生伤害事故的学生,应当是中小学和幼儿园在读的未成年学生和儿童。其中,中小学的未成年学生是学生伤害事故人身损害赔偿责任的主要保护对象;幼儿园的儿童虽然不是学生,但是由于其是未成年人,且在国家规定进行幼儿教育的幼儿园中就读,应当视为学校学生;中小学校中已经成年的学生,不是学生伤害事故的主体,但是考虑到学生伤害事故以及中小学生的特点,可以准用确定学生伤害事故处理办法的有关规定。至于大学学生,既不是义务教育的对象,又都是成年人,没有特别加以保护的必要,高等院校发生的学生伤害事故可以包含在学生伤害事故的概念之中,但不是法律保护的重点。 2、学生伤害事故发生的范围,应当限于学校、幼儿园的教育、教学活动之中。 对于这一点,学者和有关立法的认识都是一致的。学校的基本活动,就是教育和教学活动。将学生伤害事故界定在这一范围之中,是正确的。 但是需要明确的是,教育和教学活动的范围究竟应当有多宽,还要有明确的说明。在现实中发生纠纷的,很多就是在这个问题上发生不同的分歧意见。首先,教育教学活动应当是学校组织的,一般发生在校园,但是学校在校外组织的这类活动,也应当包括在内。因而,学生伤害事故不局限在校园。这也是将学生伤害事故称之为校园事故不甚妥当的原因之一。其次,学生参加学校的教育教学活动,应当采用“门至门”的原则,就是学生从进校门到出校门期间参加的学校教育教学活动。其例外的情况是,学校组织的校外的活动不在此限;有学校或者幼儿园的接送班车的,应当以班车的门为限,包括上下车的安全保护。在一个案例中,幼儿园班车在送幼儿回家的时候,停车不当,接送的老师疏于注意,幼儿在下班车的时候,造成伤害。这属于“门至门”规定的范围,是幼儿园的责任范围之内的事故。 在这里必须注意一点,在学校、幼儿园的教育、教学活动之中发生的学生伤害事故并不一定是学校(幼儿园)应负责任的学生伤害事故。换句话说,一个事故是学生伤害事故,但学校(幼儿园)对该事故不一定有责任。就好象发生在中国领域内的人身伤害案件,中国政府不能全部负责赔偿一样。 3、事故的种类,包括学生本人的人身伤害事故和死亡事故,以及学生造成的他人的人身伤害事故和死亡事故。 在对学生伤害事故的一般界定中,仅仅包括学生本人的人身伤害事故和死亡事故,不包括学生本人造成他人的人身伤害事故和死亡事故。这种界定,仅仅从学校对学生的保护责任的角度考虑的,没有从侵权行为法的角度来考虑问题。在笔者看来,侵权行为法重视对学生安全的保护,同时也重视学生实施侵权行为对他人权利造成损害的人身伤害事故的救济。而且后一种情况不能说与学校无关,而是学校也要承担相应的民事责任的事故。不规定后一种人身伤害事故的处理,这样的办法是不完善的,当然,前一种事故是重点,这也是不容置疑的。 至于造成学生财产损害的事故,以及学生造成他人财产损失的事故,其处理办法应当与学生伤害事故的处理办法是一致的,但是既然说的是学生伤害事故,就不包括这种财产损害的事故,因而可以不将它包括在其中。 根据以上分析,可以认为,学生伤害事故是指中小学校在校学生以及幼儿园在读儿童在学校或者幼儿园就读期间,参加学校或者幼儿园组织的教育教学活动中,受到人身伤害或者死亡,以及对他人造成人身伤害或者死亡,学校应当承担相应民事责任的事故。本文主要在这个意义上研究学生伤害事故,适当顾及到高等院校发生的学生伤害事故。 二、学生伤害事故人身损害赔偿责任的构成 究竟怎样才能构成学生伤害事故人身损害赔偿责任?有的学者认为,应当具备的要件是:一是事故必须发生在学校与学生之间,二是事故必须发生在学生在学校接受教育的环境,三是事故必须发生学生在学校接受教育期间,四是事故必须与育人密切相关,五是构成事故必须存在学生人身伤残或死亡的较为严重的后果。 这种看法基本上说出了学生伤害事故人身损害赔偿责任构成的要求,但是在一些方面还不够准确。 笔者认为,既然学生伤害事故人身损害赔偿责任是过错责任,那么构成学生伤害事故人身损害赔偿责任,应当具备以下要件: (一)须学生在校期间发生人身伤害事故,或者学生在校期间致害他人造成人身伤害事故 这个要件应当具备以下要素: www.zhlzw.com 中华勵志網 1、学生伤害事故人身损害赔偿责任的构成局限在学生人身伤害事故。人身伤害事故,就是造成人身伤害或者死亡的事故,不包括财产损害事故。受到伤害的应当是学生,或者学生致他人人身伤害事故。在前者,学生是受害主体,是受害人;在后者,学生是致害人,是实施行为致人损害的加害行为人。 2、学生伤害事故应当发生在学生在校期间。这里的在校期间,应当作广义理解,即不是仅仅指形式意义上的在校期间,而是在学校对学生教育、管理和保护的期间。前述“门至门”的原则,应当是确定这一界限的标准。其基本含义,就是学生确实是在学校的管理之下,脱离学校的管理,学校不再对学生的伤害事故负责。例如,在学校组织的校外活动中,也是学校对学生的管理之中,并没有因为学生不在学校,而丧失学校对学生的管理,对这种校外活动引发的学生伤害事故,学校有过错的,应当承担民事责任。在期间问题上,人们最常发生的错误就是:只要学生在校期间出现人身伤害事故,学校就有过错,就应当负赔偿责任。 3、仅仅指学生受到的伤害事故,还要包括学生在校期间给他人造成的人身伤害事故。这两方面的人身伤害事故,都是学生伤害事故,都是学生伤害事故的责任范围。 人身伤害事故的表现形式,是伤害和死亡。从侵权行为法的角度研究,这种损害事实还应当表现为财产的损失,例如,医疗费的支出、护理费的支出、丧葬费的支出,等等。在人身伤害事故的损失中,要不要包括精神损害的损失,有人持反对态度。这种意见是不对的。在人身伤害的损害中,精神损害是客观存在的,不是由人的主观意志决定的,不能凭着人的主观好恶而取舍。在立法和司法上,已经确立了对人身伤害的精神损害赔偿制度,没有理由认为在学生伤害事故的场合不实行精神损害赔偿制度。因此,对学生伤害事故中的精神损害 ,也要予以确定。人身损害赔偿司法解释第十八条也对此予以明确:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。” (二)学校的教育、管理和保护行为违反《教育法》规定 学校在学生伤害事故中的行为,原则上是实施教育、管理和保护中,没有正确履行或者违背《教育法》关于学校履行的这种职责的行为。 在具体的行为方式上,有以下三种表现形式: 1、学校疏于管理的行为 学校在教育和教学活动中,疏于管理义务,致使在这个过程中,造成学生遭受人身损害后果,以及学生伤害他人后果的发生。这种管理,是对学校活动的管理,不是指对学生的管理。这种行为是学校自己的行为,是自己的行为致人损害,因而属于普通的侵权行为,学校应当对自己的行为负责。例如,江西某小学的厕所年久失修,险象环生,但是学校疏于修缮,致使某日倒塌,68名学生落人粪池,造成28人死亡。这就是学校自身疏于注意义务,是自己的不作为行为造成了未成年学生的死亡和伤害后果。该学校应当对自己的行为承担人身损害赔偿责任。应当说明的是,学校的这种行为,是对自己本身行为的不注意,是对自己的行为负责,而不是对学生所负的那种管理、教育和保护的注意义务。 2、学校疏于保护的行为 学校对在校学生负有保护的义务,尤其是对未成年的学生,负有其安全的保护义务。学生在校接受教育,学校虽然不是承担的监护义务,但是仍然应当承担其安全的保护义务。负担这种义务,就应当善尽职守,不能因为自己的疏忽和懈怠而使学生受到人身伤害。学校疏于这种对学生安全的注意义务,致使学生受到人身伤害,学校的行为构成违法。例如,在学校遭遇的意外事故中,学校应当并且有条件救助学生,却不救助,教师率先躲避灾害,造成学生人身伤害,学校就是疏于对学生的保护,对损害的发生,应当承担适当的责任。 3、学校疏于教育的行为 这种教育行为,是专指对学生的教育,而不是指广义上的教育活动。在对学生的教育中,没有尽到教育职责,使学生在教学活动中造成他人的人身伤害,应当承担人身损害赔偿责任。这里需要强调的是,教师在对学生教育后,学生拒不服从而导致学生伤害事故发生的,可以免除学校和教师的责任。 学校的上述行为,包括学校的行为,也包括负该种责任的教师的行为。学校的疏于职守行为,学校应当承担责任。学校的教师在教育和教学活动中,其行为疏于执行职务,其行为的后果属于职务行为。当其行为不当,违反法律规定的义务,造成学生伤害或者学生伤害他人,学校应当承担转承责任 (替代责任)。 在对学校行为违法性的判断上,应当违反《教育法》和民法的规定。《教育法》规定的标准,是学校承担的教育、管理和保护义务,民法规定的标准,是对学生人身权利不得侵犯义务。 违反这些法律规定,就构成学生伤害事故人身损害赔偿责任的违法性要件。 (三)学校的违反《教育法》规定的教育、管理和保护行为与事故发生有因果关系 学校疏于教育、管理和保护义务的行为,须与学生伤害或者学生伤害他人的损害事实之间有客观的因果关系,即前者是原因,后者是结果。两者之间具有引起与被引起的因果关系。 在学生伤害事故人身损害赔偿责任中的因果关系上,在一般情况下,学校的行为与损害后果之间,只有一种因果联系,即学校的行为就是损害后果发生的原因,没有其他原因。这样的行为就是结果发生的惟一原因。具有这样的因果关系,学校就应当承担侵权责任。 在很多时候,学校的行为并不是损害结果发生的惟一原因,而是由于多个行为引起了损害结果的发生,而学校的行为仅仅是其中的原因之一。这时候,应当认真判断,研究学校的行为究竟是损害结果发生的原因还是条件。如果是原因,则与其他原因构成损害发生的共同原因,学校应当为自己的行为承担自己应当承担的那份责任,或者承担连带责任。如果仅仅是条件,并不是原因,则学校不承担责任。 如果学校有疏于教育、管理和保护的行为,但是其行为不是损害发生的原因,与损害结果的发生不具有因果关系,则学校不承担责任。 (四)学校在实施教育、管理和保护行为时有疏于职责的过失或者重大过失 学校承担学生伤害事故的后果责任,还必须具有主观上的过失。只有学校在主观上具有过失,学校才对自己的行为承担赔偿责任,不具有主观上的过失,则不承担责任。 确定学校过失的标准,是学校的注意义务。学校的注意义务,就是《教育法》规定的教育、管理和保护的职责。这种义务的性质,应当是善良管理人的注意,是一种很高的注意义,高于与处理自己事务为同一的注意和普通人的注意。 学校作为一个谨慎人,对自己学生的安全和健康保持高度的注意,防止发生损害事故。对这种注意义务的违反,就是过失。学校存在这种过失,就应当对造成的损害后果承担侵权责任。 三、学生伤害事故人身损害赔偿责任的性质 www.zhlzw.com 中华勵志網 学生伤害事故是近年来人民法院受理的侵权案件中一种常见、多发的案件类型。研究学生伤害事故,最重要的是要研究学生伤害事故的人身损害赔偿责任。对学生伤害事故的人身损害赔偿责任承担,审判实践中存在较大争议。人身损害赔偿司法解释第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。”“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”这使得学生伤害事故人身损害赔偿责任具有了统一、明确的规范。 在研究学生伤害事故人身损害赔偿责任的时候,最重要的有两个问题,一是学校承担学生伤害事故人身损害赔偿责任的基础,二是学生伤害事故人身损害赔偿责任的性质是过错责任还是无过错责任。 (一)学校为学生伤害事故承担人身损害赔偿责任的基础 学校究竟以什么样的基础为学生伤害事故承担民事责任,有不同的主张。 一种主张认为,无民事行为能力人在幼儿园、学校、精神病医院学习、生活或者治疗时,受到伤害或者给他人造成损害,由于这些单位对这些无民事行为能力人负有一定的监护性质的职责,因此,可视情况决定这些单位适当地承担赔偿责任。 这一主张的直接来源,就是最高人民法院《关于贯彻执行 (中华人民共和国民法通则)若干问题的意见 (试行)》第一百六十条规定。这条规定的内容是:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或 者给他人造成伤害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。”这种主张认为,学校为学生伤害事故承担责任的基础,就是学校是未成年学生的监护人,对未成年学生承担监护责任,当未成年的学生在教育或教学活动中受到伤害或者给他人造成伤害,学校没有尽到监护责任的,就要承担民事赔偿责任 另一种主张认为,学校为学生伤害事故承担责任的基础,不是学校与学生之间的监护关系,而是在于学校依照《教育法》的规定,承担的对学生负有的教育、管理与保护职责。因而,学校与学生之间的关系不是民事关系,而是一种发生在育人过程中的特殊的教育法律关系,只有遵循教育的规律和《教育法》的规范,才能够正确理解和处理这类事故。依据《教育法》关于学校对学生承担的教育、管理和保护职责的规定,未尽到教育、管理和保护的职责,具有过失,学校就要承担民事赔偿责任。 在实践中,法院在处理这类事故责任案件时,基本上也是采纳这样两种不同的主张,或者认为学校承担责任的基础是民法上的监护与被监护的民事法律关系,或者学校承担责任的基础是教育法上的教育、管理和保护的教育法律关系。例如,阎红瑞诉旧寨村村民委员会等因其在幼儿班期间被其他幼儿玩火烧伤损害赔偿纠纷案。阎红瑞是山西省左权县拐儿镇旧寨村幼儿班的学生,诉讼时6岁。1986年,旧寨村村民委员会办起了幼儿班,聘请本村村民张向琴任教师。1989年11月14日上午11:30左右幼儿班下课后,张向琴离校回家,几个幼儿在教室里或火炉旁烤火。张小平玩火点燃了阎红瑞身上的衣服,阎红瑞带火跑出教室,被人发现后,将火扑灭并送回家中。张向琴闻讯赶来查问起火原因,阎红瑞说是张小平点燃他身上的衣服引起的。当日下午,阎红瑞被送往医院治疗,当时所见,阎红瑞嘴唇下翻,两腋粘连,双胳膊抬不起来。3日后转至左权县人民医院治疗,诊断为头、面、双上肢、侧胸烧伤,面积37%,深2度,住院25天,因无钱治疗而出院。经过诉讼,法院判决旧寨村村委会给付3948.69元,张小平的监护人张海生给付1000元。 值得研究的是,在这个案件的终审判决中,确定村委会责任的理由是:“根据《民法通则》规定,无民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。幼儿班学生在家由父母监护,在校由学校监护。阎红瑞受到伤害和张小平给他人造成伤害,均系在校期间发生,学校理所当然应该承担民事责任。这个案件的点评中,点评者特别指出,”幼儿园对入园幼儿不是民法上的监护关系,也不是监护人对被监护人的监护职责转移,幼儿园对入园幼儿的保护、教育职责,来自于国家法律对这种职业的规定,并依据幼儿家长与幼儿园之间的入园生活、学习合同而实际产生,根据国家法律规定和合同约定,幼儿园对入园幼儿在园学习生活期间,有保护其不受到伤害的义务,正因为如此,幼儿园对入园幼儿在园生活、学习期间所受到的人身伤害,除能证明幼儿园没有过错以外,是不能免责的。点评者又进一步指出:“如果认为幼儿园对幼儿是一种监护关系,或者是一种监护职责的转移,那么,幼儿园对入园幼儿在园生活、学习期间所受到的人身伤害,其承担的责任就不是有限责任,而是全部责任了。” 可以说,这个案例中,这两种主张的基本内容都阐述得非常详尽。这也集中地反映了对学生伤害事故赔偿责任基础的不同见解和分歧意见。 分析学校对学生伤害事故承担责任的基础,应当从法律关系的分析上人手,才能够抓住要害。 学校与学生之间的法律关系究竟是什么法律关系?可以选择的,一是民法上的监护关系,二是教育法上的教育、管理和保护关系。 首先,应当确定的是,我们研究的不是一般的学校和学生的关系,而是中小学包括幼儿园与未成年学生之间的关系。在这一关系中,绝大多数是处于国家义务教育的范围之内,而不是其他的教育关系。诚然,在其他的教育关系中,有些教育关系具有合同关系的性质,属于民事法律关系中的合同关系,例如某些“贵族学校”依据委托教育合同成立学校与学生的关系,某些依据合同成立某种专业培训的教育关系,以及其他的类似教育关系。在这些关系中,双方当事人之间签订合同,确定权利义务,双方按照合同的约定享有合同权利履行合同义务。对于这些教育关系,应当适用民法调整。在大学的教育中,国家按照招生计划招生,学生在被录取成为大学生以后,在学校享受大学教育,既有教育关系的性质,也有合同关系的性质。这些,与我们所研究的中小学校 (包括幼儿园,下同)与学生的关系是不一样的。值得研究的是,在中学的已经成年的学生中,他们与学校之间的关系,是什么样的法律关系。在这些关系中,虽然学生已经成年,但是尚未超出了义务教育的范围,其基本性质没有根本的改变,仍然可以按照基本的义务教育法律关系对待。 其次,中小学校包括幼儿园与在校学生的关系,基本性质是依据《教育法》成立的教育关系。其成立的基础,不是依据民法而成立,而是依据 《教育法》而成立,《教育法》是中小学校与在校学生发生法律关系的基础。学校与学生发生法律关系,不是依据合同,而是依据《教育法》。这种法律关系的基本性质,属于准教育行政关系,既区别于纯粹的教育行政关系,也区别于民事法律关系,是学校对学生的教育、管理和保护的法律关系。教育、管理和保护构成这一法律关系的基本内容,学校对学生有教育、管理的权力,同时对学生有保护的义务;学生有接受教育接受管理的义务,享有受到保护的权利。 再次,学校与学生之间的法律关系,适用监护法律关系进行调整,没有确切的法律依据。在认定学校和学生之间的监护法律关系中,有两种理论,一种是自然取得监护权说,即在父母将学生送到学校之后,学校自动取得对未成年学生的监护权,应当对未成年学生进行监护。一种是监护权转移说,认为父母将学生送到学校,父母的监护权就转移到学校,由学校负担未成年学生在学校期间的监护责任。这两种观点都没有确切的法律依据。其一,认定学校在未成年学生入校以后产生监护权,没有任何法律对此作出规定,没有足够的法律根据这样认定。其二,监护权的成立,要么是法定,要么是指定,舍此没有监护权产生的根据。认为学校对未成年学生有监护权,既不是法定监护,又不是指定监护,如何认定学校对未成年学生有监护权?其三,监护权转移,需要有转移的手续,即在当事人之间订立监护权转移的合同。这一点,在学校与学生之间,以及学校与学生的父母之间是没有这样的合同的,因此认定监护权转移的性质,也没有确切的根据。 最后,在教育关系中,发生学校履行教育、管理和保护义务的过错,致使学生受到人身伤害,或者伤害他人,学校产生民事责任。在中小学校学生在校期间遭受人身伤害,是学校未尽保护义务;在中小学校学生在校期间伤害他人,是学校对学生未尽教育、管理义务,对损害的发生应当承担法律责任。这种责任,有教育法的性质,也有民法的性质,应当以民事责任的性质为主。这一点,类似于行政机关的侵权责任,是发生在公法领域的私法行为,应当受到民法的调整。 因此可以确认,中小学校与在校学生之间的法律关系的性质,是教育法律关系。学校为未成年学生的人身伤害以及造成他人伤害承担民事责任的基础,就是学 校依照《教育法》取得的对学生的教育、管理和保护的权利与义务。学校未尽这种义务,应当承担民事责任。 人身损害赔偿司法解释第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。”“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”本条规定在理论和实务上的一个重要作用,就是对学生伤害事故的学校义务究竟是监护义务还是保护义务作出了明确规定,即教育机构依法负有对未成年人的教育、管理和保护义务,如果因过错没有尽到相应的义务,致发生学生伤害事故的,学校应当承担与其过错相应的民事责任,而不是《民法通则》第一百三十三条规定的监护人的责任。这是有重要的意义的,使得对学生伤害事故的学校义务的性质的争论得以平息,还可以指导司法实践中法院在审理学生伤害事故的案件中正确对待学校的责任。 (二)学生伤害事故人身损害赔偿责任的性质 学生伤害事故人身损害赔偿责任的性质,一种观点认为是过错责任,一种观点认为是无过错责任,其中前一种是主要意见。还有人认为学生伤害事故人身损害赔偿责任的性质应当包括公平责任和过错推定责任。 1、学校对在校未成年学生伤害事故不承担无过错责任 当前,认为学校对在校未成年学生伤害事故应承担无过错责任的学者甚众。其理由大致有二:理由之一认为,既然学校对在校未成年学生负有监护职责,而监护责任是无过错责任 ,因此,学校对在校未成年学生伤害事故也应承担无过错责任;理由之二认为,既然法律在学校对在校未成年学生伤害事故的归责原则问题上未作明确规定,就可依据《民法通则》第121条关于国家机关及其工作人员职务侵权的规定,推定学校对在校未成年学生伤害事故属于特殊侵权行为,应承担无过错责任。 笔者认为,理由一的错误在于大前提的“失足”。关于学校对在校未成年学生不负监护职责的问题,笔者前文已作详尽的分析论述,在此不复赘述。理由二的错误在于对法律法规的知之不详或者对法律精神的曲解。关于学校对在校未成年学生伤害事故的归责原则问题,法律规定是具体的、明确的: ①《民法通则》第106 条第2 款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这就确立了我国民法的一般归责原则——过错责任原则——侵权人承担民事责任以其主观过错为前提。 ②《意见》第160 条明确规定:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。”它明确规定了学校对在校的无民事行为能力的学生伤害事故仅承担过错责任。 有的学者认为,该法条虽规定了学校对在校无民事行为能力学生伤害事故的过错责任,却对在校限制民事行为能力学生伤害事故的归责问题未作规定,并依此为其“学校对在校限制民事行为能力学生伤害事故应承担无过错责任(或者公平责任) ”的观点寻找立足点。笔者认为,根据《民法通则》第12 、13 条的规定,限制民事行为能力人,是指依法已经达到一定年龄但尚未成年或者虽已成年但精神不健全、不能完全辨认自己行为及其后果的人,他们可以从事与自己的年龄、智力和精神状况相适应的民事活动;无民事行为能力人,是指完全不能辨认自己行为及其后果的、不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的人 .既然学校对在校的“完全不能辨认自己行为及其后果”的无民事行为能力的学生行为及其后果承担过错责任。那么,限制民事行为能力的学生,因其已有一定的辨认自己行为及其后果的能力,他应该为自己的行为承担一定的责任,学校的责任相对可以得到一定程度的减轻,学校对其伤害事故当然更是只应承担过错责任。因此, 《意见》第160 条既已明确规定学校对在校无民事行为能力学生伤害事故仅承担过错责任,也就没有必要再就学校对在校限制民事行为能力学生伤害事故应承担何种责任另作规定了——这才是对《意见》第160 条符合立法精神和法学理论的理解。 ③关于学校对在校未成年学生伤害事故的归责原则,不能适用《民法通则》第121 条的规定。《民法通则》虽然也规定了在若干特定情况下,行为人即使主观上并无过错,也要承担民事责任,这就是通常所称的“无过错责任”但是,根据《民法通则》的立法精神和立法体例,我们不难发现,要求行为人承担无过错责任的特殊侵权行为,严格限于法律有明文规定的范围,即“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任” ;民法对特殊侵权行为都是以列举的方式作出明确规定的,而关于学校对在校未成年学生伤害事故的法律责任问题,法律显然未将其列入特殊侵权行为之列;并且,学校与国家机关不同,学校的教育教学工作也不同于国家机关的职务行为。可见,学校对在校未成年学生伤害事故不承担无过错责任。 2、学校对在校未成年学生伤害事故不承担公平责任 《民法通则》第132 条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”这就是通常所称的“公平责任”。它适用在没有过错方的意外损害事故。有学者认为,学校对在校未成年学生的人身安全负有保护职责,当在校未成年学生意外受到伤害时,因为没有过错方承担其损害赔偿责任人,学校即使没有过错,也应根据该法条的规定给予一定的赔偿;否则,学生受到伤害却得不到赔偿,违背了民法的公平原则 . 对于发生在学校的学生意外伤害事故,因没有过错责任,确实面临受损害学生如何获得补偿的问题。特定的时间和地点(“在校”既是时间概念,也是空间概念) 经常使学校卷入这种纠纷。但是,如果因此就认定学校应承担公平责任,在法律依据上是牵强的,并且对于学校而言是极不公平的。 从法律的角度看, 《意见》第160 条认为学校对在校无民事行为能力学生的伤害事故仅承担过错责任,无过错即无责任;学校属于公益性机构,在责任承担上显然应当与一般的营利性机构有所区别;国办学校属“公法人”,对其所控制的国有资产只享有占有和管理使用的权利,不能随意处置,学校公平责任性质的“救助”或“补偿”缺乏法律依据。 从现实的角度看,当前,全国幼儿园在园幼儿(包括学前班) 2326. 26 万人,在校小学生13547. 96 万人,在校初中学生5811. 65 万人,在特殊学校的残疾儿童37. 16 万人,上述未成年学生共计21723. 03 万人(这还不包括数量不菲的接受高中阶段教育和高等教育的未成年学生) ②。面对如此庞大的受教育群体,杜绝“在校未成年学生伤害事故”是不现实的,如果即使学校没有任何过错,学生家长也可将学校推上被告席,并要求学校承担一定的赔偿或者补偿责任,学校就会经常陷于法律纠纷之中;学校就会“因噎废食”,就会以保证学生“ 不出问题”作为自己的办学目标,就会为减少类似事故而抵制素质教育,抵制课程改革,抵制容易出现学生伤害事故的活动、体育等有利于学生全面发展的课程,努力让学生“在校”期间一直坐在教室里、坐在教师的眼皮底下当“书呆子”;学校无过错而承担公平责任,必将使学校赔不胜赔,使其当前已经捉襟见肘的教育经费经常被用在无谓的法律纠纷和无过错时的赔偿或补偿中,使教育改革和发展在物质保障上更加雪上加霜,这违背了教育规律,并无视教育资源不足的现实,与教育改革和发展的要求背道而驰。 3、学生伤害事故人身损害赔偿责任的性质应为过错责任,原因如下: ①《教育法》明确规定了学校 (包括幼儿园)属于非营利性的、事业单位法人组织,具有独立的法人主体资格,学校不是行政机关,这就使得学校与学生之间的法律关系从过去纯粹的行政法律关系逐渐转变为民事法律关系,这样,学校与学生之间一般会出现的是一般侵权行为而不是特殊侵权行为。当然,幼儿园的事故也可能存在特殊侵权的情况,如:幼儿园的某大型玩具突然倒塌,把幼儿压伤了,此时幼儿园就要承担责任,幼儿园能证明自己没有过错的除外。这种情况下幼儿园承担的责任性质是过错推定责任。 ②最高人民法院《关于贯彻执行 (中华人民共和国民法通则)若干问题的意见 (试行)》第一百六十条规定:“在幼儿园、学校学习的无民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。”因此按我国现阶段的司法解释之精神,学校在伤害事件中的责任只能是过错责任。具体地说,学校伤害事件中,当学生侵犯他人的权益时,学生的父母作为法定监护人应按过错推定原则承担主要责任,如学校同时也有过错,则按过错责任承担责任。 值得借鉴的是,在美国,将学生伤害事故人身损害赔偿责任的性质界定为过错责任,依据过错责任原则审理学生伤害事故案件。如果法律上没有规定学校额外的义务,则学校没有确保学生和学校其他成员安全的义务,法院并不是对每一起学生伤害事故去追究学校的责任,而仅仅追究由于学校的故意或者过失而导致学生受伤害的责任。 根据《民法通则》第106 条第2 、3 款和《意见》第160条的规定,学校对在校未成年学生伤害事故不应承担无过错责任或者公平责任,仅应承担过错责任。即:校方有过错并与损害有直接因果关系的,应承担民事责任;校方无过错或者虽有过错但过错与损害并无直接因果关系的,不承担民事责任;在共同侵权(几方面的过错共同致人损害)或者混合过错(校方和受害方都有过错共同致人损害) 等情况下,校方的责任大小,与其过错程度相适应。 然而,当前,在司法实践中,由于对学校教育管理责任理解的泛化,一旦出现在校未成年学生伤害事故,就认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致,就认为学校存在过错,这无疑违背了法律精神和教育规律,对依法治教和教育改革发展是极为不利的。因此,对在校未成年学生伤害事故的学校赔偿范围作科学界定,即对校方过错作科学认定,已成为正确解决类似法律纠纷、保障教育事业健康发展的一个核心问题。 在法律上,行为人的主观过错包括故意和过失两种。故意,是指行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”的主观心理态度;过失,是指行为人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果”的主观心理态度。“侵权行为过失责任以过失行为和对人身或财产损害之间的因果关系为前提。如果一个人不遵守他的‘注意义务’,而且从客观上看,并没有像‘一个合理和谨慎的人’那样行为,他就是有过失的”。 可见,校方的过失责任与他的“相当注意义务”分不开,除了对不可抗力造成的意外事故校方可以不负责任外,校方还应在教育、管理、指导、保护等方面对学生尽“相当注意义务”。校方未违反应当履行的特定职责且尽了“相当注意义务”,并对其无过错能够予以举证的,可认定为没有过错,可以免责;校方未尽“相当注意义务”的,可认定为有过错。 校方不是全知全能的神,其“相当注意义务”应当与其职业特征和预见能力相适应,不宜夸大或者缩小。比如,在“主要因校舍安全隐患引发的人身损害”中,如果校方及时发现校舍安全隐患,向有关部门作了报告并采取了一定的防范措施的,事故责任就应由该有关部门承担,学校就可以免责。还比如,在上课期间或者课间发生的学生间的人身损害事故中,如果该学生间的伤害行为具有突发性,不但超出校方的主观认识能力范围,而且缺少教育、管理、制止的必要时间,校方并不存在教育管理上的过错,就不应承担民事责任;如果该伤害行为有一定的时间延续,学校就负有及时发现、制止的管理职责,学校未及时发现并予以制止致使损害发生的,负有管理责任,可认定为有过错的。 www.zhlzw.com 中华勵志網 4、学生伤害事故人身损害赔偿责任也不可以适用推定过错 理由是,学校对学生的管理、教育和保护职责,是一种特定的义务,这种义务不履行,应当采用证明的方式进行,必须证明学校方未尽谨慎义务。如果采用推定的形式确认学校方有过错,则有失这一制度的本质要求,给学校加大了责任。 同样可以借鉴的是,美国法院也采用这样的原则。因此,法院要求学校当局应当负法定的谨慎义务防止学生受到损害。如果被告必须履行这一义务,则原告必须证明该义务是否实际上未履行。只有证明未尽此项义务者,学校方承担民事责任。 因此,学生伤害事故人身损害赔偿责任是一般的过错责任,而不是过错推定责任,不能采用推定的方式认定学校具有过错,让学校承担赔偿责任。 人身损害赔偿司法解释第七条一方面规定了学生伤害事故中学校承担的两种人身损害赔偿替代责任,即未成年学生受到损害和未成年学生造成他人损害两种情形下的人身损害赔偿责任,这两种责任都适用过错责任原则;另一方面还规定了学校承担的补充赔偿责任,即第三人侵权致未成年人遭受人身损害时的相应的人身损害赔偿责任,这也是适用的过错责任原则。人身损害赔偿责任,在性质上是违反法定义务的过错责任。人身损害赔偿解释施行后,法院在审理学生伤害事故案件时应当严格贯彻伤害事故的过错责任原则。

法学研究生论文篇(6)

Abstract:Recently,studentpioneeringhasbecomeahottopicamongpeople,andasaresult,heateddebateshavefocusedonit.Theauthorholdsthattherearemoreadvantagesthandisadvantagesforstudentpioneers.Oursocietyshouldencourage,oratleastbetolerantof,andatthesametime,goastepfurthertoperfecttherelevantlawsystem,inordertoensurethelegalprofitsofthesestudents,andpromotethissystem,whileatthesametimepursuingthewaythatsocietyisdeveloping.

Keywords:studentpioneer;advantagesanddisadvantages;lawsystem

学生创业,在美国曾经培育出了一批杰出的数字英雄,一批卓越的管理人才、以及一批著名的高科技企业。1998年5月举办的清华首届创业计划大赛,正式拉开了我国学生创业的序幕。此后,各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌,遍地开花。但是,经历过两、三年媒体爆炒的风光日子,如今的学生创业却遭遇到来势猛劲的寒流,于是否定的声音又纷至沓来。

那么,我们如何看待和对待学生创业?是支持,是反对,抑或顺其自然?学生创业遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客观必然性之外,是否也与我们未为学生创业创造有利的社会环境以及提供相应的法律保障有关?这都是我们需要探讨和解决的问题。

一﹑学生创业的利弊分析

学生创业作为一种社会现象,源自美国。但美国并没有学生创业这一概念。因为从美国普遍的社会文化心理出发,学生创业与其他人创业并没有什么不同。学生创业只是在中国特定的教育体制及社会环境下,才被赋予更多内涵以及获得更广泛的关注。

学生创业这一话题尽管如火如荼,但仅停留于新闻报道之中,学界鲜有涉及,本文作者亦未见有关于这一概念的表述。故笔者且将之界定为适龄青少年学生创办﹑参与创办或入股企﹑事业单位,以及为此积极筹备的活动。

中国学生创业始自1998年5月举办的清华首届创业计划大赛。目前国内知名的创业计划大赛有以清华大学为代表的校园创业大赛,团中央举办的“挑战杯”大学生创业计划大赛,“中关村2000”等省市级创业计划大赛以及网易等网络公司主办的创业计划大赛。参赛的大学已经超过100所,而且还形成了一批依托于理工科大学的创业中心,如北京、上海、武汉、南京、西安、成都等。作为高校学生社团的创业协会也应运而生。

被普遍认可的最初的学生公司,是1999年6月注册成立的清华大学邱虹云参股的学生公司“视美乐”,公司的资产由学生的合伙人提供的50万元注册资金和邱虹云研制的多媒体超大屏幕投影电视的技术股份组成。同年7月,位于武汉的华中理工大学,一名叫李玲玲的学生首获10万元创业风险金,走上了独立创办公司的道路。2000年5月,在媒体广泛关注的前提下,又找到了一家成立于1999年4月的学生公司,就是川大学生王汝聪,联合章辉、殷德敏等几个在校生创办的成都亚虎(yahu)网络公司。因此,到底谁是第一家学生公司,确实很难说清楚,不过可以确定的是:此后学生公司如雨后春笋般蜂拥而出。同时,一些中专生甚至中学生也参与到创业大潮中来。

但是,仅仅过去了不到两年的时间,却涌现出学生公司纷纷倒闭的风潮,包括一度独领的“天行健”。于是,如何认识和评价学生创业,就有待于我们进行理性的分析。从哲学层面上讲,任何一个硬币都有两面,学生创业也必然是利弊并存。有鉴于此,我们的态度也必然是一分为二。然而,一个模棱两可的态度必然不具有可操作性,因此,我们又必须在权衡利弊的基础上得出一个基本肯定或基本否定的价值评判。

学生创业存在如下几点弊端:

第一,创业对学生学业的消极影响不容低估。学生的时间﹑精力有限,顾此必然失彼。没有在求学阶段打下坚实的基础,即使创业获得暂时的成功,就长远来看,对创业的学生的日后发展也未必有利。而且,学校教育具有系统性、完整性、连贯性,所以休学创业和退学创业有悖于教育规律。

第二,创业对校园文化形成不良冲击。无论我们如何努力去正确引导,都难以绝对防止浮夸与鼓噪之风刮进了校园圣地。其直接后果是使原本踏实本分的青少年学生被煽动得充满了不切实际的幻想。似乎艰苦的基础知识学习已然成为了一种新经济、高科技发展的最大桎梏,努力学习成为一种过时的说教,唯有创业才是自我实现的最佳途径。尤其是创业与经济利益直接挂钩,使得急功近利、唯利是图的思想泛滥成灾,使很多学生的人生观、价值观打上了功利主义的烙印。

第三,鼓励学生创业需要付出成本。首先,一个新生事物的产生、发展,需要一定的制度基础,因此鼓励、支持学生创业就要改革相应的制度、规则以与之相适应,而任何改革都需要付出成本。其次,鼓励学生创业必然增加学校的管理成本,同时也增加社会运行的成本。

第四,学生创业风险较大。由于多数学生缺乏市场运营和企业管理的相关知识及操作经验,加上很多学生眼高手低、急躁冒进、异想天开、盲目自大,学生创业的成功率是非常低的。对于许多心理承受力较弱的学生,创业失败的打击是十分巨大的。同时,对社会经济秩序也必然产生一定的负面影响。

然而,看到学生创业的弊端,其目的是为了对之进行更全面的分析,而不能以此作为否定其存在意义的理由,因为其裨益也是十分明显的:

第一,学生创业符合当前素质教育的大方向,它所激发的不仅仅是老板梦、致富梦,更是青年学子们在学习中的想像力与创造力,创业的过程实际上就是全面提高和磨练大学生面对社会、面对挫折困难、面对商业操作的综合素质与能力的大课堂。

第二,学生创业促进知识成果向生产力转换。我国科技成果转化率仅有5%-6%,而发达国家则高达50%-60%。造成这一现状的直接原因是科研机构与企业间存在巨大的鸿沟。这一鸿沟的形成有双方的原因,其一,企业吸收技术尤其是高新技术能力严重不足,技术成果寻求市场困难重重,其二,科研成果产品化的关键环节欠佳,企业无法直接使用。而正由于传统的技术产业化模式的困境,才使创业成为可能。学生创业往往具有对新发明新创造最旺盛的活力、对高新科技最敏锐的触觉、以及强烈的开拓进取意识,而这些正是加速科技成果市场化进程中不可或缺的重要动力。尤其是信息产业日新月异的今天,现有的企业不可能永远站在技术与市场潮流的最前沿,也不可能穷尽一切新兴或亟待更新的商业领域。因此,优秀的学生完全有可能凭借自己的技术创新,通过周密的商业计划吸引到投资,从而迈向创业成功之途。创业是时展对于产业模式调整的要求所产生的必然现象。因此,我们现在所提的创业也必然包含着时代赋予的内涵,而这种时代的内涵所体现的必然是知识科技和科学管理在其中的大范围渗透和深层次的影响。80年代初,美国许多高校就开始举办创业计划大赛,而今天美国表现最优秀的50家高新技术公司,有46%出自麻省理工学院的创业计划大赛。

第三,学生创业促进生产力发展,促进社会财富的增加。学生创业潮中涌现出许多在技术上领先的企业,例如首届“全国大学生创业计划大赛”的过程中创办的“视美乐”已与青岛澳柯玛集团有限公司签订协议组建北京澳柯玛视美乐信息技术有限公司,该公司是目前我国唯一拥有自主知识产权的多媒体投影机制造企业。截止至2000年下半年,清华学生创业圈内人士大约为500人,占清华学生总数的2%左右。但就是这2%学生,在1999年创造了大约总和为8000万元的价值,2000年上半年学生创业公司的总价值已超过2亿元。

第四,鼓励学生创业从总体上有利于学生的长远发展。学生创业的成功率很低而失败率很高,但这是一切新生事物所共同面临的问题,不能单纯地以此否定其积极意义。正像前文所说一时的成功不一定对学生的长远发展有利,一时的失败也不一定对学生的长远发展不利。“风物长宜放眼量”,正如我们不应该因为仙童公司的陨落而责备硅谷的创业者一样,我们也不应该因为某一个中国学生创业公司的失败而反对学生创业。“失败是成功之母”,创业失败的学生要比不曾创业的学生经受更多砺炼,也将更快的成熟起来。仙童公司当年的创办者,后来都成为摩托罗拉公司等成功创业公司的领袖。

第五,学生创业壮大了私营企业队伍,还将改善私营经济从业人员的结构。由于众所周知的原因,改革开放20年来成长起来的私营经济从业人员普遍受教育程度不高。学生创业的迅猛发展将大大改变这一现状,这对于社会生活的各个层面包括政治、经济、文化将产生何等影响现在来说尚为时过早,但可以肯定的是这一影响将是重大且积极的。

第六,学生创业促进教育现代化进程。我国教育体制仍是行政性的垄断性行业,市场化程度较低,闭门造车、关门育人的现象普遍存在。同时很多教师的社会化程度较低,脱离社会发展,关起门来做学问,这样的师资队伍很难培养出适应社会迅速发展的人才。学生创业的潮流有利于推动高校教育理念的转变,呼唤用新的价值标准和评价体系来培养人才和进行高校教改,对推动科研市场化、教育产业化有深远的意义。这些也给大学的教育体制和大学生素质教育提出了新的课题。

第七,部分生活困难的学生可以通过创业来完成学业。我国自1997年之后,大学全部实行并轨招生,尤其是1999年高效大规模扩招之后,学费亦大幅度增加,每个大学生要完成学业,均需付出数万元费用。这对于部分学生来说,是一个很大的经济负担。鼓励学生创业,可以引导这部分学生用知识和劳动来解决这一问题,顺利完成学业,同时也减轻了学校和社会的负担。

第八,学生创业有利于缓解就业压力。随着高校扩招的加剧,大学生就业难的问题日益突显。学生自己创业,如获成功,不仅能解决个人的就业问题,又可为其它学生就业创造机会。

综上所述,学生创业的弊端是不容忽视的,但有些并非不能避免,或至少减少其发生的机率,而有些又是与其积极方面紧密联系,共同构成一个事物的两个方面。而且从两者的利弊分析中,我们可以肯定的得出学生创业利大于弊这一结论。

既然是利大于弊,我们就应当允许其发展,因此清除有碍其发展的因素,创设保障其发展的环境,就成为必要。

、学生创业的法律保障

对学生创业的保障,可以采用经济、行政以及法律的手段。经济手段者,如设立创业基金,发放创业贷款等。行政手段者,如相关的行政指导、行政监督等。而在倡导依法治国的今天,法律的手段无疑是最为重要的。同时,法律的确定性和稳定性,也使之更具学术研究的价值。而且,无论经济或行政的手段,最终也需要法律上的依据。因此,下文试就如何从法律上为学生创业创造一个有利环境,略加阐述。

1、在企业法方面

1)必须简化企业注册登记的程序。

依据我国现行法律,学生创立企业可以采用的形式有:个人独资企业、合伙企业、公司。我国《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》对学生创业并没有禁止性的规定,但也没有明文许可。因此一些地方不同程度地为学生创业设置了一些障碍。比如上海一位学生在进行企业登记时,工商行政管理部门让他提供待业证明。更有一些地方以于法无据为由,拒绝为学生企业注册登记。所以,以全国性的法律、法规认可学生创立或参与创立企业的主体资格是有必要的。

而且,上述三部法律均要求对企业的经营范围进行登记。按照现在的工商登记实践,企业章程必须通过列举方式穷尽其经营范围,经营范围必须一一记载于企业法人营业执照,企业超越自己事先设定的经营范围就是违法。而事实上,许多学生企业并没有固定的经营范围,他们普遍规模较小、转型较快,用经营范围对其加以限制,显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。尤其对以网站起步的学生企业,经营范围必将成为其与传统行业相结合的桎梏。

此外,我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定:“从事经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”第八条规定:“从事非经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。”第十九条规定:“违反本办法规定,未取得经营许可证,擅自从事经营性互联网信息服务,或超出许可的项目提供服务的,由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正,有违法所得的,没收违法所得,处违法所得3倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或违法所得不足5万元的,处10万元以上100万元以下的罚款。”从保障学生创业的角度出发,上述规定也必须废止或修改。首先,其申请程序对处在非直辖市、省会或首府的学生造成很大障碍,令其企业的成立成本增加,这一权力完全可以下放给下级电信管理机构。而且,这一办法的罚则对无经济收入的学生而言显然过重,恐怕只有与个人破产制度相结合才能运作起来。

2)对以知识成果出资的限制必须修改。

在当今的学生创业大潮中,有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。

根据《公司法》第24条、80条的规定,发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%,国家对高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商管理局1997年7月4日的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》又将这一比例提高到35%。[1]

但即使是35%这一上限,仍然不能适应知识经济发展的现状。尤其是对那些投资少,收益大的工业产权和非专利技术,这一限制是显失公平的,不利于对学生权益的保护。同时,吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。但风险投资为规避风险,常常要求引资方控股。而且风险投资的目的在于赚钱,学生创业的目的更多的在于自我实现,因此学生方常常也有控股的要求。但这一因双方目的的不同而促成的要求的一致却得不到法律上的许可。

对以知识成果出资的这一限制,显然是不合时宜的,但又不能没有任何限制。深圳市1999年的《关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》第7条第2款规定:“以高新技术成果作价出资的,经市科技主管部门认定,其作价出资的金额占注册资本的比例可扩大到35%。如合作方另有约定,从其约定。”[2]这个完全“从其约定”也是不可取的。因为知识成果在转化为生产力以前,毕竟还缺乏物质实在性。而注册资本与企业承担责任的能力密切相关,尤其是注册资本在很大程度上决定着第三人所预测的其承担责任的能力。因此,法律只要规定知识产权出资可以达到51%,能够保障其控股即可。同时,可以规定其他出资方对以知识产权出资者的出资超过35%的部分承担连带责任。

此外,对以知识成果出资仅限定于工业产权和非专利技术亦失之偏颇。知识成果之所以能成为资本,是因为它具有货币资本和一般物质资本的共同属性――即为其持有者带来收益。在现代社会,属于版权范畴的文艺作品、音像制品和计算机软件等同样具有这一性质。尤其是在以注意力经济为导向的网站,在线阅读、音像资料及计算机软件的下载均是吸引“眼球”的主要途径。而这一类网站由于基本上不需任何投资,因而成为学生创业的首选形式。在这类网站中,劳务和知识成果往往是最主要的出资形式,因此必须有法律的认可和保障。作为知识成果的计算机软件,还可以直接作为生产、经营工具,并可以作为买卖合同的标的,因此更没有理由不成为出资的一种形式。

在合伙企业中,还应允许一套方案、计划等作为出资方式。其理由之一是许多企业并不缺99%的血汗,而真正至关重要的是1%的灵感。之二是合伙本身属于私法的范畴,只要合伙人愿意,国家没有必要禁止。当然,在实践中可以将一个想法变通地作为劳务出资的方式,但它毕竟不是一般意义上的劳务,一旦发生纠纷亦很难把握。因此,理应以法的形式为之正名。

2、民法方面

按我国《民法通则》第十一条的规定,十八周岁以上和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的,才享有完全民事行为能力。但无论是国外还是国内,均出现过不少少年商界奇才。其中不乏未满十六周岁的少年。按照我国民法的规定,他们是限制民事行为能力人,“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”[3]从条文本身的含义来理解,所谓的“他”应当作为个体来把握,但在现实中,人们却将“他”按照共性来看待。即不论其本人的智力水平和对自己行为法律后果的预见程度,将普遍认为只有成年人才能做或才该做的事一律禁止限制民事行为能力人涉足。我国《合同法》第四十七条规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定人追认后,该合同有效,”“合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。”这些规定,令未成年人所从事的经济活动依附于其法定人的追认,从而使其不便于对多变的经济现实做出敏捷的反应,也使其他市场主体因怀疑交易的安全性而尽量避免与其订立合同。同时,相对人的撤销权虽有善意的限制,但毕竟为其行使提供了一条渠道,在实践中就使相对人处于较有利的地位。这对于未成年人及其企业都是不公平的。虽然不是每个人都能成为少年奇才,但我们的社会至少要为少年奇才的诞生和成长让出一条道来。故可以试行由一个专门机构在征求学校和家长意见的基础上,赋予特定的未成年人以民事行为能力。同时,鉴于我国当代少年较之其父辈普遍早熟的现状,适当降低享有民事行为能力的年龄界限也是可以考虑的。

3、知识产权法方面

目前,我国保护的知识产权只有专利权、商标权、和著作权。同时,将发现权列入知识产权的一种,但仅作为一种人身权来保护。[4]然而随着社会的发展,出现了许多新情况。其中较为突出的是商业网站的盈利模式。学生创业者往往是有模式无资金,从而需要投资的介入。但是要获得投资必须向投资方提交创业计划书,并做出说明和解释。对于技术含量普遍不高的盈利模式而言,很容易被投资方全面掌握。目前关于商业网站的盈利模式,仅可适用于商业秘密的有关规定加以保护。我国《反不正当竞争法》第十条规定;“商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时,该条也禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披漏、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披漏、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”上述规定虽然足以证明投资方获悉学生创业者的创业计划后独自使用之违法,但学生创业者却面临举证上的困难,即难以证明该计划是其智力成果并因引资的需要而告知投资者的。本文作者便设想了一个商业网站的盈利模式,苦于无法在与投资者合作中保护自身的利益。本文作者曾就此求教于江平教授,江教授亦无法解决这一问题。故此问题似只可以立法加以保护。一条简便且行之有效的途径是在公证处的业务范围中增加相关内容,使学生创业者在与投资方洽谈合作事宜时得邀请公证人员参加,并对学生创业者透漏的创业计划和提交的创业计划书做成公证文书。这样,一旦日后发生纠纷,学生创业者就可以公证文书作为有利的证据。

4、教育法方面

教育法是与学生联系最为紧密的法律规范,它分为由国家、政府制定的教育方面的法律、法规和学校自行制定的校规、学生行为规范两个层次。[5]目前,我国的《教育法》、《高等教育法》均未对学生创业的相关问题做出明确的规定。学生创业唯一的合法依据是2000年1月教育部公布的一项有关“大学生、研究生(包括硕士、博士研究生)可以休学保留学籍创办高新技术企业”的政策。既然学生创业是一件经过论证值得鼓励的事,就应当以法律的形式加以肯定,至少是《高等教育法》应有相关的规定。同时减少不必要的限制,比如创办企业的类型,并不是只有高新技术企业才可以作为学生创业的选择。如前所述,科技是生产力,但科技之外的其他智力成果亦有创造性价值,并能满足社会不同层次的需要,因而实无理由厚此而薄彼。

在学校内部的规章方面,九十年代以前,多数学校的“学生守则”均明文规定学生不许经商。今日,较为开明的学校已对手册中的许多条文作灵活处理,为学生创业创新打开方便之门。诸如,某高校原为困难学生而设的“七年内修完本科学业”的规定,现已放宽到创业学生也适用。许多高校还建立了创业基金,如“上海交大创业基金”总额就达1.5亿元。但尚有许多学校仍将“不许经商”作为对学生的禁止性义务,虽然今天的“创业”与八十年代的“经商”不能简单地等同。这些学校的抱残守缺,与国家法律的欠缺不无关系,但要修改法律,毕竟是一项复杂的工作,尚需假以时日。而且法律本身必然是粗线条的,即使制定出来也需要各学校根据自身的情况加以细化才具有可操作性。同时即使在较开明的学校,对学生创业的种种支持乃是仰仗学校决策者的支持,是“人治”而非“法治”,即便当下如火如荼,也仍存在“人走茶凉”的不确定性。然而,一些发达国家的高校在此方面却走在我们前面,比如在马来西亚科技大学,学生们有了好的创意,学校就会从启动资金和管理经验两个方面予以资助。无论是公司成立、吸引投资,还是事业发展、市场推广、品牌建立,从事创业活动的学生都将有专人指导,学校里众多有企业管理经验的教师将成为他们忠实而可靠的顾问。而我国高校尚未建立这样全方位的服务体系,加之这一新生事物毕竟与传统观念存在一定程度的冲突,同时很多学校管理者对自身角色认识不清,头脑中充溢着许多腐朽思想,“上行”能否“下效”仍是个疑问。所以有必要将学校对学生创业的鼓励与支持以制度的形式固定下来。

5、劳动法方面

为了熟悉业务,增长经验,许多学生创业者选择先到相关企业工作,再自己创业。目前已有许多学生成为企业的高级白领或经理人,其中亦不乏未满十六周岁的未成年人。但我国《劳动法》第十五条规定:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这样一来,作为未成年人的学生创业者,或只能以见习或实习的名义进入企业工作,或放弃打工的前奏直接创业。前者令学生创业者的劳动收入等合法权益得不到应有的保障,后者使学生创业的失败率大大增加,此二者都不是一个合理的制度设计所应带来的结果。也许社会需要大多数按部就班的人才,但不能以此作为否认奇才、偏才、怪才存在价值的理由。如果我们的社会能够给与他们更多的宽容,他们也将给与社会更多的回报。

注释:

[1]转引自雷兴虎、罗有才《发起人以高新技术成果出资入股的几个问题》[J]载《法学》

2001年第2期。

[2]同上。

法学研究生论文篇(7)

作业成本法(Activity-BasedCosting,简称ABC)是西方国家于八十年代末开始受到广泛关注和研究、九十年代以来率先在先进制造企业应用的一种全新的企业管理理论和方法。作业成本计算法以作业为间接费用的归集对象,通过资源动因的确认、计量,归集资源费用到作业上,再通过作业动因的确认、计量,归集作业成本到产品或顾客上去的间接费用分配方法。ABC为产品、服务、客户等提供了一个更精确的间接成本分配方法。论文频道的管理学论文针对作业成本研究展开言论,让我们更多的了解作业成本。内容如下: 作业成本法在生产部门的设计研究 在中国,作业成本法在理论上的研究比较深入,然而在具体应用上尚处于探索阶段。本课题组根据一年多时间对国内上市的某大型生产制造企业的调查研究,并结合国外的成功经验,设计了一套既有利于理论研究,又可用于实践操作的作业成本核算体系。由于篇幅所限,本文仅结合该公司所属的制造部来详细论述作业成本法在生产部门的设计研究。该公司制造部作为事业部的生产平台、承担自动化系统部、继电保护产品部、铁道系统保护部等几乎所有产品线产品的生产。其主要子部门有办公室、计调室、技术室等。组织结构图如下。 上表中:办公室—负责制造部的综合管理、人事、核算等事务性工作。计调室—主要负责(按合同)生产计划的安排,包括总计划、成品计划、零件计划等。计调室同时还负责采购、生产领用、库房、资料室的管理。技术室—主要负责有关生产工艺的协调。生产上,装置校验工序为各产品线服务,即其调试的装置用于各个产品的生产线。各产品生产线主要负责各自产品的大屏安装、大屏配线的工作。其中包括端子安装、打号牌等。 我们具体设计步骤如下。 一、分析定义作业中心 作业中心划分的正确、详简得当与否是整个作业成本核算体系的关键所在。在一个生产部门中可能有几十个,甚至数百个作业。作业是指基于一定的目的,以人为主体,消耗了一定的资源的特定范围内的工作。RobinCooper将作业区分为单位级作业、批次级作业、产品级作业和管理级作业这四类。在实践中,确认作业可以以作业贡献于最终产品或劳务的方式和原因,即作业动因为依据进行分析和划分。这些作业分别以不同的形式吸纳资源,又分别以不同的方式为最终产品提供服务。同质的资源应整合为一个作业,同类的作业应整合为一个作业中心,不同类的作业应分解为不同的作业中心。作业中心不一定正好与组织的传统职能部门一致。有时候,作业中心是跨部门的;有时候一个部门就包含好几个作业中心。具体作业中心分析和确定可以根据人员名单对每一工作部门和生产部门走访后,并结合流程图来完成。该公司制造部流程图为: 结合制造部的流程图,我们把制造部分为以下几个作业中心: 1.计划调度。 (1)范围制造部计调室的所有活动。 (2)划分依据计划调度室的职能之一是根据生产合同下达计划,一般每周下达一次计划,每一次计划下达5—6个合同。下达的计划包括生产计划和零件计划,按照变电站自动化设备、继电保护设备和其他设备分成三个工段下达计划。另外还有三个库房,负责领料和发料。计调室的主要职能是协调生产,保证大屏能按期交货。其费用的发生不能和合同及产品直接挂钩。 作业成本法(Activity-BasedCosting,简称ABC)是西方国家于八十年代末开始受到广泛关注和研究、九十年代以来率先在先进制造企业应用的一种全新的企业管理理论和方法。作业成本计算法以作业为间接费用的归集对象,通过资源动因的确认、计量,归集资源费用到作业上,再通过作业动因的确认、计量,归集作业成本到产品或顾客上去的间接费用分配方法。ABC为产品、服务、客户等提供了一个更精确的间接成本分配方法。论文频道的管理学论文针对作业成本研究展开言论,让我们更多的了解作业成本。内容如下: 作业成本法在生产部门的设计研究 在中国,作业成本法在理论上的研究比较深入,然而在具体应用上尚处于探索阶段。本课题组根据一年多时间对国内上市的某大型生产制造企业的调查研究,并结合国外的成功经验,设计

法学研究生论文篇(8)

教育部新的《普通高等学校学生管理规定》已于2005年9月1日开始实施,新《规定》充分体现了学校以育人为本、育人以德育为先的原则,确立了一系列依法治校、维护学生合法权益的新规则,这将推进高校学生管理进一步法治化和民主化。回顾近年来发生的高校学生与学校之间的法律冲突和纠纷案件,一方面隐含着高校学生管理与法律法规之间存在着一些冲突与矛盾,另一方面它也表明高校学生法制意识、维权意识的日益高涨与成熟。如何正确解决和处理高校学生管理与法律法规冲突的问题,树立以学生为本的理念,加快推进高校学生管理的民主化和法治化,已成为高校管理者面对的现实新课题。

一、深刻认识高校与学生之间的法律关系

高校与大学生的法律关系,实际上就是高校与大学生的权利和义务关系。目前,国内外学者对此还没有达成共识,归纳起来,主要有宪法关系说、民事关系说、行政关系说、特别权力关系说及综合说等观点。笔者认为,高校与学生之间的关系,在法律意义上包含着两重内容:

其一,具有行政法律关系的性质。高校按照国家的法律法规,代表国家,或者说接受国家的委托,对学生教育的有关事项进行管理。我国《高等教育法》对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分的规定,以及《学位管理条例》对高校授予学位的规定等,体现了这种性质。学校虽然不具有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这种法律关系强调的是管理与服从,是一种纵向关系,双方主体地位是不平等的。

其二,学校与学生双方还形成了一种属于或具有服务合同性质的民事法律关系。教育格局的变化,学生自费上学、自主就业,后勤服务社会化等等,体现了高校更多的是在为学生提供服务,这一切使得高校和学生之间的服务合同法律关系已经表现出来。尽管由于公办学校的性质和我国人民群众收人水平的限制,现在乃至将来一段时期,学校的收费还不能全部满足培养学生的支出,“合同”双方“对价”不完全相等,但双方形成的民事法律关系的基本性质是存在的。在这种关系中,学校和学生的法律地位平等,双方形成民事法律关系,属于私法性质,主要属于民法的调整范畴。当然,在学校特殊环境下,民事关系的双方,实际地位并不对等。学校与学生之间的服务合同,明显属于“格式合同”的性质,学生处于被动接受学校规定的状态。

因此,无论是行政法律关系,还是类似服务合同的民事关系,作为一方的主体学生始终处于弱者的地位。因而,如何把握这两种关系,如何保护学生的合法权益,就成为学生管理法治化需要注意的问题。当然,在现实的学生管理过程中,有时是很难判定哪些事项属于行政管理性质的行为,哪些属于民事性质的行为。但是,从理论上,行政法律关系与民事法律关系二者是能够分清,也应该分清的。这对于确认学生管理的指导原则具有实际意义。

二、正确把握高校学生管理中的法律纠纷及其成因

高校学生管理引发的法律纠纷主要指学生管理制度、校纪校规及其执行过程中违背国家法律法规的问题。高校管理中对学生的侵权,主要有以下几个方面:一是侵犯学生的受教育权,二是侵犯学生的名誉权,三是侵犯学生的财产权,四是侵犯学生的公正评价权,如对学生的学业成绩和品行进行公正评价及学业证书、学位证书的权利。高校在管理工作中对学生侵权,其原因是多方面的,主要有:

第一,教育管理者法律意识淡薄。自古以来,中国教育一直十分突出教师的主导与主体地位,“一日为师,终身为父”,教师对学生无所不管,其尊严神圣不可冒犯,学生权利被漠视,甚至被抹杀。在传统思想的影响下,一些教育管理者的法律意识淡薄,在依法治教、依法治校上存在一些误区。如有人认为,依法治教、依法治校就是用法规治学校,再由学校用法规治老师和学生。也有人片面认识法律的功能,认为法律可用可不用;对自己有利就用,没有利就不用;口头表态用,实际操作不用。这样,高校学生管理规章制度的制定,高校学生管理工作的开展,都以学校和管理者为主体,以学校和管理者的意志为转移,这就势必造成对学生权利的侵害。

第二,教育行政规章和学校的某些学生管理规定违背法治精神已经凸现出来。随着依法治国方略的逐步推进和各项法律法规的日臻完善,我国法制建设进程迈上了新的台阶。从教育立法来看,针对教育事业我国先后出台多项教育法律和200多件行政法规、规章,但是仍然出现学生管理部门在没有法律授权的情况下搜查学生宿舍、学校禁止学生谈恋爱、在巡夜中曝光学生个人隐私以及各种名义的校内罚款等种种现象,还包括“女博士因生育被劝退学”案件引发的法律冲突,引发人们对于高等学校管理权限的讨论。从这些案件和纠纷中,学校的规定和做法与国家法律法规的冲突不断凸现出来。

第三,高校内部缺乏规范管理。高校管理中的一些重要环节,由于缺乏符合法治精神的规范及应有的保障制约机制而出现脱节,造成内部行为矛盾,导致受教育者合法权益受损。以1999年田某诉北京某高校一案为例,校方败诉的根本原因在于学校对学生的违纪处分超出了教育部的规定和对原告作出的退学处理决定并没有得到切实的执行。

第四,高校的自主管理权与学生的受教育权之间的冲突矛盾日趋加大。高校对学生的自主管理权《教育法》第28条规定,学校及其他教育机构行使下列权利:按照章程自主管理;组织实施教育教学活动;招收学生或者其他受教育者等权利。学校的这些权利有助于学校实现对学生的教育、管理职能,维护学校的教学秩序,促进教育质量的提高,但是,高校对学生的退学和开除学籍处分的决定都直接针对的是学生的受教育权利,而受教育权又是我国宪法和教育法赋予公民的一项权利。在发生多起学校败诉的纠纷中,有的学校权利随意扩大,采用类推、比照条例和随意扩大自主管理权,导致了大学生的受教育权受到侵害。

第五,学校管理程序存在瑕疵。正当程序是法治理念中的重要内容。管理过程中的正当程序是相对人权利保障的基本要求,没有正当程序,受教育者在学校中的“机会均等”就难以实现,其合法的“请求权”、正当的“选择权”、合理的“知情权”就难以得到保障和维护。从学生状告学校侵权诉讼案来看,缺乏正当程序,存在程序瑕疵,是高校在行使管理自时较为普遍存在的问题。如,学校依法行使自主管理权对违规学生作出处罚时,应包括学生的解释和申诉程序、学生管理部门的调查程序、专门委员会听证并作出处罚建议的程序、作出行政决定的程序、具体实施处罚的程序等,缺乏其中的一项程序,就有可能造成对学生的侵权,从而成为学生状告学校的理由。

三、加快推进高校学生管理的民主化和法治化

用法治的理念和精神解决实践中存在的高校学生管理法律问题,必须坚持以学生为本,充分尊重和保护学生的受教育权和各种合法权益,依法规范高校学生管理的内容和方法,积极推进高校学生管理的民主化和法治化,这不仅是贯彻依法治国、依法治校的一个重要组成部分,也是我国全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会对高层次人才培养的客观要求。法治是时代的呼唤,是社会的需要。高校作为社会的一个组织系统,自然不能游离于法治的触角之外,高校的学生工作理应置于法治之内。从这个意义上讲,完善高校学生工作的法律秩序,进行高校学生管理工作的法治化构建,是高校学生工作走向现代化的一个标志。

(一)树立依法治校理念,融入人文关怀精神

高校学生管理必须坚持法治理念。我国《教育法》、《高等教育法》的出台标志着高校的管理进人了法治化的时代。1999年教育部在正式文件中提出了要“积极推进依法治校”,由此在中华大地掀起了一股依法治校的热潮。然而,不少从事高校学生管理的人员往往囿于传统观念的影响、旧的行为方式的惯性以及缺乏应有的理论指导,在学生学籍管理乃至后勤服务管理方面,仍然习惯于用政策、道德以及行政手段来治理学校,由此造成了学生与校方的对立和冲突。从这个意义上说,高校学生管理工作者必须尽快树立依法治校的理念才能够摆脱困境。法律有规定的必须遵守法律的规定,没有规定的,也应该符合法律的基本精神。超越法律范围,限制学生的权利,或者处罚(分)学生,不管主观愿望如何,都是不允许的。特别要防止权力的滥用与乱用。在这方面,我们有许多需要完善的地方。比如有的学校,对学生的处罚(分)制度公开不够,有的甚至是暗箱操作,对什么样的情况给予何种处理,缺乏详细的规定,人为因素太重;处罚(分)学生时,并未履行严格的程序,对学生的异议权没有给予足够的保障;还有的个别学校设定了许多对学生罚款处罚。按照我国《行政处罚法》的有关规定,学校这种做法是很值得非议的。所有这些,都说明高校学生管理法治化中存在的问题,说明强化法治观念、坚持法治原则具有非常现实的意义。

高校学生工作的价值导向过去主要是着眼于有效地规范和维护正常的学校教育秩序,而对于如何以人为本、维护学生的权益重视不够。高校在推行法治的同时,不仅要关心国家、学校的利益以及教师的利益,更要关心学生的利益,要以学生为本,尊重学生的权利价值,关心学生的权利实现,培养学生的权利意识,激励学生的权利追求。在学校“立法”—制定管理规章制度时,特别是与学生利益密切相关的管理制度时,应该进行认真的研究,注意听取学生的意见,某些问题可以实行类似听证的做法,使制度科学化、合理化,切实增强制度的可执行性。学校的各种规章应该公示,要使得学生了解和掌握。学生管理必须体现民主、平等的精神,在管理工作中公正地善待每一个学生,尊重学生权利,坚持做到有管有放、有宽有严,确保学生应有的法律权利和正当的利益,为学生的全面发展创造最佳条件。

(二)建立学生参与机制,完善利益表达制度

高校学生管理必须坚持民主思想。作为学生工作的主要对象,学生利益和学校的利益在总体上是一致的,但在具体情况下又往往存在某些矛盾。思想教育工作要实现指导和帮助学生成长成才的目的,就必须让学生能够充分表达他们的意愿,反映他们的利益,调动他们民主参与的热情,从而增加他们对学生工作的认可度,减少矛盾,提高工作效率,增强工作效果。实行扩招政策以来,高校规模迅速膨胀,为了维护正常的学校教育秩序,制定了诸多规章制度。囿于管理者习惯思维的局限性,这些规则的制定过程中往往缺乏学生的参与,导致带有明显的“泛道德主义”倾向。这些规章往往特别强调高校的公共利益,忽视学生个人利益,并以公共利益为借口过多地要求学生奉献服从,以致在规章施行过程中,遭到学生的反对和抵制。规章作为一种行为规范,只有与社会相协调时才能成为一种有用的规则。要达到与社会发展的契合,规章必须是各方主体不同利益的有效充分的平衡。学生作为高校的管理相对人,其自身利益与学校利益在总体上是相一致的,但在具体领域也存在着许多差异。因此,高校中和学生切身利益相关的规章必须体现学生的利益,表达他们的意志,否则就很难得到他们的认可和支持,导致实行成本大大提高。为此,我们必须建立起完善的利益表达制度,让处于弱势地位的学生充分、有效地表达自己合理的见解和反映自身的利益,使高校不同利益之间在公平程序中得到有效博弈,从而增添规章的正当性和学生的认可度。比如高校学生会制度和学生代表制度,高校通过这两个制度促使学生的参与,有利于体现学生的意志,寻找学生利益和学校利益的优化点,减少规章实行的摩擦和阻力。同时,建立这种制度就能够使学生与学校管理者增加沟通,减少矛盾,同时也为决策者提取信息资源提供了一条捷径,可大大缩短信息交流的管道,提高管理的效率。

(三)规范学生管理程序,维护学生合法权益

西方有句古老的法律格言:“正义不仅应当得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。”管理过程中的正当程序是相对人权利保障的基本要求。在高校的管理工作中应坚持正当程序原则,通过正当程序控制管理过程,规范权力的运行秩序,使权力的行使遵循符合法治精神的规范步骤和方式,避免管理运行的无序性、偶然性和随意性,保证管理行为的合法性和高效性。为此,高校管理部门必须建立科学、合理、严格的程序机制,以保证受教育者在学校中的机会平等得以实现,其合法的请求权、正当的选择权、合理的知情权得以保障和维护。处罚(分)学生,必须严格按照程序进行。例如在高校对违规学生进行处罚时,就必须建立一套完整严格的程序,包括学生管理部门的调查程序、学生的申诉程序、专门委员会的听证程序等等。

(四)强化司法审查原则,保障高校依法治校

法学研究生论文篇(9)

四、学生伤害事故人身损害赔偿责任的类型及免除 学生伤害事故人身损害赔偿责任究竟怎样划分,有不同的看法。 有的学者认为,学生伤害事故人身损害赔偿责任可以分为两种基本类型,就是学校责任事故和非学校责任事故。前者为学校未尽到教育、管理和保护职责与义务而造成学生伤害事故。后者包括学校意外事故、学生自己责任事故和第三方责任事故。 按照教育部制定的《学生伤害事故处理办法》的规定,学生伤害事故人身损害赔偿责任统称为责任事故,分为学校责任故、学生及其监护人责任事故、第三方责任事故、学校意外事故和其他学生人身安全事故。 这些对学生伤害事故人身损害赔偿责任的划分方法,都有一定的道理。但是,后者显得过于繁琐。这样做的目的,在于将学校承担的学生伤害事故人身损害赔偿责任界限规定明确,将学校不承担不属于学校应当承担的责任排除在外。其实,不属于学校承担的责任事故,自有相应的法律、法规规定,倒不必特别地加以规定。 我认为,可以以前一种划分作为基础,不过事故责任的名称需要斟酌。后者的学校意外事故和其他学生人身安全事故可以作为学校免除责任的事由。 其基本意见是:将学生伤害事故分为学校责任事故和非学责任事故。在非学校责任事故中,分为学生及其法定人责任事故和第三人责任事故两种即可。 (一)学校责任事故 将学校应当承担责任的学生伤害事故称之为学校责任事故是较为准确的,可以采用这样的称谓。我们在研究学生伤害事故的时候,最主要的是要研究这种责任事故,以确定学校的赔偿责任。 学校责任事故,是指学校及其教职工由于过错,违反教育法律法规及其有关规定,未尽教育、管理和保护职责,造成学生伤害事故,或者学生伤害他人事故,学校应当承担的损害赔偿责任的事故。 按照《学生伤害事故处理办法》第九条的规定及有关部门的意见,学校责任事故的主要情形包括以下12种,在实践中可以参照这些规定确定学校责任事故。 1、学校的校舍、场地、其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准,或者有明显不安全因素的; 2、学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱,存在重大安全隐患,而未及时采取措施的; 3、学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的; 4、学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动,未对学生进行相应的安全教育,并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的; 5、学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病,但未采取必要措施的; 6、学校违反有关规定,组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的; 7、学生有特异体质或者特定疾病,不宜参加某种教育教学活动,学校知道或者应当知道,但未予以必要的注意的; 8、学生在校期间突发疾病或者受到伤害,学校发现,但未根据实际情况及时采取相应措施,导致不良后果加重的; 9、学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生,或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的; 10、学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间,发现学生行为具有危险性,但未进行必要的管理、告诫或者制止的; 11、对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息,学校发现或者知道,但未及时告知未成年学生的监护人,导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的; 12、学校有未依法履行职责的其他情形的。 (二)非学校责任事故 非学校责任事故,是指虽然学生伤害事故是在学校期间或与学校的教育教学活动有关的活动中发生,但不是因为学校的过错,而是由学生、学生的监护人以及有过错的第三人具有过错应当承担的责任事故。这种非学校 责任事故分为两种。 1、学生及其监护人责任事故 学生及其监护人责任事故,是指学生伤害事故的发生,学校没有过错,而是由于学生自己的过失,或者是由于其监护人没有尽到监护责任而造成的,损害应当由学生及其监护人负担责任的事故。 根据《学生伤害事故处理办法》第十条的规定,学生或者未成年学生监护人由于过错,有下列情形之一,造成学生伤害事故,应当依法承担相应的责任: ①学生违反法律法规的规定,违反社会公共行为准则、学校的规章制度或者纪律,实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的; ②学生行为具有危险性,学校、教师己经告诫、纠正,但学生不听劝阻、拒不改正的; ③学生或者其监护人知道学生有特异体质,或者患有特异疾病,但未告知学校的; ④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况,监护人知道或者已被学校告知,但未履行相应监护职责的; ⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的。 这些事故的责任,应当由学生或者未成年学生监护人承担 2、第三人责任事故 第三人责任事故,是指学生伤害事故的发生,不是由于学校的过错,而是由于第三人的过错行为所引起,应当由第三人承担民事责任的事故。 根据《学生伤害事故处理办法》第十一条的规定,学校安排学生参加活动,因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者,或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故,有过错的当事人应当依法承担相应的责任。 (三)学校承担的补充责任 人身损害赔偿司法解释第七条第二款规定了一个特别的学校责任,就是补充的补偿责任。条文的内容是:“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”这是一个很值得注意的规定,有利于学校、幼儿园等教育机构加强管理,保障未成年人的人身权益,具有人性化的特点。 在现实生活中,有些学生在学校受到人身损害,虽然直接的致害原因是第三人的过错行为,但是有时学校的过错为学生伤害事故的发生提供了条件。例如,2003年3月19日上午,海城兴海管理区所属站前、前教、后教、钢铁、铁西、兴海、银海、苏家8所小学3936名学生、260名教师分批集体饮用了由鞍山市宝润乳业有限公司生产的“高乳营养学生豆奶”。饮用后部分学生陆续出现了腹痛、头晕、恶心等症状。共有2556名学生出现不同程度的不良反应,有44名学生在本地医院接受治疗,85名学生在外地接受治疗。这八所小学由于过错致使有毒豆奶进入学校,应当承担补充赔偿责任。 学生伤害事故中学校承担补充赔偿责任,除了具备学生伤害事故人身损害赔偿责任的构成之外,还必须具备以下两个要件:第一,学生人身损害是由于第三人的原因所致,如果是完全由于学校的过错所致,就是一般的学生伤害事故人身损害赔偿责任;第二,学校、幼儿园等教育机构有过错,如果无过错也不会产生补充赔偿责任,损害的赔偿责任应当完全由加害的第三人承担。需要注意的是,学校、幼儿园等教育机构的过错与第三人的致害应当有一定的关联,如果不存在关联性,也不应当让学校承担补充赔偿责任。 学校在第三人侵权致害未成年人的事故中所称的补充赔偿责任与未尽安全保障责任的补充责任的原理是一致的。学校承担补充赔偿责任的法理依据,在于学校存在过错,使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大,增加了损害发生的几率;因此学校应当为受害人向第三人求偿不能承担风险责任。在责任的承担上,如果受害人向侵权第三人请求赔偿时,第三人无力或不能完全承担人身损害赔偿责任,向有过错的学校、幼儿园等教育机构请求赔偿的,被请求的学校、幼儿园等教育机构就应当承担补充的赔偿责任。需要注意的是,人身损害赔偿司法解释规定“相应的补充赔偿责任”,此处的“相应的补充赔偿责任”不应当认为是一定份额,学校、幼儿园等教育机构 承担的应当是负直接责任的第三人所不能承担的部分。当然,在补充赔偿责任承担完毕后,可以根据过错程度和原因力的大小,确定相应的责任份额;司法解释中的“相应的补充赔偿责任”应作此时的份额理解,学校承担的赔偿责任超过相应的份额的,有权向第三人追偿。 (四)学生伤害事故人身损害赔偿责任的免除 1、意外事故 在一定的条件下,即使造成了学生人身伤害事故,学校也不承担赔偿责任,这就是学校责任的免除。学校责任的免除,有两方面的事由,一种是意外事故,一种是其他原因。 意外事故,是由于学校以及学生意志以外的,根据自身能力不可预见、不可避免和不可克服的情形,造成了学生的人身伤害结果,学校不承担赔偿责任的事故。 根据《学生伤害事故处理办法》第十二条的规定,因下列形之一造成的学生伤害事故,学校已履行了相应职责,行为并无不当的,无法律责任: ①地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的; ②来自学校外部的突发性、偶然性侵害造成的; ③学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态,学校不知道或者难于知道的; ④学生自杀、自伤的; ⑤在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的; 害的; ⑥其他意外因素造成的。 2、非学校责任的其他原因 非学校责任的其他原因,是指不在学校管理职责范围内所发生的学生人身伤害事故,学校不承担责任的情形。 根据《学生伤害事故处理办法》第十三条的规定,下列情形下发生的造成学生人身损害后果的事故,学校行为并无不当的,不承担事故责任; ①在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的; ②在学生自行外出或者擅自离校期间发生的; ③在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外,学生自行滞留学校或者自行到校发生的; ④其他在学校管理职责范围外发生的。 这些事故的发生,都是学校管理职责范围之外发生的学生伤害事故,学校行为并无不当的,不承担事故责任。对此,这些事故责任应当按有关法律法规或者其他有关规定认定。 此外,在学生人身伤害事故中还有一种学校免除责任的情形,即《学生伤害事故处理办法》第十四条规定的,因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为,或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为,造成学生人身损害的,由致害人依法承担相应的责任。 五、常见学生伤害事故的分类与责任分析 近年来,由于各方面的原因,中小学校的人身伤害事故时有发生,要求学校承担损害赔偿责任的案件也越来越多,受害者家长提出的索赔数额少则几万元,多则几十万元。学生伤害事故的发生一方面使中小学生的身体健康权甚至生命权遭受侵害;另一方面,伤害事故发生后,家长提出的巨额索赔要求,又使学校面临巨大的压力。 学校事故是指未成年学生在校期间发生的人身伤害事故。其中“在校”既是一个空间概念,又是一个时间概念。从学生伤害事故发生的原因看,可分为:因学校的教育、教学及生活设施存在安全隐患造成的伤害事故;因学生之间的嬉戏、玩耍造成的伤害事故;因教师体罚或变相体罚学生造成的伤害事故;因突发性疾病、严重疾病及猝死而引发的人身伤害事故;因意外事件造成的人身伤害事故;因学生自杀引发的伤害事故;校外人员在校内进行违法犯罪活动造成的学生伤害事故以及在校外发生的伤害事故等等。 (一)因学校的教学及生活设施存在安全隐患造成的伤害事故 学校的教学、生活设施包括学校的楼房、墙体、运动器械、实验器材、道路、场地、电力、消防设备设施等。学校的教学、生活的设施质量不合格,存在安全隐患,极易引发人身伤害事故。例如,2003 年1 月21 日下午,四川德阳市旌阳区德新镇金玉村小学校发生校舍垮塌事件,在教室内玩耍的小学生被垮塌下来的房顶砸伤,1名学生当场死亡,另有18人受伤 。 根据《办法》第四条规定,“学校的举办者应当提供符合安全标准的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施。”给学生提供安全的学习、生活场所,并且对学校的教育教学和生活设施进行经常性地维护和管理是学校的职责和义务。如果因为学校的教育教学、生活设施质量不合格,不符合安全标准或者设备设施陈旧、老化,年久失修、未及时修复或拆除等原因造成的学生伤害事故,学校应承担相应的民事赔偿责任。《办法》第九条第一款规定,“学校的校舍、场地、其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准,或者有明显不安全因素造成的学生伤害事故,学校应当依法承担相应的责任。” 同时,《办法》第十一条规定,“学校安排学生参加活动,因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者,或者学校以外的活动组织者的过错造成的学生伤害事故,有过错的当事人应当依法承担相应的责任。”根据这一规定,如果学校因教育教学、生活设施质量不合格造成的学生伤害事故承担赔偿责任后,学校向建筑施工者,设备的生产或销售者进行追偿。 学校的教学、生活设施虽然给学生造成了人身伤害,但学校的教学、生活设施符合安全要求,不存在安全隐患,并且学校在管理上并无不当的, 学校不承担赔偿责任。例如,周某是某小学五年级的学生,一天下午放学后,他躲藏在学校洗水间里,随后就到学校操场擅自爬到单杆上,不慎摔下,造成脾脏破裂,动手术切除了脾脏,花去各项医疗费用二万多元。经伤残鉴定,确定为六级伤残。后经检查,学校的单杆质量合格,不存在事故隐患。法院审理认为,周某放学后滞留校园,擅自玩有危险性的体育活动器械,学校提供的体育活动器械没有质量问题,活动专场也不存在事故隐患,学校在管理上没有不当之处,对此,其本人应承担全部责任。《办法》第十三条第三款规定,“在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外,学生自行滞留学校或者自行到校发生的人身伤害事故,学校行为并无不当的,不承担故事责任。” (二)学生之间互相嬉戏、玩耍造成的人身伤害事故 这类事故在学生伤害事故中占有极大的比重。从事故发生的时间看,又可分为在上课期间发生的和课余时间发生的。如果学生在上课期间因互相打闹而受伤,学校和教师应承担一定的责任。因为在上课期间,教师应履行监督管理职责。学生在上课时相互打闹,导致一方受伤害,致害人要负主要责任,但教师管理不严,也是学生伤害事故的分类与责任分析事故原因之一,同样也要承担一定的责任。例如,徐某与蔡某是浙江温州市双屿镇双岙小学同班同学。1998年12月17日下午第2节课上,徐某与蔡某互做小动作,结果导致徐某受伤。正在上课的校长潘某接到报告,潘某在询问情况后仅要求双方遵守课堂纪律,却不去了解徐某受伤的情况。课后,在该校代课的徐某母亲将徐某送医院治疗。经鉴定,徐某右眼穿孔伤,视力下降为0.3,属10级伤残。法院认为学校在课堂管理上存在明显过错,并未及时采取适当的救治措施,遂判决学校承担30%(即16930元)的损害赔偿责任。根据《办法》第九条第十款规定,“学校教师或者某他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间,发现学生行为具有危险性,但未进行必要的管理、告诫或者制止造成的学生伤害事故,学校应依法承担相应的责任。” 而如果学生在课余时间互相嬉戏、打闹造成的伤害事故,学校是否要承担责任,则要看学校在这一事故中是否存在管理上的不当等过错。如果学校在管理上存在过错,则要为伤害事故承担相应的法律责任。《办法》第九条第二款规定,“学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏,或者管理混乱,存在重大安全隐患,而未及时采取措施造成的学生伤害事故,学校应当依法承担相应的法律责任。” (三)因教师体罚或变相体罚学生造成的人身伤害事故 例如,辽宁省黑山县西关小学体育教师董某在上体育课时,学生李某没有听到老师口令,体育教师董某踢了学生李某,并打他耳光,造成该学生阴茎海绵体挫伤。为治病,该生到沈阳、北京几次手术,为此体育教育董某因涉嫌伤 害罪被逮捕。 教师或学校的其他工作人员在教学或管理过程中,体罚或变相体罚学生造成的人身伤害事故,应由学校负责赔偿。因为学校的职责和任务是由教师和管理人员去履行和实现的。教师或管理人员在从事教学活动或管理活动中,他们所代表的是学校而不是自己,他们的行为也是职务行为而不是个人行为。因职务行为给他人造成的损害,民事赔偿责任应由职务行为人所在的单位承担。体罚显然是一种违法的职务行为,因教师体罚造成的人身伤害,则应由体罚人所在的机构(学校或幻儿园)承担。根据《办法》第九条规定,学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生,或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定造成的学生伤害事故,学校应当依法承担相应的责任。但这并不意味着教师或其他工作人员可以不承担任何责任。学校在承担赔偿责任后,可根据教师或其他学校工作人员的过错程度经济状况,向体罚行为人进行追偿,责令他承担部分或全部的损失。同时,学校还可根据《教师法》的有关规定,对体罚行为人给予行政处分或解聘,情节严重构成犯罪的,还应由司法机关依法追究其刑事责任。 而如果教师或其他学校工作人员在教学或管理工作以外与学生发生了冲突,直接实施侵害行为,造成学生人身伤害,此时,教师或其他学校工作人员的行为是个人行为而不是职务行为,由教师或其他工作人员的个人行为造成的伤害事故,应按照民法中的过错责任原则,由实施侵害的行为人承担责任,学校对此不承担任何责任。《办法》第十四条规定,“因学校教师或其他工作人员与其职务无关的个人行为,或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为,造成学生人身损害的,由致害人依法承担相应的责任。” (四)因突发性疾病、严重疾病引发的人身伤害事故 此类案件的发生是由于学生自身的健康原因造成的,往往是因学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态等健康方面的特殊情况,学校不知道或者难于知道。一般情况下,对这类事故,学校不承担法律责任。但是,也有两种特殊情况。根据《办法》第九条第七、八款规定,“学生有特异体质或者特定疾病,不宜参加某种教育教学活动,学校知道或者应当知道,但未予以必要的注重的,”“学生在校期间突发疾病或者受到伤害,学校发现,但未根据实际情况及时采取相应措施,导不良后果加重的”。在这两种特殊情况下,学生因突发性疾病、严重疾病及猝死而引发的人身伤害事故,学校应当依法承担相应的法律责任。《办法》第十条第三、四款规定,“学生或者其监护人知道学生有特异体质,或者患有特定疾病,但未告知学校的”:“未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况,监护人知道或者已被学校告知,但未履行相应监护职责”,造成学生伤害事故,学生或者未成年学生监护人应当依法承担相应的责任。 对于这类事故,实践中面临最大问题是如何确定学校“知道”、“应当知道”以及“不知道”。如果学生有特异体质或者特定疾病,学生或者其监护人已经告知学校的,应当视为学校“不知道”,而如果学生的身体状况、行为、情绪等已经表现出异常情况,但并未引起学校必要注意的,应视为学校“应当知道”。 另外,无论学校知道或不知道,应不应该承担责任,对于学生在校出现的突发性疾病、严重疾病,学校都负有及时救治的责任,应及时采取救治措施。如果事故发生后,学校没有及时采取救治措施,使不良后果加重的,学校也要承担一定的法律责任。 (五)因意外事件造成的人身伤害事故 意外事件,主要是指“不可抗力”造成的学生人身伤害事故。根据《民法通则》第153条的规定,“不可抗力”是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。如,地震、洪水、泥石流、山体塌方、台风、海啸、冰雹等自然灾害引发的学生伤害事故,也包括其他不含人为因素的意外伤害事件。意外事件一般具有外来、突然、偶然三个特点。所谓外来是当事人以外的因素引起的;所谓突然,是指事故突然发生,事故原因与伤害结果之间具有直接瞬间的关系;所谓偶然,是指不能预见的偶然发生的事故。偶然有三种形态,一是事故的发生是偶然的,二是事故的结果是偶然的,三是原因与结果均是偶然的。如果造成的后果,当事人可以预料,完全可以防止,则不能 称为偶然事故。意外事故是 无法预见、无法克服和不可避免的,教师对事件的发生无任何过错,学校不负任何责任。但如果事故发生之后,学校没有在现有条件允许的情况下采取救险措施,延误了抢救和治疗,造成伤者伤情加重,就应负一定的责任,这是一种事后责任。《办法》第十二条第一、二款规定,“因地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的伤害事故;”“来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的伤害事故,”学校已履行了相应职责,行为并无不当的,无法律责任。意外事件虽然是无法预见、无法克服、不可避免的,但也是规律可循的,因此,可以通过加强灾情科学预报、做好防灾减灾工作、提高学生的自我保护意识等,在一定程度上减小事故损害程度乃至防范事故的发生。 (六)因学生自杀、自残引发的学生伤害事故 自杀按心理因素可分为情绪性自杀和理智性自杀。情绪性自杀是指由于爆发性情绪引起的自杀行为,往往是在激烈的委屈、悔恨、内疚、羞愧、激愤、烦躁等情绪状况下产生的,进程比较迅速,甚至呈现出即时的冲动性或突发性,难以防范。理智性自杀,是指个人经过长期的评价和体验,进行充分的判断和推理以后,逐渐萌发自杀的意向,并有目的、有计划地采取自杀措施的自杀,如孤独者自杀、精神空虚者自杀、厌世者自杀等。 学生自杀,按原因不同,可分为学生个人原因或其家庭原因引发的自杀和与学校有关联的自杀。对于不同原因引发的自杀,处理的结果自然不同。如果是由于学生个人原因或其家庭原因引发的自杀,后果应由学生个人和其家庭自己负责,学校不负责任。而如果是由于与学校有关联的原因,如教师或工作人员侮辱、体罚学生,对学生进行搜身、处罚不当等,导致学生自杀,则由于学校存在过错,学校应根据过错程度承担相应的责任。 学生的自杀与教师的行为有无关系,取决于两个条件,一是学生自杀与教师的行为有无一定的因果关系;二是教师的行为是否违法。如果教师毫无根据地怀疑学生有偷盗行为,任意停止学生上课,把学生关在小房子里,强迫其交待甚至拳脚相加,学生不堪受辱,愤而自杀,教师的行为是学生自杀的因,学生自杀是教师行为的果,而且教师的行为侵犯了学生的人身权利,构成非法拘禁罪。由于教师的违法行为造成学生自杀,学校要为自杀事件承担相应的后果,相关教师还要承担刑事责任。但是,如果教师的行为是合法的,或者教师的过错与学生自杀没有相当的因果关系,则学校不承担责任。例如,2000年1月5日,山东省某工业学校进行期末考试。一女生作弊被监考老师发现,老师即按规定在其试卷上写下“作弊”二字。该女生见状哭着跑出教室,跑回宿舍后在一张纸上写下“再见了,同学们,我无脸见人了”,然后,爬到四楼楼顶跳楼身亡。此案中,学生考试作弊,被监考教师当场抓住,并按考场规定进行了处理,学生因羞愧而跳楼自杀,尽管教师的行为与学生自杀有因果关系,但教师的行为是合法的,因此,教师和学校都不承担责任。《办法》第十二条第四款规定,“学生自杀、自伤造成的伤害事故,学校已履行了相应职责,行为并无不当的,学校无法律责任。” (七)校外人员在校内进行违法犯罪活动造成的学生伤害事故 例如,1998年10月24日中午,四川省彭州市蒙阳中学三(四)班教室里突然冲进14名歹徒,对正在上课的男生用刀捅、凳砸,5名学生被打成重伤,其中1名学生受伤后生命垂危,2 名教师受伤。在本案中,应由14名歹徒承担责任,包括刑事责任和民事赔偿责任。 《办法》第十二条第二款规定,“来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的学生伤害事故,学校已履行了相应职责,行为并无不当的,无法律责任。”根据这一规定,对于这类案件,一般情况下,学校不承担相应的法律责任,其事故责任应当由造成这一事故的直接责任人承担。但学校在这类案件中可不承担法律责任必须有一个前提,“学校已履行了相应职责,行为并无不当”,即学校的安全保卫工作必须不存在任何过失,而且在事故发生后,学校必须及时采取积极的救护措施,只有在此前提下,学校对此类案件才可免责。 (八)在校外发生的学生伤害事故 根据 《办法》第十三条规定,“校外”可理解为以下四种情形:1、在学生自行上学、放学、返校、离校途中;2、在学生自行外出或者擅自离校期间;3、在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外,学生自行滞留学校或者自行到校的;4、其他在学校管理职责范围外的。在这四种情形下发生的学生伤害事故,学校行为并无不当的,不承担事故责任。 六、西方主要国家学生伤害赔偿法律制度 学生伤害赔偿法律制度早在19 世纪中叶的欧洲已经出现,在20世纪中后期西方主要国家已经建立了较为完善的学生伤害赔偿法律制度体系,其中以美国、英国、联邦德国、法国最具代表性。 中国教育部颁布,并于2002 年9 月1 日起实施的《学生伤害事故处理办法》,是根据《教育法》制定的众多教育法规之一。该《办法》的第二条中把“学生伤害事故”定义为“在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成人身损害后果的事故”。 日本及西方国家所使用的“学生伤害事故”一词,从广义上讲是指在学校这一教育场所发生的各种形态的事故。它不仅包括上课时间、课间休息、修学旅行、放学后、课外俱乐部等活动中的事故,也包括由学校火灾、日照、烟雾等造成的学校灾害和学校发生的刑事案件,学生处分案件等。从狭义上讲是指在学校运作过程中所造成的儿童、学生的人身伤害,其中不包括火灾、失盗等财产性损害。

法学研究生论文篇(10)

论文摘要:近年来,高校在学生伤害事故中承担了过于沉重的赔偿责任,严重影响高校的正常发展。为正确处理学生伤害事故,充分保护学校和学生的合法权益,可从高校与学生之间的法律关系、归责原则、责任构成要件等几方面,对高校在学生伤害事故中的法律责任进行系统分析和研究,以期为处理高校学生伤害事故提供参考。 论文关键词:高校 伤害事故 法律关系 归责原则 构成要件 近年来,高校学生伤害事故发生率呈上升趋势,学生伤害事故引起的赔偿纠纷案件也与日俱增。受害学生家长动辄向学校索赔几十万、甚至上百万。有的家长为了达到高额赔偿目的,甚至采取各种手段扰乱学校的正常教学秩序。这种情况,不仅使高校背上沉重的经济负担,也影响了学校的正常发展。加上部分高校对学校与学生之间的法律关系理解不当,以及对学校在学生伤害事故中的责任认识出现失误,导致学校在学生伤害事故承担了诸多不应该承担的责任,造成了教育资源的浪费和国有资产的大量流失。在这种形势下,迫切需要正确认识高校在学生伤害事故中的法律责任,以便高校合情、合理、合法地处理学生伤害事故,保护好学校和学生双方的合法权益。 一、高校与学生的法律关系 学校和学生的法律关系的性质是什么?主要存在以下观点: 1.“监护关系说” 这一观点认为学校是学生的监护人。监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其合法权益进行保护的法律制度。我国《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”笔者认为,这一观点值得商榷。 (1)“监护关系说”于法无据。我国《民法通则》第16条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母己经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意。没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”据此,有资格成为未成年人监护人只能是未成年人的近亲属、其他亲戚朋友,未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门,学校不在其列。教育部出台的《学生伤害事故处理办法》第7条明确规定:“未成年学生的父母或者其他监护人(以下称为监护人)应当依法履行监护职责,配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。学校对未成年学生不承担监护职责,但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外”作出明确规定。 (2)监护关系说不符合实际,不能解释多数学生与学校之间的关系。监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其合法权益进行监督和保护的一种法律制度,田睑由此可见,监护的对象是未成年人和精神病人。而中国高校在校学生绝大多数都已经年满18周岁,而且高校不招收精神病人,如果学生入学后患精神病,高校可劝其退学。因此,主张高校与学生之间是监护关系在现实面前显得苍白无力。 2.监护关系转移说 这一观点的主要依据是最高院司法解释《民通意见》第22条:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。”有人据此认为,监护人将孩子送到学校,监护人的监护责任就转移到 了学校。但这里存在一个问题:法律规定监护人可以通过委托,将监护职责转移给被委托人。家长如果要把监护职责转移给学校,那么双方之间就要达成一个监护职责转移的合意或者契约。现实生活中,没有哪一所高校在接受学生人学时与家长就监护职责转移问题达成任何协议。因此,在校未成年大学生的监护职责不可能从其监护人转移至学校,除非校方与监护人之间签订委托合同(当事人双方约定一方为他方处理事务的合同)。 3.合同(契约)关系说 所谓合同关系是指平等的自然人、法人、其他组织等主体间以设立、变更、终止民事权利义务为目的而进行的意思表示一致的法律行为。高校与学生之间法律关系性质本质上是合同关系。在整个教育过程中,学校与学生及其监护人是平等主体,学生交纳学费,学校为学生提供教育服务。虽然高校在授予学士学位时被授权履行行政职能,但从总体上看并不影响学校和学生之间是平等民事主体这一本质。当然,学校和学生之间的契约关系同一般的合同关系相比,仍然有其特殊性,这种特殊性在一定的程度上影响到学生伤害事故的处理。所以,笔者认为学校和学生之间关系是“特殊契约关系”。对此,笔者将在后文加以论述。 从以上分析可见,多数家长以及部分教育工作者认为学校及其工作人员应该对学生承担监护责任是完全没有法律根据的。认为监护人把学生送到学校、监护权即转移到学校,学生在学校期间受到的任何伤害或实施的任何伤害,学校都要承担责任的观点于法无据。 二、学生伤害事故的归责原则 要准确把握伤害事故的归责原则,首先要准确把握学生伤害事故适用的法律。如果学生伤害事故适用合同法,那就应该适用无过错归责原则;如果适用侵权法,则一般适用过错归责原则。 1.学生伤害事故法律适用的争论 (1)观点一:学生在校伤害事故适用合同法 有人认为学生或监护人与学校签订教育合同,学生在学校受到伤害学校应该按照合同法承担法律责任。这一看法,有待推敲。学校虽然和学生或监护人之间成立契约关系,但这种教育培训契约和一般的合同相比至少存在以下不同:第一,教育内容并不是当事人之间自由约定,学校根据国家法律法规的规定对学生进行教育。国家有关高等教育的规定,可以视为高校和学生之间契约的当然内容,双方都要遵守。从现有的有关法律、法规、规定看,并没有要求高校对学生一切伤害事故承担责任。学校和学生之间也不存在有关伤害事故责任分担的约定。换言之,合同内容中并不包含有关学生伤害事故的条款,无法适用合同法解决学生伤害纠纷。第二,学生对学校提供的教育并没有完全支付对价。对于一般合同而言,双方应该遵循公平原则,各自支付相应的对价,但学生缴纳的学费并不是其受到学校教育服务的对价。仅靠学生的缴费并无法保证学校的正常运转,学校相当比例的资金来源仍然是国家投资即财政拨款。 既然学生支付的费用只是学生接受教育的部分费用,学生或监护人就不能要求学校对学生一切伤害事故承担责任。学生并没有为学校对其提供更高更全面的安全保护支付对价。对于学生伤害事故,学生或监护人没有理由要求学校按照合同法承担无过错责任。第三,作为合同一方的学校具有公益性质。学校是一种公益性非营利性机构,担负着培 养青年的艰巨任务。学校不能按照合同法的原则,对学生一切伤害提供完全的赔偿。如果这样赔偿,很多学校都将走向破产,最终会损害多数人的利益。因而,在处理学生在校伤害事故时,不能根据合同法的无过错原则追究学校责任。 (2)观点二:适用侵权法 首先,根据对学生和学校关系的分析,处理学生伤害事故适用侵权法是适当的。其次,从我国现有法律规定看,立法机关正是通过侵权法来处理学生伤害引起的纠纷。例如,《民通意见》第168条:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精 神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿”,对教育机构承担的责任做出明确规定,而该条正好处于《民通意见》第五部分法律责任中的侵权责任之中。由此可见,司法机关是通过侵权法解决高校学生伤害事故引起的纠纷。另外,最高人民法院《人身损害赔偿解释》第七条对学生在校伤害事故的赔偿做出约定,更明确表明司法机关对学生伤害事故适用侵权法的态度。新通过的《侵权责任法》第38、39、40条对学校责任做出明确规定。 2.归责原则 所谓归责原则是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下,根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。唧由于我国立法及司法解释确定学生伤害事故纠纷适用侵权法,而过错责任原则是适用于一般侵权行为的一项基本归责原则。。因而对于学生伤害事故的归责原则就应该适用过错责任原则。这一点得到司法解释和有关法律的确认。如上面所引的《民通意见》第168条规定,以及《人身损害赔偿解释》第7条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。”《侵权责任法》第38条、39条、40条明确规定在学生伤害事故中学校有过错的,应该承担相应的法律责任。 有学者主张学生伤害事故也适用公平原则,对此笔者持否定态度。所谓公平原则是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上,责令加害人对受害人的财产损失给与适当的补偿。[41v43对于学生在校伤害事故处理,法律明确学校有过错的,承担相应的法律责任。换言之,学校无过错的,学校即无责任,这样也就排除了适用公平原则的可能性。至于有学者指出,如果学生实施使学校受益自身受损的行为时,学校不予赔偿,则显失公平。对此,有两点需要说明:其一,学校对实施使学校受益自身受损行为的学生不存在赔偿,因为学校没有过错,无过错即无责任,这是侵权法的基本原则;其二,学生在实施使学校收益自身受损行为时,学生可以通过债法上的不当得利或无因管理获得学校补偿。 三、学校承担学生伤害事故责任的构成要件 前文分析了学校在学生伤害事故中只有存在过错时,才有可能承担责任。是不是只要学校存在过错都要承担侵权责任?符合哪些要件,学校对学生的伤害要承担赔偿责任?笔者认为,要求学校在学生伤害事故中承担赔偿责任,必须符合以下构成要件: 1.损害事实。损害事实是指因一定的行为或者事件对他人财产或者人身造成的不利影响,包括财产损失、人身伤害及精神损害。学生伤害事故中,必须存在学生受到伤害的事实,包括身体权、生命权等人身权受到伤害以及因人身权受到伤害带来的财产损失。如果学生不能证明受到伤害的事实,则无权请求学校赔偿损失。 2.因果关系。侵权行为法中的因果关系是指行为人的行为及其物件与损害事实之间的因果联系。学生伤害事故的因果关系,就是指学生的伤害是学校行为、学校教职员工的行为,或者学校的设备设施造成的,则可以认定学生损害与学校之间具有侵权法上的因果关系,反之则无。这里需要强调的是,在认定学校侵权责任时,必须考虑学校在造成学生伤害事故中的原因力的大小,如果学生伤害是多个原因集成的结果,那么学校按照其在学生伤害事故中原因力的比例承担相应的法律责任。 3.过错。所谓过错是指行为人通过违背道德和法律的行为表现出来的主观状态。对于学生伤害事故适用过错归责原则,所以要求学校承担赔偿责任必须证明学校存在过错。如果学校没有过错,不管学生遭受多大损害,从法律角度说,学校都没有法律上的赔偿责任。学校在学生伤害事故中过错的客观表现形式主要有:学校或教职员工实施的违背法律法规的行为;学校或教职员工实施的违背学校规章制度的行为;学校或教职员工实施违背基本道德规范的行为;学校的教育教学设施不符合有关标准,存在安全隐患造成学生伤害的情形。有上述行为之一的,可以认定学校或教职员工有过错。学校或教职员工实施正当的法律授权的行为不能认定为有过错。譬如,辅导员对不遵守校纪校规的学生进行正常的、适当的批评教育,导致学生 离校出走或采取其他过激自残行为,不能认定辅导员有过错。除非辅导员批评教育手段粗暴,有体罚或侮辱学生人格等不当之处。 四、降低学校在学生伤害事故中法律责任的对策 学校在教育教学工作中,应该最大限度维护学生的合法权益,确保学生安全。同时,可以积极采取有效措施降低学校在学生安全事故中的法律责任和风险。 1.加强对学生安全知识教育。学校应该对学生加强校纪校规教育,特别要强化对学生的安全教育。如果因为学校没有对学生进行必须的安全教育导致学生发生安全事故,则可以认定学校有过错,并可能要承担相应的赔偿责任。如果学校尽到安全教育义务,学生仍然违背安全制度导致伤害,一般可认定校方无过错。 2.严格按照国家有关标准开展校园建设。高校在校园建设、教育教学设备添置过程中,一定要严格按照国家有关标准进行。严格按照国家有关标准进行建设,即使学生出现有关事故,因为学校没有过错,学校在法律上也就没有责任。譬如,两学生在四楼走廊上玩耍,其中一学生坠楼身亡。如果栏杆的建设强度、高度符合国家标准,则学校对学生的身亡不负责任。反之,学校存在没有按照国家标准建设的过错,则要对学生坠楼承担法律责任。 3.恪尽职守、避免过错。学校教职员工一定要严格执行教育法律法规,严格遵守校纪校规。认真履行法定职责以及学校规定的职责。并要认真备存履行职责的有关材料。如果教职员工没有履行法定或者学校规定的职责,则可以认定存在过错,从而导致在学生伤害事故中的法律责任。 4.制定切实可行的约束员工的规章制度。由于生源不足,招生竞争激烈,部分学校为了提高教学质量和学校管理水平,纷纷制定严格的管理制度,督促教职员工为学生提供更好的服务。这一做法对于提高办学水平具有积极意义。但是,一些学校,特别是大专类院校,在制定教职员工的职责规则时,往往对教职员工提出过高的要求,许多教职员工即使付出很大的努力,仍然难以达到学校规章制度提出的要求。这样一旦出现学生伤害事故,受害方只要证明教职员工没有完全履行学校规章制度,就能轻松证明学校过错。从而导致学校承担事故赔偿责任。如果学校制定规章制度不考虑实际,过分拔高,而多数教职员工无法达到此要求。这时学校就踏上了对学生任何伤害事故都要承担责任的不归路。 总之,学校及其教职员工对学校在学生伤害事故中的法律 责任应该有一个清醒的认识,不要再把监护人的责任揽到自己头上,并且要通过法律知识的学习,认真遵守法律法规、规章制度,降低学校承担学生伤害事故的风险。这对于学生、学校都是一个特大的福音。

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