非法经营论文篇（1）

论文摘要：非法经营同类营业罪，是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发，就非法经营同类营业罪试作论述，对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。论文关键词：刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业；二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。 我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。" 第123条规定："董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定："董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：（一）、客体特征目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说，认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序”（1 ）；二是国家利益说，认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”（2）；三是管理制度和国家利益结合说，认为“本罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”（3）。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容，但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体，主要包括以下三个方面的内容：1．侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中，不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上，类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生，只是刑法没有规定为犯罪，其原因一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。2．侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面：一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失；二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。3．侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争，但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位，削弱了国有公司、企业的竞争能力，因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。（二）、客观要件本罪的行为方式有以下特征：1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中，犯罪行为既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以是既为自己经营也为他人经营，具备上述行为之一的，即可构成本罪。需要指出的是，为自己或为他人经营业务的行为，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己以私人名义另行注册公司经营，以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等；二是隐性的，如实际为自己所有，但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等"闲职"的，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式，只要进行了经营、筹划、决策行为，或者具有核心、重要意义的管理活动，就符合经营的本质特征，就可确定为"经营业务行为"。例如，某国有服装厂厂长，在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业，是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业（4）。实践中，应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业，并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业；或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.（三）、犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经 理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。（四）、犯罪主观方面犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。三、非法经营同类营业罪的司法认定（一）、罪与非罪的区分认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。2．关于非法利益的认定刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。（二）、此罪与彼罪的界限1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。 （ 三）、犯罪形态问题本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。四、非法经营同类营业罪的刑罚适用（一）、非法经营同类营业罪的法定刑犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（二）、应注意的相关问题1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。注释:（1） 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与适用》，中国方正出版社1997年4月版，第441页。（2） 周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第368页。（3） 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年10版，第200—201页。（4） 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第649页。（5） 周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。

非法经营论文篇（2）

    前两项为列举行为,后一项为概括行为,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。正是由于后一项的兜底条款使得该罪立法时形成的“口袋”特征,这就使得在司法实践中对于任何严重扰乱市场秩序的违法行为都可以依据该款定罪处罚。从法理角度而言,我们都知道法律规定应该具有明确性,尽量减少司法工作人员的自由裁量权,只有这样才能实现真正的司法公正,但该款的口袋罪确给司法机关以大量的自由裁量权。规范内容的过于笼统性和不确定性,不利于保护公民的合法权益,不能达到法律的可预测性的效果,同时也不利于市场经济的有序发展。

    (一)有违背罪刑法定原则之嫌

    我国刑法规定了罪行法定原则,即什么是犯罪,有那些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑法度如何等,均由法律加以规定。用一句话来说就是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。意思是只要刑法分则的条文中没有规定为犯罪,国家司法机关就不应当给予处罚,这项原则规定的目的是为了限制司法人员的自由裁量权的滥用,以及为了充分保障公民的自由和人权。但是《刑法》第255条第3款规定确有违背最刑法定原则之嫌,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”拥有的范围超过国民预测的可能性,它几乎能触及到所有的违法经营性的行为,使得市场经济的主体无法把握立法的意旨处于一种不安定的状态,不能通过刑法的规定来预测自己行为的合法与否。从这个角度来说,该款的规定有违罪刑法定原则设立的目的,没有起到保护人们自由的效果,也不利于市场经济的稳定发展。

    (二)导致司法人员自由裁量的滥用

    根据《刑法》第225条第三项和《刑法》第96条的规定,确定一个行为是否构成非法经营罪(符合该条第一、二项除外)关键有两个要件。一是行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。但是我国法律未明确规定量化标准,故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。二是行为是否“违反国家规定”,即行为是否具有违法性。但是具体指的是那些国家规定呢?除了法律、法规之外,是否也包括一些规范性文件,乃至规章呢?由于法条中没有明确的规定,这就使得参照的规范性文件要由司法机关及司法工作人员来自行决定了。这种规定的广泛性,使得只要司法人员依据的是“国家规定”进行的处罚行为,都被认为是合法的。司法机关对这种模糊的规定进行司法解释,对于何种违法行为构成犯罪由司法机关自己决定,但是事实上违法、违规行为并不就等于犯罪行为,在我国一个行为是否构成犯罪应当由立法机关决定的,这显然会造成司法权超越立法权的严重后果,司法机关本应是依法行使司法权,但非法经营的不明确性使得司法机关可以自己划定行为违法性的范围,这种行为严重违反了罪行法定原则,以及不符合《立法法》第八条第四项的规定。同时从司法实践上看,大量的自由裁量权会造成司法擅断,滥用司法权的现象会增多,不能保障公民的自由和人权。

非法经营论文篇（3）

4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.（三）、犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。（四）、犯罪主观方面犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。三、非法经营同类营业罪的司法认定（一）、罪与非罪的区分认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。2．关于非法利益的认定刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。（二）、此罪与彼罪的界限1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是 指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。 （三）、犯罪形态问题本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。四、非法经营同类营业罪的刑罚适用（一）、非法经营同类营业罪的法定刑犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（二）、应注意的相关问题1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。注释:（1） 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与适用》，中国方正出版社1997年4月版，第441页。（2） 周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第368页。（3） 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年10版，第200—201页。（4） 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第649页。（5） 周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。

非法经营论文篇（4）

一、建立和谐社会离不开非营利组织的参与

党的十六大报告指出：“我们要在本世纪头20年，集中力量，全面建设惠及十几亿人口的更高水平的小康社会，使经济更加发展、民主更加健全、科教更加进步、文化更加繁荣、社会更加和谐、人民生活更加殷实”；要“努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面”。党的十六届三中全会明确提出科学发展观，强调把坚持发展作为第一要务，实现以人为本、全面协调可持续的发展，努力做到“五个统筹”——统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放。党的十六届四中全会明确提出把构建社会主义和谐社会作为党执政的重要目标，并把和谐社会建设放到同经济建设、政治建设、文化建设并列的突出位置。

和谐社会目标的提出，昭示目前我国经济社会发展中还存在一些不和谐的因素。我国现在各种政治和社会问题易发多发，就业、腐败、分配不公、社会治安、环节污染等问题成为当前人民群众强烈关注的热点问题。如以分配不公来说，2006年全国农村居民人均纯收入3587元，城镇居民人均可支配收入11759元、是农村居民人均纯收入的3.23倍（国家统计局，2007）；2004年末国家统计局测算的绝对农村贫困人口还有2610万人，其中东部地区有374万人、中部地区有931万人、西部地区有1305万人，分别占全国农村绝对贫困人口的14.3%、35.7%和50%，贫困人口主要集中在落后的中西部农村地区（国家统计局，2005）；我国基尼系数已经超过0.4，总体的居民收入分配差距已经进入联合国的警戒线；占城市居民10%的财富多的人占有全部城市财富的45%，占城市居民10%的财富少的人只占有全部城市财富的1.4%；企业的经理职位与一般职务间的收入差距普遍在20倍以上（余丰慧，2005）。

各类非营利组织在解决易发多发的政治和社会问题方面大有作为，本文列举3个案例窥斑知豹地说明非营利组织在构建和谐社会中的重要作用：

中国扶贫基金会2002年实现扶贫项目九大类45项，项目总投资5132.28万元，项目受益农户9万余户，40多万人贫困人口从项目中直接受益；2004年，扶贫事业取得更大成就，共筹募善款善物1.12亿元人民币，完成项目投入1.16亿元人民币，约有45.85万贫困人口从项目中直接受益。

2005年4月，中华环保联合会在全国范围内公开征集公众对国家“十一五”环保规划的意见和建议，有420多万人参与，提出9个方面27条高质量的建议，得到国家环境保护总局和国务院领导的肯定。

2002年，重庆市决定在主城区建30万千瓦燃煤发电厂，市民反映强烈。重庆市绿色环保联合会组织市民召开研讨会，建议政府停建以牺牲重庆市主城区空气环境为代价的工程。2003年底，重庆市政府采纳了建议，停建该工程。

二、治理缺失严重阻碍非营利组织的发展

全国各地都可以看见不胜枚举的非营利组织在和谐社会构建工程中贡献的案例。随着经济社会的发展，非营利组织的重要性日益重要，也越发深入人心。虽然非营利组织发展的外部制度环境处于不断的优化之中，但仍有许多方面亟需完善，有些方面的不足甚至导致非营利组织外部治理缺失。加之中国的非营利组织自身还存在许多诸如管理不善、定位不准、目标不明、资源约束等问题，致使内部治理环节也问题重重。

非营利组织的治理缺失导致该行业内公益腐败、公益低效、公益异化等违规事件频频发生，致使公信力不足，获取外部资源的渠道受阻，严重制约着该行业的发展。中国非营利组织行业曾发生“中华体育基金会”2000万元、“宋庆龄基金会”1810万元“丢失”的事件；云南“中国妈妈”胡蔓莉违规使用善款，用社会捐赠资金购买私宅并送女儿出国留学事件等等。

无独有偶，国外非营利组织因治理缺失导致委托人和受益人利益受损的事件同样高发，说明如何完善非营利组织的治理结构是全世界共同面对的一个难题。

三、非营利组织的内部治理问题剖析

1.非营利组织治理效率低下的原因。钱颜文、姚芳和孙林岩（2006）通过比较非营利组织和营利性组织在行业环境、组织内部、公共关系三个方面的差异，从非营利组织法人属性类别的角度对非营利组织法人进行划分，对比公司治理结构，构建了非营利组织的典型治理结构，分析公司治理结构和非营利组织治理结构之间的区别，认为不一致的剩余索取权和剩余控制权以及多监督主体是非营利组织治理效率低下的根本原因。李小宁和田大山（2003b）与毛刚、朱莲和郭耀煌（2005）等则认为非营利组织治理问题的关键在于激励走出困境的对策。

2.非营利组织理事会。无论是理论上的逻辑推理，还是实践中的经验总结，都揭示出非营利组织理事会所扮演的角色和承担的责任要重于企业董事会，清晰地界定理事会角色与责任是非营利组织治理的首要课题。马迎贤（2005）以资源依赖视角为解释框架，对国外非营利组织理事会的相关研究文献进行了梳理，揭示了非营利组织理事会的边界跨越职能，分析了资源依赖视角的研究贡献和局限性，并且简要讨论了中国非营利组织理事会的现状和发展。刘宏鹏（2006）通过中美之间的实证分析结果显示，发达国家非营利组织理事会在承担角色和责任方面要全面领先于中国；就中国而言，基金会理事会在某些方面优于社会团体。

3.非营利组织的失信及其治理。非营利组织公信力是社会、被服务对象、政府、第三方专业机构以及捐赠方对其的认可及信任程度，是非营利组织的第二生命（李虹，2003）。蔡宁和张彬（2004）从交易协调问题和非营利组织的社会经济理论出发，讨论了不同协调机制下的协调失灵问题，提出了非营利组织由于其交易特征多样化的特点，存在着市场失灵、互惠失灵和公共失灵的情况。非营利界的失灵正在以多种形式表现出来，利益的驱动、道德的失控、少数官员腐败的侵染使非营利部门失灵。为此，应该从立法、信息管理、道德机制入手进行治理（陈晓春和赵晋湘，2003）。

当前，影响我国非营利组织社会公信力的主要原因是其组织内部自律机制缺失，自身发展能力不足，自身性质定位不明确，有不当营利行为，公共责任缺失等以及法律、法规不健全等外部环境不佳（刘晓佳，2003；曹现强和侯春飞，2004；仲伟周等，2004；庞娜，2005）。常瑜（2006）从产权模糊、信息不对称、道德失控、组织规范等不同角度分析了信用缺失的原因，并从完善对非营利组织的监督机制以及评估机制两个方面提出了一些可行的解决思路。

曾维和（2004）提出内部监督机制和外部监督机制有机统一的综合监督模型，以期建立一个较为完善的监督机制。

四、非营利组织的外部治理环境

1.非营利组织发展的外部法律环境。陈金罗等（2006）在《中国非营利组织法的基本问题》一书中指出：对于非营利组织的发展来说，我国现在的法律环境已经对其构成了严重的制约，这已经基本成为共识。比如，现行法对非营利组织采取了限制成立、限制竞争、限制规模的政策。不仅成立条件苛刻、设立程序繁琐，而且禁止非法人社团、未登记社团的合法存在；行政管理上采用双重管理体制，给非营利组织带来了沉重负担，同时赋予了管理机关非常广泛的自由裁量权；有关的民事法律十分混乱，并且存在着明显的法律漏洞，这直接导致非营利组织成立和运作的成本增加，并且增加了发生各种纠纷的危险，等等。对非营利组织法律问题进行系统研究的还有魏定仁（2006）主编的《中国非营利组织法律模式论文集》、金锦萍和葛云松（2006）主编的《外国非营利组织法译汇》和蔡磊（2003）的博士学位论文《非营利组织基本法律制度研究》等。

2.中国事业单位改革与非营利组织发展的关系。刘太刚（2005）通过对事业单位在非营利组织群落中的地位分析，以及有关事业单位改革的基本共识和分歧的考察，认为事业单位改革为我国非营利组织的发展提供了难得的契机。中国的“事业单位”应改称为非营利组织，同时依靠健全的法律和“管办分离、分类管理、目标约束、购买服务”的管理方式推动其健康发展，在当前社会主义和谐社会的构建过程中，需要尽快建立和完善中国的社会主义非营利组织体系（李培林、徐崇温和李林，2006）。与李培林等持有不同的意见，吴东民和王孝贡（2005）从对改革的理论准备、宏观环境、事业单位的复杂性、非营利组织自身的“失灵”以及事业单位与非营利组织性质的不对称等方面的分析看，认为我国事业单位非营利组织化这一目标模式并不是当前推进事业单位改革的最佳选择。

3.与政府的关系界定。陈晓春等（2004）基于共生的理念，探讨了非营利部门如何与政府、企业、个人建立良性互动、共赢的关系。成志刚和周巍（2005）指出，非营利组织政治参与是指非营利组织试图影响政府政策过程的活动。扶松茂（2005）系统研究了美国民间非营利组织与政府开放与和谐的关系。任慧颖（2005）以中国青基会为研究个案，考察了中国现实中的非营利组织与政府的互动，进而透视出中国非营利组织与政府所形成的权威关系。

五、结论与评价

由于非营利组织与政府部门、营利组织不同，具有公益性、非营利性、民间性、自治性、志愿性等特征，受利他和利己这对矛盾的制约，非营利组织的绩效评估存在客观上的困难，带来非营利组织的低运营效率。非营利组织的运营效率备受责难，构建一个适宜的非营利组织治理结构至关重要。

早期关于非营利组织的研究更多是从政治学、社会学和公共管理学的角度进行的。后来，应用经济学和工商管理学科知识研究的文献逐渐增多，但是涉及非营利组织治理结构的研究，还不够系统，不够深入。在某种程度上可以说，国内外学者对非营利组织治理问题的忽视令人吃惊，或许是由于主体的利他精神和利己主义在不同的非营利组织需要达到不同程度的均衡所导致的问题复杂性引起。

近20年来，中国非常重视发展非营利组织，服务于国民经济和向社会提供公共服务的民间非营利组织发展迅速，在近几年以每年10%~15%的速度递增。尽管如此，与世界各国相比，中国非营利组织的发展仍显滞后：数量偏少、质量较低、活力不强、作用发挥有限。

实践中存在的问题是由于理论研究滞后引起的。如何构建非营利组织治理结构的一般框架，如何完善非营利组织的治理机制，已经成为摆在社会各界面前的迫切课题。

［基金项目：广东省软科学研究项目（2007A070400008）：非营利组织的经营机制与发展对策研究。］

参考文献

1.蔡磊.非营利组织基本法律制度研究［D］.西南政法大学博士学位论文，2003

2.蔡宁，胡杨成，张彬.企业与非营利组织合作获取竞争优势的机理［J］.科学学研究，2006（3）

3.陈金罗等.中国非营利组织法的基本问题［M］.中国方正出版社，2006

4.陈晓春，陈玉娥.非营利组织民营化研究［J］.云梦学刊，2005（6）

5.陈晓春，胡扬名.非营利组织中的人本管理探讨［J］.中国行政管理，2005（6）

6.陈晓春，赵晋湘．非营利组织失灵与治理之探讨［J］.财经理论与实践，2003（2）

7.陈岳堂，颜克高.非营利组织的社会职能与和谐社会的构建[J].中国行政管理，2007（4）

8.董文琪.合作营销：非营利组织发展的现实选择［J］.经济与管理研究，2005（7）

9.扶松茂.开放与和谐——美国民间非营利组织与政府关系研究［D］.复旦大学国际关系与公共事务学院博士学位论文，2005

10.国家统计局.中华人民共和国2006年国民经济和社会发展统计公报.2007.2.28

11.李宏，单学勇.论中国非营利组织的“使命缺失”与“使命为先”［J］.生产力研究，2005（11）

12.廖鸿.我国民间非营利组织发展的机遇与挑战［J］.中国民政，2005（2）

13.马迎贤.非营利组织理事会：一个资源依赖视角的解释［J］.经济社会体制比较，2005（4）

14.钱颜文，孙林岩，梁莉.非营利性组织战略管理形成及其概念模型［J］．科研管理，2005（5）

15.申毅.非营利组织兴起的经济分析［J］.贵州工业大学学报（社会科学版），2003（1）

16.沈亚平、陆明远.公益与效率：中国非营利组织的目标体系研究［J］.学会，2006（5）

非法经营论文篇（5）

一、建立和谐社会离不开非营利组织的参与

党的十六大报告指出：“我们要在本世纪头20年，集中力量，全面建设惠及十几亿人口的更高水平的小康社会，使经济更加发展、民主更加健全、科教更加进步、文化更加繁荣、社会更加和谐、人民生活更加殷实”；要“努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面”。党的十六届三中全会明确提出科学发展观，强调把坚持发展作为第一要务，实现以人为本、全面协调可持续的发展，努力做到“五个统筹”——统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放。党的十六届四中全会明确提出把构建社会主义和谐社会作为党执政的重要目标，并把和谐社会建设放到同经济建设、政治建设、文化建设并列的突出位置。

和谐社会目标的提出，昭示目前我国经济社会发展中还存在一些不和谐的因素。我国现在各种政治和社会问题易发多发，就业、腐败、分配不公、社会治安、环节污染等问题成为当前人民群众强烈关注的热点问题。如以分配不公来说，2006年全国农村居民人均纯收入3587元，城镇居民人均可支配收入11759元、是农村居民人均纯收入的3.23倍（国家统计局，2007）；2004年末国家统计局测算的绝对农村贫困人口还有2610万人，其中东部地区有374万人、中部地区有931万人、西部地区有1305万人，分别占全国农村绝对贫困人口的14.3%、35.7%和50%，贫困人口主要集中在落后的中西部农村地区（国家统计局，2005）；我国基尼系数已经超过0.4，总体的居民收入分配差距已经进合国的警戒线；占城市居民10%的财富多的人占有全部城市财富的45%，占城市居民10%的财富少的人只占有全部城市财富的1.4%；企业的经理职位与一般职务间的收入差距普遍在20倍以上（余丰慧，2005）。

各类非营利组织在解决易发多发的政治和社会问题方面大有作为，本文列举3个案例窥斑知豹地说明非营利组织在构建和谐社会中的重要作用：

中国扶贫基金会2002年实现扶贫项目九大类45项，项目总投资5132.28万元，项目受益农户9万余户，40多万人贫困人口从项目中直接受益；2004年，扶贫事业取得更大成就，共筹募善款善物1.12亿元人民币，完成项目投入1.16亿元人民币，约有45.85万贫困人口从项目中直接受益。

2005年4月，中华环保联合会在全国范围内公开征集公众对国家“十一五”环保规划的意见和建议，有420多万人参与，提出9个方面27条高质量的建议，得到国家环境保护总局和国务院领导的肯定。

2002年，重庆市决定在主城区建30万千瓦燃煤发电厂，市民反映强烈。重庆市绿色环保联合会组织市民召开研讨会，建议政府停建以牺牲重庆市主城区空气环境为代价的工程。2003年底，重庆市政府采纳了建议，停建该工程。

二、治理缺失严重阻碍非营利组织的发展

全国各地都可以看见不胜枚举的非营利组织在和谐社会构建工程中贡献的案例。随着经济社会的发展，非营利组织的重要性日益重要，也越发深入人心。虽然非营利组织发展的外部制度环境处于不断的优化之中，但仍有许多方面亟需完善，有些方面的不足甚至导致非营利组织外部治理缺失。加之中国的非营利组织自身还存在许多诸如管理不善、定位不准、目标不明、资源约束等问题，致使内部治理环节也问题重重。

非营利组织的治理缺失导致该行业内公益腐败、公益低效、公益异化等违规事件频频发生，致使公信力不足，获取外部资源的渠道受阻，严重制约着该行业的发展。中国非营利组织行业曾发生“中华体育基金会”2000万元、“宋庆龄基金会”1810万元“丢失”的事件；云南“中国妈妈”胡蔓莉违规使用善款，用社会捐赠资金购买私宅并送女儿出国留学事件等等。

无独有偶，国外非营利组织因治理缺失导致委托人和受益人利益受损的事件同样高发，说明如何完善非营利组织的治理结构是全世界共同面对的一个难题。

三、非营利组织的内部治理问题剖析

1.非营利组织治理效率低下的原因。钱颜文、姚芳和孙林岩（2006）通过比较非营利组织和营利性组织在行业环境、组织内部、公共关系三个方面的差异，从非营利组织法人属性类别的角度对非营利组织法人进行划分，对比公司治理结构，构建了非营利组织的典型治理结构，分析公司治理结构和非营利组织治理结构之间的区别，认为不一致的剩余索取权和剩余控制权以及多监督主体是非营利组织治理效率低下的根本原因。李小宁和田大山（2003b）与毛刚、朱莲和郭耀煌（2005）等则认为非营利组织治理问题的关键在于激励走出困境的对策。

2.非营利组织理事会。无论是理论上的逻辑推理，还是实践中的经验总结，都揭示出非营利组织理事会所扮演的角色和承担的责任要重于企业董事会，清晰地界定理事会角色与责任是非营利组织治理的首要课题。马迎贤（2005）以资源依赖视角为解释框架，对国外非营利组织理事会的相关研究文献进行了梳理，揭示了非营利组织理事会的边界跨越职能，分析了资源依赖视角的研究贡献和局限性，并且简要讨论了中国非营利组织理事会的现状和发展。刘宏鹏（2006）通过中美之间的实证分析结果显示，发达国家非营利组织理事会在承担角色和责任方面要全面领先于中国；就中国而言，基金会理事会在某些方面优于社会团体。

3.非营利组织的失信及其治理。非营利组织公信力是社会、被服务对象、政府、第三方专业机构以及捐赠方对其的认可及信任程度，是非营利组织的第二生命（李虹，2003）。蔡宁和张彬（2004）从交易协调问题和非营利组织的社会经济理论出发，讨论了不同协调机制下的协调失灵问题，提出了非营利组织由于其交易特征多样化的特点，存在着市场失灵、互惠失灵和公共失灵的情况。非营利界的失灵正在以多种形式表现出来，利益的驱动、道德的失控、少数官员腐败的侵染使非营利部门失灵。为此，应该从立法、信息管理、道德机制入手进行治理（陈晓春和赵晋湘，2003）。

当前，影响我国非营利组织社会公信力的主要原因是其组织内部自律机制缺失，自身发展能力不足，自身性质定位不明确，有不当营利行为，公共责任缺失等以及法律、法规不健全等外部环境不佳（刘晓佳，2003；曹现强和侯春飞，2004；仲伟周等，2004；庞娜，2005）。常瑜（2006）从产权模糊、信息不对称、道德失控、组织规范等不同角度分析了信用缺失的原因，并从完善对非营利组织的监督机制以及评估机制两个方面提出了一些可行的解决思路。

曾维和（2004）提出内部监督机制和外部监督机制有机统一的综合监督模型，以期建立一个较为完善的监督机制。

四、非营利组织的外部治理环境

1.非营利组织发展的外部法律环境。陈金罗等（2006）在《中国非营利组织法的基本问题》一书中指出：对于非营利组织的发展来说，我国现在的法律环境已经对其构成了严重的制约，这已经基本成为共识。比如，现行法对非营利组织采取了限制成立、限制竞争、限制规模的政策。不仅成立条件苛刻、设立程序繁琐，而且禁止非法人社团、未登记社团的合法存在；行政管理上采用双重管理体制，给非营利组织带来了沉重负担，同时赋予了管理机关非常广泛的自由裁量权；有关的民事法律十分混乱，并且存在着明显的法律漏洞，这直接导致非营利组织成立和运作的成本增加，并且增加了发生各种纠纷的危险，等等。对非营利组织法律问题进行系统研究的还有魏定仁（2006）主编的《中国非营利组织法律模式论文集》、金锦萍和葛云松（2006）主编的《外国非营利组织法译汇》和蔡磊（2003）的博士学位论文《非营利组织基本法律制度研究》等。

2.中国事业单位改革与非营利组织发展的关系。刘太刚（2005）通过对事业单位在非营利组织群落中的地位分析，以及有关事业单位改革的基本共识和分歧的考察，认为事业单位改革为我国非营利组织的发展提供了难得的契机。中国的“事业单位”应改称为非营利组织，同时依靠健全的法律和“管办分离、分类管理、目标约束、购买服务”的管理方式推动其健康发展，在当前社会主义和谐社会的构建过程中，需要尽快建立和完善中国的社会主义非营利组织体系（李培林、徐崇温和李林，2006）。与李培林等持有不同的意见，吴东民和王孝贡（2005）从对改革的理论准备、宏观环境、事业单位的复杂性、非营利组织自身的“失灵”以及事业单位与非营利组织性质的不对称等方面的分析看，认为我国事业单位非营利组织化这一目标模式并不是当前推进事业单位改革的最佳选择。

3.与政府的关系界定。陈晓春等（2004）基于共生的理念，探讨了非营利部门如何与政府、企业、个人建立良性互动、共赢的关系。成志刚和周巍（2005）指出，非营利组织政治参与是指非营利组织试图影响政府政策过程的活动。扶松茂（2005）系统研究了美国民间非营利组织与政府开放与和谐的关系。任慧颖（2005）以中国青基会为研究个案，考察了中国现实中的非营利组织与政府的互动，进而透视出中国非营利组织与政府所形成的权威关系。

五、结论与评价

由于非营利组织与政府部门、营利组织不同，具有公益性、非营利性、民间性、自治性、志愿性等特征，受利他和利己这对矛盾的制约，非营利组织的绩效评估存在客观上的困难，带来非营利组织的低运营效率。非营利组织的运营效率备受责难，构建一个适宜的非营利组织治理结构至关重要。

早期关于非营利组织的研究更多是从政治学、社会学和公共管理学的角度进行的。后来，应用经济学和工商管理学科知识研究的文献逐渐增多，但是涉及非营利组织治理结构的研究，还不够系统，不够深入。在某种程度上可以说，国内外学者对非营利组织治理问题的忽视令人吃惊，或许是由于主体的利他精神和利己主义在不同的非营利组织需要达到不同程度的均衡所导致的问题复杂性引起。

近20年来，中国非常重视发展非营利组织，服务于国民经济和向社会提供公共服务的民间非营利组织发展迅速，在近几年以每年10%~15%的速度递增。尽管如此，与世界各国相比，中国非营利组织的发展仍显滞后：数量偏少、质量较低、活力不强、作用发挥有限。

实践中存在的问题是由于理论研究滞后引起的。如何构建非营利组织治理结构的一般框架，如何完善非营利组织的治理机制，已经成为摆在社会各界面前的迫切课题。

参考文献：

1.蔡磊.非营利组织基本法律制度研究［D］.西南政法大学博士学位论文，2003

2.蔡宁，胡杨成，张彬.企业与非营利组织合作获取竞争优势的机理［J］.科学学研究，2006（3）

3.陈金罗等.中国非营利组织法的基本问题［M］.中国方正出版社，2006

4.陈晓春，陈玉娥.非营利组织民营化研究［J］.云梦学刊，2005（6）

5.陈晓春，胡扬名.非营利组织中的人本管理探讨［J］.中国行政管理，2005（6）

6.陈晓春，赵晋湘．非营利组织失灵与治理之探讨［J］.财经理论与实践，2003（2）

7.陈岳堂，颜克高.非营利组织的社会职能与和谐社会的构建[J].中国行政管理，2007（4）

8.董文琪.合作营销：非营利组织发展的现实选择［J］.经济与管理研究，2005（7）

9.扶松茂.开放与和谐——美国民间非营利组织与政府关系研究［D］.复旦大学国际关系与公共事务学院博士学位论文，2005

10.国家统计局.中华人民共和国2006年国民经济和社会发展统计公报.2007.2.28

11.李宏，单学勇.论中国非营利组织的“使命缺失”与“使命为先”［J］.生产力研究，2005（11）

12.廖鸿.我国民间非营利组织发展的机遇与挑战［J］.中国民政，2005（2）

13.马迎贤.非营利组织理事会：一个资源依赖视角的解释［J］.经济社会体制比较，2005（4）

14.钱颜文，孙林岩，梁莉.非营利性组织战略管理形成及其概念模型［J］．科研管理，2005（5）

15.申毅.非营利组织兴起的经济分析［J］.贵州工业大学学报（社会科学版），2003（1）

16.沈亚平、陆明远.公益与效率：中国非营利组织的目标体系研究［J］.学会，2006（5）

非法经营论文篇（6）

一、广东某区近几年办理非法经营罪案件数据及特征分析

2007年，广东某区检察院受理非法经营罪案件19件28人，18件34人，因证据和事实认定问题存疑不0件0人，因犯罪情节轻微相对不0件0人，从法院撤诉0件0人。2008年，受理27件46人23件39人，存疑不2件3人，相对不1件3人，撤诉0件0人。2009年，受理35件91人，35件82人，存疑不0件0人，相对不1件1人，撤诉0件0人。2010年，受理139件206人，129件184人，存疑不0件0人，相对不3件4人，撤诉0件0人。从以上数据分析，近几年办理的非法经营罪呈现如下特点：

1.2007年-2009年，此类案件从件数和人数上数量呈逐渐增长态势，但在2010年，案发数呈几倍数增长。原因有二：一是和经济社会的发展、人口的增加有关系；二是行政机关和司法机关各部门在2010年增强了打击非法经营的力度，开展了多项专项行动，使得许多隐蔽性强的非法经营行为得到查处。

2.非法经营罪的办结率高于其他案件。4年中，存疑不的非法经营罪案件只有2件，无撤诉案件。这说明非法经营罪案件相对于一般案件能更好更快速处理。

3.随着社会经济的成熟和打击力度的加大，在类型上也出现了多种新型行为，如非法经营电信宽带、非法经营股票咨询、非法帮客户进行信用卡套现等。这类新型案件情节要更为复杂，涉及的数额较为巨大，情节较为严重，涉及面更广，因此对取证提出了更高的要求，加大了打击难度。

二、办理非法经营罪案件取得的经验

1.针对非法经营行为形式多样的状况，及时归纳总结各种形式的非法经营罪的特征，形成经验和意见，指导办案。该区检察院在办案中对常见的黑网吧、、黑中介等非法经营案件及时归纳总结，对每种非法经营行为的特点、案发环境、金额、取证难点、类型特点以及可能出现的问题都进行分析汇总，对每种非法经营行为都形成了一套行之有效的办理方案，使得办理非法经营案件更有针对性和效率，能及时发现个案中出现的问题进行解决。同时，对到法院的非法经营案件进行跟踪，对开庭中出现的问题及时向科室报告，对判决书中改变书认定的地方进行讨论，从而对个案可能出现的各种问题形成汇总，指导案件办理。而对于新出现的非法经营案件类型，则集体对案件研究讨论，更好的了解该类型案件的特点，并结合法条和参考有关案例，形成初步认定标准以指导实践。

2.将打击非法经营罪与区情结合，有重点对高发的非法经营行为进行严惩。该区外来人口集中，人口聚居地情况复杂，为各种非法经营行为提供了滋生的环境。在非法经营案件中，开黑网吧、卖、非法传销的等的猖獗与这些环境提供的便利和隐蔽有着很大关系。针对该区这种区情，该区检察院以打击黑网吧、、非法传销、黑中介等作为办理非法经营罪的重点，通过办理此类高发的非法经营案件，形成与区的统一部署相配合，达到综合治理的效果。

3.对非法经营案件，在法律规定前提下机制灵活把握标准。同时把好证据关，通过侦查指导、侦查监督，引导侦查机关收集证据、查清事实，为打好基础。针对数额在非法经营行为中的重要性，该区检察院将“事实上查清数额，法律上理清数额”作为办理案件的策略和方向。针对不同类型的非法经营行为，首先确定应以经营数额还是违法所得确定数额，再就应如何确定经营数额或者违法所得形成意见。另一方面，确定好数额标准后做好侦查引导，要求侦查机关查处非法经营时第一时间就做好关于数额的相关证据收集和证据固定工作，以防数额证据的灭失。

三、办理非法经营犯罪的问题

1.非法经营行为有较为深厚的社会基础、市场基础和群众认知基础。非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序，除了黑中介、非法传销等类型可能会对参与者造成财产损失外，大多数类型的非法经营行为，对群众都没有明显的伤害，使得群众对非法经营行为没有警觉性和排斥心理，认识不到非法经营行为也构成犯罪行为。更有甚者，某些非法经营行为满足了群众某方面的需求。例如，在外来人口聚居地的黑网吧，成为附近的群众上网的场所，满足了周围群众上网的需求；非法在居民楼经营宽带网络的行为，则满足了居民廉价接宽带的需求；所以，非法经营行为在群众中有不断发展、不断滋生的基础和动力。另一方面，群众法律意识不足，非法经营罪这一罪名上的法律普及还不够。有不少从事黑网吧、卖的行为人，虽然知道其行为违法，但都不会意识到已构成犯罪，更不知道有非法经营罪这个罪名。这种法律意识的淡薄和缺失也是行为人进行非法经营罪的一个重要因素。因此，在相当一段时期内，这种法律意识不够而引发非法经营案件的状况仍将持续。

2.非法经营行为的多样化为惩处和打击带来难度。近年来，非法经营案件涉及的类型呈增多趋势，这些新增的多样化的新型非法经营行为相比于传统的非法经营行为有几个特点：（1）不需要有固定的场所，流动性加强。以往的黑网吧、等，一旦有场所后就较为固定，而比如非法传销、非法营运等类型则不需要有固定场所，且参与人员也具有流动性。（2）涉及的范围大大扩大。传统的非法经营罪一般以某片地区作为经营地点和范围，但一些新型的非法经营行为，借助网络的影响，能够以全国各地作为经营范围，如非法经营股票咨询业务。（3）数额较大较频繁。和传统的非法经营行为不同，某些类型的非法经营行为，涉及的金额非常巨大，如该区检察院2010年办理的一宗非法经营案，是进行信用卡套现的，短短几个月经营数额就达一千多万。以上非法经营行为的这些新特征，在客观上使得非法经营行为更为隐蔽，即使被查处，取证难度也加大，直接影响到时事实和情节的认定。

3.非法经营罪轻刑化趋势明显，不利于打击犯罪。非法经营罪刑法规定的最低档是五年以下有期徒刑，但非法经营案件大部分都判了三年以下有期徒刑，且缓刑比例高。如该区检察院2010年的非法经营罪案件一共184人，有9人未判决，其余的175人中只有2人判了三年以上，其余173人中有158人都判了三年以下徒刑，有15人只判处罚金或拘役。在2009年的82人中，有81人都是判处三年以下徒刑、缓刑或拘役。另一个方面是，法院对较轻的非法经营案件和较重的非法经营案件判决的区分度不高，造成两者刑罚几乎相当。对某些较重的非法经营案件，应当从严从重，才符合宽严相济的刑事司法政策。不然，会造成较轻的非法经营行为和较严重的非法经营行为实际受到的惩罚基本一致。

四、办理非法经营罪案件中遇到的法律适用问题和解决方法

1.《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是具有高度抽象性与最大概括性的空白罪状。空白罪状是指立法者在刑法关于犯罪的条文规定中设置的部分或全部行为要件需依赖其他法律规范补充的构成要件类型。该条关于非法经营罪的空白罪状对具体犯罪构成行为要件本身未作任何表述，而仅仅只是指出应予参照的相关法律规范。因此，非法经营罪中的行为构成被包含在“违反国家规定”之中。违反国家规定是构成非法经营罪的必要条件。但是，这参照的法规或制度非常抽象。对空白罪状所需补充的行为要件规定得越模糊抽象，司法者对空白罪状的具体犯罪构成行为要件的解释自由度越大。但司法者在享有较大的解释活动空间的同时，也增加了认定空白罪状的具体犯罪构成要件的难度。由于刑法并未指明确认该罪具体应参照哪些法律、法规,因此,在适用该条时,具体参照何种规范性文件事实上也造成标准不统一,容易将一些一般的非法经营行为都纳入定罪的范畴。

非法经营论文篇（7）

一、非法经营罪概述

（一）非法经营罪的概念

根据《刑法》第225条规定，非法经营罪，是指未经许可经营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪的本质在于未经批准，经营了需要国家有关部门特许经营的活动，或者国家禁止的经营的活动。犯罪对象为国家专营，专卖物品，如食盐，烟草，军工产品等或者限制买卖的物品如化肥，种子等。

（二）非法经营罪产生的背景

非法经营罪是1997年修订《刑法》在取消投机倒把罪的基础上增设的，是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出来的罪名。投机倒把罪名作为一个“大口袋罪”，在法律实践中与刑法精神相违背，所以将其分解并且具体化，从而演化出了非法经营罪。我国《刑法》第225条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式对本罪的行为方式做了具体规定。但其第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，仍然保留了“口袋罪的特征”，在无具体的司法解释限制下，它是一个极富有弹性的条款，从而给司法机关留下了较大的自由裁量余地。

二、刑事立法和司法解释规定的非法经营罪

我国现行《刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

在1997年《刑法》第225条规定中，只有三项内容，前两项与现行刑法一致，最后一项为兜底条款。《刑法修正案》（一）中第八条，刑法第225条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。《刑法修正案》（七）中第五条，将《刑法》第225条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。

非法经营罪是我国刑法修订后变动最多的罪名，最高人民法院的司法解释、批复不断丰富着非法经营罪的具体行为方式。自1998年以来，先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中，范围涉及到外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域。仅最高人民法院的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪的处罚就有六个，这些构成犯罪的非法经营行为分别是居间介绍骗购外汇行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇行为，无出版业经营资格而从事出版业务的行为，未经许可经营电信业务的行为，非法传销行为，生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为和哄抬物价、囤积居奇、牟取暴利的行为。

对非法经营罪内容的一次次填充，使其步“投机倒把罪”的后尘，渐渐沦为“口袋罪”。

三、非法经营罪沦为“口袋罪”的原因及产生的问题

（一）非法经营罪沦为“口袋罪”的原因

由于我国经济发展的多变性和多面性，法律无法一次性归纳出所有的非法经营行为，留有余地的兜底条款不无不当。但是研读《刑法》第225条对非法经营罪的规定，确有不妥之处。

第一，“违反国家规定”的内容分范围不好把握。根据刑法第96条之规定，“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”如此看来，国家规定的内容太过宽泛，也就达不到限制的目的。

第二，堵漏条款过于弹性和抽象。正是由于《刑法》第225条第（四）项高度抽象的空白罪状的设置，使得司法机关可以几次将非法经营罪扩张至更大的空间。这种特殊空白罪状的设置方式，实际上还将决定某种行为是否构成非法经营罪的权利部分让渡给了行政法规。司法机关依自己职权，不断扩充非法经营罪的内容。这些加入的新鲜内容有些合理而有些则需要继续推敲。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往带有强烈的主观色彩，其最后的依据只能是凡是违反国家规定的经营行为，情节严重的，都被认定为非法经营罪。

（二）不断扩张而引发的问题

1.违反罪刑法定原则

罪刑法定原则是中国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪处刑的合法依据。

较之在刑法典中确立罪刑法定原则，更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限；对于刑法规定不够明确不够具体的犯罪，司法机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。只有正确认定犯罪和判处刑罚，正确进行司法解释才能使我国法律法规稳健发展，更好的规范法律受众的行为。

目光转回非法经营罪，它不是先法定罪行后再在实践中严格执行而是在实践中遇到某种情形将其补充到该罪中，使其具有法定的身份。与我国罪刑法定原则的初衷刚好背道而驰。无疑，这是不利于法律的发展和完善的。

2.难以确保法律的稳定性和可信度

法律的完善本就是一个不断探索不断追求的过程，法律法规在设立后一般比较稳定，如果设立的法律与实践不能良好的对接，可对法律法规进行修正或者进行司法解释以补充明细其内容。但是若对修正和司法解释等改变法律法规的方式没有明确的规范和要求标准，则难以确保法律的稳定性，势必影响法律受众对该法的信赖，那么所立法律法规就不会达到其预定的目标，发挥其应有的价值。

3.执法空间大，模糊行政行为与犯罪的界限

越权刑法解释，尤其是越权刑法司法解释是类推制度寿终正寝后罪刑法定主义的最大敌人，极大地损害了刑法的人权保障技能。非法经营罪是典型的行政犯罪，无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为，都是违反有关行政法规的。仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程，均是由于某种行为达到了相当严重的程度，不得不用刑法来加以制止。随着社会经济的发展，犯罪的形式也呈现出复杂多样化，而且行政职权的膨胀化使得法律的如实落实变得艰难。我们不能因为行政执法的过度越权而打乱整个法律法规的布局，不能专门为行政犯罪而调整法律法规。应从源头上来制止行政越权，保障法律法规的稳定。

四、去“口袋罪”化的途径

通过对非法经营罪沦为“口袋罪”的原因以及所引起的问题的分析，笔者认为从严限制非法经营罪地适用已是刻不容缓。我们需要为其摆脱“口袋罪”的命运来寻求途径。

（一）对“国家规定”的内容进行限制

“国家规定”包括的内容十分庞杂，而且它们的等级也存有差异，如法律的等级就高于国务院制定的行政法规。而实际上，《刑法》第225条规定的非法经营罪的构成有很大一部分是违反了行政法规的规定，而不是其上位法法律的规定，违背了我国规定犯罪与刑罚的只能是法律的法律保留理论。这样会有损于法律的严肃性，也不利于公民权利的保护。所以，笔者认为，应该严格限制“国家规定”的范围，就将其限定在法律层面，而不应该是笼统的包含行政法规，行政措施、命令等内容。

（二）对司法解释进行限制

司法解释是造成非法经营罪不断扩张的罪魁祸首之一。司法解释成为了变相立法，从另一个角度来看，制止司法解释的变相立法就是限制对非法经营罪不断进行扩张的解释主体。我们应该始终清楚立法权力属于立法机关，要将立法权力完整的交回给立法机关手中，而不是分散给司法机关。我国虽不是三权分立，但司法与立法是要绝对分开互不干扰的。笔者认为，司法机关要严格按照罪刑法定原则对法律进行细节性的补充解释，决不可自行补充空白条款。若在实践中遇到某种未被法律规范的违法行为，应该报立法机关备案，由立法机关决定是将该行为归入某项条款来进行规制、重新定罪还是不定罪。

（三）对堵漏条款的正确认识

1.堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质

非法经营论文篇（8）

尽管非营利组织以非营利为宗旨，但不论组织的宗旨是什么，管理是所有组织的首要功能，而不仅仅是利润的附庸，所有组织都需要管理。非营利组织不仅需要管理，而且还需要实现优质的管理。首先，非营利组织主要经费来源于社会捐赠，优质管理之下的非营利组织能通过管理更好地实现组织宗旨与使命，更有效率地开展工作，获得良好的服务效果和社会赞誉，从而使组织行为与组织形象更加符合社会期望，为组织获取可持续发展资源。其次，非营利组织大量使用志愿者劳动，优质的管理能使非营利组织吸引到更多数量、更高素质的志愿者，为组织发展提供良好的人力资源支持[1]。最后，在非营利组织不断涌现、组织间竞争日益激烈的今天，非营利组织如何实现进一步发展，都需要经过组织管理的改变和提升。而实现上述目标的一个重要途径就是推行职业化管理：培育专门的非营利组织职业管理人。在大学生本科教育阶段开设非营利组织管理教育课程，便是非营利组织职业管理人培育的重要手段之一。

二、非营利组织管理课程教学模式分析   本文由wWW. DyLw.NeT提供，第一 论 文 网专业写作教育教学论文和毕业论文以及服务，欢迎光临DyLW.neT

非营利组织管理课程为G市X高校社会工作专业必修课程之一，总学时40课时。在传统的非营利组织管理课程教学中，教学目标设定为使学生掌握一定的非营利组织管理理论知识，授课教师主要以理论讲授方法为主，针对非营利组织定义与分类、国内外非营利组织发展、非营利组织战略管理、非营利组织人力资源管理、非营利组织财务管理、非营利组织志愿者管理、非营利组织项目管理、非营利组织筹款管理八个方面展开理论教学[2]。同时，针对部分理论教学内容搜寻国内外相关案例进行课堂案例分析。尽管在教学过程中运用了理论教学与案例教学相结合的方法，一定程度上促进了学生对非营利组织管理相关知识的理解和记忆，但因教师自身无任何非营利组织实践经验，在课堂理论阐述和案例分析方面存在不够深入的弊端，无法深入浅出地对相关教学内容进行讲解，致使教学效果受到影响。且因教师所选案例与受教育者生活背景和社会认知差距过大，导致受教育者对案例内容理解有限，无法产生强烈共鸣、激发思考，出现案例分析教学方法无法实现预定教学效果的情形。

学生良好的非营利组织管理能力培养不仅需要为其提供优质的课堂知识传授，同时还需要为其提供大量的实践机会和实践平台，使学习者将理论与实践结合，通过实践加深对理论知识的理解，并在实践过程中学习、掌握更多的非营利组织管理技巧。而传统课程教学方式并未为学习者提供实践的机会与平台，教学者受自身实践能力水平限制亦无法予以学习者非营利组织管理实践指导，致使学习者非营利组织管理能力无法得到全面发展，实现有效培养，从而呼唤非营利组织管理课程教学改革，发展新的符合人才市场需要的人才培养方式。   本文由wWW. DyLw.NeT提供，第一 论 文 网专业写作教育教学论文和毕业论文以及服务，欢迎光临DyLW.neT

三、非营利组织管理课程教学改革途径

2012年5月，X高校社会工作专业教师注册成立了G市第一所社会工作服务中心，积极投身非营利组织三大类型之一——民办非企业管理实践，并在民办非企业管理过程中，积极与非营利组织另外两种类型——基金会与社会团体互动，全面了解、掌握非营利组织管理知识。正是在这一背景下，X高校社会工作专业开展了非营利组织管理课程教学方法改革。教师在非营利组织管理过程中积累管理案例与经验，实现课堂教学理论与实践紧密结合，给予学生生动的专业知识讲解，提升教师专业教学水平。与此同时，教师积极组织学生积极参与社会工作服务机构管理，协助教师开展部分管理工作，通过实践加强对理论的理解，并在实践过程中实现理论水平和实践能力的双重提升。最终形成实践——教学——实践这一循环体系，实现师生专业共同成长。

（一）重新厘定教学目标

改变传统教学模式中“培养具备一定的非营利组织管理理论知识人才”为“培养具备一定的非营利组织管理理论知识和具备较高的非营利组织管理实践能力的综合型人才”。在注重培养学生非营利组织管理理论知识的同时，尤其注重学生非营利组织管理实践技能的培养。使学生在课程教学过程中获取并积累一定的非营利组织管理知识，具备一定的非营利组织管理能力，从而在就业市场上更具竞争能力，能更好满足非营利组织发展需要。

（二）改进教学方法

在教学方法上，改进传统的课堂讲授法，使用教师非营利组织管理实践作为案例对相关理论进行分析、讲解，使案例“有血有肉，接地气、有人气”。教师自身实践所形成的案例不仅使课堂讲述更加生动深刻、深入浅出，同时本土案例的应用还更容易引发学生的兴趣和共鸣，激发学习兴趣。此外，在课堂讲授法之外，布置课外作业，同步使用实践教学法。学习非营利组织管理理论知识后，教师布置课外作业，要求学生以团队形式，利用教师所创办非营利组织为平台开展实践，交流、讨论实践心得，培养学生非营利组织管理实际操作能力。

（三）整合教学内容　 在教学内容上，改革后的非营利组织管理课程教学主题在沿袭旧有模式八个教学主题的基础上，对全部主题教学内容进行调整、提升，在明确课堂理论教学内容之外，制定课外作业实践内容，根据课程教学改革内容表（见表1）开展教学工作。

   （四）变革考核方式

根据非营利组织管理课程教学内容的变化，课程考核方式亦随之发生变更，考核方式围绕课程目标而制定，考核内容与课程教学内容紧密结合。课程考核方式由传统的闭卷考试更改为考核，从课堂表现与课外实践成果两个方面进行考核。其中，课堂表现与课外实践成果各占 课程总分值的50%，在此基础上，课堂表现细分为课堂出勤率、课堂听课投入程度与课堂讨论参与情况，课堂出勤率占课程总分值的15%，课堂听课投入程度占课程总分值的20%，课堂讨论参与情况占课程总分值的15%，综合多方面表现和成就确定最终成绩。

四、非营利组织管理课程教学改革成效

2013—2014年， X高校在两届社会工作专业学生中开展非营利组织管理课程教学改革后，学生非营利组织管理专业能力得到了显著提升，其在课外作业实践过程中形成的相关设计与工作策划方案共被B机构采纳三项，同时教师课程教学效果评价得分相较于2012年评价得分平均增加了11.34分。从学生能力提升、教学成果实际应用和教学效果评价得分三个方面证实了非营利组织管理课程教学改革的成功和必要性。   本文由wWW. DyLw.NeT提供，第一 论 文 网专业写作教育教学论文和毕业论文以及服务，欢迎光临DyLW.neT

实行非营利组织管理课程教学改革，在丰富受教育者理论知识的同时，又发掘、激发受教育者主观能动性和创造性，培养、增强其实践能力，既是推进素质教育的必然要求，同时也是促进社会发展进步的必然要求。基于学生未来发展需要和社会发展需要而实施的教育，能形成具有丰富内涵的个体，良好满足社会变化和需求，实现个人和社会共同发展进步。此外，课程教学改革与教师的专业化成长互相依托、互相促进，非营利组织管理课程教学改革在教师创办社会工作服务机构背景下开展，既依托于教师的专业化成长，又为教师的专业化成长提供舞台，促进了教师专业化成长和突破，最终实现学生和教师两类主体的共同进步和发展。

参考文献：

非法经营论文篇（9）

中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1009-0118（2012）12-0087-01

一、组织、领导传销活动罪与非法经营罪的法律界定

“组织、领导传销罪”未实施之前，打击非法传销活动是行政处罚与刑事处罚相衔接的一个体系。对于情节严重涉嫌犯罪的传销或变相传销行为的组织、领导者，要按照司法程序以《刑法》第225条（非法经营罪）有关规定处理。而对于情节较轻或非组织领导的传销人员，由工商行政管理机关对传销人员的行政处罚。2009年2月实施的我国《刑法修正案》（七）新增“组织领导传销活动罪出台，一改将“非法传销活动”塞入“非法经营罪”的尴尬局面，改变了传销行为的原有刑法规制。与此同时，也弥补了“非法经营罪”以非法经营额或者违法所得额为依据的不足，对打击传销起到必要的更加积极的作用。但在司法实践中，二罪名却时常产生冲突。

对二罪进行比较，就能发现二者的不同。

（一）犯罪主体不同。非法经营罪可以由单位主体构成，对单位犯本罪的，采取双罚制。而组织、领导传销罪只能由自然人构成，不包括单位犯罪的情形。除去个人为进行违法传销犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的情形应以个人犯罪论处外，对于有些不法公司开展变相传销活动的，可以由工商部门依据相关法律法规对其罚款甚至吊销营业执照等行政处罚。

（二）非法经营罪属于情节犯，分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次，或是数额犯，根据2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的规定》要求达到一定的经营数额或者违法所得数额才可构成非法经营罪，即需要计算经营所得。而组织、领导传销罪是行为犯，构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织、领导传销的行为，就应当以组织、领导传销罪论处。“情节严重的”，则在较重法定刑幅度内量刑。该罪名，是将惩罚传销犯罪行为提前到组织、领导阶段，且不像原来需要等获得非法所得才可以处罚，这一规定对那些传销领导者、组织者将会产生巨大的威慑力，有利于对传销犯罪的及时依法惩治，有利于维护社会主义市场经济秩序。

（三）非法经营罪的犯罪客体不同于组织、领导传销活动罪的客体。非法经营罪规定在《刑法》的“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中，其犯罪客体是经济秩序之中的市场秩序。而根据1998年《通知》第1条的规定“传销活动其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，……严重破坏正常的工作和教学秩序；……干扰正常的经济秩序”，可见非法传销活动危害性在于它侵犯了社会管理秩序。在刑法意义上，“市场秩序”与“社会管理秩序”是两个截然不同的概念，各自具不同的外延。市场秩序是指国家对市场主体进入市场后进行监督和管理而形成的有序状态。它包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序。社会管理秩序是指国家对社会进行日常管理而形成的有序状态，它包括公共秩序、司法秩序、国境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生秩序等。

目前，将“非法传销”明确入罪化，使组织、领导传销罪成为独立罪名，在某种程度上摆脱了对非法传销行为定罪难的困境，也加大了对该行为刑事制裁的范围，加重了打击力度，能够更好地起到预防犯罪的作用。然而在正常的司法实践活动中，为了严厉打击非法传销活动，对传销活动中的中层人员的违法行为进行打击，常常以非法经营罪的罪名论处。从法理法理方面来说，这样做有违反罪刑法定原则之嫌。司法机关以司法解释的形式将某些非法传销行为视为“其他严重秩序的非法经营行为”，并将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处。与之相并列已明确非法经营罪的其他四种客观表现形式相比较，前者均为经营特殊对象或特殊行业行为，违反了我国已设定市场准入制度的烟草、药品、外汇、出版、电信等行业并严重扰乱市场秩序，作为该罪的非法经营行为本应与前者行为类型类似，属于经营特殊对象、特殊行业或两者兼有的行为。但非法传销活动既没有正常的市场交易活动，也没有真实的商品、标的，不同于前者非法经营活动。从社会实际来说，打击面过大，对传销团伙中的中层人员也以非法经营罪论处，反而达不到肃清违法犯罪去整顿社会秩序的预期目的，这也和目前所号召的建设和谐社会的大趋势所不相符的，也不是一个法治社会所不容的。

组织、领导传销罪构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织、领导传销的行为，就应当以组织、领导传销罪论处。对于非法传销活动的猖獗，起到很好的预防遏制效果，不再如“非法经营罪”需要对非法经营数额或者违法所得数额进行核实，很大程度上节省了司法资源，提高了工作效率，但是他的应用更应该慎之又慎。

二、在司法实务中应注意的问题

通过上述论述，笔者认为，在实务中，我们应该坚持：

（一）适度原则。刑法具有谦抑性、最后手段性和有限性等本质，即刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象；只有当民法、行政法、经济法等调整领域无法解决问题时，刑法才最后介入；刑法规范的和刑法规范功能效力的范围有限而不全面，组织领导传销罪只将传销活动的组织者、领导者作为组织领导传销者的犯罪主体和打击重点，对一般的传销参与人员则采取行政处罚和教育相结合的措施。

非法经营论文篇（10）

2004年7月底，国务院在山东青岛召开促进非公有制经济发展座谈会，开始由国家发改委酝酿《鼓励非公有制经济发展的意见》，会议旨在集中解决民营经济发展的瓶颈问题，如融资难，审批难、用地难等等。会议重点是细化十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，有关允许民营营资本进入国家未禁止进入的基础领域或其他产业领域的内容。2004年8月，国务院总理到浙江省考察，8月28日在温州景山宾馆召开促进非公有制经济发展座谈会，九位浙江的民营企业家参加了会议。会上民营企业家阅读和讨论了一份鼓励非公有制经济发展的文件草稿，并发表了他们的意见．他们认为，如果文件草稿上的内容落实，将对民营经济的发展产生无法估量的影响。

二、民营企业和民蕾经济的发展，客观上要求《若干章见》顺应潮流、领导潮流而出台。

2004年，全国私营企业已经发展到375万家，民营经济在主要依靠自有资金的基础上，创造了60％以上的国民生产总值，承担了超过70％的城镇就业，超过60％的工业总产值，超过50％的社会零售颧，超过40％的固定资产投资和超过60％的出口贸易，在国民经济中占据了重要地位。我国民营经济的飞速发展，需要有一个规范其进一步健康发展的国务院文件，明确有关的政策规定，使这支高速成长的重要经济力量的发展更趋理性，宏观环境更好，继续保持快速和协调发展的态势。

三、《若干意见》具备坚实的思想和理论基础。

早在党的十五大上，就提出了根据解放和发展生产力的要求，坚持和完善公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。同志指出：“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。对个体、私营等非公有经济要继续鼓励、引导，使之健康发展。”在中国共产党80周年的讲话中，同志就已经提出，非公有制经济的广大从业人员，是中国特色社会主义的建设者。党的十六大提出，必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济；必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展：坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展，统一于社会主义现代化建设的进程中，不能把这两者对立起来．

党的十六届三中全会，发展非公有制经济的理论又前进了一大步。十六届三中全会作出的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，就要求大力发展和积极引导非公有制经济，这个《决定》指出，非公有制经济是促进我国社会生产力发展的重要力量。《决定》要求清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制。放宽市场准入，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面，与其他企业享受同等待遇。《决定》还要求，支持非公有制中小企业的发展，鼓励有条件的企业做强做大，同时要求，非公有制企业要依法经营，照章纳税，保障职工合法权益改进对非公有制企业的服务和监管。

从以上的回顾，我们可以看到，《国务垸关于鼓励支持和引导非公有制经济发展的若干意见》，是庄我们党一系列理论的基础上产生的，是非公经济理论与时俱进的发展。《若干意见》必将极大地促进非公有制经济的进一步持续稳定发展。