法律史论文篇（1）

1） 法国的六法体系：民、刑、民诉、刑诉、商、宪（民商分立）

2） 1791年宪法是欧洲第一部成文宪法

3） 1958年宪法是法国现行宪法

4） 参事院是法国最高行政法院

5） 1900德国民法典（民商合一）

7） 法国法的依据是法学阶梯，德国法的依据是学说汇纂

8） 潘德克顿学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源。

法律史论文篇（2）

(衡平法重内容轻形式，受到罗马法的影响)

1） 普通法、衡平法和制定法

2） 1789年宪法，首部成文宪法

3） 英国法院系统的最高法院是上议院

4） 美国的司法审查权：联邦最高法院

法律史论文篇（3）

民国时期的法律家群体是在一个特定的历史背景条件下逐渐形成和发展起来的。由于 受到民国动荡的政治形势和严酷的国际环境等因素的制约，这一群体的法律思想呈现出 开放、多元、复杂的特征，法律家们在运用西方的法治理论来改造中国法制现实的过程 中，其研究触角已经涉及到近代中国法制建设的方方面面，其理论思维已经将纯粹的西 方法治理想与中国的现实相结合，但其主要的学术观点往往是不统一甚至是前后不一、 相互矛盾。正是这种开放性的研究视野和强烈的关注现实法制的学术责任，法律家们以 自己的法律知识背景，或著书立说、成一家之言，或投身现实、矢志司法实践，或兴办 学校、培养法律人才，为民国的法学研究、法学教育和司法改革与法律发展、以及中国 近代法学体系的创建等都作出了应有的贡献，成为中国法制近代化的过程中一笔宝贵财富。 在甲午战争以后，尤其是在清末实行所谓的新政以后，法政人才日渐被社会各界所重 视，于是留学生学习的主要专业转向法政，而且留学生大都选择日本。民国以后，实行 法治是民主共和国的必然选择，这又大大促进了留学生学习法政的热情。据统计，从18 96年开始到1912年截止，共有 39056人去留学日本，辛亥革命前仅毕业于法政大学的中 国留学生就有1346人。在清末和民国的法政留学生中，留学欧美学习法律的著名人物有 ：王宠惠、罗文干、伍朝枢、杨荫杭、周泽春、王世杰、王铁崖、端木正、胡愈之、周鲠生、李浩培、陈体强、周丹、漆竹生、龚祥瑞、朱兆莘、顾维钧、唐绍仪、杨兆龙、 倪征奥、梅汝敖、梅仲协、钱端升、陶白川、吴经熊、王造时、罗隆基、张金鉴、赵理 海、李钟声、孙晓楼、韩德培、王正廷等。留学日本的学习法律的著名人物有：唐宝锷 、汤化龙、宋教仁、廖仲恺、吴玉章、董必武、张友渔、李景禧、江庸、章士钊、章宗 祥、黄尊三、潘念之、张知本、林纪东、戴季陶、蔡枢衡、史尚宽、韩幽桐、戴炎辉、 程树德、胡长清、汪精卫、胡汉民、沈钧儒、居正、杨度、曹汝霖、吕志伊、朱执信、 张耀曾、张君劢、孟森、黄右吕等。 民国时期法律家群体的历史影响(1)取决于他们所处的社会历史背景。他们既处于中国与 世界的交流非常开放的时期，也是站在由传统人治下的中国向近代法治型的中国转折的 历史分界点上。如此的历史机遇，使得他们以自身敦实的国学功底，自觉运用西方的学 说、观点以研究中国现下的法律问题。这样，取西方的概念体系和学说名词，与固有的 社会资料和实践材料相互参证，把西方规范化的学术研究范式嫁接到中国传统的理论思 维之上，形成了西方化、世界性和开放性的学术背景，大大开阔了当时学者们的研究视 野，使他们能够在几乎是一片空白的中国近代法制的大地上任意驰骋。由于受到时 代的限制，虽然民国时期法律家群体的理论观点和学术著作也存在着这样或那样的缺陷 ，但是从一种发展的眼光来看，他们学术作品的主要贡献是开创性的，其历史价值已经 远远超过作品本身的内容。因为，他们以自己留学西方的经历，充当的既是西方法律知 识的传播者，又是民国各个时期主要法律法规的制定者。既以自己的法律知识来解释当 时的法律，又以自己的法律素养对当时法律中的缺陷提出种种批评。他们的学术研究和 理论成果既丰富了近代中国法学教育活动，又完成了对近代中国法学学科体系的构建。 一、近代法律知识的传播者 法学家作为近代法律知识的传播者和中西法律制度的整合者，不仅仅为近代的中国法 律发展提供丰富的资源，而且也为中国法律的近代化从理论上扫清了障碍。作为法学知 识的传播者，法律家将世界范围内先进的法制建设经验介绍到中国，这不仅使得中国法 从世界范围内得到滋养，而且这种介绍也等于是向当政者和其他 立法者提供了更加广泛 的可供选择的法制发展方案。总的来说，民国时期法律家们的对近代法律知识的传播主 要通过以下途径。一是翻译西方的法律书籍和法典，二是出版自己的专著和法律普及方 面的书籍，三是编辑法律杂志。在民国时期一般国民对法律的需求尚处于一个十分短缺 的时期，饱学近代法律知识的法律家们此时所承担的正是一种法律布道者的角色。 自林则徐在1842年翻译滑达尔的《国际法》开始，到1861年总理各国事务衙门和1906 年宪政编查馆设立专门的翻译机构，以及江南制造局设立译书处等，翻译西方的法学著 作和法律文本一直是近代以来的中国人认识外国先进法律制度和法学知识的主要途径。 民国已降，这一趋势随着大量法学留学生的归来而日渐重要。民国时期的法律家群体， 以自身的海外法学留学背景，在翻译西方法学著作和法律文本的过程中起到了媒介中西 方的作用。这一时期著名的译著主要有英国戴雪原著、梅仲协翻译的《英宪精义》，美 国庞德原著、陆鼎揆翻译的《社会法理学原理》，日本穗积陈重原著、黄尊三等翻译的 《法律进化论》，王宠惠翻译的《德国民法典》，史尚宽翻译的《法国民法典》、《瑞 士民法典》等。法律家们积极著书立说，宣传法律思想，传播法制学说。翻开民国时期 的法学刊物，几乎每一期都有有关当时法律的解释性著作、法学讲义、译著、专著以及 有关司法官考试的参考书等法律书籍的宣传广告。根据《民国图书总目》法律篇的统计 ，民国时期出版的各种法律书籍总数近千种。同时在这一时期的法律杂志主要有1911年 创办的《法学会杂志》、1914年创办的《法政周报》、1916年创办的《法政杂志》、19 18年创办的《法政学报》、1928年创办的《法律丛刊》，1931年创办的《现代法学》和 《政治经济与法律》、1932年创办的《法学特刊》、1935年创办的《法学论丛》和《法 学杂志》、1936年创办的《中华民国法学会会报》、1948年创办的《新法学》等。其中 著名的法学刊物是朝阳大学1923年创办的《法律评论》。这些法学刊物揆诸当时社会问 题，精阐法理，详述介绍世界各国法制新思想，为推动整个社会的法学思想的蓬勃发展 起到了巨大作用。正如《法律评论》的创办人给刊物所定的基调，那就是“以灌输法律 新思想为己任”。 二、民国法律制度的制定者 从世界范围来看，法学进步和立法发展是一对相互影响的因素。其中，法学的进步， 尤其是法律观念的推陈出新促进了立法的变迁，并最终推动了立法的发展。民国建立以 后，在民主与法治的大背景下，法律家们在各个时期的立法工作中凭借着自身的知识优 势和先进的法学观念为整个民国时期的法制创建工作做出了历史性的贡献。 1911年武昌起义爆发后不久，湖北军政府即告成立。虽然存在的时间只有半年左右， 但也先后颁布了《中华民国鄂州约法》等一系列法律文件。抖踔菰挤ā返牟莅赣稍？学日本东京法政大学、早稻田大学的宋教仁拟订。中华民国第一部政府组织法由湖南省 代表、日本法政大学法学专业毕业的谭人风以及同样是日本法政专业毕业的雷奋、马君 武、王正廷等为起草员。正是在他们起草的《中华民国临时政府组织大纲》的基础上， 1912年元旦成立了中华民国临时政府。南京临时政府成立后临时参议院委托景耀月、马 君武、王有兰、吕志伊、张一鹗五人起草《临时约 法》，起草完成后交由张继等九人组 成的特别审查会审查，又交付王有兰、王正廷、赵士北等九人的法律审查会修改。南京 临时政府成立后，许多学习法律的人士担任了临时政府 的要职，如王宠惠为外交总长、 伍廷芳为司法总长、陈锦涛为财政总长、宋教仁为法制局长、居正为内务次长等，同时 南京临时政府的立法机构参议院的议员中也多有学习法律的人士，如王正廷、汤化龙等 ，他们对于推动南京临时政府的法制建设均发挥了重要的作用。以立法为例，南京临时 政府成立之初，设法典编撰会，会长由法制局长宋教仁兼任。在南京临时政府的行政行 为中，专业的法律人士又通过具体主持政府部门工作来实现发展资本主义经济、促进中 国法制近代化的进程。如，毕业于耶鲁大学、加利福尼亚大学，并获清“法政科进士” 的陈锦涛主持财政部，先后制定了《商业银行暂行则例》、《海外汇业银行则例》、《 兴农银行则例》、《庶民银行则例》、《惠工银行则例》、《贮蓄银行则例》等，体现 了近代资本主义经济对于民国法制建设的要求。袁世凯就任临时大总统后，资产阶级革命派为实现“法律制袁”目的，1913年4月第一 届国会成立宪法起草委员会，拟订“天坛宪草”。宪法起草委员会委员中有吕志伊、李 国珍、伍朝枢、汪荣宝、孟森、张耀曾、曹汝霖、朱兆莘等人，他们都有海外的法政学 习背景。在北京政府时期，法律人士参与起草或议决的重要法律还有伍朝枢、汪荣宝等 起草的《大总统选举法》、严复、王世澄、程树德等起草的《修正大总统选举法》、王 世澄、程树德等起草的《中华民国约法》、余綮昌、黄右昌等起草的《民律草案》等。 在南京国民政府时期，王宠惠、胡汉民、居正等都担任了立法和司法机构的重要职务， 直接参与了法律的制定工作。如，王宠惠主持起草了 1928午的《刑法》；同年，王宠惠 被聘为国民政府民法起草委员会顾问，直接将自己的民法思想融入到民法草案中。王宠 惠、戴季陶等在1929年— 1930年主持起草了《民法》、《公司法》、《票据法》、《海 商法》、《保险法》：由王宠惠主稿，胡汉民、吴敬恒、于右任、孔祥熙、邵力子等参 与起草的《中华民国训政时期约法》；而《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和一些行政 法也是在胡汉民、居正、张知本等人的主持下制定的。其中，1928年胡汉民出任南京国 民政府立法院院长后，为“六法体系”的制定作出了重要贡献。1932年孙科接任立法院 长以后，致力于法律的制定工作，到1948年11月为止，在他的主持下制定颁布了《五五 宪草》和《中华民国宪法》，同时大力修正民刑各法，为“六法体系”的进一步完善作 出了一定的贡献。期间，1933年南京国民政府成立宪法起草委员会，立法院长孙科为委 员长，吴经熊、张知本为副委员长，史尚宽、楼桐孙、黄右昌、陈茹玄、吕志伊等三十 七人为委员，戴传贤、伍朝枢、王世杰、覃振为顾问。1934年宪法起草完毕后，又组成 了史尚宽、马寅初、吴经熊、郗朝俊、吕志伊等三十六人为审查委员。实际上《中华民 国宪法草案》基本上是由吴经熊主稿。王世杰在任法制局局长期间，延揽北京大学、朝 阳大学的法学家，积极制定民刑实体法及程序法。此外，著名的朝阳大学毕业生、后留 学日本的荆磐石博士被南京国民政府选派以法律专家身份代表中国政府参与《联合国宪 章》的起草。 三、民国法律制度的解释者 近代法律的创制工作走的是一条与传统中国法制完全不同的道路。民国时期民主共和 政体的确立，法律创制工作不断加快。其中北洋政府时期法律创制的重点是关于宪法和 宪政问题，以及经济立法方面，南京国民政府的前十年，围绕着“六法全书”的制定， 进行了巨大的法律创制活动，并最终形成了体系庞大、内容复杂的近代法律体系。此时 ，深受西方近代法律知识熏陶的法律家们，以自己的法律知识，对那些对于一般民众来 说尚属陌生法律制度进行知识解读和学理说明。一般来说，民国时期每制定出一个新法 律，学者们都会据此撰文或出书进行自己的解说。这种解释主要分为三个方面。一是对 于法律中的一些名词术语的解释，二是对法律条文进行直接的解释，三是对照条文进行 法理解释。其中有的学者直接将后两种解释模式混合使用，既解释法条，又 阐述法理。 关于法律术语的解释，作为立法院院长的孙科对“法律”、“法令”、“法规”、“ 条例”、“办法”、“暂行”等术语都作了详细的解释。孙科认为“法令”包括了法律 和命令，前者是经过正式的立法程序而制定颁布的，后者是根据法律、为执行法律而发 布的。而“法规”和“法令”的意义则相差不多。法规就是法令规章，而规章包括规程 、章程、细则等。至于“条例”，孙科认为条例与法律意义相近，两者的差别大体为其 内容较为重要的就制定为法律，较为次要者就制定为条例。两者的共同点就是都必须经 过正式的立法程序，而且要报经政府的颁布和实施。至于“办法”，孙科认为所谓的办 法是指根据法律规定，由政府的行政机关在具体的执行某些条款时对下级行政部门所作 的指示。作为立法院长，孙科反对乱用“暂行”的称谓，认为所有的法律、法规，只要 是经过正式的立法程序，都不能冠以“暂行”之名。并指出，除了行政部门颁布实施的 临时办法可以援用“暂行”之名外，凡是在一年以上时间都有效的法律、法规都不能称 之为“暂行”，而必须是以正式的法律名称颁布实施。 民国时期的法律家们对法律的解释主要是根据当时的立法状况而有所侧重。在1929年 和1931年民法制定期间，民法学家梅仲协在撰写了其代表作《民法要义》时，就认为由 于现行民法即1929年《中华民国法》是博采世界各国民法之精华编纂而成，但由于时间 仓促，许多内容尚不能被时人所理解，因此自己参考各国的先进民法理论和民法判例对 其进行详细的解说，这既是帮助人们对民法的认识，也有助于今后民法的修正。“现行 民法，采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规 ，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。唯以当时起草，时 间局促，其未能斟酌甚善之处，亦颇不鲜。著者特参考德、瑞、法、日、苏联诸国民法 判例暨学者之著述，益以己见，略加补正。异日修订法典，或亦少有所助益欤。” 正是基于上述的想法，梅仲协在撰写《民法要义》时，要求自己行文务求简洁，举例务 必明确。对于民法的每一个条文或每一个法律问题，必须举出例证，反复阐述，以求理 论与实际相贯通，这样可以使得初学民法的也能够清晰地理解民法的道理。实际上，《 民法要义》由于资料丰富、体例严明、用语准确，一直被人们称为是一本经典的民法教 科书。另一位民法学者史尚宽在《民法总则释义》一书中也写到：“民法自公布以来， 为时尚浅。判例既属有限，而私人著述亦不甚多。著者忝为民法起草人之一，当时曾提 议由民法起草委员会公刊民法起草理由书，以为解释之准据。嗣以民法起草工作浩大， 而此外尚待起草者为数复多，是以有愿而未能。”在官方未能对新颁民法进行阐述 的情况下，史尚宽在自己的讲义的基础上，“关于外国立法之比较，论列颇多。而于本 法之来源，则阐述有不厌其详。解释既重各条相互之关系，而取意则务使合乎社会之实 情。虽未敢 云尽符立法之原意，要亦不中而不远。”1935年《中华民国刑法》公布后， 刑法学者郗朝俊撰写《刑法原理》一书，他在说明写作目的时指出，该书的内容分为三 点：一是讨论刑法的根本原理，二是阐明现行刑法的真正意义，三是参酌文明国刑事立 法例。关于第二点，郗朝俊认为：“凡一法令，各有主义，主义不同，意义自异。故同 一文字，又宜扩张解释者，有宜狭小解释者。本书就现行法意之所在，说明真意之如何 .”郗朝俊认为自己的解释，是将相近的法条汇集在一起，同时将《中华民国暂行 新刑律》实行以来 的相关学者的解释、大理院的判例统统列出，以便于比较现行刑法的 优劣。同年《中华民宪法草案》公布后，立法院公布了《中华民国宪法草案说明书》， 孙科在序言中认为，宪法宣布以来已经引起国民的广泛注意，但一般国民对于宪法的含 义却不甚明了，立法院宪法起草委员会将草案说明书公布，对宪法条文逐条解释，以便 于探源求旨。有的学者也出版了专门的解释著作，如耿文田出版了《中华民国宪法释义 及表解》一书，他认为自己出书的主旨是宣扬宪法的时代精神，增加国民对宪法的彻底 了解。因此，写作时文字力求简洁明了，避免晦涩难懂，注重诠释而不重视理论。 对于法律家们围绕宪法所作的解释，萨孟武认为宪法是国家的根本大法，既要有崇高的 理想，又要照顾到现实国情，学者的解释就起到了沟通理想与现实的作用，意义十分重要。 四、民国法律制度的批判者 民国时期是一个法律思想高度解放、学说观点千姿百态的时期，法律家们由于政治背 景上的不同、留学经历上的差异，往往对同一部法律会出现不同的意见。实际上，也只 有法律家们才能按照学术分工深入地了解法律现状和存在的问题，他们对法律存在的缺 陷的认识也是独一无二的。通过争鸣与批判，法律家们为法律制度的改革提供了系统的 补救方案。对于一个良好的法律制度来说，批判作为一种自我纠正的机制是十分必要的 ，批判是创造法律和推动法律前进的必不可少的前提，也是使法律日臻完善的基础。通 过批判将完善立法技术，摒弃制定法中与现实社会的公共理念、目标和价值相违背的成 分。当相应的法律条文显然不适应于时代精神而失却公正时，法律家可以通过学理批判 而劝导立法者和当政者修改或废止该条文。法律家们的批判，其作用至少体现在两个方 面，一是法律家的批判往往是法律修正的强大动力，这一动力推动法律不断的得到修正 完善，并最终促进法律的发展。二是法律家们在批判的过程中，旁征博引，精阐法理， 有助于法律的宣传，并增强民众对法律的理解。应当说，长时期的法学探索、争鸣，尽 管未能就每一个法律问题都能达成一致意见，但却为立法奠定了最基本的目标和价值。 民国时期，立法上的每一次进步和发展都是与法律家们的探索和争鸣息息相关的。 针对民国时期立宪过程中不顾国情的情况，杨幼炯就批评说，近代以来的立法者，只 知道宪法是一种文明的装饰品，不知道宪法还与一个国家的国民生活息息相关，但知模 仿、盲从，不知创造，于是三十年来虽然是制定出一大堆宪法，但没有一部宪法是合乎 国民的需要的，因而也不能获得国民的支持和尊敬，只能是一堆废纸。谢振民批评1 926年到1928年南京国民政府的立法是“党治下之立法”，因为此时的立法活动隶属于 国民党之下，国民党和国民政府都可以制定法律，立法权并没有真正的独立法律与行政 命令没有任何区别。到“训政时期之立法”时，立法院为最高立法机关，但是立法原则 却由中国国民党中央政治会议所决定，法律的制定在实质上没有获得完全的独立。所以 ，根本制定不出一部真正意义上的好宪法。董康从维护传统的纲常伦理角度出发， 强烈批评南京国民政府既提倡家族主义，又坚持礼法分离的立法立场，认为这是“不顾 习俗”、“磔丧伦常”的立法。蔡枢衡批判近代以来的立法是与中国社会的不适合、幼 稚、草率、不完全，是抄袭比较各国立法中产生的。 法律家以自己的知识阅历，最有可能发现已经制定的成文法中所存在的与现实社会不 一致的地方，并通过著述和媒体将这一问题表达出来。正是这一批判，法律家将自己对 已经颁布的法典的修正意见清楚地提出，并拟定一系列在理论上已经得到充分验证的补 救方案，以此作为立法者、当政者作进一步立法时参考。正是基于这一优势，民国时期 一些重要的法律在制定过程中，首先都通过媒体进行公布，发动法律家和其他社会公众 对这一问题的关注，并进行充分的研讨，以期制定出最完备的法律。如，在近代刑法的 立法过程中，通常是将法律草案在报纸杂志上刊登 出来，并就法律草案的起草情况广泛 征询法学界的意见，而且法学界的反应也一直十分踊跃。如1912年《中华民国暂行新刑 律》、1915年《刑法修正案》、1919年《刑法第二次修正案》讨论期间，以及1935年《 中华民国刑法》起草时，法学界尤其是刑法学界对草案积极发表意见，出现了许多对法 律草案意见稿式的批评文章。当时《法律评论》杂志从第一期到第二十六期，就“对于 刑法第二次修正案之意见”这一专题，发表了十几篇评论性文章。“三五刑法”起草期 间，近代刑法学的代表性人物王觐虽然未参加草案的起草工作，但陆续发表了《刑法修 正案初稿批评》、《我对于刑法修正案初稿的几点意见》等专题文章，对刑法修正案的 初稿提出多方面的批评意见。应当说，这种批评有助于新法的更加完善，而且从这些批 评中也体现出法律家们对于法律发展和法律完善的历史责任感和使命感。 五、近代法学教育的奠基者 法制的近代化，首先是法律人才的近代化，而法律人才的近代化关键在法律教育。因 为法制近代化不仅仅是法律制度的近代化，还必须要有一批掌握新的近代法律知识的法 律人。我国法律，历史源远流长，内涵博大精深，历代传承，为世界最古老的法系之一 .但法律教育一直不为历朝历代所重视。可以说，自清末而始的我国法制近代化运动， 面临的首要任务便是建立起近代的法律教育体制，培养职业化、高素质的法律人才。清 政府显然也注意到了这一点，光绪二十八年（1902）修律运动伊始，便颁布奏定学堂章程 ，大学本科设立“法政科”，分为政治、法律两门，开始培养专门的法律人才。光绪三 十二年（1906），颁布京师法政学堂章程，本科有法律门，使得法律教育渐趋正规。到清 朝灭亡为止，当时的中国只有京师大学堂等法政学堂五所，毕业学生仅有4，000人左右 .民国肇建，修改旧律，颁行新法，按照西方三权分立的法治模式，着手建立各级新式 司法体制，国家对法律人才的需求更加迫切。如此之下，民国时期的法律家们又担当了 培养新式法律人才的重任。 据统计，民国时期，各类法政专门学校和大学法科毕业的法律专业学生总计约4万人左 右。在这一过程中，民国时期法律家群体在培养新式法律人才方面功不可没。在这方面 最典型的例证当属朝阳大学的创办。如前所述，朝阳大学是一批志同道合、饱学法律、 矢志法治建设的法律家们苦心缔造的。在他们当中有一大批人积极投身于中国近代法制 建设，据现有资料记载，其中如石志泉教授曾任司法行政部次长，余綮昌教授曾任大理 院院长，许泽新、罗鼎等数位教授曾任司法行政部 参事，王镇远、孙善才、吕渭等十余 位教授曾任最高法院推事，其他担任过地方高院庭长推事的教授还有许多，不胜枚举。 这些教授们以其精深的法学功底、理论与实务相结合的得天独厚的优势，大大增加了我 国近代法律教育的学术底蕴和理论水平。因此，朝阳大学创办伊始，即以培养掌握近代 法律知识的人才为主旨，其校风受大陆法系自由心证、罪刑法定等观念影响极深，特别 重视成文法。并在学习纪律、生活秩序、考试规则等方面要求极严，校风即是埋头苦读 、规矩庄重。这种风格暗合我国近代以来向大陆法系学习的趋势，也符合我国的历史传 统和近代国情，其所培养的新式法律人才法学知识扎实、工作作风朴实，笃信法制、追 求法理，堪称民国时期独特的优秀法律人才群体。可以说，朝阳大学的法科毕业生从事 司法实务工作者，其人数之多，分布地区之广，在民国这一特定历史时期没有那一所学 校能与朝阳大学相比。而且这种影响，直接影响到对新中国法制建设。早 在解放前，朝 阳大学就为民主革命输送了大量的干部，仅1939到1940年间，就输送郑森林、董仲平、 彭为果、陈明烨、杨锡以及盛衍遒等到延安和抗日根据地，这些人中的绝大部分后来都 投身到革命法制建设工作中，为根据地法制建设做出杰出的贡献。在全国解放后，朝阳 大学被改建为中国政法大学，在成立典礼上，朱德同志就提出，中国政法大学的任务十 分重大，新中国需要大量法律人才，它身上寄托着党和国家的重托和期望。后来为组建 中国的“东方莫斯科大学”，当时的中国政法大学与华北大学合并成立今日的中国人民 大学，完成了中国近代法学教育摇篮的历史使命。而朝阳大学留在大陆的教师学者和培 养的法学人才，也为新中国的法制建设做出了重大的贡献。如朝阳大学教授倪征燠先生 ，先是任外交部法律顾问，而后又担任联合国国际法院法官，成为新中国成立恢复联合 国合法席位后参加并当选国际司法界这一最高职位的第一人。其他诸如江庸、关世雄等 都成为新中国司法或是法学教育的中坚力量。朝阳大学所培养的学生，如李景禧、陈守 一、贾潜、谢韬、关怀、孙国华等等，或是著作等身的大法学家，或是名动一时的大法 官，他们为新中国法学理论体系的建构及司法机制的运转进行了不懈的努力，做出了杰出的成就。 六、近代法学学科体系的构建者 民国时期的法律学人处于中国与世界交流的一个非常开放的时期，很多人研究法律问 题大都有开阔的胸怀和世界性的眼光。因此，肇始于清末修律的西方化的法学近代化运 动，到民国时期，学者们已经走出清末那种盲目崇拜西方法律思想和政治制度的误区， 并开始自觉而有鉴别地接受西方的学说和观点，同时结合中国的传统文化基础来进行相 关的学术研究。也就是说，法律学者们取西方的概念体系和学说名词，与中国固有的材 料相互参证，把西方规范化的学术研究方法嫁接到中国传统法制丰富的资源之上。正是 这种西方化、开放性和世界性的学术背景，大大开阔了这一代法律家们的学术视野，其 研究涉及现代法学体系中的各个专门学科，其研究成果亦具有划时代的意义。 以中国法律史学科的建立为例。20世纪初中国法律史学的产生是中国传统刑名之术— —律学的近代化和西方学术分科中国化的结果。自西汉中期“罢黜百家、独尊儒术”以 来，封建正统统治思想逐渐成为中国传统立法的指导思想。其对传统法制的影响，主要 表现在引礼入法、礼法结合和司法上的“春秋决狱”，以及以儒家思想为指导的传统律 学——以经解律、引经注律的兴起。魏晋以降，随着法律儒家化的进程，律学得到长足 的发展。直至晚清，传统律学发展到了顶峰。鸦片战争之后，西学渐入，对中国传统法 制以及以其为基础的传统律学提出了挑战，这是近代法政教育兴起的历史契机。在这一 转型的过程中，传统律学在引入西方学术分科的基础上，通过法律移植，嫁接成具有近 代意义的所谓“七科之学”之法科。1902年，晚清政府公布的《大学堂章程》将《中国 古今刑律考》和《中国历代法制考》列入法科学生的必修课。同年，近代大思想家梁启 超在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中首次运用了“中国法制史”这一学科概念 .这标志着近代意义上的中国法律史学的诞生。在20世纪上半叶，中国法律史学渐次摆 脱了传统的律学研究模式，并在研究方法、研究视角等方面进行了开创性的尝试，在一 大批法律史学大家的勤奋努力下，中国法律史学的学科价值得以确立、学科研究对象大 体圈定、学科研究方法呈现多元化的发展趋势、学科体系基本构建完成，从而使得中国 法律史学成为中国近代法学体系中最早作为一门独立的学科面目出现的基础学科。首先 ，以西方资产阶级史学理论为内容的新史学观的出现，带来了史学界革命性的进步，其 中有关强调历史发展的规律性和因果关系的史学研究范式，为当时大多数法律史学者所 接受，同时这也奠定了中国法律史学的理论基础。其次，肇始于清末修律的法律西方化 运动，使得中国的学者（包括法律史学者）既得到了西方学术研究模式的训练，又能借取 西 方的概念体系和学说名词，并与中国固有材料相互参证，把西方规范化的学术研究方 法嫁接到中国传统（法制）的丰富的资源之上，这使得中国法律史学在这一时期呈现出西 方化、开放性和世界性的学术发展背景。再次，起自晚清法政学堂、迄止民国时期大学 中所开设的法制史课程，在尊重传统律学之社会功能和学术价值的前提下，开始把这一 传统的“学说”型解释，向近代的“学理”型、“法理”型知识发展，使得中国法律史 学真正独立的学科品格。最后，一批有着开放性知识视野和多元化研究方法的中国法律 史学术大家，从沈家本、程树德的慎密考据和历史归纳，到梁启超媒介东西方的史学方 法和法史学论述，从陈顾远关于中国法制史概念之解说和法制史的质与量之评判，到杨 鸿烈法律发达史、法律思想史的架构和中华法系研究，以及瞿同祖法律社会学和法律人 类学方法的运用等，他们凭借敦实的国学功底、开放性的研究视角、契而不舍治学精神 ，创造了彪炳史册的研究成果，为中国法律史学的发展作出了开创性的贡献，奠定了中 国法律史学日后的发展基础。据统计，在民国时期国内学者共发表的法制史著作三十八 种，论文一百四十余篇。其中一些著作和论文有程树德的《九朝律考》、陈顾远的《中 国法制史》、《中国国际法溯源》和《中国婚姻史》，杨鸿烈的《中国法律思想史》、 《中国法律在东亚诸国之影响》、《中国法律发达史》，瞿同祖的《中国社会与中国法 律》，徐朝阳《中国古代诉讼法》、《中国刑法溯源》，朱方的《中国法制史》，丁元 普的《中国法制史》，郁嶷的《中国法制史》及陈顾远的《儒家法学与中国固有法系之 关系》、《家族制度与中国固有法系之关系》、《天道观念与中国固有法系之关系》三 篇长文和江庸的《五十年来中国之法制》、居正的《为什么要重建中国法系》等。这些 论著的共同特点，就是开始突破中国传统律学的研究框框，并以西方的相关的学科理论 和思想方法，对中国古代法制进行重新的梳理，并最终构建完成了中国法律史学的学科体系。 注释： 韩秀桃。二十世纪中国法制史学发展概述[R].北京，法律出版社，2001. 直夫。司法之前途[J].法律评论，1927（2 ）。 梅仲协。民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998. 史尚宽。民法总则释义[M].上海：上海法学编译社，1936. 郗朝俊。刑法原理[M].上海：上海商务印书馆，1930. 耿文田。中华民国宪法释义及表解[M].上海：上海商务书馆，1947. 杨幼炯。近代中国立法史[M].上海：上海商务书馆，1936. 谢振民。中华民国立法史（上）[M].北京：中国政法大学出版社，1999. 中国人民大学法学院·韩秀桃

法律史论文篇（4）

作者：蒋立山，副编审，中国政法大学法学院

至少20世纪最后20年里，国内法学界对法律现代化问题的法学思维仍经常局限于一国范围之内。这并不是说法学家们不重视对国外经验和理论的了解，许多法学家的理论思维其实已经十分“西洋化”了，从概念述语到理论分析模式，其运用技巧都已初步娴熟。比如说，一些学者在研究中国法律问题时大多会从西方法律史中截取某一段经验性的结论，以此对照中国的历史与现实进行某种横向的比较，看似有了一种国际比较的视野，或是经常是从世界范围内对各国的法律现代化进行某种类型划分，并以此作为理论分析的前提，但接下去的研究就会或多或少地出现一些局限，主要是没有把外部世界与中国的情况内在联系起来，对外部因素对中国法律现代化进程的影响和制约把握不足，对世界历史对中国法律演变方向的制约重视不够。所以，一些看似较重要的结论和较有影响的观点，单纯从中国内部看是合理的（单纯从西方历史看自然也是合理的）。然而，一旦将讨论的问题置于世界范围之内，从国际大环境中看问题，其中的立场局限和学者的一厢情愿的东西就显露出来了。对此，我想说的、也是酝酿已久而迟迟难以恰当表述的一句话就是：研究法律现代化问题，要从世界历史角度看中国。

就本文所关心的问题而言，从世界历史角度看中国，就是要研究自1840年这个标志性的历史转折点以来，外部世界对中国产生了一种什么样的持续性影响，构成了一种什么样的规定性，从而使中国法律的历史演变表现出了某种不以人的意志为转移的情形，而没有出现另外的、甚至说是可能更符合人们所希望的样子。从世界历史角度看中国法律的演变，可供选择的分析角度和方法是多元性的，马克思主义的方法、依附理论的方法和世界体系论的方法，都直接有所提示。在本文中，我将主要从时间因素和空间因素方面来分析。比方说，中国法律变革的时间条件和改革时间表，以及法律变革的价值选择空间，并不完全是由中国人按照自己的愿意安排决定的，虽然在这方面，中国的情况比世界上许多非西方国家的情况要更好一些。自清末以来，中国没有被完全殖民化，在形式上依然保持着政治的相对完整，没有哪一种外国势力能够完全左右中国的内部事务及它的改革进程，历届中国政府和社会力量都一直努力表现出了一种自己把握自己命运的决心和勇气。但是，中国社会的政治法律演变依然无法完全按照其内部的意愿和因素进行，它的现代化进程在时间和空间方面仍必然受制于它的外部历史环境，受制于由这种历史环境所赋予它的内部矛盾和必然性。这方面的已有文献，较近的是景天魁借用戴维??哈维（DavidHarvey）“时空压缩”概念提出的中国近现代历史时空结构的理论（1）。更早些时间的、90年代初期的学术文献，也是更为国内学界较熟悉的，是孙立平对国外现代化理论的研究，特别是不同类型的现代化所表现出来的时间特点的研究（2），后者点至少在法学界已经成为人所共知的研究法律现代化问题的前提性理论。本文拟在吸取“时空压缩”的概念成果基础上，通过适当的概念转换，提出和阐述“时空挤压”概念，以表征20世中国法律演进所处的特有时空环境。

在中文里，“时空压缩”与“时空挤压”是一对近义词，其间有着某些细微的差别。主要是，“压缩”概念一般是表示受到了周围方面的压力而产生了收缩的效果，受到压力的事物有可能仍处于原有的位置上，而“挤压”概念则一般表示事物受到了来自某一特定方面的压力，受到挤压的事物可能要产生方位上的变化。同时，“压缩”概念暗含着一种空间缩小的结果，这不完全适合于描述中国法律近代演变的情况。因为，近代中国法律的发展空间，一方面是被压缩了，另一方面则是被拓宽了，只不过是被一种外部力量推动着拓宽的。所以，我认为，中国法律演进的时空结构，在时间方面上表现出了压缩的特点，在空间方面则表现出了受到“挤压”的特点，而不是简单的“压缩”。

具体在本文中，我认为，中国法律演进的时间方面具有压缩的特性，而空间方面的特性主要是受到了一种来自外部的推挤和挤压的力量，致使中国法律的演变脱离了原有的轨迹，向着新方面发展。所以，本文中的“时空挤压”概念包含了“时间压缩”和“空间挤压”的两方面内容。在解释“时空挤压”概念时，我特别强调从世界历史角度看中国，认为“时空挤压”是世界近现代史从外部赋予中国法律演进的一种历史环境，同时注意把与法律演进相关的时空因素具体分离出来，使“时空挤压”概念具有更确切丰富的法律演进的历史和现实内容。

一、“时空挤压”的世界史背景：近代西方的世界性扩张

“时空挤压”的历史背景，是近代以来西方国家及法律的世界性扩张。

在国内的世界（外国）法律史教科书上，有关西方近代法治兴起的内容无疑是其中最有光彩的一页。这对于中国这个所谓最大的发展中国家而言，似乎缺少了某种发展中国家的立场。退一步说，就算有关发展中国家立场问题的提出本身就带有某种偏狭，至少在人们的常识记忆中，一幅完整的世界近代法律史画卷应该是由两幅画面组成的，一幅画面自然是西方近代民主法治的兴起，另一幅画面则是西方法律文化借助于殖民扩张实现的向非西方世界的单方向传播。此阶段的情形恰如马克思、恩格斯在《共产党宣言》所描绘的，是基于工业文明所产生的生产方式和西方制度的扩展（3），这也是西方两大法系通过扩张而最终定型的历史。这段历史，从非西方国家或目前的第三世界国家的角度看，则裸地表现为法律殖民化或强制性西化[4].法律殖民化的对象，指的自然是近代被强行纳入西方殖民体系的众多的非西方国家和地区，强制性西化的对象，[3]指的是未被纳入或未完全纳入西方殖民体系但却被迫接受其影响的国家和地区，或是介[4]于两种状态之间的国家或地区，比如有近代的日本、俄国和中国。

在此之前，整个世界法律文化是一幅由古代中国、印度、伊斯兰、欧洲基督教和非洲、美洲等多个分散的区域性文明圈组成的多元化格局，每个区域性法律文化都在各自传统预设的空间内按各自不同的方向演变着、发展着。西方社会法律的演变轨迹清晰地表现为从基督教文明转向以形式理性为代表性特征之一的商业性法律文化；源于《古兰经》的伊斯兰法律文化在内部各学派的争执中逐渐呈现内部混乱的格局，却看不出偏离《古兰经》主旨的任何可能性；中世纪的印度社会遭遇到阿拉伯帝国的侵略，官方的伊斯兰法和作为“私法”的印度教法从明暗两方面左右着印度人的法律生活；相比之下，古代中国的法律状况，从外部看，最显稳定和内部一致――非宗教的儒家伦理是历朝历代帝国法律的生生不息的内在精神；在世界版图的南半部，美洲印地安人和非洲人的“法律”仍停留在分散化的部落习俗阶段，与他们的原始宗教信条浑然一体。

西方法律文化伴随着殖民扩张向世界其它地区的强制性传播，打破了世界诸区域法律文明之间相互隔绝和方向各异的演变格局，部分地瓦解和破坏了其它民族长期形成的法律传统，改变了这些国家和地区法律的演变方向，使它们在或多或少地保留各自法律传统的同时，开始实行传统法律与西方化的法律制度的嫁接或替换。也可以照着马克思的样子说，西方人在世界其它民族中按照自己的面貌创造了一个西方化的法律世界。

近代西方法律文化向非西方世界扩张的情况，尽管是从许多史学书籍上都中可以看到的，但在正宗法律教科书（特别是法理学教科书上）上却缺乏一个公认明确的地位。这一时期大致从15世纪西欧“航海大发现”开始到19―20世纪初，先是以西班牙、葡萄牙为先锋，接下来是以英国、法国为代表的欧洲列强借助自身强大的军事经济实力和廉价商品向非西方世界进行大规模殖民扩张，用武力征服了亚洲、非洲和南北洲的古代文明，把西方人的意志（包括有选择的制度文化）强加于这些国家或地区，使大多数亚非拉民族陷入了殖民时代。殖民扩张的第一步是征服、掠夺和屠杀，第二步便是要在殖民地建立长期稳定的统治秩序，非西方国家和地区的法律殖民化或强制性西化阶段由此拉开帷幕。在殖民地早期时代，当时仍然是封建专制国家的西班牙，将其国内的中央集权制和法律条例制度全部照搬到殖民地中来，并添加进去了有关种族压迫制度、种植园制，和其他一些限制当地经济发展的、有利于宗主国经济剥削的法律制度。从19世纪中叶起，已经进入自由资本主义阶段的欧洲列强狂热瓜分非洲、闯入亚洲，使带有近代资本主义性质的西方法律开始有选择地移植到非洲大陆和亚洲许多地区。在非洲，一般做法是，各殖民地宗主国首先引用本国的法律制度或某些法律制度作为殖民地的根本法和一般法律，然后有选择地允许当地法律和司法制度在适用方面具有某种连续性。在有选择和有限度地保留当地传统法律制度方面，英国殖民者的做法最具代表性，法国殖民者则倾向于完全同化当地文化。上述两种管理及法律治理模式的共同结果之一是改变了非洲传统的法律状态，形成了殖民地宗主国主导下的占统治地位的西方法律与残存但在当地仍具有较强生命力的非洲传统法并存的局面。除了完全沦为西方殖民地的传统社会之外，在法律殖民化时代的亚洲，还有象中国、日本等一些国家，虽然同处于强大的西方列强征服的环境压力之下，但最终没有完全被西方列强所征服。其中，日本通过自上而下的政治变革和法律改制走上了“西方化”的道路，而中国近代的国运及法律变迁情况则与大多数第三世界国家有很大相似之处，在外丧、内陷危机的情况下，被迫进行了以西方为样板的法律改革。所以，法律殖民化时代的最主要特征是，整个非西方世界被迫经历了强制性的法律西化过程。

近代西方法律的强制性传播（扩张）所产生的一种对应情景，就是非西方社会法律的运行空间被大大压缩和挤压，法律演变轨迹和演变节奏被迫改变。这也是中国近现代法律演进的世界史背景。由此，引发出了对于中国法律演进的时空环境问题的思考。

二、“时空挤压”与历史时空结构的转换

20世纪中后期以来，无论是自然科学还是社会学科，都在重新关注时间问题的意义。在自然科学领域，时间在物理学中的再发现（指时间的方向性或不可逆性得到理论阐明），被认为是本世纪（20世纪）自然观变革的最重要标志[5].在社会科学领域，未来学家托夫勒（AlvinToffler）认为，时间（在社会科学中）在很大程度上依然是一个空白领域（6）。20世纪史学领域中对时间概念的最精彩分析非布罗代尔（Braudel，F.）莫属，他提醒人们要关注不同长度的时间（时段）或时间的不同形态对人类历史的不同性质的影响（7）。在对现代化问题的研究中，学者们也注意到了处于不同现代化水平的国家或民族在时间观念方面所显出的差别——即时间的演进性与超赶性的差别（8）。

社会科学对于空间的关注，近代时期以德国地理学家拉采尔的“生存空间”概念最为著名[9].20世纪中后期的依附理论和世界体系理论也表现出了很强烈的空间感。其中，沃勒斯坦（Wallerstein）的世界体系论关于世界体系的起源及周期分析，更有一种把时间观念与空间观念统一于一体的特色[10].人文地理学家大卫??哈维（DavidHarvey）在从人文地理学研究转向后现代问题研究时提出了“时空压缩”的概念，强调后现代性是一种新的对时间与空间的经验方式，即对时间与空间的高度“压缩”，生活变的急促而空虚[11].此后，我国学者景天魁曾把“时空压缩”概念用于描述中国现代化所特有的时空结构[12].

借鉴上述学术成果，我想提出“时空挤压”概念（13），以此描述自近代以来中国法律演变所处的时空环境。

具体说，本文所谓“时空挤压”，是指自近代以来的西方法律扩张对中国所产生的时空压力，或者是西方扩张背景下中国法律演进所呈现出的一种时空结构特点。在时间方面，主要是指中国传统农业社会的原有运转节奏及相关法律遭到破坏，被迫向工业化社会及法律加速转型，仿佛要把西方国家数百年的社会与法律演变历程浓缩于最短的时间里，产生了“时间压缩”的效果。在空间方面，主要是指西方国家实际挤占或改变了中国社会与法律的原有生存空间，迫使中国社会与法律脱离了原有的运行轨迹，产生了“空间挤压”的效果。“时空挤压”是西方扩张的结果，也是由西方扩张所造成的世界范围内的历史时空结构转换的组成部分。

所谓世界范围内的历史时空结构转换，从空间上说，是指近代西方的扩张在地理空间上实现了世界范围内的关系整合，正如汤恩比文明论或沃勒斯坦世界体系理论所揭示的那样，把原来各民族或不同区域文明所构成的相互隔绝的若干独立空间重新铸造成一个具有紧密联系的一体化空间。从法律史角度看，在古代社会早期，各国法律大致都是以民族为单位在各自狭小的地域里按照从习惯到成文法的轨迹独立缓慢发展起来的，相互之间缺乏稳定的联系与相互影响。我们可以把这个时期叫作“早期民族法时代”。在古代农业社会，相邻地区的各民族相互影响增强，形成了诸如汤恩比所说的“文明圈”，世界版图大致划分为由古代东方文明、古希腊文明、古代中东文明等几大文明圈为主要内容的区域性版图。在每个文明圈内部，一般都有着一个发挥着区域性主导作用的核心国家，它的法律影响辐射和影响着周围地区的其它国家与民族。在这个时代，各文明圈内部各国家的相对稳定交往和相互影响与它们对外部其它地区的相对隔绝形成了某种比照。世界法律的演进单位从以各民族为单位转变为以区域性的文明圈为单位。我们可以把这个时期称之为“古典法系时代”。到了近代，自所谓的“地理大发现”以来，借助于殖民运动和商业扩张，西方法律制度从世界一角向其它地区的扩散成为了这一时期的最显著特点。此时期世界上法律文明的格局似乎变得简单了，从多元法律文明并存格局变成了西方法律文明与非西方法律文明对峙和冲突的格局。其中，西方法律占有主导性的地位，并侵入和部分挤占了非西方法律的原有空间，使世界其它地区的各古老法系开始衰败解体，并在西方法律的影响下开始艰难的演变。这就如沃勒斯坦所说的进入了“资本主义的世界体系时代”，也是西方两大法系最终形成的时期，我宁愿把它叫作“西方法的扩张时代”。在这个时期里，世界各民族法律在地理空间上显示出了从最初的区域性存在向着建立世界性联系的状态转变。最后，就是我们目前的时代了，人们现在愿意叫它“全球化时代”。也许我们确的处在“全球化时代”的初期阶段，其中的问题和趋势还尚充分显现出来，许多情况还看不清楚。但是，至少人们普遍感觉到，西方法律扩张的原有趋势仍在延续并得到加强，不同民族国家的法律在地理空间上的整合对接正在朝着更高层次的方向上发展，以WTO为代表的国际经济规则体系代表了这种发展的最新趋势。总之，西方社会法律在地理空间方面的扩张与非西方社会受到挤压构成了近代世界法律空间结构转换的主要内容。

西方扩张的结果不仅在地理空间上实现了世界范围内的关系整合，也体现在时间结构方面，即把西方工业化社会内部所开始呈现出来的社会演进的时间逻辑（线性时间逻辑）客观地强加于所有其它民族，使各民族的社会时间演进模式从原有孤立静态的自然模式向着有统一尺度的进步模式转变。

在古代社会，无论是东方社会还是西方社会，虽然是分属于各自孤立的区域性社会共同体，但在社会时间的演进逻辑上有着某种惊人的相似。在古代社会中，自然界的节律变化是明显的、有序的和易察觉的，相比之下，人类社会的演变是缓慢的和不易察觉的。有序的自然节律似乎体现了整个世界的秩序，主宰着人类命运。无序、混乱的人类秩序最终要遵循和追求高高在上的、绝对不变的自然秩序，各自处于分散孤立状态的民族分别遵循着在各自文化思想中体现出来的、形式上分散而内容上又是内在一致的社会演变模式。基督教的宇宙等级秩序和中国的“天人合一”是这种意识的内在一致的反映，而中国古代追求昔日的“大同社会”和基督教追求虚幻的“来世幸福”又是这种统一意识的有差别的外在反映（基督教的虚幻的进步观似乎与农业社会的循环时间观念相矛盾，但它们的共同之处在于都指向了一个静态的终极秩序：一个是作为自然秩序的虚幻反映的上帝所创造的完善的终极秩序，阿奎那对于上帝存在的本位论论征说明了这一点，另一个是把永恒不变的天道秩序作为完善秩序的顶点）。这种世界图景下的社会演变的时间意识，是一种以自然为中心的静态循环的时间意识。牛顿力学里的绝对时间观念是这种以自然秩序为中心的时间演进模式的最后的、也是最完美的体现。

近代工业化社会的出现，使西方社会内部呈现出来一种崭新的社会演进的时间尺度，它摆脱了原有的静态自然秩序崇拜，转向了对以人的理性为动力的不断趋于合理的进步秩序的崇拜，表达了社会生活内部的有规律演进的内容。在这种社会演进的时间尺度中，自然界从高高在上的上天秩序变成了有待于人类认识和改造的对象，从社会内部产生出来的新的理性秩序的地位逐渐堀起，成为宇宙秩序中的最高层次。它的核心思想体现在孔德的“秩序与进步”的观念中。

在后来一百多年的历史里，欧洲人通过自己的扩张行为在全球范围内揭示了这样一个崭新的事实：世界正在进入一个进步时代，即从农耕时代迈向工业化时代，而欧洲则走在了这种趋势的最前列。欧洲人不仅把整个其它民族的地理空间变成了自己生存空间的拓展，而且也把它自身已经呈现出来的社会演进的时间尺度变成了统一的世界性的尺度。

与此同时，世界范围内的统一的社会演进的时间尺度的逐渐形成，又以各古老民族的社会演进的原有时间尺度的崩溃为代价。正是在这种统一的社会演进的时间尺度前面，每个民族在原有静态的、以自然为中心的、努力遵循自然秩序的社会演进观念中所具有的合理位置丧失了，不同民族之间的原有的简单的、并列性的差异就变成了新尺度下所显示出来的进步与落后的差异。这种差别的意义当然不仅具有时间尺度的意义，在共同拥有一个统一的生存空间的历史条件下，进步与落后的差别意味着奴役他人与接受奴役，落后意味着自主生存权利的丧失。所以，每个古老民族，就象一百多年前马克思所揭示的那样，或者成为欧洲工业化社会的资源产地和商品倾销地，或者努力成为象欧洲那样的工业化社会。简单说，它要用欧洲社会所呈现出来的社会时间尺度来重新衡量和确定自己的生存位置，预设自己的社会演进方向。每一个古老民族都面临着新旧社会演进时间尺度之间的剧烈的、根本性的转换。就中国而言，过去以向往和追寻古代“尧舜之治”的“向后看”的社会演进观念就变成了从农业社会跨入工业社会的“向前看”的社会演进观念。

在这种转换的一系列时间点上，在从孤立静态的自然时间尺度向统一的、以“进步”的特征的社会时间尺度的转换过程中，“时间压缩”的特点就体现出来了。古老社会与现代社会、农耕文明与工业文明、乡村习俗与理性制度的并存与冲突集中爆发于一代人和几代人的生活里，就象一幕舞台上的戏剧，浓缩了生活里的长久变化、变迁与冲突，其矛盾爆发的速度和剧烈程度是前所未有的。

三、“时空挤压”中的时间因素

“时空挤压”背景中的时间因素是复杂的，多方面的。在比较具体的方面，它表现为外部压力对于法律改革的直接影响，表现为工业化进程对法律的内在要求与推动，在更宏观一些的层面上，它表现为一种因时代差距而导致的社会矛盾的重叠交织，加剧了某一历史时期的社会矛盾。时间压缩的特点，在中国近现代法律演进中可以从以下几方面加以分析。

第一、法律中的“传统与现代”的矛盾被压缩在有限时间范围里，致使矛盾的爆发力度异常剧烈。无论我们把西方社会从传统向现代的转型定位于1500年，还是定位于17世纪英国的工业革命，各个西方社会从传统向现代的转型过程都大致经历了几百年时间。与现代化的后进国家相比，这是一个在时间上相当从容的过程。在这样一个较长的时段里，西方法律的传统与现代的矛盾逐渐展开，也一步一步地得到解决。举一个例子说，英国传统农民与传统土地耕作制度是受古老的习惯法保护的。按照习惯法，每个村庄都有自己的公地，供村里农民放牧、拾柴，这对解决农民的日常生计起到了重要作用。但是，这种土地制度下的农业生产是低效率的，土地的利用也是低效率的，土地资源特别是地下资源的开发也是受到妨碍的。这对于正处于萌生阶段的工业化进程是一个重要障碍。英国政府先是采取默认、后来又通过国会的明确立法，实行和推进圈地运动，以便为工业化进程开路。这个痛苦的过程断断续续持续了近二百年之久。可以说，英国“传统农民的终结”（14）和传统土地制度的变革，就是在这二百年的时间里通过合法的暴力手段强行完成的。其中，包括法律因素在内的传统性与现代性的激烈矛盾在一个相对较长的时间里被稀释和缓解，致使某一个单位时间里的冲突压力并不十分剧烈。其实，在英国工业化进程中，传统与现代的矛盾广泛存在，在许多领域和地区也是很激烈尖锐的，只是由于英国工业化是一个缓缓启动的过程，传统与现代的矛盾帷幕又徐徐拉开，且徐徐得到处理，终究没有形成较大规模的社会性矛盾。

与上述情况相类似，整个西方社会的法治近代化也是在这样一个相当长的时间里逐渐完成的。在西方国家中，法治传统或相当一部分法律制度是在社会生活中自然发生、演化形成的。原先西方社会中一些不适应现代市场经济的法律制度在长期的实践中，在“经济人”追求财富最大化的活动中不知不觉地被改造了、废除了。因此，一些学者指出，当西方国家政府颁布有关的法律规则或推进所谓法典运动的时候，法典内容中的很大部分内容表现为是对已通行于市民社会中的习惯性制度的认可（15）。换句话说，西方法治近代化中明确缺少一种人为的时间观念。它是一个不知不觉的过程，是在一个自发无意识的过程中完成了或是成就了一个被后人称之为法治近代化的东西。没有人为的时间观念就没有紧迫性，一切都取决于自发的成熟起来的利益要求的主动性，一切都是成熟的产物。这是一个比较“萧洒”的过程，虽然有奋斗、流血、牺牲，但那都是为了局部性的或团体性的自我利益，阶级的自我利益。斗争胜利了，权利赢得了，仍旧正常地生活，等待有了新的权利要求，就再去奋斗，甚至再去流血，直至再次胜利，并享受胜利果实。

与此形成鲜明对比的是中国的情况。中国的工业化（现代化）进程是在外部冲击与压力的背景下紧急启动的，由于外部因素的导入，传统与现代的矛盾的帷幕被一下子猛然撕开，各种矛盾的展现似乎比任何国家的情况都要尖锐激烈。传统科举制度的废除，使得众多社会上的知识精英一下子失去了安身立命的所在；文化教育从经史子集转变为西方式的学科体系；语言从文言文变成了以口语为基准的白话文；以男耕女织为主要特色的小农经济和传统手工业相结合为主体的经济过渡到现代工业化生产；传统的君主制度变成了近现代的科层制的管理体制。法律从诸法合一的体系演变为部门法分立的新体系。仅在从1840年鸦片战争到1919年的“五四”运动的几十年时间里，从经济到制度，从政治到文化，法律的传统性与现代性的对立在一个相对于过去的历史传统来说是非常狭小的时段里全部显示出来了。这种与早期现代化国家迥然不同的、传统与现代矛盾被压缩展现于一个狭小时间段里的情况，充分体现了“时间挤压”的特点。

从历史事件的当事人来说，这种由外部环境决定的时间挤压效应给人的主观感受就是时间的紧迫感。简单地说，20世纪中国法律现代化及社会现代化的所有问题都可以表现为缺少时间。人们相信时间可以解决一切问题，但人们缺少的就是时间。在20世纪初期，是时间上的紧迫性决定清末政府要尽快修律制宪，以收回领事裁判权并挽救大清王朝的命运；20世纪后期，也是时间的紧迫性，要求中国尽快建立市场经济的法律秩序，以实现国家的赶超目标。时间的紧迫性从根本上说，又表现为经济发展问题，表现为经济速度问题，这也内在决定着法律变革的步伐。20世纪后期中国政治家面临的挑战是：如果经济不能在较短时期内缩小与发达国家的差距，而是长期落后于西方强国，甚至落后于亚洲的邻国与邻近地区（如台湾），中国政府的合法性基础何在？社会主义制度的优越性（这是20世纪中后期中国政治合法性的一个重要基石）还从何体现？所以，时间问题至关重要。

法学界似乎有人主张，应该给法律秩序留出一种自发生长的空间出来，而不必急切地推进法治化进程。这种自发渐进主义的法治逻辑，其正确与否自以观察者的立场为转移，但显然违背了20世纪大多数中国人的心理意识和思维进路。说过一句话：如果没有帝国主义的侵略，中国也会从封建社会逐步过渡到资本主义社会。然而，接受了中国封建社会处于长期相对停滞和“治－乱”周期反复观点的人可能会想到，凭着中国社会内部的动力自发演变进入资本主义或许是可能的，但恐怕要再过经上百年甚至几百年的时间过程。问题在于，自近代以来，人类历史从一种“孤立的民族史”向“世界史”转变，从一种各自独立隔绝的、地域性的历史向相互作用和各文明相互冲突的历史转变，中国也被迫卷入世界近代化的进程中来。在这种背景下，历史是否允许中国在没有外部干扰的条件下走向资本主义阶段？这是人们忍不住要发问的。所以，面对自然演进主义的法治观，人们也许要做同样的发问：中国有多少时间可以等待法律秩序的自发生长？

第二、紧急启动的工业化进程（经济现代化进程）对法律变革的传导作用。格尔申克隆（Gershclone）说过这样的话：凡是研究重大事件的历史学家都懂得，原则上，每一个重大历史事件的发生，都要改变后来事件的途径（16）。这番话的意图是想表明，不同工业化国家会有自己不同的工业化“前提条件”，走在前面的工业化国家所发生的现象、情况，不一定会在后来的工业化国家的历史中得到重演。

格尔申克隆（Gershclone）的研究表明，从工业化的资本供应条件看，走在工业化最前列的英国，其工业化的资本供应（即其工业化的主要前提条件）主要是依靠多种渠道的私人财富的存在，稍微落后一些的德国，则是依靠银行方面的信贷政策。工业化步伐最为落后的是俄国，在那里，工业化起飞的步伐不仅晚而且还伴随着暴力，把工业化主要归因于任何先前的资本积累都是困难的（即英国式的前提条件不存在了），必须把国家的预算作为资本供应的战略因素。同时，根据工业化进程的落后程度不同，工业化前提条件越落后、工业化启动越晚的国家，其工业化的启动也就越猛烈，其工业化也越有可能按照有组织的方式进行（17）。这种研究结果提示人们，在象中国这样起步较晚的工业化国家里，借助于国家的组织力量紧急启动工业化进程，也是特定历史情境下的一种必然选择。这必然要求国家借助其它方面的诸如政治的、法律的手段来服务和配合推进工业化的努力，使法律从传统向现代化的转变具有政府推进的特点。

19世纪后期和20世纪，中国的工业化进程有过几次明显的启动或再启动过程，即1860年开始的洋务运动，清末改革时期的实业救国，1950年开始的社会主义工业化浪潮，20世纪八十年代的经济现代化浪潮。除了洋务运动外，后来历次工业化（经济现代化）的启动均直接引发了大规模的法律建构活动。

单就清朝末年的情况而言，中国近代的工业化进程，始于19世纪六十年代的洋务运动。最初的工业化主要以军事工业为主，是工业化进程（现代化）的局部性启动（18），它企图在对原有制度不做改变的前提下，通过局部性的技术引进与武器制造，实现国家的自救自强。最初的局部性工业化努力，并没有引发出法律方面的改革，国内有学者将此称之为“非制度化推动的工业化运动”（19）。然而，“自强运动的领袖们……在这条路上前进上步之后，就发现必须再进一步；再进一步之后，又必须更进一步……近代化的国防不但需要近代化的交通、教育、经济，并且需要近代化的政治和国民”（20）。最终，甲午战争的失败，宣告了这种局部性的现代化努力破产，导致了以法律制度改革为线索的立宪运动的开始，同时也引发出全面发展工商业的努力，全面启动了中国的工业化进程。从这种表面情况看，近代中国的法律改革与工业化启动，是做为政府自强运动的一种并举措施出现的，似乎不存在某种相互关系。然而，从法律改革与工业化启动的内部关系看，情况就不同了。法律改革固然有其自身的目的，即收回司法裁判权和立宪救国，但法律改革本身即有另外一个内在目标，即振兴工商。特别是甲午战争后，“广开民厂”、“设厂自救”的呼声日渐高涨，振兴工商已经从原有的逐利行为上升到了救国的高度，改革古有的贱商之法，鼓励设厂开矿，促进民族工商业发展就成了清末修律的一个重要内容。

第三、外部压力构成了中国确定法律改革“时间表”的重要外部制约因素，使法律改革经常处于被迫“提速”的状态。

在20世纪的不同时期里，中国法律改革的外部压力具体来源不同，性质也有差异。清末立宪的外部压力来源于救亡与收回领事裁判权，清廷于1908年明确宣布预备立宪期限为9年（以日本1881――1890年的预备立宪计划为模式），是在立宪是（世界）“大势所趋，终难久抗”与“目前规制未备，民智未开”（21）的二难矛盾中求得一种平衡，其外部压力是显而易见的。30年代三民主义指导下的法律改革则立足于民族生存和国家地位，主要采汲世界最先进之立法思想并结合于中国国情，把国际生存的压力转化为积极适应的主动行动。

20世纪后期，中国重新进入了一个开放时代。经济全球化进程对包括中国在内的世界各国法律提出了许多问题，其中一些在西方发达国家属于已经解决了的问题，如较成熟的市场制度，公民权利保障，环境保护、司法运作机制以及相应的社会财富方面的分配和保障。如果没有外部的压力存在，如果允许中国在不受外部影响的条件下从容自主地进行改革，或许人们会相信，随着时间的推移，中国在它自己的社会发展进程中，也会按照一个“自然的”时间表，按照一种自然的时间顺序以自己适合的方式逐步解决这些问题。然而，全球化进程对所有国家提出的标准几乎是相同的，它不考虑你是发达国家、还是发展中国家，不考虑你是穷人、还是富人，不考虑你是处于发展初期，还是处于较发达阶段。即使有所考虑，留给中国的回旋时间也是很有限的。这突出地表现在经济全球化和由此带来的法律影响方面。中国在20世纪九十年代最终选择了市场经济制度，并为此制定了制度建设和市场开放的时间表，固然有相当多的国内因素使然，但最关键的推动因素还是对外开放政策所产生的积极效果，和渴望进一步对外开放的迫切愿望。根据国际贸易规则，如果某个国家没有建立一个较完备的市场经济制度和运行机制，别的国家就可以凭非市场经济国家的产品不反映真实成本为理由，对该国的出口产品实行反倾销。在整个80年代和90年代初期，由于中国未承诺实行市场经济，不属于市场经济体制的国家，中国企业的出口商品在国际市场中屡遭打压。没有深圳特区的对外开放试点，中国就不可能初步性地、又较充分地享受到对外开放的好处；没有加入WTO因素的影响，单纯凭借国内因素的成熟与推动，中国对外开放市场的时间表也不会在随后几年中逐一敲定。市场开放并不是简单地意味着敞开国门，让外国企业进入，其中大量地和全方位地涉及国内法律制度的调整及重建问题。一国国内的法律制度建设，因其欲要融入国际经济社会而被迫提速，这是解释中国法律制度，特别是20世纪后期市场经济的法律制度建设加快的重要原因。

可以从国际角度再举两个具体的例子，世界贸易组织成员国乌拉圭回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），规定了各国通行的对知识产权保护的最低标准，并建立了相关的争端解决机制。在该协议的实施方面，发展中国家和经济转轨国家享有5年的过渡期，最不发达国家为11年。按照这种时间安排，预计从2000年起，世界贸易组织对发展中国家立法的审查工作将开始启动。再比如，在世界贸易组织1999年新回合谈判的既定议程包括协议所涉及的一些方面，如版权、商标、地域说明、工业设计、专利以及对未公开信息的保护等，欧盟等国甚至强调严格审议协议的全面执行，中止现行的过渡期安排[22].类似众多问题都使得国际的、外部的因素构成了确定包括中国在内的众多第三世界国家法律改革“时间表”的制约因素，使得过去那种完全根据本国国内的经济社会发展情况自主确定法律改革“时间表”的做法便行不通了，中国必须根据国际社会的要求加快本国法律的改革步伐，甚至在国内方面做出必要的利益牺牲，如给外国资本以国民待遇，消除过去某些领域中对外资的法律限制，开放国内以适应国际社会的要求。

当前全球化进程对第三世界国家法律改革“时间表”的制约，或由此形成的“改革提速”压力的负面影响是比较明显的。它使得本来就已经驶走上“快车道”的国内法律改革开始出现二次提速，虽然加快了本国法的改革步伐，同时也缩短了法律制度变迁及相应的社会行为模式变迁的某种自然周期，使迅速制定出来的新法律与变化相对缓慢的社会之间产生不适应，法律改革普遍出现吃“夹生饭”的现象。

四、“时空挤压”中的空间因素

社会人文学科中的“空间”概念是多层面的、相互交织的和难定精确定义的。波普尔在其“三个世界”的理论中实际划分出了物理空间、心理空间和客观知识空间的三个层次，展示出了空间概念的一种逻辑演进序列。（23）人们日常使用的自然空间、社会空间、心理——理性空间概念（目前又加上虚拟空间概念），从另一个方面表示了最初物理自然空间概念的一系列延伸，从中又衍生出事实空间、价值空间概念和社会—地理空间等混合概念。控制论初创者维纳提出的“可能性空间”为空间概念加上了时间的维度。本章主要使用了社会地理空间、演进空间和价值空间的概念，意在细分中国法律演进中的“空间挤压”的情况（24）。

回顾近代中国法律的历史演进，人们总会感受到一种无形的因素仿佛在影响或预定着中国法律的演变轨迹与目标。表面上，无论是19世纪末、20世纪初的清王朝，还是政权与中国共产党领导，几代中国政权都享有形式上的或完全意义上的内部，它们主持下的法律变革都有一个共同的指导思想，即结合中国固有的民情国情，但法律演进的方向最终还是顺同于世界主流。毕竟，中国不仅是自身历史所造就的中国，中国是世界的一部分，它的演进方向不仅取决于自身历史及现状，也取决于其现实所处的世界历史环境。后者在很大程度上从外部预设了中国法律的发展空间与价值空间。

中国法律演进的时空环境的另一面，即“空间挤压”的情况，在20世纪的不同时期里也有不同的表现。19世纪后期与20世纪初期的情况主要表现为法律的社会地理空间的“挤压”，即法律在社会生活的许多领域和区域失去了调整作用，后者又逐渐导致了法律演进空间的变化和价值空间的改变，在20世纪后期，法律的社会地理空间的外部挤压因素基本消除了，法律价值空间和发展空间的挤压更凸现出来。

首先，在19世纪后期和20世纪早期，中国法律在社会地理空间方面受到挤压。近代朝贡体系的崩溃从压缩了中国法律的势力影响范围。条约制度的实施，使西方列强的意志以国际法条约的形式实际嵌入中国的法律体系之中，削弱了中国的政治和经济，在一些十分重要的领域大大降低和排挤了原有法律的权威与效力。从一些重要的情况看，从1842年至1895年，中国5战5败，被迫向西方列强割地赔款，各大口岸均向外国商人开放，开放的通商口岸从开始的5个扩大到后来的100多个（25）。租借地和租界的存在，使全国几个重要的海港地区和分布各地通商口岸与城市的43处租界地区成了外国法律直接统治的区域。其中的领事裁判权制度从属人法角度排挤了中国法的适用范围，在涉外法律事务方面取代了中国法律的原有地位。这意味着外国法律处处有利于外国人，既有利于商业争端，也有利于保护外国人和他们的中国雇员，直接损害了中国的司法。关税税率由条约规定为按价计算的5%，这种长期固定的税率意味着中国无力控制其贸易和保护其幼小的工业（26）。由1842年开端并由1901年《辛丑条约》最终确立的各国驻兵权使北京至山海关等地的多处通海要道均有外国军队驻守，这些地区的炮台亦按条约规定被迫拆除（27）。通过1842年的《南京条约》及后来的等一系列不平等条约，清末中国逐渐丧失了对港口、对外贸易、财政和外国人进入国内的管理的行政与法律控制。上述情形使中国的法律秩序明显出现了两种性质不同的区域。一个是各沿海口岸及北京地区，这是外国政治与法律势力渗入其中的地区，也是受外国影响较大的地区，属于殖民地半殖民地秩序。这些沿海地区虽然总面积不大，但它们在中国近代社会中的地位十分重要，这些地区的社会变化在近代中国社会演变中占有主导地位。另一个是面积更加辽阔的内陆地区，这是外国势力未曾渗透的地区，依然大致保持着原有的社会生活状态与法律秩序。法律效力空间被挤压的状况在19世纪末期《马关条约》签订后曾经达到过危机的顶峰，该条约首次将大块的中国领土（台湾）割让给外国，随即出现了日俄争夺东北、德国把眼睛盯住山东、英国盘据长江流域、法国则在毗邻印度支那地区的南方诸省占有优势的情况。罗兹曼说，这一时期表明，中国从“通商口岸时代”进入了“列强割据中国时期”（28）。

其次，中国法律的演进空间（发展空间）通过“挤压”被迫发生了改变：从传统秩序型的静态空间（指向某种抽象理念或指向“过去”的固定空间）转变为以社会进步为特征的扩展型（指向“未来”的空间）的动态空间。在农业社会，自然界的秩序与节律对于经济生活和社会生活起着根本的制约作用，农业社会的法律也必然体现着自然节律与秩序的作用与影响。古代中国历经千年演变，总没有脱离小农宗法的基础，古代法律也总是遵循着自然经济和宗法社会的基础而不断变化，始终没有摆脱对自然秩序的崇拜。所以，中国古代法律的演进空间是以永恒的自然为中心、以“天人关系”模式为内容的静态空间，其追求的是一种理想的“天人关系”。反映在中国古代思想中，自然界的天道（天理）是不变的，是最高的理，社会人事作为自然的组成部分，是变化的，一盛一衰治乱循环，遵循着自然界的天道（天理）而变化。法律是天道（天理）的体现，有一个永恒不变的天理作为楷模在其中，法律的具体变化总是要围绕着不变的天理，总不脱不开“天人关系”的空间。在这种“天——人”关系和相对应的“理——法”关系中，由于存在一个不变的自然模式，法律只有环循变化，只有良法与劣法之分，不存在法律的历史进步和法律发展的历史阶段性的问题，法律崇尚的是永恒与不变，崇尚千年不变的太平盛世的理想，遵循的是“祖宗之法不可变”的准则，历朝历代基本上都遵循着前朝的典章律例，维持着小农经济社会的自我复制。所以说，古代中国法律是一种静态的秩序型的法律，仿佛固定在在一种永恒不变空间里面周而复始的运转。近代出现的“千年未有之变局”使中国法律开始脱离了小农经济的类型，转向工业社会，而工业社会的特点就是崇尚不断进步，社会在不断进步变化，法律也要不断进步变化。与农业社会的静态演进空间不同，这种法律演进的新方向指向的是未来，是一种不可逆的变化。这既体现在法律的价值原则要随着社会进步不断变化方面，也体现在法律部门的不断膨胀与扩展方面。由此，中国法律开始脱离原有永恒不变的空间，走进了以社会进步为中心的法律演进的新空间。

第三、法律的价值选择空间和自主创新空间受到挤压。在20世纪早期，中国走上了一条强制性（被迫性）的法律“西化”道路，在20世纪后期，西方法律的强大示范效应依然使得中国的法律改革以借鉴学习西方为途径，以“同国际接轨”为目标，服务于中国现代化的赶超目标。

关于早期法律“西化”的情况，研究中国法制史的张晋藩教授这样写道：“晚清修律是一个急救章，是采用最便捷的翻译西方法律和聘请西方法学家参与立法来完成的。这种紧迫性，一是适应预备立宪期限将届的需要，二是急于建立新的仿西方的法律体系以期收回治外法权。由于晚清修律基本上是移植西方的，因此在速度与数量上较之日本明治维新时期实有过之而无不及（29）。在后来的国民时期，无论是孙中山，还是，在法律变革的大方向上都还是沿着西方国家经验所揭示出来的目标进行的。孙中山的”五权宪法“据称是对西方”三权分立“的一种变化，这种变化的”发展意义“也是相当有限的。

20世纪中期新中国成立以后，中国政治领导人始终在探索一条适合中国国情的工业化（现代化）道路，其间先是接受了前苏联的工业化模式，又经历了的平均主义的工业化模式，改革开放初期的有计划的商品经济模式，最后依然回到西方的市场经济模式中来。法律也跟随着经济模式的改变而频繁变化，中间曾一度被废弃，最终的结果依然是回归法治。在某种意义上，这仿佛又回到了一百年前的起点上来，即依照西方人摸索出来的经验，实现法律的（近代化）现代化。从1986年到2001年，中国为尽快融入世界经济而与以西方国家为主导的国际经济组织进行了15年的艰苦谈判。其中从1986年至1992年，双方的议题是中国的外贸体制即经济体制问题，争议的焦点是中国是否承诺实行市场经济。其间，中国国内实行的经济体制是由1984年“计划经济为主，市场经济为辅”改变而来的“有计划的商品经济”。西方国家的谈判代表提出：“世界上只有两种经济，一个叫计划经济，一个叫市场经济”（30）。前者是不符合国际多边贸易组织原则的，显然，只有后者是出路所在，但这却是当时的中国无法接受的。第一阶段的谈判共计对中国外贸体制提出了4万多个问题，归结起来就是一个问题：中国搞不搞市场经济？终于，在国内特区经验的基础上，以及在国际上的有形无形压力面前，中国在1992年共产党十四报告中明确提出了要实行社会主义市场经济。中国谈判代表以某种策略的语言对西方国家的谈判代表解释说，“社会主义市场经济”中的“社会主义”就是国家是共产党领导的，就市场经济而言与其他国家的市场经济没有什么区别（31）。可以说，接受市场经济、接受法治，表现出来了某种历史进程中的必然性，即落后国家在西方已有高效率体制的巨大示范作用下，要想完全独立地进行制度创新，是一件非常困难的事情。这是因为，创新是有成本的，尤其是在一个外部环境不甚宽容的条件下，由创新引发的失败是难以承受的。现有西方高效率体制的示范效应的存在，在某种程度上封杀或抑制了与它思路反差过大的创新努力。除非能够在较短时间里，拿出一种更有效率的和可行的体制建构思路。否则，在大方向上，只有跟着别人学习。

法律史论文篇（5）

下面，让我们具体分梳一下宾汉姆所列举的那些比较重要的历史事件，由十篇幅所限，本文仅仅简要叙述一下那些事件的意义，而略去了事件的来龙去脉和具体细节，其实，它们是更加激动人心和弥足珍贵的，更加体现出了法治是“从草丛中生长出来的”。

宾汉姆选取了12个重要的历史事件对现代法治的形成进行阐述:

(1) 1215年《大宪章》。宾汉姆认为，《大宪章》的签署，是改变英国宪政图景的事件，随着时间变迁，也改变了世界。他把《大宪章》的重要性阐释为四点:第一，与同时期欧洲其他类似的宪章相比，《大宪章》赋子的权利，是面向整个王国里的所有自由人，所有的自由人之间具有法律上的平等地位，这促进了共同意识的形成。第二，该宪章不是对一个暴君的压迫和勒索的应急措施，它从早期原型中吸取了很多素林《大宪章》具有内在力量，因为它表达了人民的意志，或者一，至少是发出明确声音的人民代表的意志。第己《大宪章》明确表达了拒绝不受控制的、不负责任的王室权力，并主张即使是国家最高权力，也必须受到某些基本规则的制约。第四，《大宪章》几个世纪以来都具有号召力，而它的影响力不仅仅限十英国。

（2） 人身保护令状。宾汉姆说，这体现了对自由的保隐“这是救济行政机构非法行为的最有效的手段，这种救济由法官所提出并发展起来，世界瞩目，其他地方—特别是美国，也采用了这种令状。”人身保护令状将法律置十任何权力之上，无论是独裁者一、大臣、官员，除非有法律的授权，都不能无故关押一个人。

（3） 废除酷刑。宾汉姆告诉我们，尽管从非常早的时期(不晚十15世纪)，英格兰普通法就反对使用酷刑，拒绝承认通过酷刑而获得的证据，但酷刑还是持续到了17世纪早期。而酷刑在欧洲大陆，同样持续了很多年。废除酷刑与法治有何相干?宾汉姆坚持认为，废除酷刑是对权力的一种制约，而这体现了法治原则。他说:“很早就有这样的信念，某些做法是如此的令人厌恶，以至十不能容忍其发生，甚至当据说国家安全处在危险之中、甚至限制这些做法的代价是有罪之人可能逃罪之时，也不能得到容忍。总有一些事情，甚至国家最高权力也不能去做。

（4） 《1628年权利请愿书》。尽管从形式上这只是一份请愿书，但人们更愿意认为它是制定法，并且被作为制定法来印制。这份请愿书最终被国王不情愿的接受，意味着法律在国王权力之上。宾汉姆说:‘如果可以说，存在法治‘成年’的时刻，在我看来，就是国王承认《权利请愿书》之时。

（5） 马修·黑尔爵士的决心。1671年到1676年，黑尔是王座法院的首席法官，他列出一份法官如何行为的守则清单。这份清单指引明确，认真、诚实、令业土作，努力排除个人感情，无罪推定，不可偏颇和接受私人请托等等。宾汉姆认为，这实际上反映了公正司法在法治中的重要作用。“捍卫法治，法官不是惟一的、可能也不是最重要的一方。在发现和审视任何违反法治的事情方面，通过体报道，议会意见和公众舆论都是灵敏的。但要维护法治，法官的角色至关重要，至十如何履行相应的责任，黑尔提供了宝贵的早期指引。

（6） 1679年人身保护令状修正法》。在宾汉姆看来，发生在2001年到2009年期间美国政府关押恐怖主义者一十古巴关塔摩湾的事情，与17世纪克拉伦登将囚犯送到“遥远的岛屿、边疆驻地以及其他地方，以阻止他们享有法律的利益”，如出一辙。这实际上是违反法治的事情，如果美国也有这个修正法，那么在关塔那摩就会遵守法治，很多不幸就可以避免。

（7） 《1689年权利法案》和《1701年王位继承法》。《权利法案》主要的焦点在十制约君主的权力，那些规则的意义巨大、持久，任何君主不能再依赖神授的权威来践踏法镶《王位继承法》则将司法的独立提出来了，它将在《权利法案》中被删除的保障法官任期和薪酬的条款，和司法官员司法行为免受民事或刑事指控的条款，一起奠定了司法独立的根基。这时，法治在这个国家已经成为主流。

（8） 《美利坚合众国宪法》。在宾汉姆看来，美国宪法有三点开创性:第一，美国宪法既创造了强有力的中央政府，又维持了各州的自治、保护了个人的基本权利，避免了“选举形式的暴政”;第二，美国宪法不是统治小团体的口谕式产物，而是经过于广泛的、非常高质量的讨论，得到了真正民主的认可;第三，美国宪法将宪法法律置十最高权威，国会、总统和联邦司法机关拥有的权力是由宪法而非其他权威赋子的，或说是建立在宪法规定上的权力。

（9） 《1789年法国人权和公民权宣言》。宾汉姆说，这个宣言显示了卢梭和18世纪启蒙思想家的影响，其中的一些条款，对现代人来说，已经是如雷贯耳了。

法律史论文篇（6）

德意志联邦共和国即我们俗称的德国，位于欧洲中部，土地面积35.7万平方公里，居欧洲第三，与日本相当。但其经济发展和综合国力却雄居欧洲第一，世界第三。其高度发达的法律体系正是造就其经济水平高度发达的重要原因之一。犹太民族、日尔曼民族、中华民族并称为世界最有智慧的三个民族。前两者早已踏上了腾飞之路，而中华之腾飞也指日可待。中国长期以来都在移植外国的法律，特别是德国的法律，并以此来促进本国法制的健全，从而推动本国经济的发展。而在移植的同时也在不断探究外国法律，特别是德国法律高度发达的原因。作为日尔曼法的延续者、民法法系的突出代表——德国法为何能在世界范围内产生如此之大的影响？其法律为何能在其社会发展中发挥如此巨大的作用？正是处于振兴之中的中国所试图探知的。一、 德国法律发展史概述一个国家法律发展的历史不仅是其法律发达的外部表现，透过其中更可以发现其法律发达的根本原因。因此要探求德国法律发达的原因，必须先了解德国法律的发展史。早期日尔曼人的法律制度，可以追溯到公元前1世纪日尔曼人的部族生活时代，当时约束人们行为的主要是部族习惯。到公元1世纪以后，日尔曼人的氏族社会已出现解体的征象，开始走上了形成国家的道路。而真正的法律也伴随着国家的形成而形成。随着日尔曼人社会生产力的进一步发展，加速了阶级分化，各部落也开始形成阶级联盟。同时适用于不同部族的部族法也逐步形成，但由于部族法是不成文的，口耳相传，所以大都失传。但透过一些仅存的记载可知，当时民主气氛极浓，法律的创造大都是基于全体自由人的共同意志之上，而非单个人的权力之上，①因此其部族法又被称为“人民法”。到法兰克王国时期，法律的主要渊源仍然是习惯法，但其成文法的比例已大大提高。其中最著名的是《撒利克法典》，其是从收集、整理习惯法开始，经过当时精通习惯法且文化较高的人士汇集整理，并与当地长老商讨，最终由国王委派的罗马法学家或基督教僧侣进行编纂，并译成拉丁文。尽管其是习惯法的汇编，但在外表上是以立法的形式出现，并经民众大会通过才公布。其中关于“动产追及权”制度的规定更是对现代物权制度产生了重要影响。同时纠问式的诉讼程序也逐步形成。公元843年，法兰克王国分裂成西法兰克王国、东法兰克王国和中王国，东法兰克王国后来就成为了现在的德国。此后历经德意志王国、德意志神圣罗马帝国，德国逐步陷入四分五裂的封建割据状态。其间出现了经帝国议会中封建主同意而公布的制定法，而且复兴罗马法的运动也逐步展开，罗马法的德国化的运动也逐步深入，其间法学家的作用日益突现。直至1862年俾斯麦出任普鲁士首相，以其著名的“铁血政策”才使德国重新走上了统一的道路。在德国走向统一的过程中，其先后制定颁布了1848年法兰克福宪法、1850年普鲁士宪法和1867年北德意志联邦宪法，这些宪法为德国统一后的1871年帝国宪法制定奠定了基础。②同时一些民商法的颁布也成为1900年《德国民法典》和《德国商法典》的历史渊源。在德意志帝国时期，德国颁布了大量的法典，初步形成了其法典化的传统。至魏玛共和国，通过了历史上著名的《魏玛宪法》，开创了诸如宪法条文数最多，公民权保护最详尽等许多历史之最。同时为了适应社会发展的需要，其经济法律体系也日趋成熟，并最终定型，从而在世界上形成了一个新的重要的法律部门——经济法。然而进入法西斯统治时期，德国法律发展进入了最黑暗的阶段，甚至出现了倒退。但随着二战的结束，法西斯战败投降，德国进入了两德并立的时期。西德对1900年《德国民法典》进行了大量的修订，并逐步完善发展了经济法律体系。同期间，西德于1957年设立了宪法法院，来处理违宪审查的事项。而东德则效仿1900年《德国民法典》颁布了自己的民法典，并成立了仲裁委员会、调解委员会来处理较小的法律争端。1990年10月3日两德正式合并，东德地区的法律全部被废止，而西德的法律则继续延用。同时由于欧盟地位的进一步巩固，欧盟的法律也被引入了德国，成为德国地位最高的法律渊源。二、 透过德国法律发展史分析德国法律发达的原因其实德国法律发展的历史谈不上悠久，更无法与历史可追溯至传说中“三皇五帝”时期的中华法律相媲美。那么为何其法律却日益发达，而中华之法律在近代却日益没落呢？通过对两者法律发展历史仔细分析可发现，中国传统法律文化的精神是人治，即专制；而德国法律文化的传统精神是法治，即民主。在日尔曼 法时期，任何一部法律的通过必须由民众大会进行表决。尽管表决的方式极其原始，但终究在人们心中埋下了民主的种子。纵使德国法律发展经历过种种挫折，但一旦冬天过去，人们心中的民主的种子必将重新萌芽。另外在中华历史的长河中，统一是主流，而统治者为了维护这一统一局面，只有通过镇压的手段来促使内部的统一，这种镇压从根本上泯灭了新的不同思想的产生。而德国长期处于分裂的状态，即使在表面上统一的时期，其内部部族的争斗也从未停止过。在这种情况下，法律就成为了各方妥协的产物，并以其来制衡各方。而正是由于这种制衡的机制在实质上使得这种法律保护了社会各方面的权利，体现出了一种相互制衡下的公正。再者，中国地大物博的自然条件使其不需要与外交流便可自己自足；而德国的寸土之地使得其在任何历史发展阶段必须不断与外交流才能满足自身发展的需要。其结果就是封闭的中华法律体系与开放的德国法律体系的相应产生。封闭的结果是思想的陈旧，社会的落后；而开放的结果则是内外先进思想的交流与社会的进步。将德国的法律发展过程与中国法律发展过程进行简单比较之后，德国法律发达的原因便清晰可见了。但这只是从两个国家宏观上比较得出的结果。具体而言，德国法律发达的原因还在于以下几个方面：首先，德国法律发展的过程是一个不断与外界交流，不断吸收他国先进法律传统的过程。在德国法律发展的早期，即日尔曼法时期，日尔曼人引入罗马法来解决日尔曼人与外族人，以及外族人之间的纠纷。以后随着对罗马法的逐步吸收，罗马法最终成为德国封建法的重要渊源。著名的《德国民法典》也是以《学说汇纂》为参照模型编纂而成，就是近代德国法律中的许多制度、许多概念都可以在古罗马法中找到其原型。到了近代，德国在许多方面继承了法国法的原则和制度。其中诸如统一民族国家的国体形式等民主政治制度的引入更是构建起了德国近代联邦制的宪政体制。正是由于这种不断的对外交流，引进吸收，使得德国的法律发展充分吸收了他国的法律发展的智慧成果和历史经验教训，从而有力的推动了其法律发展的进程，避免了不必要的自我探索造成的浪费。而这正是现代中国振兴法制所应走的道路。其次，德国法律发达不仅源于其取人之长，补己之短的学习精神，更在于其有消化吸收的能力，即拥有一大批理论功底深厚的法学家。正是由于这样一批人，使得德国法律的发展不再是简单的模仿，而是从根本上的创新。大陆法系国家法学家对法律制定和实施的指导作用，在德国法中得到了充分体现。③正是德国法学家对罗马法的研究传播，使得各联邦采用了罗马法；正是德国法学家在本国掀起的罗马法复兴运动，才使罗马法的理念深入人心；也正是德国法学家的深入研究，才诞生了一个又一个广为世界各国接受的法律制度。德国近代法律体系正是在查士丁尼《学说汇纂》的基础上，由胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得等思辩法学家创造发展而成的。④德国从来都不缺乏法学家，而萨维尼正是其中的杰出代表。正是萨维尼使得历史法学派成为当时欧洲法学界的主流学派；正是萨维尼对罗马法的深入研究，特别是对罗马私法学理论的研究，使得西方私法学体系趋于完善；正是萨维尼创立了在国际私法史上具有重要意义的“法律本座说”。更有人将萨维尼称为“法学上的牛顿或达尔文”。正是像萨维尼这样的一批德国法学家积极参与立法、司法和法律教育活动，提出了许多具有重要影响的理论学说，并以此影响着一批又一批的法律从业者，才使得德国的法律不断进步，并在世界范围内产生了广泛而深远的影响。 再次，德国作为民法法系国家的杰出代表，其法律成文化的特点也是其法律发达的原因之一。无论是宪法典、民法典、商法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典和刑法典构成的“六法全书”，还是各种形式的单行成文法规，都注重对法的原则、概念作详尽、缜密的研究，都注重对法律用语表述的准确。正是由于这种法律成文化的特点使得法律更加稳定。同时由于其法条抽象性、概括性和规范性的特点，使得法律从业者的法律思维重视演绎推理，从而锻炼了其法律思维的能力，使得法律在法律从业者的思维不断深化的过程中得到了发展。最后，德国法律的发展并不是单纯的脱离实际的学理上的研究，其无时无刻不在针对社会发展的需要采取相应的法律改革措施。当原有习惯法不再能有效调节因社会发展而变得复杂起来的各种利益冲突时，德国掀起了复兴罗马法的运动，将大量的罗马法的基本概念、原则和制度引入到德国法之中。当社会发展需要国家加强对社会经济生活干预时，经济法这个新兴的法律部门应运而生。正是这种与时俱进，不断适应社会发展需要的法 律改革，才使得德国法律真正发挥了调控社会的作用，才使得德国成为一次又一次法律革命的策源地。其实德国法律发达的原因远不止这些，其他诸如完善的司法体制、独特的法学教育模式等都是德国法律发达的重要原因。特别是其学术色彩浓烈的法学教育模式培养造就了一大批知名法学家和理论功底深厚的法官、律师。发达的法律推动了社会的发展，促使了人类不断向前进步。中国要走向富强、民主、文明，发展法律是根本，是前提。而通过对德国法律发达原因的了解，必将为中国法律发展提供宝贵的经验，再联系以中国的实际，中国法律之发达必将指日可待，中华之腾飞也必将为期不远！ ① 何勤华主编：《德国法律发达史》，第5页。② 何勤华主编：《德国法律发达史》，第75页。③ 何勤华主编：《外国法制史》，第401页。④ 何勤华主编：《德国法律发达史》，第108页。

法律史论文篇（7）

关于法律的起源，对于法学家和史学家都是一道难题。法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常由于一些“例外”而前功尽弃。严谨的史学家总是在为史料的罕缺而伤神，以致于“恢复历史原貌”的任何努力都是徒劳。鉴于“上古之世，若存若亡”（王国维语），传说之史，似非似是，试图从传说时代的云雾之中理出一条中国传统法律文化起源的轨迹来，实在是一件十分困难和“冒险”的事。⑤前人和学长的研究为后学者奠定了一定的基础，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根据现有的史料和法学理论勾画出中华法律文明起源的大致轮廓，概括出中华法律文明起源的一般理论呢？答案是肯定的。

在法律的起源问题上，一般认为，法律是社会经济的发展，私有制和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，同国家一道产生的。⑥其实，法律作为一种社会规范，有其自身产生和发展的规律。它的产并非在短期完成的，而是经历了漫长的时期，同时，它的产生并不以国家的产生为必要。早在国家产生之前，已有中华法律文明的发轫，并呈现出多元性特点。夏朝是我国历史上第一个奴隶制国家，①这一点已是定论。然而在夏之前的远古社会，确实出现了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同创造的。值得注意的是，关于法律的起源，由于西方国家的自然条件和社会历史条件与中国的截然不同，因此关于法律起源的理论也决不相同。遗憾的是学界一直有人试图用西方的法理解释并覆盖中国的社会历史和现实，由此产生的一些理论完全脱离了中国的历史和现实。诚然法律作为一种社会历史现象存在其产生、发展的一般规律，但这种共同规律是建立在个性差异基础上的，无异何来同？所以笔者在考察中国法律文明起源的历史实然性时，对其特殊性予以相当程度的关注。

在中国历史上，国家的产生经历了氏族-- 部落（部落联盟）--国家这样一个过程，法律的产生相应地经过了氏族习惯--习惯法--成文法这样三个阶段。在晚出的历史文献中有许多关于氏族和部落习惯的记载，如《左传》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族时期内婚制局限性或弊端。甚至到了现代民族这里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壮族的“歌圩”、傣族的“泼水节”、仫佬族的“走坡”、布依族的“赶表”等等，都保存了远古社会群婚制和外婚制的习惯，这是值得我们注意的。《礼记·表记》所载：“母，亲而不尊”，反映的是父系氏族社会母亲的从属地位。到了“远古社会末期，黄河、长江流域出现了华夏、东夷、苗蛮三大集团"②，这三大集团实际上就是三个较大的部落联盟。总体来说，这些最早的民族共同体分别直接、间接地构成现代中国境内各民族的前身。

据《尚书·吕刑》记载，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、?痢Ⅶ簟T阶壤鲂蹋?⒅疲?璨钣写恰薄F渥⒃啤膀坑茸髀遥?笔亲髦匦桃月颐瘢?跃?ǹ嵝堂瘛薄！吨苁椤ぢ佬獭吩兀骸巴踉唬?艄庞醒担?坑任┦甲髀遥?蛹坝谄矫瘢???缑窀ビ昧椋?埔孕獭??艟?缑瘢?奘涝谙隆薄K得髅缱迨欠?晌拿髌鹪醋钤绲拿褡骞餐?澹??唤鲆源笮坦ビ谕猓??乙灾行蹋?⌒淌谀凇＂邸赌?印ど型?小返募窃匾灿≈ち苏庖坏悖骸拔粽呤ネ踔莆?逍蹋?灾铺煜隆T虼似湫滩簧疲坑眯淘虿幌惨病J且韵韧踔?椋?堵佬獭分?涝唬好缑穹裼昧氛墼蛐蹋?魑迳敝?蹋?环āT虼搜陨朴眯陶咭灾蚊瘢?簧朴眯陶咭晕?跎薄！本菰孛缑竦娜庑坦卜炙睦啵贺妗?n、?痢Ⅶ簦?得髅缑竦笔贝τ谥谢??晌拿鞯那傲小V谢??晌拿鞯淖钤缈?凑摺＂

从法的语源和词义上分析，“法”的古体为“ ”，根据《说文解字》的解释，“ 行也，平之如水从水， 所以触不直去之，从去”。⑤ 据说 是一种独角兽，一说像羊，一说像牛，一说像鹿，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触”。⑥ 在甲骨文中写为“ ”，读为志（zhi）。它不是别的，正是“法”的缔造者蚩尤部落的图腾。⑦ 可见法最早起源于苗民是由其历史根据的。

据《史记·五帝本纪》记载：“蚩尤作乱，不用帝命。于是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂禽杀蚩尤。”反映了远古社会各民族共同体为本族的生存与发展而进行的争斗。“三苗经过与黄带族的长期战争，最后为华夏族的联合力量所战败。这一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其内部矛盾尖锐，削弱了抵抗力量；另一方面通过对黄帝、炎帝、尧、舜、禹诸帝的连续战争，极大地挫伤了元气，最后遭到失败。战胜者虽然将部分苗民驱于边远地区，部分苗民降为奴隶，但并没有以自己的制度强加于苗民。”⑧ 而是“袭用了苗族原有的肉刑，所谓‘诋其意而用其法’，并在苗民肉刑的基础上发展了夏朝的刑法。”①

除了苗民的法律，黄帝部落的法律也在一些文献中有所反映。“上古结绳而治”② 反映的是上古时代通过结绳记事的习惯方式进行治理的情形，这应当是习惯法的雏形。到了“黄帝治天下，法令明而不暗”③ 时期，可以设想，长期贯行的习惯已经随着规范性的加强而逐渐演化成习惯法了。

黄帝之后的尧舜时代，典籍中也有许多原始习惯的记载。据《竹书纪年》载：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚书·尧典》载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我们注意。在远古时代个人的力量是渺小的，如果一个人被流放出其部落或氏族，那无异于走上绝路。但是到了《尚书·尧典》所载“流共于幽州，放欢都于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”时，流放已经成为确认氏族部落首领权力地位，调整古老民族关系的一种规范了。诚然，这种以武力为后盾的强制性规范是调整远古社会民族关系的最强有力的杠杆。到了以后的封建时代，“流刑”的适用对象也曾转移到有罪官吏、士兵等个人身上，逐步成为另外一种刑罚制度。

《新语·道基》载：“皋陶乃立狱制罪，悬赏设罚，异是非，明好恶，检奸邪，消佚乱，民知畏法。”这些记载反映了当时的原始习惯已经逐渐获得了法律的评价功能、预测功能和调整功能，它向习惯法的过渡已经成为必然。而《尚书·尧典》中有关“流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦， 怙终贼刑”的记载显然表明原始的习惯法已经具有严格的规范性和强制力保障，已经具有向奴隶制习惯法升华的倾向。 显然，不论是苗民部落创制的法还是黄帝部落借鉴传承和制定的法，并非国家制定意义上的法，而是停留在习惯与习惯法并存的阶段，并带有一定的规范性特点。

二、从国家制定法的起源考察

国家制定法与国家具有孪生关系。从其起源看，夏、商、周时代是我国历史上国家制定法的肇始。夏商周三个古民族从制定法的角度对中华法律文明的贡献主要体现在以下两个方面。

1、夏、商、周民族的刑法

夏王朝是姒姓为主体的多部族国家，笔者将它统称为夏族。而且它与“九夷”④有密切关系。在夏代近500年的时间里，夏族与九夷共存，虽以夏族为主导，但在“少康中兴前”，也有夷人把持夏朝的历史，这反映出古代社会民族关系的复杂态势，既有融合与协调的一面，也有对立与斗争的一面。而且，由于史料的缺罕，我们根本无法想象当时民族社会生活的生动景象。所以，有夏一代的法律文明，也是许多古代民族共同创造的结晶。

根据《史记·夏本纪》：“禹之父曰鲧，鲧之父曰颛顼，颛顼之父曰昌意，昌意之父曰黄帝。禹者，黄帝之玄孙而帝颛顼之孙也”。晚出文献与传说虽不甚可靠，但这也从一定程度上说明了夏族与黄帝部落的族源关系比较密切。从夏代开始的整个中国奴隶制时代，都有“五刑”的记载，即：墨、劓、?|、宫、辟，只是在夏代被称为“禹刑”。那么，禹刑从何而来呢？它是夏族的独创吗？根据《魏书·刑法志》记载：“夏刑大辟二百，劓辟三百，宫辟五百，髌、墨各千，殷因于夏，盖有损益”。显然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“并加以发展，将“?痢备奈?肮?保???n”改为“髌”和“?|”。改“?痢蔽?肮?奔从擅缑竦摹案钊ド?称鳌敝?痰较淖宓摹把烁睢敝?蹋?谭5难峡岢潭扔兴?档停?喽岳唇财湫谭ǖ奈拿鞒潭嚷杂胁煌?5?牵?摹?n”为“髌”和“?|”，却加强了刑罚的严酷性。结合当时夏族与苗民的战争情况，我们基本上可以肯定夏族刑法中的刑罚继承和发展了苗民的“五虐之刑”。这说明，从国家制定法的最早起源考察，创制法律的民族主体是多元的。

商汤灭夏，一方面反映了商族对夏族的军事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一个古代民族消灭另一个古代民族。目前中国史关于朝代的述论排列，事实上是史学家们追求“正统”和“大一统”的主观意志。从民族学的角度看，客观地讲，历史上存在许许多多的古代民族，它们为了各自的生存发展而与他族进行竞争与合作，而许多朝代只是这种民族竞争与合作的产物和标志。商族灭夏以后，一方面继承了夏族的法律文明，另一方面创造了本民族的法律文明。据《左传》载：“商有乱政，而作汤刑”。根据典籍记载，商族创制的刑罚吸收了夏五刑。“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千，殷周于夏，有所损益”。只不过汤五刑又发展为：墨、劓、刖、宫、大辟。这与禹刑相比，改“髌”、“?|”、为“刖”和改“辟”为“大辟”基本上与禹刑毫无二致，只是刑名上稍有不同。

另外，商族也创造了灿烂的法律文明。在商朝，已经有了关于货币、税赋以及土地管理等方面的法律。也产生了法律文明的结晶--《尚书·洪范》①，由于商朝法制已初具规模，并处于继往开来的历史地位，因此，周族在取代商族以后，周初政治家周公旦在训诫诸弟如何统治商族遗民时，一再提到“惟殷先人，有册有典”②。战国时荀况在谈到法律的发展沿革时，特别指出：“刑名从商”。汉时董仲舒也有“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩罚”的论断③。

周民族刑法的主要渊源是周初的《九刑》和系统反映周朝法制状况的《吕刑》。

如果说礼制是调整周代统治阶级内部关系和周王朝与其他民族关系的主要手段的话，那么刑法则是调整社会关系主要保障，其主要适用对象为广大的庶民百姓。与夏商制刑的出发点一样，“周有乱政，而作九刑”④可以说，周民族《九刑》是以夏族的《禹刑》和商族的《汤刑》为基础并吸收了其若干内容而创制的，《九刑》的主要内容可以从古文献中找到：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘”⑤这段文字反映了周民族通过建立“毁”、“掩“、“藏”、“窃”、“贿”、“盗”、“奸”等若干法律范畴，产生了朴素的简单的犯罪构成观念，说明周民族在共创中华法律文明中的作用是不容忽视的。当然，《九刑》在周代也是不断发展的，它经过多次修订基本形成了一个刑罚体系，即由墨、劓、宫、刖、辟、流、赎、鞭、扑等九种刑罚组成。

《吕刑》在中华法律文明史上具有重要作用，它系统反映了周代的法律思想，是我国奴隶制法制的集大成者和成熟形态。根据《尚书正义》记载，吕侯为穆王时司寇，奉命作刑书，成《吕刑》。《吕刑》的贡献主要体现在以下几个方面。其一，从理论上论证了刑法的起源问题。《吕刑》认为，刑法起源于治乱⑥。其二，它继承了周初期“明德慎刑”的思想，“以苗民无德滥刑遭受亡国绝祀的史例，论证了敬德以刑，以刑教德的重要性”⑦，其三，发展并完善了中国古代刑名制度。据晚出文献记载，《吕刑》中规定了违反王命罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪、破坏婚姻家庭罪、官吏违法罪、妨害社会秩序罪等方面罪犯，并形成了较为明确和严格的刑罚制度。①

2、夏、商、周民族的礼制

研究古代民族法制史，不能回避礼。“礼，履也，所以事神致福也”。② 可见它起源于宗教活动，也许夏族在氏族部落时期就已经有信奉天命等原始习惯性宗教活动了，只是在其建立了奴隶制国家以后，将这些原始习惯进一步明确化，规范化了而已。根据传说，早在黄帝时代已经开始制礼，“皇帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合”③。当然，此时的礼，是以习惯为基础制定，当它的实现以一定的外在强制力为后盾时，它已经由原始的习惯上升为习惯法了。而夏礼正是继承并发展了原始时期的礼而自成一制的。当然，夏族崇尚“天命”，信奉神权是有历史根据的，《尚书·召诺》就有“有夏服天命”，“有殷受天命”的记载。就连夏启征伐有扈氏时也要找个“受命于天”的借口：“予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿灭其命，今予惟恭行天之罚。”④ 我们也完全可以将这一场战争理解为一个宏大的礼仪场景。至于夏代礼制的内容，我们只能从历史文献的片言只语中获得一点信息，如《礼记·礼运》有“礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度”的记载，结合《左传》“（夏）贡金九牧，铸鼎象物”的记载，我们认为，夏礼的功能有二，其一是政治功能，“鼎”作为礼的物质载体，是奴隶制时代王权的象征和标志。而夏礼的首要功能就是维护王权，也就是前文所引“以正君臣，以设制度”。其二是社会功能。夏族是一个重视宗族的民族，在那个方国林立的时代，宗族关系是最强有力的社会联系纽带，所以夏礼中出现调整宗法关系的规范“以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇”。王权与宗法权力相互支撑建构了夏族的国家大厦。

商族对礼制的继承和发展也做出了贡献。虽然有关商代礼制的文献资料极少，但是我们可以设想，从商汤至纣亡历时近500年间，如果夏族开创的礼制不被继承和发展，能有以后的“周公制礼”和整个中国封建时代的高度发达的礼治体系吗？应当说明的是商礼甚至后文将要论述的周礼有相当大一部分内容属于习惯法的范畴，但下文将在制定法的意义上进行探讨。

一些文献也反映了商礼的存在。据《周书·君?]》记载：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”。⑤ 说明夏族礼制、商族礼制和周族礼制之间一脉相承的历史联系。由于礼与天命、神鬼崇拜等密不可分，所以商族统治者经常用活人来祭祀神鬼，仅商代后期，“按目前掌握的甲骨资料，共用人牲13000余人，其中尚未包括1000余条未记人数的有关人牲的卜辞”⑥。可以说，商人最大的礼就是把人献给神鬼。而其中的牺牲者，主要是外服的古代少数民族，如羌人，鬼方，亡方，吉方。“据甲骨卜辞可知，商王祭祀所用人牲的来源，以羌人最多”⑦。由此可知，有商一代的礼制已经成为一种强制性规范，它已成为调整王权与其他民族之间关系的工具，同时也是商民族的价值所在。

从整个商代民族关系来看，东有东夷，西有狄、戎、羌、昆夷等民族，南有楚、古越等民族，北有土方、鬼方、御方等民族。《竹书纪年》、《后汉书·东夷列传》、《左传》、《周易·未济》等历史文献中都有商伐诸族的记载，⑧ 因此，把征伐所得的俘虏用来祭祀是合乎历史实际的。而王朝与四方民族的关系，一般为“外服”关系，主要表现为诸侯对王朝纳贡，以示臣服，在军事活动中，“以殷为统帅，相互配合，相互救援。”① 从调整民族关系的角度看，商礼起着举足轻重作用。

对于广大的商族臣民而言，他们同样受到商礼的规制。史载“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏，尊而不亲”② 是这种情形的真实写照。事实上，在日常的社会生活中，礼仪渗透到了生活的各个方面，祖先崇拜的必然导致对父、兄的尊重，即对现行宗法关系的维护，而对宗法关系的维护必然会推及到父兄亡后对其亡灵的崇拜，所以，礼与宗法关系密不可分的。而且，由于商代的刑罚已经相当完备，对礼和宗法关系的破坏也必然会招致刑法的处罚，从这个意义上讲，商民族所继承和开创的礼，就是礼法之治，这一制度在西周社会最终成为体系。

历史上所称的“周公制礼”③是周族统治者周公旦在辅政成王时，以周族的原始习惯法为基础，并吸收了夏商以来的礼文化传统，经过系统化的加工整理，厘订成一系列礼仪和典章制度。 由于它内容庞杂广博，数量繁多，有所谓“经礼三百”，“曲礼三千”，“礼仪三百”，“威仪三千”之说。《礼记·曲礼》载“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅宦行法，非礼威严不行。”由此可见，礼在周民族那里，调整着社会生活的各个方面，显然，它已经成为社会生活的调整规范了，所以，后人称之为“礼法”，恰好反映出中国法律与礼之间的渊源关系。实际上，在周民族那里，礼与刑相结合，相当于后世的“法”，它是人们必须遵守的具有普遍约束力和国家强制力保证其实施的规范。正如《礼记·王制》所载：“山川神祗，有不举祭者为不敬，不敬者，君削以地；宗庙有不顺者为不孝，不孝者，君绌（黜）以爵；变礼易乐者为不从，不从者，君流之；革制度衣服者为畔（叛），畔者，君讨”。在这里，礼被赋予了严格的规范性，并有国家（王权）的强制力保证其实施。所以，周民族所创之礼，实际上是古代法治的化身。这一点从《周礼》中可以反映出来。关于《周礼》的成书年代，自古以来聚讼纷纭。然而从其内容来看，它系统论述了天官、冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马和秋官司寇等王卿的职责，是一部实实在在的行政法④。甚至在现在的法学家看来，“礼既是道德又是法律”。⑤

由此看来，作为国家制定法的组成部分的刑法和礼法，从其起源看，是夏商周古代民族共同创造的。

三、从具体法律制度的开创考察

事实上，法律文明的发展是一个不间断的历史过程，在这个过程中，中国古代各民族基于自身所处的地理环境、人口状况、周边民族力量对比以及经济关系和历史文化而创造了诸多法律制度。这些带有民族特点的法律制度从历史的进程看促进了中华法律文明的发育，而它们本身也在开启中华法律文明的同时而成为其固有的一部分。例如：鲜卑族的代表人物北魏孝文帝在“法为治要”⑥的基础上创制了存留养亲的法律，其中规定：“诸犯死刑者，父母、祖父母年老、更无成人子孙，旁无期亲者，具状以闻。”①之后又对流犯返乡作了规定：“诸北城（徙）人，年满七十以上及废疾之徒，校其元犯，以准新律。事当从坐者听一身还乡，又令一子抚养。终命之后，乃遣归边；自余之处，如此之犯，年八十以上皆听还。”②这种全新的法律制度，虽然从一定程度上受到汉民族法律文明的影响，但它毕竟是第一次以成文法的形式予以颁行，是其后有关“存留养亲”法律制度的源头。

同样，北朝法律系统从元魏律首开端绪，至北齐律已经蔚然可观，并创制了新的法律形式“格”、“式”。又如我国封建社会后期分别由契丹、党项和女真三个民族建立的辽、夏、金政权都创制了自己的法典《重熙新定条例》、《天盛律令》和《皇统新制》，这三个民族所制定的各自的第一部成文法典在中华法律文明史上具有重要作用。

成文法的制定总是伴随着国家政权。蒙古族建立元朝以后，结束了地区400余年的混乱状态。但是，如何统治这个少数民族地区成为一个重大问题。为了加强对藏民族地区的控制，元王朝设立宣政院，负责管理地区的事务，并派宣慰使一人进驻，负责征收赋税，收纳贡物，调查户口，管理驿站等。在对藏区的经济立法方面，主要制定了籍户法、置驿法和茶马互市法 。这些法律都比以往具有开创性。同时，以少临众的蒙古族统治者第一次根据民族标准将全国人分为四个民族等级，即蒙古人、色目人、汉人（包括北方汉人、契丹人、女真人、高丽人等）和南人（南方汉族人和其他各族人），可以说，元朝首次公开地以成文的民族法形式开创了民族不平等的先河。

有清一代，满族对中华法律文明的开创也做出了重大贡献。首先，创制了包括行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法等法律部门在内的比较完整的法律体系。其次，民族立法取得很大成就。主要有《蒙古律例》、《理藩院则例》、《回疆则例》、《章程》、《西宁青海番夷成例》、《苗例》等法典，反映了满族对其他少数民族从实际出发因俗而治的法治原则。最后，清代的涉外法律开创了我国涉外法律制度的先河。这主要体现在中国与英、法、俄、荷、日等国的关系条约方面。虽然历史上中国各少数民族朝代对中国封建的法制建设倾注心力，但或因年代久远，或因统治的时间短暂而致使其法制史料缺乏完整性，只有以满族为主体的清朝法制，从关外一隅，发展到整个中国，史料详备，脉络清晰，是研究中国少数民族法制史的圭臬。③清代以降，伴随着孙中山先生的“五族共和”和中华各民族反抗外族侵略，悠久的中华法律文明开始了艰难的近代化历程，各民族都为这一伟大的历史进程做出了自己的贡献。

应当指出的是，无论是建立了自己政权的民族，还是没有建立自己政权的民族，无论是建立了局部政权的民族，还是建立了统一的全国性政权的民族，他们的法律文明都是中华法律文明的有机组成部分。从具体的历史过程看，少数民族政权的建立使得皇权统治延绵不绝，也使得包括中华法律文明在内的中国政治历史文化传统得以维系和传承。而且，从历史上看，我国的任何一个民族都不是“铁板一块”，他们在“族体上相互吸纳”，使得各民族之间形成“你中有我，我中有你”的景象。所以，任何一个民族所创造的法律文明都可以说是中华各民族共同智慧的产物。

总之，从中华法律文明起源看，无论是其习惯、习惯法，还是国家制定法和具体的法律制度，都是历史上各民族共同智慧的结晶，共同创造的结果。

① 参见《各民族共创中华》丛书，韩效文，杨建新主编。甘肃文化出版社，1998年8月第一版。

② 参见《中华民族的多元一体格局》，费孝通。载《北京大学学报》，1989年第一期第1-19页。

③ 《中国法制史》，曾代伟主编，法律出版社，2001年4月第1版绪论部分第9页。

④ 《中国法制史》，郭建，姚荣涛，王志强著，上海人民出版社，2001年12月第一版绪论部分第3页。

⑤ 《中国传统法律文化》，武树臣等著，北京大学出版社，1994年8月第一版，第138页。

⑥参见《法理学》，刘金国，张贵成主编，中国政法大学出版社，1992年8月第一版，第54页。

①参见《中国全史》（百卷本）第1卷，史仲文，胡晓林主编，人民出版社，1994年4月第一版，第67页。

② 《中国古代史的传说时代》（增订本），文物出版社1985年版，第37页。

③参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第21-23页。

④ 同上。

⑤《说文解字》，许慎著， 中华书局，1963年影印版，第202页。

⑥ 《论衡》，王充著，上海人民出版社，1974年版，第270页。

⑦ 参见《中国传统法律文化》，武树臣等著，北京大学出版社，1994年8月第一版，第128页。

⑧参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第23页。

① 同上第21页。

② 《易·系辞》

③ 《淮南子·汜论训》

④ 据《后汉书·东夷传》载，九夷曰畎夷、于夷、方夷、黄夷、白夷、赤夷、玄夷、风夷、阳夷。

①参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第27页。

② 同上，第34页。“惟殷先人，有册有典”见《尚书·多方》。

③ 同上。“刑名从商”见《荀子·正名》。

④ 《左传》昭公六年。

⑤ 《尚书·费誓》。

⑥ 参见《中国政治思想史》（先秦卷），刘泽华主编，浙江人民出版社，1996年11月第1版，第36页。

⑦参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第1版，第46页。

① 例如：《国语·周语》载：“犯王命者必诛”。《周礼》载：“凡杀人者，踣诸市，肆之三日”。《尚书·费誓》云：“窃牛马，诱臣妾，汝则有常刑”。《尚书·吕刑》载：“五过之庇，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。其罪惟均，其克审之”。《周礼·秋官·争戮》载：“凡杀其亲者，焚之”等等都说明了这一点。

② 《说文解字》。

③ 《商君书·画策》。

④ 《尚书·甘誓》。

⑤ 《论语·为政》。

⑥ 转引自《中国奴隶社会的人殉和人祭》，胡厚宣著，《文物》，1974年第8期。

⑦ 《中国全史》第1卷《中国远古及三代政治史》部分，史仲文，胡晓林主编，人民出版社，1994年4月第一版，第110页。

⑧ 《左传》载：“纣克东夷而陨其身。”《竹书纪年》载：“帝乙三年，王命南仲西拘昆克之，遂征荆降”《周易·未济》载：“高宗伐鬼方，三年克之。”

① 《殷周的外服及其演变》，王冠英，《历史研究》，1984年第5期。

② 《礼记》。

③ 《尚书·大传》。

④ 参见《中国古代法制史研究》，韩国磐著，人民出版社，1993年7月第1版，第43-63页。

⑤ 《寻求自然秩序的和谐》，梁治平著，中国政法大学出版社，1997年第一版第21页。

⑥ 《魏书·刑罚志》。

法律史论文篇（8）

关于法律的起源，对于法学家和史学家都是一道难题。法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般，却常常由于一些“例外”而前功尽弃。严谨的史学家总是在为史料的罕缺而伤神，以致于“恢复历史原貌”的任何努力都是徒劳。鉴于“上古之世，若存若亡”（王国维语），传说之史，似非似是，试图从传说的云雾之中理出一条中国传统法律文化起源的轨迹来，实在是一件十分困难和“冒险”的事。⑤前人和学长的研究为后学者奠定了一定的基础，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根据现有的史料和法学理论勾画出中华法律文明起源的大致轮廓，概括出中华法律文明起源的一般理论呢？答案是肯定的。

在法律的起源上，一般认为，法律是的发展，私有制和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，同国家一道产生的。⑥其实，法律作为一种社会规范，有其自身产生和发展的规律。它的产并非在短期完成的，而是经历了漫长的时期，同时，它的产生并不以国家的产生为必要。早在国家产生之前，已有中华法律文明的发轫，并呈现出多元性特点。夏朝是我国历史上第一个奴隶制国家，①这一点已是定论。然而在夏之前的远古社会，确实出现了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同创造的。值得注意的是，关于法律的起源，由于西方国家的条件和社会历史条件与中国的截然不同，因此关于法律起源的理论也决不相同。遗憾的是学界一直有人试图用西方的法理解释并覆盖中国的社会历史和现实，由此产生的一些理论完全脱离了中国的历史和现实。诚然法律作为一种社会历史现象存在其产生、发展的一般规律，但这种共同规律是建立在个性差异基础上的，无异何来同？所以笔者在考察中国法律文明起源的历史实然性时，对其特殊性予以相当程度的关注。

在中国历史上，国家的产生经历了氏族-- 部落（部落联盟）--国家这样一个过程，法律的产生相应地经过了氏族习惯--习惯法--成文法这样三个阶段。在晚出的历史中有许多关于氏族和部落习惯的记载，如《左传》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族时期内婚制局限性或弊端。甚至到了民族这里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壮族的“歌圩”、傣族的“泼水节”、仫佬族的“走坡”、布依族的“赶表”等等，都保存了远古社会群婚制和外婚制的习惯，这是值得我们注意的。《礼记·表记》所载：“母，亲而不尊”，反映的是父系氏族社会母亲的从属地位。到了“远古社会末期，黄河、长江流域出现了华夏、东夷、苗蛮三大集团"②，这三大集团实际上就是三个较大的部落联盟。总体来说，这些最早的民族共同体分别直接、间接地构成现代中国境内各民族的前身。

据《尚书·吕刑》记载，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、椓、黥。越兹丽刑，并制，罔差有辞”。其注云“蚩尤作乱，当是作重刑以乱民，以峻法酷刑民”。《周书·吕刑》载：“王曰，若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民，……苗民弗用灵，制以刑……遏绝苗民，无世在下”。说明苗族是法律文明起源最早的民族共同体，它不仅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于内。③《墨子·尚同中》的记载也印证了这一点：“昔者圣王制为五刑，以制天下。则此其刑不善？用刑则不喜也。是以先王之书，《吕刑》之道曰：苗民否用练折则刑，惟作五杀之刑，曰法。则此言善用刑者以治民，不善用刑者以为王杀。”据载苗民的肉刑共分四类：劓、刵、椓、黥，说明苗民当时处于中华法律文明的前列。中华法律文明的最早开创者。④

从法的语源和词义上，“法”的古体为“ ”，根据《说文解字》的解释，“ 行也，平之如水从水， 所以触不直去之，从去”。⑤ 据说 是一种独角兽，一说像羊，一说像牛，一说像鹿，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触”。⑥ 在甲骨文中写为“ ”，读为志（zhi）。它不是别的，正是“法”的缔造者蚩尤部落的图腾。⑦ 可见法最早起源于苗民是由其历史根据的。

据《史记·五帝本纪》记载：“蚩尤作乱，不用帝命。于是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂禽杀蚩尤。”反映了远古各民族共同体为本族的生存与而进行的争斗。“三苗经过与黄带族的长期战争，最后为华夏族的联合力量所战败。这一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其内部矛盾尖锐，削弱了抵抗力量；另一方面通过对黄帝、炎帝、尧、舜、禹诸帝的连续战争，极大地挫伤了元气，最后遭到失败。战胜者虽然将部分苗民驱于边远地区，部分苗民降为奴隶，但并没有以自己的制度强加于苗民。”⑧ 而是“袭用了苗族原有的肉刑，所谓‘诋其意而用其法’，并在苗民肉刑的基础上发展了夏朝的刑法。”①

除了苗民的，黄帝部落的法律也在一些中有所反映。“上古结绳而治”② 反映的是上古通过结绳记事的习惯方式进行治理的情形，这应当是习惯法的雏形。到了“黄帝治天下，法令明而不暗”③ 时期，可以设想，长期贯行的习惯已经随着规范性的加强而逐渐演化成习惯法了。

黄帝之后的尧舜时代，典籍中也有许多原始习惯的记载。据《竹书纪年》载：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚书·尧典》载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我们注意。在远古时代个人的力量是渺小的，如果一个人被流放出其部落或氏族，那无异于走上绝路。但是到了《尚书·尧典》所载“流共于幽州，放欢都于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”时，流放已经成为确认氏族部落首领权力地位，调整古老民族关系的一种规范了。诚然，这种以武力为后盾的强制性规范是调整远古社会民族关系的最强有力的杠杆。到了以后的封建时代，“流刑”的适用对象也曾转移到有罪官吏、士兵等个人身上，逐步成为另外一种刑罚制度。

《新语·道基》载：“皋陶乃立狱制罪，悬赏设罚，异是非，明好恶，检奸邪，消佚乱，民知畏法。”这些记载反映了当时的原始习惯已经逐渐获得了法律的评价功能、预测功能和调整功能，它向习惯法的过渡已经成为必然。而《尚书·尧典》中有关“流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦， 怙终贼刑”的记载显然表明原始的习惯法已经具有严格的规范性和强制力保障，已经具有向奴隶制习惯法升华的倾向。 显然，不论是苗民部落创制的法还是黄帝部落借鉴传承和制定的法，并非国家制定意义上的法，而是停留在习惯与习惯法并存的阶段，并带有一定的规范性特点。

二、从国家制定法的起源考察

国家制定法与国家具有孪生关系。从其起源看，夏、商、周时代是我国上国家制定法的肇始。夏商周三个古民族从制定法的角度对中华法律文明的贡献主要体现在以下两个方面。

1、夏、商、周民族的刑法

夏王朝是姒姓为主体的多部族国家，笔者将它统称为夏族。而且它与“九夷”④有密切关系。在夏代近500年的时间里，夏族与九夷共存，虽以夏族为主导，但在“少康中兴前”，也有夷人把持夏朝的历史，这反映出古代社会民族关系的复杂态势，既有融合与协调的一面，也有对立与斗争的一面。而且，由于史料的缺罕，我们根本无法想象当时民族社会生活的生动景象。所以，有夏一代的法律文明，也是许多古代民族共同创造的结晶。

根据《史记·夏本纪》：“禹之父曰鲧，鲧之父曰颛顼，颛顼之父曰昌意，昌意之父曰黄帝。禹者，黄帝之玄孙而帝颛顼之孙也”。晚出文献与传说虽不甚可靠，但这也从一定程度上说明了夏族与黄帝部落的族源关系比较密切。从夏代开始的整个奴隶制时代，都有“五刑”的记载，即：墨、劓、剕、宫、辟，只是在夏代被称为“禹刑”。那么，禹刑从何而来呢？它是夏族的独创吗？根据《魏书·刑法志》记载：“夏刑大辟二百，劓辟三百，宫辟五百，髌、墨各千，殷因于夏，盖有损益”。显然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“并加以发展，将“椓”改为“宫”，将“刵”改为“髌”和“剕”。改“椓”为“宫”即由苗民的“割去生殖器”之刑到夏族的“阉割”之刑，刑罚的严酷程度有所降低，相对来讲其刑法的文明程度略有不同。但是，改“刵”为“髌”和“剕”，却加强了刑罚的严酷性。结合当时夏族与苗民的战争情况，我们基本上可以肯定夏族刑法中的刑罚继承和发展了苗民的“五虐之刑”。这说明，从国家制定法的最早起源考察，创制法律的民族主体是多元的。

商汤灭夏，一方面反映了商族对夏族的军事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一个古代民族消灭另一个古代民族。史关于朝代的述论排列，事实上是史学家们追求“正统”和“大一统”的主观意志。从民族学的角度看，客观地讲，上存在许许多多的古代民族，它们为了各自的生存而与他族进行竞争与合作，而许多朝代只是这种民族竞争与合作的产物和标志。商族灭夏以后，一方面继承了夏族的文明，另一方面创造了本民族的法律文明。据《左传》载：“商有乱政，而作汤刑”。根据典籍记载，商族创制的刑罚吸收了夏五刑。“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千，殷周于夏，有所损益”。只不过汤五刑又发展为：墨、劓、刖、宫、大辟。这与禹刑相比，改“髌”、“剕”、为“刖”和改“辟”为“大辟”基本上与禹刑毫无二致，只是刑名上稍有不同。

另外，商族也创造了灿烂的法律文明。在商朝，已经有了关于货币、税赋以及土地管理等方面的法律。也产生了法律文明的结晶--《尚书·洪范》①，由于商朝法制已初具规模，并处于继往开来的历史地位，因此，周族在取代商族以后，周初家周公旦在训诫诸弟如何统治商族遗民时，一再提到“惟殷先人，有册有典”②。战国时荀况在谈到法律的发展沿革时，特别指出：“刑名从商”。汉时董仲舒也有“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩罚”的论断③。

周民族刑法的主要渊源是周初的《九刑》和系统反映周朝法制状况的《吕刑》。

如果说礼制是调整周代统治阶级内部关系和周王朝与其他民族关系的主要手段的话，那么刑法则是调整关系主要保障，其主要适用对象为广大的庶民百姓。与夏商制刑的出发点一样，“周有乱政，而作九刑”④可以说，周民族《九刑》是以夏族的《禹刑》和商族的《汤刑》为基础并吸收了其若干而创制的，《九刑》的主要内容可以从古中找到：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘”⑤这段文字反映了周民族通过建立“毁”、“掩“、“藏”、“窃”、“贿”、“盗”、“奸”等若干法律范畴，产生了朴素的简单的犯罪构成观念，说明周民族在共创中华法律文明中的作用是不容忽视的。当然，《九刑》在周代也是不断发展的，它经过多次修订基本形成了一个刑罚体系，即由墨、劓、宫、刖、辟、流、赎、鞭、扑等九种刑罚组成。

《吕刑》在中华法律文明史上具有重要作用，它系统反映了周代的法律思想，是我国奴隶制法制的集大成者和成熟形态。根据《尚书正义》记载，吕侯为穆王时司寇，奉命作刑书，成《吕刑》。《吕刑》的贡献主要体现在以下几个方面。其一，从上论证了刑法的起源。《吕刑》认为，刑法起源于治乱⑥。其二，它继承了周初期“明德慎刑”的思想，“以苗民无德滥刑遭受亡国绝祀的史例，论证了敬德以刑，以刑教德的重要性”⑦，其三，发展并完善了中国古代刑名制度。据晚出文献记载，《吕刑》中规定了违反王命罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪、破坏婚姻家庭罪、官吏违法罪、妨害社会秩序罪等方面罪犯，并形成了较为明确和严格的刑罚制度。①

2、夏、商、周民族的礼制

古代民族法制史，不能回避礼。“礼，履也，所以事神致福也”。② 可见它起源于宗教活动，也许夏族在氏族部落时期就已经有信奉天命等原始习惯性宗教活动了，只是在其建立了奴隶制国家以后，将这些原始习惯进一步明确化，规范化了而已。根据传说，早在黄帝已经开始制礼，“皇帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合”③。当然，此时的礼，是以习惯为基础制定，当它的实现以一定的外在强制力为后盾时，它已经由原始的习惯上升为习惯法了。而夏礼正是继承并发展了原始时期的礼而自成一制的。当然，夏族崇尚“天命”，信奉神权是有历史根据的，《尚书·召诺》就有“有夏服天命”，“有殷受天命”的记载。就连夏启征伐有扈氏时也要找个“受命于天”的借口：“予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿灭其命，今予惟恭行天之罚。”④ 我们也完全可以将这一场战争理解为一个宏大的礼仪场景。至于夏代礼制的内容，我们只能从历史文献的片言只语中获得一点信息，如《礼记·礼运》有“礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度”的记载，结合《左传》“（夏）贡金九牧，铸鼎象物”的记载，我们认为，夏礼的功能有二，其一是政治功能，“鼎”作为礼的物质载体，是奴隶制时代王权的象征和标志。而夏礼的首要功能就是维护王权，也就是前文所引“以正君臣，以设制度”。其二是社会功能。夏族是一个重视宗族的民族，在那个方国林立的时代，宗族关系是最强有力的社会联系纽带，所以夏礼中出现调整宗法关系的规范“以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇”。王权与宗法权力相互支撑建构了夏族的国家大厦。

商族对礼制的继承和也做出了贡献。虽然有关商代礼制的资料极少，但是我们可以设想，从商汤至纣亡历时近500年间，如果夏族开创的礼制不被继承和发展，能有以后的“周公制礼”和整个封建的高度发达的礼治体系吗？应当说明的是商礼甚至后文将要论述的周礼有相当大一部分属于习惯法的范畴，但下文将在制定法的意义上进行探讨。

一些文献也反映了商礼的存在。据《周书·君奭》记载：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”。⑤ 说明夏族礼制、商族礼制和周族礼制之间一脉相承的联系。由于礼与天命、神鬼崇拜等密不可分，所以商族统治者经常用活人来祭祀神鬼，仅商代后期，“按掌握的甲骨资料，共用人牲13000余人，其中尚未包括1000余条未记人数的有关人牲的卜辞”⑥。可以说，商人最大的礼就是把人献给神鬼。而其中的牺牲者，主要是外服的古代少数民族，如羌人，鬼方，亡方，吉方。“据甲骨卜辞可知，商王祭祀所用人牲的来源，以羌人最多”⑦。由此可知，有商一代的礼制已经成为一种强制性规范，它已成为调整王权与其他民族之间关系的工具，同时也是商民族宗教信仰的价值所在。

从整个商代民族关系来看，东有东夷，西有狄、戎、羌、昆夷等民族，南有楚、古越等民族，北有土方、鬼方、御方等民族。《竹书纪年》、《后汉书·东夷列传》、《左传》、《周易·未济》等历史文献中都有商伐诸族的记载，⑧ 因此，把征伐所得的俘虏用来祭祀是合乎历史实际的。而王朝与四方民族的关系，一般为“外服”关系，主要表现为诸侯对王朝纳贡，以示臣服，在军事活动中，“以殷为统帅，相互配合，相互救援。”① 从调整民族关系的角度看，商礼起着举足轻重作用。

对于广大的商族臣民而言，他们同样受到商礼的规制。史载“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏，尊而不亲”② 是这种情形的真实写照。事实上，在日常的生活中，礼仪渗透到了生活的各个方面，祖先崇拜的必然导致对父、兄的尊重，即对现行宗法关系的维护，而对宗法关系的维护必然会推及到父兄亡后对其亡灵的崇拜，所以，礼与宗法关系密不可分的。而且，由于商代的刑罚已经相当完备，对礼和宗法关系的破坏也必然会招致刑法的处罚，从这个意义上讲，商民族所继承和开创的礼，就是礼法之治，这一制度在西周社会最终成为体系。

历史上所称的“周公制礼”③是周族统治者周公旦在辅政成王时，以周族的原始习惯法为基础，并吸收了夏商以来的礼文化传统，经过系统化的加工整理，厘订成一系列礼仪和典章制度。 由于它内容庞杂广博，数量繁多，有所谓“经礼三百”，“曲礼三千”，“礼仪三百”，“威仪三千”之说。《礼记·曲礼》载“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅宦行法，非礼威严不行。”由此可见，礼在周民族那里，调整着社会生活的各个方面，显然，它已经成为社会生活的调整规范了，所以，后人称之为“礼法”，恰好反映出中国与礼之间的渊源关系。实际上，在周民族那里，礼与刑相结合，相当于后世的“法”，它是人们必须遵守的具有普遍约束力和国家强制力保证其实施的规范。正如《礼记·王制》所载：“山川神祗，有不举祭者为不敬，不敬者，君削以地；宗庙有不顺者为不孝，不孝者，君绌（黜）以爵；变礼易乐者为不从，不从者，君流之；革制度衣服者为畔（叛），畔者，君讨”。在这里，礼被赋予了严格的规范性，并有国家（王权）的强制力保证其实施。所以，周民族所创之礼，实际上是古代法治的化身。这一点从《周礼》中可以反映出来。关于《周礼》的成书年代，自古以来聚讼纷纭。然而从其内容来看，它系统论述了天官、冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马和秋官司寇等王卿的职责，是一部实实在在的行政法④。甚至在现在的法学家看来，“礼既是道德又是法律”。⑤

由此看来，作为国家制定法的组成部分的刑法和礼法，从其起源看，是夏商周古代民族共同创造的。

三、从具体制度的开创考察

事实上，法律文明的是一个不间断的过程，在这个过程中，古代各民族基于自身所处的地理环境、人口状况、周边民族力量对比以及关系和历史文化而创造了诸多法律制度。这些带有民族特点的法律制度从历史的进程看促进了中华法律文明的发育，而它们本身也在开启中华法律文明的同时而成为其固有的一部分。例如：鲜卑族的代表人物北魏孝文帝在“法为治要”⑥的基础上创制了存留养亲的法律，其中规定：“诸犯死刑者，父母、祖父母年老、更无成人子孙，旁无期亲者，具状以闻。”①之后又对流犯返乡作了规定：“诸北城（徙）人，年满七十以上及废疾之徒，校其元犯，以准新律。事当从坐者听一身还乡，又令一子抚养。终命之后，乃遣归边；自余之处，如此之犯，年八十以上皆听还。”②这种全新的法律制度，虽然从一定程度上受到汉民族法律文明的，但它毕竟是第一次以成文法的形式予以颁行，是其后有关“存留养亲”法律制度的源头。

同样，北朝法律系统从元魏律首开端绪，至北齐律已经蔚然可观，并创制了新的法律形式“格”、“式”。又如我国封建后期分别由契丹、党项和女真三个民族建立的辽、夏、金政权都创制了自己的法典《重熙新定条例》、《天盛律令》和《皇统新制》，这三个民族所制定的各自的第一部成文法典在中华法律文明史上具有重要作用。

成文法的制定总是伴随着国家政权。蒙古族建立元朝以后，结束了西藏地区400余年的混乱状态。但是，如何统治这个少数民族地区成为一个重大。为了加强对藏民族地区的控制，元王朝设立宣政院，负责管理西藏地区的事务，并派宣慰使一人进驻西藏，负责征收赋税，收纳贡物，调查户口，管理驿站等。在对藏区的经济立法方面，主要制定了籍户法、置驿法和茶马互市法 。这些法律都比以往具有开创性。同时，以少临众的蒙古族统治者第一次根据民族标准将全国人分为四个民族等级，即蒙古人、色目人、汉人（包括北方汉人、契丹人、女真人、高丽人等）和南人（南方汉族人和其他各族人），可以说，元朝首次公开地以成文的民族法形式开创了民族不平等的先河。

有清一代，满族对中华法律文明的开创也做出了重大贡献。首先，创制了包括行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法等法律部门在内的比较完整的法律体系。其次，民族立法取得很大成就。主要有《蒙古律例》、《理藩院则例》、《回疆则例》、《西藏章程》、《西宁青海番夷成例》、《苗例》等法典，反映了满族对其他少数民族从实际出发因俗而治的法治原则。最后，清代的涉外法律开创了我国涉外法律制度的先河。这主要体现在中国与英、法、俄、荷、日等国的关系条约方面。虽然历史上中国各少数民族朝代对中国封建的法制建设倾注心力，但或因年代久远，或因统治的时间短暂而致使其法制史料缺乏完整性，只有以满族为主体的清朝法制，从关外一隅，发展到整个中国，史料详备，脉络清晰，是中国少数民族法制史的圭臬。③清代以降，伴随着孙中山先生的“五族共和”和中华各民族反抗外族侵略，悠久的中华法律文明开始了艰难的近代化历程，各民族都为这一伟大的历史进程做出了自己的贡献。

应当指出的是，无论是建立了自己政权的民族，还是没有建立自己政权的民族，无论是建立了局部政权的民族，还是建立了统一的全国性政权的民族，他们的法律文明都是中华法律文明的有机组成部分。从具体的历史过程看，少数民族政权的建立使得皇权统治延绵不绝，也使得包括中华法律文明在内的中国历史文化传统得以维系和传承。而且，从历史上看，我国的任何一个民族都不是“铁板一块”，他们在“族体上相互吸纳”，使得各民族之间形成“你中有我，我中有你”的景象。所以，任何一个民族所创造的法律文明都可以说是中华各民族共同智慧的产物。

总之，从中华文明起源看，无论是其习惯、习惯法，还是国家制定法和具体的法律制度，都是上各民族共同智慧的结晶，共同创造的结果。

① 参见《各民族共创中华》丛书，韩效文，杨建新主编。甘肃文化出版社，1998年8月第一版。

② 参见《中华民族的多元一体格局》，费孝通。载《北京大学学报》，1989年第一期第1-19页。

③ 《法制史》，曾代伟主编，法律出版社，2001年4月第1版绪论部分第9页。

④ 《中国法制史》，郭建，姚荣涛，王志强著，上海人民出版社，2001年12月第一版绪论部分第3页。

⑤ 《中国传统法律文化》，武树臣等著，北京大学出版社，1994年8月第一版，第138页。

⑥参见《法》，刘金国，张贵成主编，中国政法大学出版社，1992年8月第一版，第54页。

①参见《中国全史》（百卷本）第1卷，史仲文，胡晓林主编，人民出版社，1994年4月第一版，第67页。

② 《中国古代史的传说》（增订本），文物出版社1985年版，第37页。

③参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第21-23页。

④ 同上。

⑤《说文解字》，许慎著， 中华书局，1963年影印版，第202页。

⑥ 《论衡》，王充著，上海人民出版社，1974年版，第270页。

⑦ 参见《中国传统法律文化》，武树臣等著，北京大学出版社，1994年8月第一版，第128页。

⑧参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第23页。

① 同上第21页。

② 《易·系辞》

③ 《淮南子·汜论训》

④ 据《后汉书·东夷传》载，九夷曰畎夷、于夷、方夷、黄夷、白夷、赤夷、玄夷、风夷、阳夷。

①参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第27页。

② 同上，第34页。“惟殷先人，有册有典”见《尚书·多方》。

③ 同上。“刑名从商”见《荀子·正名》。

④ 《左传》昭公六年。

⑤ 《尚书·费誓》。

⑥ 参见《中国思想史》（先秦卷），刘泽华主编，浙江人民出版社，1996年11月第1版，第36页。

⑦参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第1版，第46页。

① 例如：《国语·周语》载：“犯王命者必诛”。《周礼》载：“凡杀人者，踣诸市，肆之三日”。《尚书·费誓》云：“窃牛马，诱臣妾，汝则有常刑”。《尚书·吕刑》载：“五过之庇，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。其罪惟均，其克审之”。《周礼·秋官·争戮》载：“凡杀其亲者，焚之”等等都说明了这一点。

② 《说文解字》。

③ 《商君书·画策》。

④ 《尚书·甘誓》。

⑤ 《论语·为政》。

⑥ 转引自《中国奴隶的人殉和人祭》，胡厚宣著，《文物》，1974年第8期。

⑦ 《中国全史》第1卷《中国远古及三代政治史》部分，史仲文，胡晓林主编，人民出版社，1994年4月第一版，第110页。

⑧ 《左传》载：“纣克东夷而陨其身。”《竹书纪年》载：“帝乙三年，王命南仲西拘昆克之，遂征荆降”《周易·未济》载：“高宗伐鬼方，三年克之。”

① 《殷周的外服及其演变》，王冠英，《历史》，1984年第5期。

② 《礼记》。

③ 《尚书·大传》。

④ 参见《中国古代法制史研究》，韩国磐著，人民出版社，1993年7月第1版，第43-63页。

⑤ 《寻求秩序的和谐》，梁治平著，中国政法大学出版社，1997年第一版第21页。

⑥ 《魏书·刑罚志》。

法律史论文篇（9）

关于法律的起源，对于法学家和史学家都是一道难题。法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常由于一些“例外”而前功尽弃。严谨的史学家总是在为史料的罕缺而伤神，以致于“恢复历史原貌”的任何努力都是徒劳。鉴于“上古之世，若存若亡”（王国维语），传说之史，似非似是，试图从传说时代的云雾之中理出一条中国传统法律文化起源的轨迹来，实在是一件十分困难和“冒险”的事。⑤前人和学长的研究为后学者奠定了一定的基础，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根据现有的史料和法学理论勾画出中华法律文明起源的大致轮廓，概括出中华法律文明起源的一般理论呢？答案是肯定的。

在法律的起源问题上，一般认为，法律是社会经济的发展，私有制和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，同国家一道产生的。⑥其实，法律作为一种社会规范，有其自身产生和发展的规律。它的产并非在短期完成的，而是经历了漫长的时期，同时，它的产生并不以国家的产生为必要。早在国家产生之前，已有中华法律文明的发轫，并呈现出多元性特点。夏朝是我国历史上第一个奴隶制国家，①这一点已是定论。然而在夏之前的远古社会，确实出现了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同创造的。值得注意的是，关于法律的起源，由于西方国家的自然条件和社会历史条件与中国的截然不同，因此关于法律起源的理论也决不相同。遗憾的是学界一直有人试图用西方的法理解释并覆盖中国的社会历史和现实，由此产生的一些理论完全脱离了中国的历史和现实。诚然法律作为一种社会历史现象存在其产生、发展的一般规律，但这种共同规律是建立在个性差异基础上的，无异何来同？所以笔者在考察中国法律文明起源的历史实然性时，对其特殊性予以相当程度的关注。

在中国历史上，国家的产生经历了氏族-- 部落（部落联盟）--国家这样一个过程，法律的产生相应地经过了氏族习惯--习惯法--成文法这样三个阶段。在晚出的历史文献中有许多关于氏族和部落习惯的记载，如《左传》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族时期内婚制局限性或弊端。甚至到了现代民族这里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壮族的“歌圩”、傣族的“泼水节”、仫佬族的“走坡”、布依族的“赶表”等等，都保存了远古社会群婚制和外婚制的习惯，这是值得我们注意的。《礼记·表记》所载：“母，亲而不尊”，反映的是父系氏族社会母亲的从属地位。到了“远古社会末期，黄河、长江流域出现了华夏、东夷、苗蛮三大集团"②，这三大集团实际上就是三个较大的部落联盟。总体来说，这些最早的民族共同体分别直接、间接地构成现代中国境内各民族的前身。

据《尚书·吕刑》记载，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、?痢Ⅶ簟T阶壤鲂蹋?⒅疲?璨钣写恰薄F渥⒃啤膀坑茸髀遥?笔亲髦匦桃月颐瘢?跃?ǹ嵝堂瘛薄！吨苁椤ぢ佬獭吩兀骸巴踉唬?艄庞醒担?坑任┦甲髀遥?蛹坝谄矫瘢???缑窀ビ昧椋?埔孕獭??艟?缑瘢?奘涝谙隆薄K得髅缱迨欠?晌拿髌鹪醋钤绲拿褡骞餐?澹??唤鲆源笮坦ビ谕猓??乙灾行蹋?⌒淌谀凇＂邸赌?印ど型?小返募窃匾灿≈ち苏庖坏悖骸拔粽呤ネ踔莆?逍蹋?灾铺煜隆T虼似湫滩簧疲坑眯淘虿幌惨病J且韵韧踔?椋?堵佬獭分?涝唬好缑穹裼昧氛墼蛐蹋?魑迳敝?蹋?环āT虼搜陨朴眯陶咭灾蚊瘢?簧朴眯陶咭晕?跎薄！本菰孛缑竦娜庑坦卜炙睦啵贺妗?n、?痢Ⅶ簦?得髅缑竦笔贝τ谥谢??晌拿鞯那傲小V谢??晌拿鞯淖钤缈?凑摺＂

从法的语源和词义上分析，“法”的古体为“ ”，根据《说文解字》的解释，“ 行也，平之如水从水， 所以触不直去之，从去”。⑤ 据说 是一种独角兽，一说像羊，一说像牛，一说像鹿，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触”。⑥ 在甲骨文中写为“ ”，读为志（zhi）。它不是别的，正是“法”的缔造者蚩尤部落的图腾。⑦ 可见法最早起源于苗民是由其历史根据的。

据《史记·五帝本纪》记载：“蚩尤作乱，不用帝命。于是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂禽杀蚩尤。”反映了远古社会各民族共同体为本族的生存与发展而进行的争斗。“三苗经过与黄带族的长期战争，最后为华夏族的联合力量所战败。这一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其内部矛盾尖锐，削弱了抵抗力量；另一方面通过对黄帝、炎帝、尧、舜、禹诸帝的连续战争，极大地挫伤了元气，最后遭到失败。战胜者虽然将部分苗民驱于边远地区，部分苗民降为奴隶，但并没有以自己的制度强加于苗民。”⑧ 而是“袭用了苗族原有的肉刑，所谓‘诋其意而用其法’，并在苗民肉刑的基础上发展了夏朝的刑法。”①

除了苗民的法律，黄帝部落的法律也在一些文献中有所反映。“上古结绳而治”② 反映的是上古时代通过结绳记事的习惯方式进行治理的情形，这应当是习惯法的雏形。到了“黄帝治天下，法令明而不暗”③ 时期，可以设想，长期贯行的习惯已经随着规范性的加强而逐渐演化成习惯法了。

黄帝之后的尧舜时代，典籍中也有许多原始习惯的记载。据《竹书纪年》载：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚书·尧典》载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我们注意。在远古时代个人的力量是渺小的，如果一个人被流放出其部落或氏族，那无异于走上绝路。但是到了《尚书·尧典》所载“流共于幽州，放欢都于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”时，流放已经成为确认氏族部落首领权力地位，调整古老民族关系的一种规范了。诚然，这种以武力为后盾的强制性规范是调整远古社会民族关系的最强有力的杠杆。到了以后的封建时代，“流刑”的适用对象也曾转移到有罪官吏、士兵等个人身上，逐步成为另外一种刑罚制度。

《新语·道基》载：“皋陶乃立狱制罪，悬赏设罚，异是非，明好恶，检奸邪，消佚乱，民知畏法。”这些记载反映了当时的原始习惯已经逐渐获得了法律的评价功能、预测功能和调整功能，它向习惯法的过渡已经成为必然。而《尚书·尧典》中有关“流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦， 怙终贼刑”的记载显然表明原始的习惯法已经具有严格的规范性和强制力保障，已经具有向奴隶制习惯法升华的倾向。 显然，不论是苗民部落创制的法还是黄帝部落借鉴传承和制定的法，并非国家制定意义上的法，而是停留在习惯与习惯法并存的阶段，并带有一定的规范性特点。

二、从国家制定法的起源考察

国家制定法与国家具有孪生关系。从其起源看，夏、商、周时代是我国历史上国家制定法的肇始。夏商周三个古民族从制定法的角度对中华法律文明的贡献主要体现在以下两个方面。

1、夏、商、周民族的刑法

夏王朝是姒姓为主体的多部族国家，笔者将它统称为夏族。而且它与“九夷”④有密切关系。在夏代近500年的时间里，夏族与九夷共存，虽以夏族为主导，但在“少康中兴前”，也有夷人把持夏朝的历史，这反映出古代社会民族关系的复杂态势，既有融合与协调的一面，也有对立与斗争的一面。而且，由于史料的缺罕，我们根本无法想象当时民族社会生活的生动景象。所以，有夏一代的法律文明，也是许多古代民族共同创造的结晶。

根据《史记·夏本纪》：“禹之父曰鲧，鲧之父曰颛顼，颛顼之父曰昌意，昌意之父曰黄帝。禹者，黄帝之玄孙而帝颛顼之孙也”。晚出文献与传说虽不甚可靠，但这也从一定程度上说明了夏族与黄帝部落的族源关系比较密切。从夏代开始的整个中国奴隶制时代，都有“五刑”的记载，即：墨、劓、?|、宫、辟，只是在夏代被称为“禹刑”。那么，禹刑从何而来呢？它是夏族的独创吗？根据《魏书·刑法志》记载：“夏刑大辟二百，劓辟三百，宫辟五百，髌、墨各千，殷因于夏，盖有损益”。显然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“并加以发展，将“?痢备奈?肮?保???n”改为“髌”和“?|”。改“?痢蔽?肮?奔从擅缑竦摹案钊ド?称鳌敝?痰较淖宓摹把烁睢敝?蹋?谭5难峡岢潭扔兴?档停?喽岳唇财湫谭ǖ奈拿鞒潭嚷杂胁煌?5?牵?摹?n”为“髌”和“?|”，却加强了刑罚的严酷性。结合当时夏族与苗民的战争情况，我们基本上可以肯定夏族刑法中的刑罚继承和发展了苗民的“五虐之刑”。这说明，从国家制定法的最早起源考察，创制法律的民族主体是多元的。

商汤灭夏，一方面反映了商族对夏族的军事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一个古代民族消灭另一个古代民族。目前中国史关于朝代的述论排列，事实上是史学家们追求“正统”和“大一统”的主观意志。从民族学的角度看，客观地讲，历史上存在许许多多的古代民族，它们为了各自的生存发展而与他族进行竞争与合作，而许多朝代只是这种民族竞争与合作的产物和标志。商族灭夏以后，一方面继承了夏族的法律文明，另一方面创造了本民族的法律文明。据《左传》载：“商有乱政，而作汤刑”。根据典籍记载，商族创制的刑罚吸收了夏五刑。“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千，殷周于夏，有所损益”。只不过汤五刑又发展为：墨、劓、刖、宫、大辟。这与禹刑相比，改“髌”、“?|”、为“刖”和改“辟”为“大辟”基本上与禹刑毫无二致，只是刑名上稍有不同。

另外，商族也创造了灿烂的法律文明。在商朝，已经有了关于货币、税赋以及土地管理等方面的法律。也产生了法律文明的结晶--《尚书·洪范》①，由于商朝法制已初具规模，并处于继往开来的历史地位，因此，周族在取代商族以后，周初政治家周公旦在训诫诸弟如何统治商族遗民时，一再提到“惟殷先人，有册有典”②。战国时荀况在谈到法律的发展沿革时，特别指出：“刑名从商”。汉时董仲舒也有“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩罚”的论断③。

周民族刑法的主要渊源是周初的《九刑》和系统反映周朝法制状况的《吕刑》。

如果说礼制是调整周代统治阶级内部关系和周王朝与其他民族关系的主要手段的话，那么刑法则是调整社会关系主要保障，其主要适用对象为广大的庶民百姓。与夏商制刑的出发点一样，“周有乱政，而作九刑”④可以说，周民族《九刑》是以夏族的《禹刑》和商族的《汤刑》为基础并吸收了其若干内容而创制的，《九刑》的主要内容可以从古文献中找到：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘”⑤这段文字反映了周民族通过建立“毁”、“掩“、“藏”、“窃”、“贿”、“盗”、“奸”等若干法律范畴，产生了朴素的简单的犯罪构成观念，说明周民族在共创中华法律文明中的作用是不容忽视的。当然，《九刑》在周代也是不断发展的，它经过多次修订基本形成了一个刑罚体系，即由墨、劓、宫、刖、辟、流、赎、鞭、扑等九种刑罚组成。

《吕刑》在中华法律文明史上具有重要作用，它系统反映了周代的法律思想，是我国奴隶制法制的集大成者和成熟形态。根据《尚书正义》记载，吕侯为穆王时司寇，奉命作刑书，成《吕刑》。《吕刑》的贡献主要体现在以下几个方面。其一，从理论上论证了刑法的起源问题。《吕刑》认为，刑法起源于治乱⑥。其二，它继承了周初期“明德慎刑”的思想，“以苗民无德滥刑遭受亡国绝祀的史例，论证了敬德以刑，以刑教德的重要性”⑦，其三，发展并完善了中国古代刑名制度。据晚出文献记载，《吕刑》中规定了违反王命罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪、破坏婚姻家庭罪、官吏违法罪、妨害社会秩序罪等方面罪犯，并形成了较为明确和严格的刑罚制度。①

2、夏、商、周民族的礼制

研究古代民族法制史，不能回避礼。“礼，履也，所以事神致福也”。② 可见它起源于宗教活动，也许夏族在氏族部落时期就已经有信奉天命等原始习惯性宗教活动了，只是在其建立了奴隶制国家以后，将这些原始习惯进一步明确化，规范化了而已。根据传说，早在黄帝时代已经开始制礼，“皇帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合”③。当然，此时的礼，是以习惯为基础制定，当它的实现以一定的外在强制力为后盾时，它已经由原始的习惯上升为习惯法了。而夏礼正是继承并发展了原始时期的礼而自成一制的。当然，夏族崇尚“天命”，信奉神权是有历史根据的，《尚书·召诺》就有“有夏服天命”，“有殷受天命”的记载。就连夏启征伐有扈氏时也要找个“受命于天”的借口：“予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿灭其命，今予惟恭行天之罚。”④ 我们也完全可以将这一场战争理解为一个宏大的礼仪场景。至于夏代礼制的内容，我们只能从历史文献的片言只语中获得一点信息，如《礼记·礼运》有“礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度”的记载，结合《左传》“（夏）贡金九牧，铸鼎象物”的记载，我们认为，夏礼的功能有二，其一是政治功能，“鼎”作为礼的物质载体，是奴隶制时代王权的象征和标志。而夏礼的首要功能就是维护王权，也就是前文所引“以正君臣，以设制度”。其二是社会功能。夏族是一个重视宗族的民族，在那个方国林立的时代，宗族关系是最强有力的社会联系纽带，所以夏礼中出现调整宗法关系的规范“以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇”。王权与宗法权力相互支撑建构了夏族的国家大厦。

商族对礼制的继承和发展也做出了贡献。虽然有关商代礼制的文献资料极少，但是我们可以设想，从商汤至纣亡历时近500年间，如果夏族开创的礼制不被继承和发展，能有以后的“周公制礼”和整个中国封建时代的高度发达的礼治体系吗？应当说明的是商礼甚至后文将要论述的周礼有相当大一部分内容属于习惯法的范畴，但下文将在制定法的意义上进行探讨。

一些文献也反映了商礼的存在。据《周书·君?]》记载：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”。⑤ 说明夏族礼制、商族礼制和周族礼制之间一脉相承的历史联系。由于礼与天命、神鬼崇拜等密不可分，所以商族统治者经常用活人来祭祀神鬼，仅商代后期，“按目前掌握的甲骨资料，共用人牲13000余人，其中尚未包括1000余条未记人数的有关人牲的卜辞”⑥。可以说，商人最大的礼就是把人献给神鬼。而其中的牺牲者，主要是外服的古代少数民族，如羌人，鬼方，亡方，吉方。“据甲骨卜辞可知，商王祭祀所用人牲的来源，以羌人最多”⑦。由此可知，有商一代的礼制已经成为一种强制性规范，它已成为调整王权与其他民族之间关系的工具，同时也是商民族的价值所在。

从整个商代民族关系来看，东有东夷，西有狄、戎、羌、昆夷等民族，南有楚、古越等民族，北有土方、鬼方、御方等民族。《竹书纪年》、《后汉书·东夷列传》、《左传》、《周易·未济》等历史文献中都有商伐诸族的记载，⑧ 因此，把征伐所得的俘虏用来祭祀是合乎历史实际的。而王朝与四方民族的关系，一般为“外服”关系，主要表现为诸侯对王朝纳贡，以示臣服，在军事活动中，“以殷为统帅，相互配合，相互救援。”① 从调整民族关系的角度看，商礼起着举足轻重作用。

对于广大的商族臣民而言，他们同样受到商礼的规制。史载“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏，尊而不亲”② 是这种情形的真实写照。事实上，在日常的社会生活中，礼仪渗透到了生活的各个方面，祖先崇拜的必然导致对父、兄的尊重，即对现行宗法关系的维护，而对宗法关系的维护必然会推及到父兄亡后对其亡灵的崇拜，所以，礼与宗法关系密不可分的。而且，由于商代的刑罚已经相当完备，对礼和宗法关系的破坏也必然会招致刑法的处罚，从这个意义上讲，商民族所继承和开创的礼，就是礼法之治，这一制度在西周社会最终成为体系。

历史上所称的“周公制礼”③是周族统治者周公旦在辅政成王时，以周族的原始习惯法为基础，并吸收了夏商以来的礼文化传统，经过系统化的加工整理，厘订成一系列礼仪和典章制度。 由于它内容庞杂广博，数量繁多，有所谓“经礼三百”，“曲礼三千”，“礼仪三百”，“威仪三千”之说。《礼记·曲礼》载“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅宦行法，非礼威严不行。”由此可见，礼在周民族那里，调整着社会生活的各个方面，显然，它已经成为社会生活的调整规范了，所以，后人称之为“礼法”，恰好反映出中国法律与礼之间的渊源关系。实际上，在周民族那里，礼与刑相结合，相当于后世的“法”，它是人们必须遵守的具有普遍约束力和国家强制力保证其实施的规范。正如《礼记·王制》所载：“山川神祗，有不举祭者为不敬，不敬者，君削以地；宗庙有不顺者为不孝，不孝者，君绌（黜）以爵；变礼易乐者为不从，不从者，君流之；革制度衣服者为畔（叛），畔者，君讨”。在这里，礼被赋予了严格的规范性，并有国家（王权）的强制力保证其实施。所以，周民族所创之礼，实际上是古代法治的化身。这一点从《周礼》中可以反映出来。关于《周礼》的成书年代，自古以来聚讼纷纭。然而从其内容来看，它系统论述了天官、冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马和秋官司寇等王卿的职责，是一部实实在在的行政法④。甚至在现在的法学家看来，“礼既是道德又是法律”。⑤

由此看来，作为国家制定法的组成部分的刑法和礼法，从其起源看，是夏商周古代民族共同创造的。

二、从国家制定法的起源考察

国家制定法与国家具有孪生关系。从其起源看，夏、商、周时代是我国历史上国家制定法的肇始。夏商周三个古民族从制定法的角度对中华法律文明的贡献主要体现在以下两个方面。

1、夏、商、周民族的刑法

夏王朝是姒姓为主体的多部族国家，笔者将它统称为夏族。而且它与“九夷”④有密切关系。在夏代近500年的时间里，夏族与九夷共存，虽以夏族为主导，但在“少康中兴前”，也有夷人把持夏朝的历史，这反映出古代社会民族关系的复杂态势，既有融合与协调的一面，也有对立与斗争的一面。而且，由于史料的缺罕，我们根本无法想象当时民族社会生活的生动景象。所以，有夏一代的法律文明，也是许多古代民族共同创造的结晶。

根据《史记·夏本纪》：“禹之父曰鲧，鲧之父曰颛顼，颛顼之父曰昌意，昌意之父曰黄帝。禹者，黄帝之玄孙而帝颛顼之孙也”。晚出文献与传说虽不甚可靠，但这也从一定程度上说明了夏族与黄帝部落的族源关系比较密切。从夏代开始的整个中国奴隶制时代，都有“五刑”的记载，即：墨、劓、?|、宫、辟，只是在夏代被称为“禹刑”。那么，禹刑从何而来呢？它是夏族的独创吗？根据《魏书·刑法志》记载：“夏刑大辟二百，劓辟三百，宫辟五百，髌、墨各千，殷因于夏，盖有损益”。显然，它吸收了前文所述苗民的“五虐之刑“并加以发展，将“?痢备奈?肮?保???n”改为“髌”和“?|”。改“?痢蔽?肮?奔从擅缑竦摹案钊ド?称鳌敝?痰较淖宓摹把烁睢敝?蹋?谭5难峡岢潭扔兴?档停?喽岳唇财湫谭ǖ奈拿鞒潭嚷杂胁煌?5?牵?摹?n”为“髌”和“?|”，却加强了刑罚的严酷性。结合当时夏族与苗民的战争情况，我们基本上可以肯定夏族刑法中的刑罚继承和发展了苗民的“五虐之刑”。这说明，从国家制定法的最早起源考察，创制法律的民族主体是多元的。

商汤灭夏，一方面反映了商族对夏族的军事征服，另一方面反映了朝代的更替，而不是一个古代民族消灭另一个古代民族。目前中国史关于朝代的述论排列，事实上是史学家们追求“正统”和“大一统”的主观意志。从民族学的角度看，客观地讲，历史上存在许许多多的古代民族，它们为了各自的生存发展而与他族进行竞争与合作，而许多朝代只是这种民族竞争与合作的产物和标志。商族灭夏以后，一方面继承了夏族的法律文明，另一方面创造了本民族的法律文明。据《左传》载：“商有乱政，而作汤刑”。根据典籍记载，商族创制的刑罚吸收了夏五刑。“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千，殷周于夏，有所损益”。只不过汤五刑又发展为：墨、劓、刖、宫、大辟。这与禹刑相比，改“髌”、“?|”、为“刖”和改“辟”为“大辟”基本上与禹刑毫无二致，只是刑名上稍有不同。

另外，商族也创造了灿烂的法律文明。在商朝，已经有了关于货币、税赋以及土地管理等方面的法律。也产生了法律文明的结晶--《尚书·洪范》①，由于商朝法制已初具规模，并处于继往开来的历史地位，因此，周族在取代商族以后，周初政治家周公旦在训诫诸弟如何统治商族遗民时，一再提到“惟殷先人，有册有典”②。战国时荀况在谈到法律的发展沿革时，特别指出：“刑名从商”。汉时董仲舒也有“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩罚”的论断③。

周民族刑法的主要渊源是周初的《九刑》和系统反映周朝法制状况的《吕刑》。

如果说礼制是调整周代统治阶级内部关系和周王朝与其他民族关系的主要手段的话，那么刑法则是调整社会关系主要保障，其主要适用对象为广大的庶民百姓。与夏商制刑的出发点一样，“周有乱政，而作九刑”④可以说，周民族《九刑》是以夏族的《禹刑》和商族的《汤刑》为基础并吸收了其若干内容而创制的，《九刑》的主要内容可以从古文献中找到：“毁则为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，盗器为奸。主藏之名，赖奸之用，为大凶德，有常无赦，在《九刑》不忘”⑤这段文字反映了周民族通过建立“毁”、“掩“、“藏”、“窃”、“贿”、“盗”、“奸”等若干法律范畴，产生了朴素的简单的犯罪构成观念，说明周民族在共创中华法律文明中的作用是不容忽视的。当然，《九刑》在周代也是不断发展的，它经过多次修订基本形成了一个刑罚体系，即由墨、劓、宫、刖、辟、流、赎、鞭、扑等九种刑罚组成。

《吕刑》在中华法律文明史上具有重要作用，它系统反映了周代的法律思想，是我国奴隶制法制的集大成者和成熟形态。根据《尚书正义》记载，吕侯为穆王时司寇，奉命作刑书，成《吕刑》。《吕刑》的贡献主要体现在以下几个方面。其一，从理论上论证了刑法的起源问题。《吕刑》认为，刑法起源于治乱⑥。其二，它继承了周初期“明德慎刑”的思想，“以苗民无德滥刑遭受亡国绝祀的史例，论证了敬德以刑，以刑教德的重要性”⑦，其三，发展并完善了中国古代刑名制度。据晚出文献记载，《吕刑》中规定了违反王命罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪、破坏婚姻家庭罪、官吏违法罪、妨害社会秩序罪等方面罪犯，并形成了较为明确和严格的刑罚制度。①

2、夏、商、周民族的礼制

研究古代民族法制史，不能回避礼。“礼，履也，所以事神致福也”。② 可见它起源于宗教活动，也许夏族在氏族部落时期就已经有信奉天命等原始习惯性宗教活动了，只是在其建立了奴隶制国家以后，将这些原始习惯进一步明确化，规范化了而已。根据传说，早在黄帝时代已经开始制礼，“皇帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合”③。当然，此时的礼，是以习惯为基础制定，当它的实现以一定的外在强制力为后盾时，它已经由原始的习惯上升为习惯法了。而夏礼正是继承并发展了原始时期的礼而自成一制的。当然，夏族崇尚“天命”，信奉神权是有历史根据的，《尚书·召诺》就有“有夏服天命”，“有殷受天命”的记载。就连夏启征伐有扈氏时也要找个“受命于天”的借口：“予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿灭其命，今予惟恭行天之罚。”④ 我们也完全可以将这一场战争理解为一个宏大的礼仪场景。至于夏代礼制的内容，我们只能从历史文献的片言只语中获得一点信息，如《礼记·礼运》有“礼义以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度”的记载，结合《左传》“（夏）贡金九牧，铸鼎象物”的记载，我们认为，夏礼的功能有二，其一是政治功能，“鼎”作为礼的物质载体，是奴隶制时代王权的象征和标志。而夏礼的首要功能就是维护王权，也就是前文所引“以正君臣，以设制度”。其二是社会功能。夏族是一个重视宗族的民族，在那个方国林立的时代，宗族关系是最强有力的社会联系纽带，所以夏礼中出现调整宗法关系的规范“以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇”。王权与宗法权力相互支撑建构了夏族的国家大厦。

商族对礼制的继承和发展也做出了贡献。虽然有关商代礼制的文献资料极少，但是我们可以设想，从商汤至纣亡历时近500年间，如果夏族开创的礼制不被继承和发展，能有以后的“周公制礼”和整个中国封建时代的高度发达的礼治体系吗？应当说明的是商礼甚至后文将要论述的周礼有相当大一部分内容属于习惯法的范畴，但下文将在制定法的意义上进行探讨。

一些文献也反映了商礼的存在。据《周书·君?]》记载：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”。⑤ 说明夏族礼制、商族礼制和周族礼制之间一脉相承的历史联系。由于礼与天命、神鬼崇拜等密不可分，所以商族统治者经常用活人来祭祀神鬼，仅商代后期，“按目前掌握的甲骨资料，共用人牲13000余人，其中尚未包括1000余条未记人数的有关人牲的卜辞”⑥。可以说，商人最大的礼就是把人献给神鬼。而其中的牺牲者，主要是外服的古代少数民族，如羌人，鬼方，亡方，吉方。“据甲骨卜辞可知，商王祭祀所用人牲的来源，以羌人最多”⑦。由此可知，有商一代的礼制已经成为一种强制性规范，它已成为调整王权与其他民族之间关系的工具，同时也是商民族的价值所在。

从整个商代民族关系来看，东有东夷，西有狄、戎、羌、昆夷等民族，南有楚、古越等民族，北有土方、鬼方、御方等民族。《竹书纪年》、《后汉书·东夷列传》、《左传》、《周易·未济》等历史文献中都有商伐诸族的记载，⑧ 因此，把征伐所得的俘虏用来祭祀是合乎历史实际的。而王朝与四方民族的关系，一般为“外服”关系，主要表现为诸侯对王朝纳贡，以示臣服，在军事活动中，“以殷为统帅，相互配合，相互救援。”① 从调整民族关系的角度看，商礼起着举足轻重作用。

对于广大的商族臣民而言，他们同样受到商礼的规制。史载“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏，尊而不亲”② 是这种情形的真实写照。事实上，在日常的社会生活中，礼仪渗透到了生活的各个方面，祖先崇拜的必然导致对父、兄的尊重，即对现行宗法关系的维护，而对宗法关系的维护必然会推及到父兄亡后对其亡灵的崇拜，所以，礼与宗法关系密不可分的。而且，由于商代的刑罚已经相当完备，对礼和宗法关系的破坏也必然会招致刑法的处罚，从这个意义上讲，商民族所继承和开创的礼，就是礼法之治，这一制度在西周社会最终成为体系。

历史上所称的“周公制礼”③是周族统治者周公旦在辅政成王时，以周族的原始习惯法为基础，并吸收了夏商以来的礼文化传统，经过系统化的加工整理，厘订成一系列礼仪和典章制度。 由于它内容庞杂广博，数量繁多，有所谓“经礼三百”，“曲礼三千”，“礼仪三百”，“威仪三千”之说。《礼记·曲礼》载“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅宦行法，非礼威严不行。”由此可见，礼在周民族那里，调整着社会生活的各个方面，显然，它已经成为社会生活的调整规范了，所以，后人称之为“礼法”，恰好反映出中国法律与礼之间的渊源关系。实际上，在周民族那里，礼与刑相结合，相当于后世的“法”，它是人们必须遵守的具有普遍约束力和国家强制力保证其实施的规范。正如《礼记·王制》所载：“山川神祗，有不举祭者为不敬，不敬者，君削以地；宗庙有不顺者为不孝，不孝者，君绌（黜）以爵；变礼易乐者为不从，不从者，君流之；革制度衣服者为畔（叛），畔者，君讨”。在这里，礼被赋予了严格的规范性，并有国家（王权）的强制力保证其实施。所以，周民族所创之礼，实际上是古代法治的化身。这一点从《周礼》中可以反映出来。关于《周礼》的成书年代，自古以来聚讼纷纭。然而从其内容来看，它系统论述了天官、冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马和秋官司寇等王卿的职责，是一部实实在在的行政法④。甚至在现在的法学家看来，“礼既是道德又是法律”。⑤

由此看来，作为国家制定法的组成部分的刑法和礼法，从其起源看，是夏商周古代民族共同创造的。

三、从具体法律制度的开创考察

事实上，法律文明的发展是一个不间断的历史过程，在这个过程中，中国古代各民族基于自身所处的地理环境、人口状况、周边民族力量对比以及经济关系和历史文化而创造了诸多法律制度。这些带有民族特点的法律制度从历史的进程看促进了中华法律文明的发育，而它们本身也在开启中华法律文明的同时而成为其固有的一部分。例如：鲜卑族的代表人物北魏孝文帝在“法为治要”⑥的基础上创制了存留养亲的法律，其中规定：“诸犯死刑者，父母、祖父母年老、更无成人子孙，旁无期亲者，具状以闻。”①之后又对流犯返乡作了规定：“诸北城（徙）人，年满七十以上及废疾之徒，校其元犯，以准新律。事当从坐者听一身还乡，又令一子抚养。终命之后，乃遣归边；自余之处，如此之犯，年八十以上皆听还。”②这种全新的法律制度，虽然从一定程度上受到汉民族法律文明的影响，但它毕竟是第一次以成文法的形式予以颁行，是其后有关“存留养亲”法律制度的源头。

同样，北朝法律系统从元魏律首开端绪，至北齐律已经蔚然可观，并创制了新的法律形式“格”、“式”。又如我国封建社会后期分别由契丹、党项和女真三个民族建立的辽、夏、金政权都创制了自己的法典《重熙新定条例》、《天盛律令》和《皇统新制》，这三个民族所制定的各自的第一部成文法典在中华法律文明史上具有重要作用。

成文法的制定总是伴随着国家政权。蒙古族建立元朝以后，结束了地区400余年的混乱状态。但是，如何统治这个少数民族地区成为一个重大问题。为了加强对藏民族地区的控制，元王朝设立宣政院，负责管理地区的事务，并派宣慰使一人进驻，负责征收赋税，收纳贡物，调查户口，管理驿站等。在对藏区的经济立法方面，主要制定了籍户法、置驿法和茶马互市法 。这些法律都比以往具有开创性。同时，以少临众的蒙古族统治者第一次根据民族标准将全国人分为四个民族等级，即蒙古人、色目人、汉人（包括北方汉人、契丹人、女真人、高丽人等）和南人（南方汉族人和其他各族人），可以说，元朝首次公开地以成文的民族法形式开创了民族不平等的先河。

有清一代，满族对中华法律文明的开创也做出了重大贡献。首先，创制了包括行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法等法律部门在内的比较完整的法律体系。其次，民族立法取得很大成就。主要有《蒙古律例》、《理藩院则例》、《回疆则例》、《章程》、《西宁青海番夷成例》、《苗例》等法典，反映了满族对其他少数民族从实际出发因俗而治的法治原则。最后，清代的涉外法律开创了我国涉外法律制度的先河。这主要体现在中国与英、法、俄、荷、日等国的关系条约方面。虽然历史上中国各少数民族朝代对中国封建的法制建设倾注心力，但或因年代久远，或因统治的时间短暂而致使其法制史料缺乏完整性，只有以满族为主体的清朝法制，从关外一隅，发展到整个中国，史料详备，脉络清晰，是研究中国少数民族法制史的圭臬。③清代以降，伴随着孙中山先生的“五族共和”和中华各民族反抗外族侵略，悠久的中华法律文明开始了艰难的近代化历程，各民族都为这一伟大的历史进程做出了自己的贡献。

应当指出的是，无论是建立了自己政权的民族，还是没有建立自己政权的民族，无论是建立了局部政权的民族，还是建立了统一的全国性政权的民族，他们的法律文明都是中华法律文明的有机组成部分。从具体的历史过程看，少数民族政权的建立使得皇权统治延绵不绝，也使得包括中华法律文明在内的中国政治历史文化传统得以维系和传承。而且，从历史上看，我国的任何一个民族都不是“铁板一块”，他们在“族体上相互吸纳”，使得各民族之间形成“你中有我，我中有你”的景象。所以，任何一个民族所创造的法律文明都可以说是中华各民族共同智慧的产物。

总之，从中华法律文明起源看，无论是其习惯、习惯法，还是国家制定法和具体的法律制度，都是历史上各民族共同智慧的结晶，共同创造的结果。

① 参见《各民族共创中华》丛书，韩效文，杨建新主编。甘肃文化出版社，1998年8月第一版。

② 参见《中华民族的多元一体格局》，费孝通。载《北京大学学报》，1989年第一期第1-19页。

③ 《中国法制史》，曾代伟主编，法律出版社，2001年4月第1版绪论部分第9页。

④ 《中国法制史》，郭建，姚荣涛，王志强著，上海人民出版社，2001年12月第一版绪论部分第3页。

⑤ 《中国传统法律文化》，武树臣等著，北京大学出版社，1994年8月第一版，第138页。

⑥参见《法理学》，刘金国，张贵成主编，中国政法大学出版社，1992年8月第一版，第54页。

①参见《中国全史》（百卷本）第1卷，史仲文，胡晓林主编，人民出版社，1994年4月第一版，第67页。

② 《中国古代史的传说时代》（增订本），文物出版社1985年版，第37页。

③参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第21-23页。

④ 同上。

⑤《说文解字》，许慎著， 中华书局，1963年影印版，第202页。

⑥ 《论衡》，王充著，上海人民出版社，1974年版，第270页。

⑦ 参见《中国传统法律文化》，武树臣等著，北京大学出版社，1994年8月第一版，第128页。

⑧参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第23页。

① 同上第21页。

② 《易·系辞》

③ 《淮南子·汜论训》

④ 据《后汉书·东夷传》载，九夷曰畎夷、于夷、方夷、黄夷、白夷、赤夷、玄夷、风夷、阳夷。

①参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第27页。

② 同上，第34页。“惟殷先人，有册有典”见《尚书·多方》。

③ 同上。“刑名从商”见《荀子·正名》。

④ 《左传》昭公六年。

⑤ 《尚书·费誓》。

⑥ 参见《中国政治思想史》（先秦卷），刘泽华主编，浙江人民出版社，1996年11月第1版，第36页。

⑦参见《中国法制史文明的演进》，张晋藩著，中国政法大学出版社，1999年11月第1版，第46页。

① 例如：《国语·周语》载：“犯王命者必诛”。《周礼》载：“凡杀人者，踣诸市，肆之三日”。《尚书·费誓》云：“窃牛马，诱臣妾，汝则有常刑”。《尚书·吕刑》载：“五过之庇，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。其罪惟均，其克审之”。《周礼·秋官·争戮》载：“凡杀其亲者，焚之”等等都说明了这一点。

② 《说文解字》。

③ 《商君书·画策》。

④ 《尚书·甘誓》。

⑤ 《论语·为政》。

⑥ 转引自《中国奴隶社会的人殉和人祭》，胡厚宣著，《文物》，1974年第8期。

⑦ 《中国全史》第1卷《中国远古及三代政治史》部分，史仲文，胡晓林主编，人民出版社，1994年4月第一版，第110页。

⑧ 《左传》载：“纣克东夷而陨其身。”《竹书纪年》载：“帝乙三年，王命南仲西拘昆克之，遂征荆降”《周易·未济》载：“高宗伐鬼方，三年克之。”

① 《殷周的外服及其演变》，王冠英，《历史研究》，1984年第5期。

② 《礼记》。

③ 《尚书·大传》。

④ 参见《中国古代法制史研究》，韩国磐著，人民出版社，1993年7月第1版，第43-63页。

⑤ 《寻求自然秩序的和谐》，梁治平著，中国政法大学出版社，1997年第一版第21页。

⑥ 《魏书·刑罚志》。

法律史论文篇（10）

（二） 尽管受制于各种社会政治阻力的纠葛，美国的法律援助事业经常出现反复，但经过几代参与各种援助项目的律师及法律工作者的不懈努力，美国穷人的所处的法律环境得到了重大改善。不能说这些项目的实施根绝了贫穷，但这些法律服务也确实改善了穷人的生活并在某种程度上阻止了低收入阶层陷入贫穷。 由于作为普通法系的美国法律本身的特性，加之美国国内此起彼伏的各种争取权利运动的社会背景，美国法律援助工作所取得的成果也颇具特色。首先，他们所的一些案件为穷人创设了新的权利。例如，法律援助律师在沙必罗 诉 汤姆森一案中取得重大胜利，这一案件的判决确立了社会福利领受人不得被专横地剥夺其应得利益的原则。也许法律援助律师所的诉讼所取得的最大胜利是高尔德伯格 诉 凯利 一案所确立的正当程序原则。此外，埃思加莱哈 诉 纽约市房屋管理局 一案确立公共房屋管理当局在驱逐公有房屋住户之前必须举行听证；该案之后的一系列判决，如福恩特斯 诉 舍文 一案确立私人所有人在收回财产过程中也应当遵守正当程序。其次，法律援助律师所的案件向有利于穷人利益的方向扩展了既有的普通法原则；例如，爱德华兹 诉 哈比比 一案的判决确立，房主"由于任何原因或者没有任何原因"而终止按月承租房屋合同的"权利"不包括其由于房客投诉违反住房规则而终止承租合同的"权利"。再次，法律援助律师所承办的案件使得法律上存在但之前未能得到贯彻的权利得以具体实施。例如，金 诉 史密斯 一案不但使得联邦法规所规定的权利得以实施，而且该案确立了实施联邦法律的框架。再如，法律援助律师在苏利万 诉 哲伯利 一案中的争辩为成百上千户残疾儿童家庭赢得了"补充保障收入"。最后也是最重要的，法律援助律师持续有效的诉讼、申诉从根本上改变了处理穷人事务的公共和私人机构。这些律师的服务使得法院简化了程序，现在这些程序相对容易理解，这样穷人通过司法渠道保护自己的权利也就变得相对容易。法律援助工作迫使社会福利和公共住房管理机构，学校以及医院等不得不按照法律、法规办事并且公正地对待穷人。并且，法律援助服务一直站在帮助妇女反抗家庭暴力的前沿阵地。 （三） 美国的法律援助事业经过一百多年的发展到今天已形成其独具特色的格局。由联邦资金资助并由一个全国性机构统一协调美国各地的法律援助工作的结构虽被打破，但由"法律服务集团"统一协调的法律援助项目仍是援助工作的主力军[05]；同时，由各州以及私人商务律师协会出资、协调管理的法律援助工作也得到长足发展。由于美国国会政策的变化以及联邦政府的立场不时地因政治气候的转变而摇摆，"法律服务集团"援助工作所能涉及的范围及其工作方式受到一定限制。虽然如此，美国法律援助工作的整体形势并未因此而遭受严重负面影响。"法律服务集团"所退出的领域逐渐被新出现的援助机构占领，之前的法律援助理念也在某种程度上被新的机构所接受并得到发展[06]。 综观美国法律援助事业的发展历史，我们可以从中得到一些启示。第一，虽然美国早在1868年就在其第十四条宪法修正案中规定了全体公民受法律平等保护的原则，但实现这样一个原则在任何一个国家都是一个没有终点的过程。而且法律规定本身并不能保证权利的实现，法律权利的实现依赖于权利主体对自己的权利与利益的清醒认识和积极维护；同时，掌握相关知识与技能的法律界人士对其他社会群体、尤其是社会弱势群体权利的保障拥有强烈的社会责任心也是最大限度实现法律平等保护原则的至关重要的因素。第二，美国的法律援助工作在很大程度上受一个独特的观念支配，认为援助工作应该是整体的反贫困运动的一部分。从这样的宏观角度来定位法律援助工作，可以促使人们从更加广阔的视角来看待社会弱势群体的权利保障与实现问题，在某种程度上可以避免个案援助工作的局限。第三，与反贫困这样一种整体观念相对应，美国的法律援助工作没有局限于对贫困当事人的具体法律需求提供个案帮助，法律援助项目同时也注重改善穷人的整体法律环境，倡导法律改革 ，有意识地把法律当作社会改革的重要工具。第四，在这样一种整体观念和社会改革意识的指导下，美国的法律援助工作就不仅仅局限于在具体的司法案件中对当事人提供法律帮助，援助工作还扩展到贫困当事人向行政机关进行申诉；更为重要的是，援助工作还涉及从穷人的利益出发，以各种形式向各级立法机关传输专业意见、争取从整体法律环境的层面改善穷人的生活状况。注释：[01] "法律服务集团"年报，(1981)[02] "法律服务集团"，《援助体制研究》（1980）[03] "法律服务集团"，《促进公益援助事业》（2001）[04] "法律服务集团"年报（1981）、（1982）、（1983）[05] 参见阿兰*豪斯曼，《"法律服务集团"限制之下的可说与不可说之事》[06] 参见阿兰*豪斯曼，《州法律界遗失的一环：各州在辩护、协调和支持方面的能力》