经济与法律论文篇（1）

【论文关键词】经济法 民法 商法 行政法 论文论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现 为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济 法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此 ，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。

经济与法律论文篇（2）

“讨鼓旗”习俗未见于任何文献记载，其空间分布范围目前尚不清楚。笔者曾翻检当地的方志[1]、民国时期的调查材料[2]，并尽力寻找一些与当地有关的文献[3]，也查阅过相邻地区和其他地区的相关资料，都没有找到与此有关的只言片语。笔者感觉这一习俗在邻近各县（如茶陵、酃县）以及毗连的江西各县应该也是存在的[4]，未发现记载的原因，除了还须继续努力之外，更主要的可能还是这类事件过于微妙，不便言说。

既然缺乏文献依据，“讨鼓旗”一词的名义便足以构成一个值得讨论的问题。这三个本字是笔者根据当地的方音记下来的；前面的“讨”字不成问题，后面的“鼓旗”二字有人觉得当作“古器”。其理由是：这一习俗的含义在于“讨样东西作个纪念”，既然是作纪念，当然要以能传代的东西比较好，所以这东西应当叫“古器”；或者说是“讨样东西作古器”的意思[5]。笔者觉得这种解释不大能通。如果说这一习俗的目的仅仅在于“作纪念”的话，何须要用“讨”这个名目？在这里，“讨”字意味着“求取”、“索要”，实际上暗含着一种权力关系[6]。再说，用作纪念的东西可以有很多，为什么单单要挑“古器”？人家的古器总归是值点钱的东西，它与你娘家人何干，凭什么要给你？事实上，以笔者耳闻目见所及，在这一场合被当作礼品赠送的东西无一例外都是新的，根本就不“古”。由此可见，“古器”之说并没有抓住要领。

笔者将这个语汇记作“鼓旗”，主要是基于两方面考虑：其一是方言中对这个语汇的发音。在安仁话中，“古”、“鼓”二字如同普通话中一样是完全同音的；“器”与“旗”的韵母相同，但声母和声调都有差异（“器”送气、去声，“旗”不送气、阳平）。具体到这个语汇中，由于重音在前一个字，后一个字发生变调，都变为轻声，这样，“古器”和“鼓旗”这两种说法说起来便只有“器”字送气、“旗”字不送气的细微差别。差别尽管细微，但还是很清楚。在交谈中，确实有不少人将这个语汇说成“古器”的，但笔者从小从父老口中听到的便是将这个语汇说成“鼓旗”的[7]。在这里，即使谨慎地认为“鼓旗”的说法未必比“古器”之说更近乎本义的话，前者至少具有与后者同等的语音证据。

何况还有另一方面，那便是“鼓旗”二字所可能产生的意义解释。正如很多社会风俗都有一个很委婉的“名”一样，笔者认为“鼓旗”二字也只是一个由头，就好比当地给远行的人送点钱叫“茶”钱，其实际涵义仅仅是一笔财礼。讨取财礼当然不能师出无名，名不正则言不顺；而中国人向来又有重义轻利的传统，亲戚之间裸地谈钱多少有点不好意思，于是免不了要找一个既有光明正大理由、同时听起来又比较含蓄的名目。“鼓旗”正是这样一个兼具双美的现成借口。

要讲清这一点，在此须叙述一些相关的风俗。按当地的丧礼，娘家人去孝家吊唁是一切亲戚中最隆重、最正规的。去，当然不能空着手，须置办一套行头。这套行头的中心是酒馔香炮各色祭品，以及花圈、挽幛之类，用一个“杠”抬着[8]，前面则有一套仪仗。仪仗由两部分组成，其一为旗（一般为2面）；其二为乐队。当地用乐通常有两种，一种俗称“大锣大钹”，由两人合奏，用于舞龙灯及丧葬祭祀之类仪式；另一种为“小打”，由鼓（1面）、钹（2付）、锣（2块）、喇叭（1至2把）或者外加二胡（由前述乐手兼司）组成，适用于各种场合。此外还有西洋管乐（俗称“洋鼓洋号”），其功用属于小打一类。在吊孝的仪仗中，“大锣”是必须的，但不用钹，而是用大锣一对，长三声、短四声地齐鸣，不断重复；“小打”则不一定，一视其消费高低，如果用则与大锣并用，各行其是；洋鼓洋号尤不必须，一般只是作为“小打”的新潮替代品。为节省人力，扛旗与鸣锣的职司往往合而为一，即一共只用两人，每人肩扛旗而手鸣锣（于是也就有一些为求简起见只鸣锣而不打旗的）。行进中还须沿途放铳，这只是起警示作用，一般无须专门人手。

既然要摆设这样一套仪仗，“鼓旗”二字的意义也就昭然若揭：它指的便是这一套行头。所谓“鼓”，代表乐器，而“旗”则已表明是旗帜。“鼓旗”二字连用，其字面含义是指仪仗。以“舅公”之尊（当地有“天上的雷公、地下的舅公”之谚）前来吊孝，祭品是他应出的本份（这是献给死者的），这套仪仗总该由孝子负责。就是说，舅公盛设威严而来，是给死者、给孝子捧场，那么孝子只有将这笔费用出掉，才算是给舅公也捧了场。否则便是舅公给了外甥面子，而外甥没有给舅公面子[9]。明乎此，我们不难找到“讨鼓旗”一语中“讨”字的含义。

事实上，“鼓旗”并不仅仅局限于上述字面解释，它往往具有更多的内涵。仪仗的费用由孝子开销，这自然是不消说，娘家人带来的祭品，孝家也须特殊处理。别人家的“杠”来了孝家也就接了，唯独娘家来的“杠”孝家不敢动。不仅祭品，娘家人带来的一切东西孝家都不敢随便乱动。所有礼品都须摆在特别显赫的位置，除了花圈、香、炮之类消耗性物品，其他能够被再利用的东西一切都要原物奉还。不仅奉还，孝家往往还须作一定的补偿。在很多人心目中，这才是“鼓旗”二字的正解。这笔补偿的弹性很大，其中的张力当然主要是亲情，以致过去有些与娘家或舅家失和的人，一谈起“讨鼓旗”便为之色变。

二、“鼓旗”的内容

这一问题须结合“讨鼓旗”的程序进行述论。

“讨鼓旗”的正式时机是在“拜客”之前。当地丧礼中的“开堂”祭奠活动（俗称“闹丧”，前些年亦名“开追悼会”）主要分客祭和家祭两大部分。按照先客后主的原则，在“告祖”（即禀告列祖）之后，便由来宾进行祭奠，称“拜客”，之后再由家人举行“堂祭”。“拜客”不能不讲究次序，自然要从地位最高的舅公拜起。而作为亡者血脉所自的娘家人，绝不能象其他来宾一样由“引礼生”（或称“文礼生”）点名就位，而须由孝子亲自去请。“讨鼓旗”事件如果发生，也就发生在这一过程中。

孝子请舅公出场“拜客”，俗称“七请八拜”，这是做舅公的一生中最威风、最能显示其尊严的时刻。孝子（如有孝孙也须跟着）全副孝装，由礼生指引，前面鸣锣（当然是大锣）开道，鱼贯来到舅公的下处，群跪，鸣炮，礼生代为致词；这便是“请”了。这种“请”不能空手，须将“鼓旗”奉上。孝子手托茶盘[10]，茶盘中摆着一应礼物，如果一茶盘盛不下则分作若干茶盘；这些便是“鼓旗”了。舅公将下跪者扶起，算是认可；但照例请一次绝不能罢休。礼生引导孝子一干人退将出去，然后再前趋，跪请，如是者数。平素关系融洽的，舅公体恤孝子，孝子便不必退太远，起身后只稍退几步，复趋前跪，算是维持了意思。一般须三请。待舅公听完致词，心下满意，便接受礼物，出场易装[11]，就位祭奠。

“鼓旗”有钱有物。钱主要是用于开“伕子”及“乐行”，即支付执事工钱。物包括三个部分，其一是白布，这是“拜客”时作“号（孝）子”用的，按人头分成若干块，用完后归各自所有。其二是肉，这叫“回事”（即回馈）；大体照着“杠”中的花费，给一块价值相当的肉，意在从经济上予以补偿。其三是铜锣，一对；这一般只能用作纪念，大概是因为舅公来的时候仪仗中有一对铜锣，孝家此时奉上铜锣一对，表示为舅公捧场的意思。笔者认为这对铜锣便是“鼓旗”一语中“鼓”字的着落。

钱物之间当然可以相互变通。如果“开伕子”不用钱，可以换成价值相当的肉；而如果“回事”馔品不用肉，也可以折成价值相当的钱。一般地，“乐行”因为是纯雇佣关系，只能开钱，并且为了防止他们钱到手就走，很多人家都要等送葬上山后到墓穴边才开；而做“伕子”（抬杠、开锣）则往往属邻里帮忙性质，用肉答谢的比较多。除非来宾超出事先的预计而使得肉不够用，一般孝家是不大会将“回事”馔品的肉折成钱的，因为在乡村准备肉总归比准备钱容易，很多人都是自己家里要杀猪的；况且，用肉放在“杠”中抬将回去，沿途的人都可以见证孝家对舅公有所“回事”。最容易被变通的是那对铜锣，因为一般人家拿着它并没有什么用，于是它常常被改换成其他物品。过去有人送铜香炉，可供初一、十五在神龛上发香之用；而近年则有人送铝水壶，这都是兼有纪念和实用两方面价值的。绝对不能变通的只有那块白布，因为它当即就要派用场（作“孝布”），如果实在要变顶多只能把它变成一块更有实用价值的白毛巾而已。

以上所言是风俗的常态，从中不大看得出“讨”字的存在。要出现这样的结局有一个基本前提，那便是姑舅两家的关系平素比较正常、融洽。凡是在这个范围里的，外甥自然懂得未雨绸缪，早在舅公来祭奠之前便主动去找舅公商量、请示；此时舅公一般也会告知将是一个怎样的去法；双方达成共识，各自作好安排，后来便只须如礼如仪而已。但如果两家关系不睦，事情便远没有这么简单。这里面又可以分两种情况。

一种是舅公并不想让事情砸场，只是对外甥有所不满，这时便不免趁对方做孝子之机示以薄惩。就是说，其目的仅仅在于抖一抖舅公的威风，钱财本非所计。象这种情况，舅公便会在孝子“七请八拜”的时候迟迟不扶他起来。孝子当然只能保持跪姿（请注意其双手是高举着盛有重物的茶盘的），旁人想扶又没有资格，其本人更不可以自行起立，否则便是严重失礼。要等跪得差不多了，舅公才开始发话。发话的内容，无非是宣泄怨愤，将孝子骂个狗血喷头；举凡对舅公不恭、待娘亲不孝以及待人接物种种不当之处，逐一数落，孝子俯首贴耳，绝不敢稍示不逊。这时也会有对“鼓旗”发表意见的，但无非是吹毛求疵，不会提出离谱的要求。待宣泄完毕，收下礼物，这事情也就算完了。

另一种情况则是舅公对姑妈家根本就没什么感情，以后也不打算再有来往，纯粹以索要钱财为目的，这时候麻烦就有点大。麻烦在于做舅公的毫无顾忌，不达目的绝不甘休。在这种情况下，“讨”的形态才比较明显。上文提到有些人一谈“讨鼓旗”便为之色变，担心的便是这种情况出现。严格地讲，事态只有当它发展到这种地步，才能被叫做“讨鼓旗”，象上文所述的种种，一般人只是当作正常的人情来往。笔者出生已晚，对这种“讨鼓旗”的实例倒也有幸曾亲眼得见，加上从小听父老谈论，所以印象极深。据说以前有讨得田产的，也有讨得“花钱”（银元）的，时间大约在清末或民国年间[12]。

建国以后，经过、集体化几十年的变革，乡村社会的很多层面已经发生了很大的变迁，“讨鼓旗”之类的事例已很少发生，就连“讨鼓旗”这个词也有逐渐从人们的口头淡出之势。尤其期间，丧礼一度被行政干预得非常简易，有些人甚至身后连追悼会都不许开，等于接受祭奠的机会都没有，遑论“讨鼓旗”。但自从80年代初实行“家庭联产承包责任制”以后，随着传统的以一家一户为单位的生产组织方式的再现，很多社会风俗都已恢复到接近以前小农经济时期的那种形态。作为各项人生礼俗中最重要的一项，丧礼已被复兴得十分隆重，几乎可谓率由旧章，这期间虽然还没有发生严重的“讨鼓旗”事件，然而对于舅公的地位，仍须予以足够的尊崇。况且，舅公的权力还牵涉到妇女生活的其他许多方面；因此对这一权力的构成及运作情形作一考察，实在是一件饶有兴味的事。

三、“讨”的缘起

这个问题很容易被人当成一个单纯的经济问题。确实，在“讨鼓旗”的风俗中，经济上的往来无疑是不容忽视的一个重要方面。

上文已经讲过，按当地的礼俗，娘家人到孝家去吊唁是一切亲戚中最隆重的。既然如此，其开销也就很大。这笔开销应该要有一个适当的归口，否则，娘家人失去一个亲人还要赔进去一笔财物，吊孝自然不十分踊跃。如果娘家这种垂直的伦理关系来得不够踊跃，其他那些平行的伦理关系自然更不会过于积极。这是一切为人子者都不愿意看到的结果。因此，孝家一定要尽量保障娘家人在经济上不受损失，或者还有利可图，这样娘家人才会热情高涨。在这一往来中，孝家虽然在经济上有所付出，但实际上已经获得了回报，这个回报便是体面。人世间毕竟有比钱更重要的东西。上述一般的“鼓旗”内容大体以舅家的花费为度，可以成为这一思路的最好说明。

但这显然只是问题的一个方面，真正的内涵远不可能如此之简单。我们可以看到在这一祭奠活动中同样花费巨大的还有一种与之对称的伦理关系——“郎门女婿”（出嫁女），实际上女儿家里的花费有可能更大[13]，但享受的礼遇则大为不同。所以说，这不单是个吊孝的费用问题，里面还有一些更深的底蕴。

更深的底蕴也有一些与经济上的往来有关。上述发生在清末或民国时期的讨得田产和“花钱”（银元）的“讨鼓旗”事例，其实事先娘家人也是付出了相当的代价的，只不过付出的时机不是在吊孝的仪礼中，而是在死者当初出嫁的时候。据先大伯父讲，那两个事例中，娘家人讨回去的都是当初“打发”死者的嫁妆[14]。前一例死者在出嫁时娘家曾打发过田产，后来在其丧礼上娘家人将这张田契讨了回去；后一例则是在当初出嫁时娘家曾打发“全套嫁奁”（一整套家具），几十年后当然不可能再将原套嫁奁搬回去，于是要求孝子将嫁奁折算成几十个银子花钱[15]。就是说，象这种典型的“讨鼓旗”事件虽然讨取的钱财数目可能比较大，但计算依据仍然大体是以娘家的花费为度的。

这里面涉及一个概念问题。照我们现在的理解，娘家人打发给出嫁女的嫁妆，法律上属于“赠与”，其所有权应该归出嫁女所有；出嫁女死后，这笔财产理当由其配偶或子女继承，无论如何，都已与娘家无关。然而通过“讨鼓旗”的习俗，我们似乎可以发现当地曾存在这样一种观念：娘家人保留有在适当时候追讨这笔财产返还娘家的权力。

所谓“适当时候”只可能选择在女性的丧礼或相当于丧礼的时候，因为当女性还健在、或者已被安葬之后，娘家人不可能有追讨的机会和借口。就是说，这笔财产的所有权是不成问题的，涉及的只是它的继承权。这一问题是值得注意的。为证明前一点，首先不妨看一条外地的资料。有一份关于陕北寡妇再嫁习俗的研究，里面提到那里的寡妇“再嫁时只能带上自己嫁到夫家时的陪嫁，这些陪嫁也只是一些随身之物”[16]。从这句话我们可以读到两层意思，后半句讲的是陪嫁的数量，可不置论；而前半句则分明在讲，女性的陪嫁（约当于女性的婚前财产）在所有权的问题上可以与夫家的财产分离开来。类似的情形同样也存在于安仁一带。

在这里还须交待一些有关的风俗。在安仁一带，女儿出嫁的妆奁中必不可少的有一担笼（发上声）子和一只皮箱[17]，这是用来盛放体已和细软的；出嫁之后，这里面就成为女性的私人空间。一般地，笼子和皮箱里面的东西可以看作是女性的私有财产；在平常语境，“笼子里面拿出来的东西”在很大程度上就等于是“从娘家带来的东西”。只要愿意，女性可以不与任何人分享这上面的钥匙，包括其丈夫[18]。而如果由于某种原因与夫家脱离，女性有权将这些东西带走。并且，婚姻纠纷中将笼子挑走往往被看作双方恩断义绝的标志。

请看一个实例：有个人的妻子在正月抱病回娘家拜年，不料回去后竟一病不起；她死了之后，娘家赶紧派人跑到夫家说：“人病得不行了，快落气了，（让我）把笼子挑回去给她妆死。”夫家信以为真，于是让来人把笼子挑了回去[19]。这个例子比较特别，下文笔者还将再次提到。在这里笔者想指出的是，通过这个例子我们可以看到，女性的嫁妆在相当长的时间里与夫家的财产是处于隔离放置状态的。正因为如此，娘家来人才可能在女性本人并不当面的情况下一举将其嫁妆取走。随着婚姻生活的持续，女性投入到夫家的程度逐渐加深，这些嫁妆会逐步融入到夫家的财产中去，但其当初所具有的价值在女性本人、在娘家、在夫家乃至于在四邻的记忆中都是不会模糊的。

那么这里要讨论一个问题：娘家为什么会保留有追讨这笔财产的权力？换句话说，他们的这种权力是来自于他们所承担的义务，还是认为这笔财产他们本来就有资格继承？这个问题的后半比较复杂，且留待下文再加以讨论。这里只讨论这样一个问题：娘家人在享有这一权力的同时，他们要不要承担相应的义务？

上文曾经提到，在孝子行“七请八拜”之礼的时候，舅公是可能要发话的。发话的内容，如果没有意见，不外乎是“勖哉勉之”之类；但要是双方有某种分歧，这时候舅公便绝不会客气。其中的主要内容往往是考评孝子对死者的态度，从日常赡养到伺候汤药到临老送终，从言语到行动，一总算帐。最重要的当然是分析死因，因为其他的还只关系到生活质量，而这却是一个生命权的问题。笔者知道曾有这么一个实例：有一位长期患有高血压的老妇人因劳累过度而摔倒在地，由此引发严重脑溢血并导致丧命。在这一过程中孝子觉得已无力回天，便没有送往医院实施抢救。后来向舅公“七请八拜”时，舅公觉得未送死者往医院抢救总归是孝子的孝道未尽之处，于是让孝子手托着盛有“鼓旗”的茶盘在地下跪了很久很久[20]。

尽管受到疾病影响，上例中的老妇人还是应该算“寿终正寝”（毕竟已到了那么大的年纪），所以罚孝子跪一场也就可以了事；如果碰上死于非命的，例如被谋杀或被逼杀，事态就不免严重得多。这里面又要分两种情况：如果这死因与夫家无关，娘家人觉得夫家无须为此承担直接责任，那么他们得检验夫家是否履行了替死者讨还公道的义务；夫家若只是能力不足，便出手相助；而夫家若是无动于衷，那么追究其间接责任，督促并协助夫家为死者张目。当然，如果死因属另一种情况，完全是由夫家造成的，那么这督促的问题就可以免去，而改由娘家人与夫家直接对垒。

当地有一个习惯性用语叫“打人命”，说的是在纠纷中出了人命，不便告官或经官断而未得公平的情况下，死者亲属组织一班人马，到事主家里去武力解决。这里只能说与女性有关的。这类事件一般都有娘家人参与，有些干脆就是由娘家人出面组织的。解决的结果，一般是希望事主签订城下之盟，赔偿一切经济损失并出钱为死者治办丧事；要是事主见势不妙，早已逃之夭夭，则砸碎其家当，肆虐一番而去；最惨的是事主既赔了钱，又被砸碎家当，而且还饱受一顿皮肉之苦；当然，如果事主强梁，且人多势众的，也就免不了一场家族械斗。由于这一习俗的存在，以往有些妇女仗着娘家族党枝繁叶茂，在纠纷中一口气上不来便寻死觅活，以投水、上吊、服毒相威胁；一旦酿成事端，自有人替她扬眉吐气。笔者少时里中曾有一位后生被亲戚请去参与“打人命”，并没有开打，只摔了一跤，后来让事主赔了好几块钱医药费[21]。

以上所言都是到了人死之后才发生的，事实上往往不等人死，只要女性受到比较严重的欺负，娘家人就可以出面干预。当地旧时有一种叫做“嫁生人妻”的习俗，即如果丈夫嫌弃妻子，可以自行将妻子另嫁他人。这种女子因其前夫健在，有别于“寡妇”，故谓之“生人妻”。为此旧时当地曾有一句谚语道：“女的嫌男的嫌尽死，男的嫌女的一张纸”；意谓在婚姻关系中如果女人对男人不满，非等男人过背（死去）不能改嫁，而如果男人对女人不满，只须给一纸休书或婚书就行了。笔者在得知“嫁生人妻”的习俗时曾当即提出过疑问：发生这样严重的事情娘家人怎么会坐视不管？得到的回答是：“这都是娘家没人的了；要是娘家有人的，不可能嫁得掉。”[22]

的确，娘家有人与没人，女性所受的待遇不可能一样。“嫁生人妻”的现象如今当然已不可能再有，但类似原因所导致的结果在新的环境中仍会以不同的面貌而出现。在此可举一近年的实例以资说明：有一对小夫妻发生口角，妻子顽皮，威胁丈夫说要仰药自尽，她趁丈夫外出之机捡来一个空农药瓶以相戏弄。丈夫回家后看见空农药瓶，吓得不得了，抱着妻子便上医院洗胃。妻子不从，丈夫便将她捆绑起来，请人抬着跑。到了医院，妻子怕受洗胃的痛苦，慌忙说她并没有真喝农药，给丈夫看的只是个空瓶。丈夫不敢怠慢，一个劲地求医生说：“请你们一定要给她洗，我花点钱不要紧。你们不知道，要是出了事我脱不得壳（脱不了干系）——她娘家的兄弟多得很呀！”医生以救人为目的，自然是宁肯相信其喝过的，于是对那位妻子实施强行洗胃。由于不肯配合，在洗胃的过程中那位妻子的胃被仪器划破，只好住院治疗。住院期间，妻子每天咒骂她丈夫：“就是搭帮（多亏）这个背时鬼呀！——要不是他，我怎么会白白地吃这么多苦头！”[23]

这是一个令人忍俊不禁的事例。那位丈夫作出决策的理由无疑还有很多，例如夫妻之间也许平素感情深厚，如果妻子真的死掉面临的经济及各方面的问题更多，等等；但他的话语的确也足以反映当地一种惯例的存在，即娘家人往往被女性当作维护其自身权益的一种力量。随着生命步入老年，子女渐渐成立之后，女性对于娘家势力的倚仗有可能减轻；但如果此时仍需要倚仗，那么其倚仗的程度有可能更甚。

我们可以注意到当地很多家庭纠纷都是在舅公的干预下才得以解决的。很多人家兄弟分伙，要请舅公出面公断，因为其中一般都牵涉到对母亲的赡养问题，不请舅公当面（在场）不行。而有些子女对老母的忤逆行为也是在舅公甚至老表（表兄弟，此特指“舅表”）的制止下得以消弥的。笔者所知有这么一个实例：有一位老太太年事已高，想置办一具寿材以备不测；但三个儿子都已分家，老二对娘亲素怀不满，觉得分伙时他最吃亏，于是趁机从中作梗。此事成为老太太的一块心病，只好请舅公出面解决。舅公年轻时是好汉一条，此时也已垂垂老矣，说过话之后老二竟然敢置之不理。舅公无奈，只好派两个身强力壮的老表出马，一番摆弄之后，有一天老二终于拎着礼物到舅公家报告说三兄弟已经把寿材买回。这一事例的发生在当地不是偶然的。由于这类事件的大量存在，当地常有一些妇女对着不顺意的子女叫喊：“等我喊起你舅公来再说！”这道符咒有时候竟颇为灵验。

在旁人看来，上述各例中女性倚重娘家人的事实也许仍可以解释为娘家人所具有的一种权力，但若站在娘家人和女性本人的角度，则这种权力很难不被当作义务。我们可以设身处地地为娘家人着想，处理这类事情其实并不是一件享福的事：费神费力不说，有时还可能遭受轻侮甚至皮肉之苦，得罪人自然是不在话下。而如果缩着头不闻不问，又将面临各方面的压力。事态轻微的，热心人会问：“你们家的人怎么这么好欺负”？事态严重的，则未免听到别处的人笑骂：“那个地方的人怎么这么没用”？话说到这份上，事情就不再是娘家一“家”的事情了，有可能沿着地缘而进一步发展。为了面子，娘家人必须为此承担责任；更何况不这样的话还可能导致姑舅两家心存芥蒂。

就女性本人而言，“讨鼓旗”这一习俗实在可谓是双刃之剑。一方面，这一习俗对于忤逆子（当地习称“黄眼珠”）具有一定的震慑力，有利于维护女性的生命尊严。有些“黄眼珠”平常对舅公的话置若罔闻，到了该跪在舅公面前的时候却不敢再不毕恭毕敬。从这个意义上讲，“讨鼓旗”对女性未尝没有好处，它至少可以起到一种警戒的作用。然而另一方面，如果娘家在女性指望倚靠他们的时候靠不着，只巴望到时候来“讨鼓旗”，这时就会出现另一种效果：给女性造成感情上的伤害。很多女性是把“鼓旗”当作对娘家人承担义务的一种回报的，以至于有些人家只要被认作“娘家”就可以享受一份“鼓旗”的待遇，而不会被介意其是否真正意义上的“娘家”。

也请看一个实例：有一位老人在丧偶之后重新组建了一个家庭，其继室在一次车祸中又不幸身亡。老人与前妻的娘家为世代姻亲，素来关系密切，其继室的丧礼不能不请前妻娘家参加；但前妻的娘家与其继室原来并不相识，前来吊孝的名份颇成问题。其继室与自己娘家的关系并不愉快，而与前妻的娘家相处却很亲洽，曾提出将前妻的娘家认作娘家，并预备一对铜锣作为其“百年”之后送给前妻“娘家”的“鼓旗”。在丧礼上，前妻的娘家果然以娘家的身份参加“拜客”，所受礼遇并不下于同时也到场的真正的娘家[24]。

这个例子也许有点特别，其特别之处在于老人与这位继室并未生养，做孝子的都是前妻所出；既然如此，前妻的娘家受到尊崇也就是情理之中的事。对此笔者想提醒的是，送给前妻娘家的那对铜锣是死者亲自备下的，这个细节值得注意。死者与前妻娘家原非亲故，双方可以互不来往，她给前妻娘家预备铜锣，纯粹是看在前妻娘家曾给予她充分尊重的份上。那份尊重是她从自己的娘家那里没有得到过的，因而那份“鼓旗”完全可以解释为她对“娘家”的一种回报。笔者觉得这个例子比起那种本来没有娘家而认一个娘家的情形更具有说服力，那种情况可以与自己有娘家的合并讨论，或者干脆以无娘家论处；而这个例子可以展现先天带来的与后天选择的两种“娘家”的对比，更能反映女性的感情倾向。

当然，这个例子中还有一点值得注意，那便是真正的娘家同样得到了一份“鼓旗”。在一般人看来，娘家是天生就该得到回报的；这份回报非干“义务”，无可“选择”，只与血脉和养育之恩有关。类似的观念在空间上分布十分普遍，很多地方曾发育出以女儿回嫁舅家的风俗（名“还骨种”），并流行“舅家要、隔山叫”的谚语。在安仁一带，耳熟能详的一套说词是：“我家给个人嫁到你家，做了几十年事，养出一家人；现在人不在了，讨一点‘鼓旗’总是应该的。”这套说词确实有逻辑。但笔者并不认为这是“讨鼓旗”习俗的所有底蕴，因为从种种迹象来看，“讨鼓旗”的行为往往是受到制约的。

四、“讨”的制约

这一讨论须有一个前提：前些年由于行政干预而导致的对“讨”的制约不在本文讨论之列。本文只关注这样一个民俗层面的问题：当娘家人在“讨鼓旗”的过程中提出比较过份的要求时，孝家能否拒绝？如果能，又如何予以拒绝？

前一问笔者认为是勿庸置疑的。这一点从平时的一些话语中就可以看得出来。常听到一些姑舅两家失和的口角，舅家有时会冒出一些威胁性的话语，如“明日他娘过背的时候再说！”之类。这话的意思很明显，即到那个时候算总帐。听到这种话，外甥或他娘本人强项的，当即便会对上：“怎么，他敢讨鼓旗么？”这种口角当然一般是不大会当面的，在此也勿需担忧乡村社会的信息传播渠道；从中可以觉察一个观念，即“讨鼓旗”确实是舅家享有的权力，但它具有一定的限度。

真的到了他娘过背的时候，做孝子的先是要到舅公家去“回孝”，即披麻戴孝去行礼、通知；然后是做舅公的去孝家祭奠。舅家如果图省事，根本不去吊孝，那就表明两家的关系从此算完了。但一般都会去，因为去了是“做大人”（享受礼遇），经济上又不会吃亏，而不去则给人留下话柄。孝家对于舅家的到来，当然是早有准备的（除非根本就没有舅家），象上文所述，准备一份常规的“鼓旗”之礼；平素关系正常的自不用说，向来情份疏淡的也不过是可能偏俭一点，少是不会少、也不敢少的。舅家见着“鼓旗”，关系融洽（这种情况下“鼓旗”一般不会离谱）、心存厚道的自然也无话；要是遇上为人挑剔，或“鼓旗”实在不成样子的，舅家就免不了有话要说。如果舅家的要求不算过分，孝家也不敢多哆嗦，老实添到一般水平或再多一点；但如果舅家云里雾里漫天要价，这时候孝家便会有一根底线。

这根底线便是死者当初的嫁妆。尽管舅家在编织讨价说词时可能想象力非常丰富，如上文所述对曾予死者的养育之恩作种种发挥，但这不过是为其讨还死者的嫁妆作铺垫，孝家是不会让其突破这根底线的。在平时交谈时，顶撞“讨鼓旗”的话语往往是：“讨什么讨？要讨叫他们（指娘家人）把那担旧笼子挑回去好了！”这可以反映公众的观念。而在“讨鼓旗”的实例中，有些娘家人就直言不讳地提出要讨回死者当初的嫁妆[25]。据父老相传，过去还真发生过将死者的笼子挑回去的现象。

上文提出而尚未解决的一个问题在这里再次摆在了我们面前：是不是当地认为女性的嫁妆娘家本来就有资格继承？要不然，人们怎么会以这笔财产作为“讨鼓旗”的底线？这个问题不弄清楚看来是不行的，笔者觉得给予一个否定的答案比较符合实际。我们可以注意到，在通常情况下，娘家人对于夫家享有这笔财产的继承权并不持异议，女性的丧礼上，一般人家对此并不提出质疑；女性被安葬后，更是认可这笔财产被夫家继承的事实。因此笔者认为，尽管有些娘家通过“讨鼓旗”的手段讨还了嫁妆，等于是事实上取得了对嫁妆的继承权，但这不应该影响我们对于嫁妆继承权归属的判断。

那么对于娘家讨取嫁妆继承权的事实又如何解释呢？笔者认为，这不过是孝家出让的结果。请注意上文已经讲过的一个风俗细节：娘家的“拜客”是整个“开堂”祭奠活动中的第一项。就是说，“七请八拜”是女性丧礼上孝子必须跨越的一道关。这道关过不去，后面的一切程序都免谈。不可想象在娘家人尚未“拜客”的情况下这“开堂”还能搞得下去，那样娘家人会觉得太没面子，闹起来更加肆无忌惮，说不定弄出来的事情更大，动武、讹事告官的都会有。在这种情境，做孝子的只有委曲求全，“退一步海阔天空”。不然，这事情哪怕是多拖一天，造成的损失也可能更大；须知要弄起这么一个场面，堂上堂下走动的（执事）、坐着的（乐行、文礼）都是要开支的。

何以被“委曲”掉的又是死者的嫁妆呢？这里面有个道理。娘家人对孝家曾有过的恩情，除上文已提及的对死者的养育之恩外，值得提起的大头一般只有当初打发死者的嫁妆。这两者娘家都是亏本、赔钱的。既然已到了恩断义绝的份上，娘家人自然不会放过任何追平的机会，以尽量挽回经济损失。养育之恩是无法用金钱来衡量的；孝家对娘家人予以特别的尊崇，不接其礼品，并备上一份常规的“鼓旗”之礼，已可谓仁至而义尽。但到这个地步为止，娘家人帐面上仍有亏空，于是不免将嫁妆的问题提出来讨论。由于是本着在经济上挽回损失的想法，也就不能计较谁更有继承资格；毕竟这笔财产是从娘家带过来的，不是夫家的固有财产，此时将它讨回去，也无非是收回一笔曾属于自己的财产而已。

话说到这一步，孝家息事宁人的，也就只好作出让步。如果不愿让步，那就要看谁更有本事，或者看谁处于更有利的位置。当然，如果娘家人再进一步，提出要讨超出嫁妆所值的东西，那孝家是断断不会理睬的；双方既不可能有对话的基础，旁人也会觉得娘家毫无道理。于是讨价还价便都在嫁妆这一个题目下进行。娘家人若想得到更多，便会说嫁妆本来值得更多；而孝家如想付出更少，便会说嫁妆本来值得更少。在维持名义不变的条件下将内容换掉，这正是中国人的拿手好戏，双方多半采取这一策略相互周旋。

要是孝家处在一个有利的位置，那就用不着与娘家人周旋。像上文已述的那个妻子死在娘家的例子，娘家人便只好自认倒霉。那个娘家不仅负担了死者的安埋费用，就连将她的嫁妆弄回去都不得不使用欺骗的手段。据说，当事后夫家获悉娘家派人来挑笼子已在妻子人死之后时，丈夫感到非常后悔。他本来自以为得计，不去岳家闻问，以躲赖为妻子治病及此后的一切责任，不想竟因此而损失一注小财，——要是早一点得知，他完全可以把笼子藏起来的。

这种事例不常有。更经常的情形是，场面在孝家摆开，对峙中看谁更有力量。这种情况难以一概而论，在此且以笔者少时亲历的一件实事为例。有位平素与娘家很少来往的老妇人活到70多岁上死了，孝子到舅公家“回孝”，舅家的三个老表便整馔前往吊唁。“七请八拜”的时候，孝家献上“鼓旗”，——白布若干、肉若干，仅此而已；三个老表一看，心有不满，便不忙接受。他们先是询问死者的死因和日常起居，孝子逐一作答；待他们一步步为孝子扣上“不孝”的罪名，孝子便予以回敬，说：“你们家的姑娘（姑妈）嫁到这个地方几十年，你们做侄子的，平常逢年过节的时候有谁到姑娘家里来看过一下？她病过没有、我们对她如何，你们不知道，可以问问湾里世上（同村乡亲）呀。”老表被堵得无话可说，其中的老三便开始发作。他跑进灵堂，以掌抚着棺木，口口声声哭他的姑妈；说她在那个地方吃了一辈子亏，并进而谩骂那个地方不好。孝子只不动声色；堂上围观的人不堪整个地方遭受污辱，纷纷抄家伙准备与挑衅者比试。老二见势不妙，赶紧出来圆场。结果是娘家人接受了孝家的“鼓旗”，第二天不送灵柩上山便灰溜溜地打道回府。

显而易见，这件事娘家人铩羽而归，在很大程度上是因为他们自身的失误。他们本来指责孝子就底气不足，又错误地判断了形势，轻犯众怒。但由此我们也可以看到孝家在纠缠中经常采用的一种策略，那便是尽量地引导公众的介入并获取支持，这显然是其大获全胜的重要因素。正是有这种因素的存在，我们往往可以看到有些事本来还没有什么，而众口已将它吵得沸沸扬扬。

当然，还有同样至关重要的一点，那便是孝家做事已无须留有余地；否则也难免受到牵制。有一位老妇人去世以后，娘家人在丧礼上对“鼓旗”不满，竟“调相”（发脾气）回家，并将东西扔下不管，事后孝家只好专门派人给送将回去。笔者曾问孝家一方：“如果不送回去，娘家人能有什么作为？”得到的回答是：“真的要不送，他们能怎么样？只不过考虑到这边也有人嫁在那边，这条路将来还要通往。”这就没有办法，不能做得太绝，否则下一场较量处在有利位置的就难保是谁。在这里我们也无须为娘家人的这种冒险行为而过分担心，他们在作出“调相”决策时心里早已计算过风险为零；要不然他们即使要撤，也会将行李一道带上，——除非已盘算好再带人手专程来解决。

五、余论

“讨鼓旗”是传统乡村社会生活中形成的习俗。通过以上的论述我们已经觉察到其中存在这样一个逻辑：凡舅家与孝子关系较好的，“鼓旗”一般不需要讨，只有关系疏远或较差时讨的问题才可能出现；“讨”的结果，有可能比常规的“鼓旗”所得要丰，也有可能并无所获。这里面，决定“鼓旗”是否要讨的是亲情，而决定“鼓旗”能否讨着的是力量。

由此可以增进我们对中国传统社会的某些认知。中国的传统社会是一个人情社会而不是法律社会，早已成为许多人的共识；在这里我们可以看到传统的乡村社会中亲情维系与断绝的基本形态。亲情是基于血缘而产生的，但它往往只在直接的血缘关系中才得以维系，一旦血缘关系由直接转为间接，马上出现剧烈的“代际衰减”。当地有“上一代亲一代、下一代疏一代”的口碑，正是这一事实的真实写照。事实上，往往只须血缘延伸一代，亲情的断绝便很可能发生。断绝一般出现在亲缘关系易代之际。有些人甚至不等隔代，早在直接血缘关系犹存时已不相闻问。亲情的断绝过程充斥着冷漠、纠纷乃至较量；自然，往往还须有人为此付出代价。明乎此，我们庶几可以理解何以以前有很多人甘冒风险，在缔结婚姻时选择“亲上加亲”。

从经济的角度而言，完全可以预见，“讨鼓旗”的习俗将逐渐走向衰亡。尽管人情范围内的“鼓旗”之礼今后还可能长期存在，但以讨还嫁妆为题目的“讨鼓旗”现象将越来越不再可能发生。作出这一判断至少有三点理由：其一，随着经济的发展，农村的物质生活条件已大为改善。生活在现代社会的人们大概已很难想象以前乡村生活那种物力维艰的状况，那时的嫁妆如今看来已不值几何，但在当时人眼中确实并非可弃之物。由于生活水平的提高，人们的俭德大不如前，每经过一代人的发展之后，前人的嫁妆在后人的眼中将愈来愈不象以前那么重要。其二，随着社会环境的变迁，女性的经济能力已大为增强。在过去，乡村生活中的经济水平本来就很低，很多女性又受缠足习俗的影响，难以参与生产劳动，经济能力很不强；嫁妆中虽然也有女性自己的劳动在内，但很大部分仍来自于整个家庭的财产。建国后，女性与男性一样参与生产劳动，很多女性甚至力胜男子，嫁妆中女性自己劳动所得较之过去已大幅度提高。改革开放后，成群结队的女孩涌向南方打工挣钱，很多人不仅可以赚回自己的嫁妆，还可以为家庭作出贡献。多少年来尽管嫁妆的丰厚程度一直在逐波上涨，但娘家人已无须再象以往那样感到肉疼。其三，近年计划生育政策的实施，已使得亲子数量逐渐减少，这有助于亲情趋于浓厚。过去由于盛行“多子多福”的观念，很多人家的亲子数目非常庞大。尽管有研究表明中国历代户均人口一般都在5口左右，但传统乡村社会中亲子数量在7-8个乃至上10个的屡见不鲜；有些家庭虽然亲子存活不多，其生育次数也并不少。如此无节制地频繁生育，不仅造成巨大的经济负担，同时也使很多人的感情被磕碰得十分粗糙。现在每个人的生育机会已非常有限，对生命和亲情已看得比过去宝贵得多。毫无疑问，这种趋势将有力地强化中国人传统的血浓于水的观念。

可是，如果我们将“讨鼓旗”视作乡村社会生活中的一个组成部分，来思考传统社会如何向现代社会转型的问题，此时笔者的信心将下降很多。从上文中我们可以看到，传统社会是与现代社会迥然不同、有些地方甚至是格格不入的一种社会形态，它有一套自己的观念体系，一套独特的运作机制。以往安仁曾流传一句谣谚：“男子（丈夫）看得起一家人看得起，家娘（丈夫之母）看得起一湾人看得起”；说的是女性的社会地位需要得到夫家的认定。然而上文已告诉我们，女性的地位至少有相当一部分来自于娘家的撑腰打气，女性的尊严、女性的权益每每到了关键的时刻都是靠娘家人来维护的。随着现代化进程不可抗拒又无可逆转地加深，乡村生活将逐渐被纳入一个法制化的轨道。我们已经注意到乡村的法律环境建设已有了很大成绩，安仁县19个乡镇中已有4个设有法庭。但是笔者仍不免担心：有关女性尊严的问题可能都由法律来解决吗？在此且不怀疑司法过程中其实很难得到保证的公正性，在女性挨人一记耳光都可以上法院的时代到来之前，娘家人的数量又日见其少，我们靠什么来维护女性的尊严，或者说得更直接点——人权呢？

路很长，即使前面没有弯路的话。

1999.8.14-12.2

注释：

[1]《嘉靖衡州府志》、同治《安仁县志》；以及湖南省安仁县志编纂委员会：《安仁县志》，北京：中国社会出版社1996年版。

[2]如曾继梧编：《湖南各县调查笔记》，长沙：和济印刷公司1938年代印。

[3]当地文化较为后进，历代来过此地及本地人有集行世者均极少见。笔者手头有先大伯父（1914-1985）遗留下来的一个抄本，录有当地人所作的一些白喜应用文，多为民国时期所作。

[4]这一带的风俗颇多共同之处，民国以前寒族每逢大祭均遣人往江西祀祖。

[5]据李先生解释，1999年8月。李先生时年71岁，为退休干部。

[6]在安仁话中，“讨”东西的“讨”可以分为三种情形：第一种是“乞求”，如“讨米”、“讨吃”，被讨者对讨者没有义务，给与不给取决于对讨者是否同情、怜悯，可以拒绝；第二种是“请求”，如“讨”根火柴、“讨”根烟，被讨者当然也可以拒绝，但讨者无须忍受怜悯，属帮忙性质；第三种是“索求”，如“讨钱”、“讨帐”，被讨者对讨者有一种义务。“讨鼓旗”的“讨”属于第三种。

[7]其别引起笔者重视的是先大伯父和先母对这个语汇的发音。先大伯父为周围十数里内有名的“先生”，一贯秉承“读书须识字”的原则，对各种名物的用字非常考究。先母（1930-1998）略识之无，记忆力极强，有理由相信其对这个语汇的发音得自其上辈的传承。

[8]“杠”是当地专门用于陈列礼品的一种器具，以两人前后抬行，红白喜庆均可用。

[9]遇有特殊情况，如舅公过世或其他原因不能前来，而以表兄弟出面，礼遇也是一样的。在白喜中，“做舅公的”与“娘家人”具有同等的含义。

[10]“茶盘”是当地的一种木制方形盘，本为盛放茶点之用；送礼而以茶盘打着，表示很正式、很恭敬。

[11]在灵前致祭应该身披“号（孝）子”，即着孝服。这个“号”的本字应该作“孝”，其发音为方言中较古的层次，为了与指人、“孝”发文读音的“孝子”一词相区别，在此标出同音的“号”字以示提醒；其他发这个音的词汇则径写作“孝”，如“孝布”、“孝歌”，不再说明。基于伦理关系不同，来宾致祭其妆束不必象孝子那样严格，有些只用一块白布或白巾（称“孝布”）搭在肩上即可。

[12]这是笔者少时从先大伯父口中听到的，听到不止一次。当时不懂得这些事例的价值，仅记住了内容，而对其发生的时间和地点没有留下线索，如今已不能调查复核。最近笔者回乡曾着意访问此事，一无所获。

[13]女儿除了要象舅公家里一样“整馔”、“请乐行”之外，还有可能要被责令请人“唱孝歌”和举行“拦路祭”，这些费用都是自已负担，无处补偿的。关于“唱孝歌”的习俗，参张伟然：《湖南历史文化地理研究》，复旦大学出版社1995年版，页160-163。

[14]在安仁话中，“打发”一词有三种含义：一，嫁女时的“打发”，指的是赠与嫁妆；二，人情中的“打发”，指的是向来访的客人赠送礼物；三，“打发”人去办事，即请人、安排人去办事。

[15]具体数目笔者已经记不准，依稀是50-60个，印象中算蛮多的。

[16]岳珑、秦燕：“宽容与辛酸——陕北寡妇再嫁习俗研究”，李小江等主编：《主流与边缘》，北京：三联书店1999年版，页70-85。

[17]所谓“皮箱”并非指皮革做的箱子，它主要是指一种形制，即能够用手拎的箱子；多为自制木器，近年也有从商店购买化学材料制品的，真正的皮革货未之见。“笼子”其实也可以归入箱子一类，它是一种长方体木制容器，长、宽、高一般约90cm、60cm、65cm，下设底座，搬运时挑着走。

[18]别的家具当然也可以用来盛放东西，但至少从感觉上不如这里面安全，因为一般情况下家具属于夫家所置；而笼子和箱子则不同，这是从娘家带来的。直到现在，擅自打开女性的笼子或箱子仍被认为是一件事情，除非女性不愿意追究。

[19]据先母讲述，1995年6月。

[20]此事发生在1989年夏天。

[21]此事大约发生在70年代末期。当时的几块钱很值钱。

[22]据先母讲述，1995年6月。后来还得到过他人的证实。

经济与法律论文篇（3）

论文摘要：信息时代，信息资源的占有率已成为影响一国生产力发展的核心要素之一。面对日益激烈的市场竞争，世界各国对经济信息的争夺加剧。完善我国经济信息安全的法律保护体系是维护国家经济安全，保障生产力健康发展的重要任务。文章对经济信息安全的概念进行了界定，通过分析我国经济信息安全面临的挑战与现有法律保护的不足，提出完善经济信息安全法律保护的对策。 论文关键词：经济信息安全 国家经济安全 信息化 法律保护 一、信息化挑战我国经济信息安全 与西方发达国家相比，我国的经济安全保障体系非常脆弱，对于经济信息安全的保护更是一片空白。国家经济数据的泄露，泄密案件的连续出现昭示着我国经济信息安全面临前所未有的严峻挑战。 (一)对经济信息的争夺日益加剧 经济竞争的白炽化与信息高速化在推动世界经济迅速发展的同时也使得业已存在的窃取经济信息活动更为猖獗，无论是官方的经济情报部门还是各大财团、公司都有自己的情报网络。世界各国在千方百计地保护本国经济信息安全的同时也在千方百计地获取他国的经济情报。目前我国正处于泄密高发期，其中通过计算机网络泄密发案数占泄密法案总数的70％以上，并呈现逐年增长的趋势；在商业活动中，商业间谍与经济信息泄密事件频繁发生，据业内人士透露泄密及损失最渗重的是金融业；其次是资源行业，大型并购很多，而十次并购里面九次会出现信息泄密事故；高科技、矿产等领域也非常严峻，很多行业在经济信息安全保护上都亮起了红灯。 (二)窃密技术先进，手段多样化 一方面，发达国家及其情报组织利用信息技术优势，不断监听监视我国经济情报，非法获取、篡改我国信息或传播虚假信息造成经济波动，以获取经济乃至政治上的收益；另一方面，除技术手段，他们还通过商业贿赂、资助学术研究、举办研讨会、派专人在合法范围内收集企业简报、股东报告甚至是废弃垃圾通过仔细研究，分析出有价情报等方式大量收集我国经济信息。正如哈佛大学肯尼迪政治学院的一位中国专家认为：“在中国，当前贿赂最主要的形式不再是支付现金，更多可能由公司付费途经洛杉矶或拉斯维加斯到公司总部考察。这种费用可以被看做是合法的营业支出，也可以为官员设立奖学金。”窃密技术日益先进与手段日趋多样化、合法化对我国经济安全，特别是经济信息的安全造成严重威胁。 (三)经济信息安全保密意识淡薄 近年来，每当政府机构公布国民经济运行数据前，一些境外媒体或境外研究机构总是能准确“预测”；许多重要的经济信息，包括经济数据、经济政策等伴随学术报告、会议研讨甚至是一句家常闲聊便被泄露出去；载有核心经济信息的移动存储介质被随意连接至互联网导致信息泄露等问题严重。有调查显示，我国有62％的企业承认出现过泄密现象；国有以及国有控股企业为商业秘密管理所设立专门机构的比例不到20％，未建立任何机构的比例高达36．5％；在私营企业中，这样的情况更加严峻。经济信息安全保密意识的薄弱已成为威胁我国经济安全，影响社会经济稳定发展的制约因素之一。 二、经济信息安全法律保护的缺失 安全的实质是一种可预期的利益，是法律所追求的价值主张。保障经济信息的安全是信息时代法律在经济活动中所追求的最重要的利益之一。法律保障经济信息安全，就要维护经济信息的保密性、完整性以及可控性，这是由信息安全的基本属性所决定的。然而，由于我国立法上的滞后，对经济信息安全的法律保护仍存在相当大的漏洞。 (一)缺乏对保密性的法律保护 保密性是指保证信息不会泄露给非授权者 ，并对需要保密的信息按照实际情况划分为不同等级，有针对性的采取不同力度的保护。现行《保密法》对于国家秘密的范围以及分级保护虽有相关规定，但其内容主要针对传统的国家安全，有关经济信息安全方面仅出现“国民经济和社会发展中的秘密事项”这样原则性的规定，对经济秘密的划定、保密范围和措施等缺乏相应条款；对于跨国公司或境外利益集团等窃取我国经济政策、产业关键数据等行为也缺乏法律上的界定，以至要追究法律责任却没有相应法律条款可适用的情况屡屡发生。 在涉及商业秘密的法律保护上，法律规定分散而缺乏可操作性，不同部门对商业秘密的定义不统一，商业秘密的概念模糊而混乱，弱化了商业秘密的保密性；①另一方面，与TRIPS协议第39条规定的“未披露的信息(undiscoveredinformation)”即“商业秘密”相比，我国《反不正当竞争法》要求商业秘密须具有秘密性、价值型、新颖性与实用性且经权利人采取保密措施，并将构成商业秘密的信息局限于技术信息和经营信息，这样的规定不以商业秘密在商业上使用和继续性使用为要件，使不具实用性却有重大价值或潜在经济价值的信息得不到保护，不利于经济信息的保密。此外，人才流动的加快也使商业秘密伴随着员工的“跳槽”而流失的可能性激增，但对商业秘密侵权威胁(ThreatenedMisappropriationofTradeSecrets)我国尚无没有明确法律依据；对于泄露或窃取他人商业秘密的行为，《刑法》第219条虽增加了刑事处罚，但处罚力度过轻而又缺乏处罚性赔偿规定，导致权利人的损失无法得到弥补。 (二)缺乏对完整性的法律保护 完整性是指信息在存储或传输过程中保持不被未授权的或非预期的操作修改和破坏，它要求保持信息的原始面貌，即信息的正确生成、正确存储和正确传输。目前，我国保障信息与信息系统完整性主要依靠《刑法》与《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规，总体而言层级较低又缺乏统一性。《计算机信息系统安全保护条例》第4条规定了“计算机信息系统的安全保护工作，重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全”，但在第23和25条却只规定对破坏和危害计算机信息系统安全造成财产损失的承担民事责任，并对个人处以5000元以下罚款，对单位处以15000元以下罚款的较轻处罚规定；现行《刑法》第285条也只规定入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为构成非法侵入计算机信息系统罪。这就是说，行为人非法侵入包括经济信息系统在内的其他信息系统并不构成本罪。可见，法律对信息安全的保障依然侧重于政治、军事等传统安全领域，而忽略了对经济信息安全的保护。 (三)缺乏对可控性的法律保护 可控性是对经济信息的内容和信息的传播具有控制能力，能够按照权利人的意愿自由流动。网络的盛行使得经济间谍、商业贿赂等窃密手段的频繁出现而使得经济信息不能按照权利人的意愿流动。面对日趋“合法化”的窃密行为，《刑法》第110条的间谍罪与第11l条的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报罪都只是笼统的规定了“危害国家安全”和“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报”，缺乏有关经济间谍罪的专门规定；而《国家安全法》也只是笼统的规定了国家安全整体的法律条文，并且侧重的是传统安全的政治和军事领域，对于经济安全，尤其是经济信息安全这样一个新的非传统安全领域的存在的威胁仍缺乏适当的法律规制。 除了经济间谍外，跨国公司对我国实施商业贿赂获取经 济信息与商业秘密的案件不断增加，经济信息的可控性无法得到有效保证，在造成严重经济损失的同时也威胁着我国经济信息安全。目前我国尚无一部完备的《反商业贿赂法》，对于商业贿赂的法律规制主要体现在《刑法》与《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规上。然而，现行《刑法》并未直接对商业贿赂行为作出罪行定义，而《反不正当竞争法》第8条虽然规定商业贿赂的对象既可包括交易对方，又可包括与交易行为有关的其他人，但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中却又将商业贿赂界定为“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”缩小了商业贿赂对象的范罔，将除交易双方以外能够对交易起决定性作用或产生决定性影响的单位或个人被排除在外。另外，对于商业贿赂的经济处罚力度畸轻，根据《反不正当竞争法22条，不构成犯罪的商业贿赂行为处以10000元以上200000元以下的罚款，并没收违法所得。但事实上，通过商业贿赂手段所套取的经济信息往往可以带来高达上百万的经济利益，过轻的处罚完全不能发挥法律应有的威慑力。与美国的《反海外贿赂法》和德国的《反不正当竞争法》相比，我国对于商业贿赂，特别是跨国商业贿赂的治理仍存在不足。三、完善我国经济信息安全法律保护的对策 法律保护经济经济信息安全，既要求能预防经济信息不受侵犯，也要求能通过国家强制力打击各种侵犯经济信息安全的行为，从而达到经济信息客观上不存在威胁，经济主体主观性不存在恐惧的安全状态。因此，维护经济信息安全需要构建全方位的法律保护体系。 (一)修订《保密法》，增加保护经济信息安全的专门条款 《保密法(修订草案)》增加了针对涉密信息系统的保密措施以及加强涉密机关、单位和涉密人员的保密管理等五方面内容，总体上得到了专家学者的肯定，但仍存在许多值得进一步斟酌与完善的问题。特别是对于经济领域的信息安全保密问题，应增设专门条款明确规定经济秘密的保密范同，明确哪些经济信息属于国家经济秘密，通过明确“密”的界限强化保密意识，维护经济信息的安全。因此，在修订《保密法》时，我们可以在保证法律的包容性与原则性的基础上，可以借鉴俄罗斯的《联邦国家秘密法》，采取列举的方式将属于国家秘密的经济信息以法律的方式予以规定，将对国家经济安全有重大影响的、过早透露可能危害国家利益的包括财政政策、金融信贷活动以及用于维护国防、国家安全和治安的财政支出情况等经济信息包含在内，以具体形象的样态将国家经济秘密明确的归属于法律控制范畴，避免因法律缺乏明确性与可操作性而带来的掣肘。 (二)制定《商业秘密保护法》，完善商业秘密的保护 针对我国商业秘密泄密案件的日益频繁，商业秘密保护立法分散的问题，尽快制定专门的《商业秘密保护法》是维护经济信息安全的重要措施。在制定《商业秘密保护法》时，可以借鉴国外以及国际组织的先进经验，但应当注意以下问题：(1)在对商业秘密进行界定时，应采用列举式与概括式相结合的体例明确商业秘密的内涵。同时在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求，使那些不为本行业或领域人员普遍知悉的，能为权利人带来经济利益或竞争优势，具有“经济价值”以及“潜在价值”并经权利人采取合理保护措施的信息也能纳入法律的保护范围；(2)要明确规定各种法律责任，包括民事责任、行政责任以及刑事责任。由于商业秘密侵权行为是一种暴利行为，但给权利人造成的损失却往往十分巨大，如不以刑事责任方式提高违法成本便难以遏制其发生；(3)在制定《商业秘密保护法》时应当引入不可避免泄露规则(InevitableDisclosureDoctrine)。该原则主要是针对商业秘密潜在的侵占行为采取的保护方式，旨在阻止离职员工在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题。引入不可避免泄露原则更能有效地保护商业秘密，避免因人才流动为保密性带来的威胁。 (三)制定统一《反商业贿赂法》，确 保经济信息的正向流动 随着信息在经济活动中作用加重，商业贿赂的目的不再局限于获取商品销售或购买的机会，通过商业贿赂获取竞争对手经济秘密已成为信息时代非法控制经济信息流动的重要手段之一。制定统一的《反商业贿赂法》将分散在各法律法规中的有关条例加以整合，实现对国内外商业贿赂行为的有效监管，是堵截经济信息非法流动、维护我国经济信息安全与公平竞争市场环境的必然选择。因此，在制定统一《反商业贿赂法》时首先应当对商业贿赂的概念进行准确的界定，借鉴《布莱克法律词典》的解释将商业贿赂定义为经营者通过不正当给予相关单位、个人或密切相关者好处的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势；④其次，对于商业贿赂的管辖范围应当适当扩大。根据《经合组织公约》与《联合国反腐败公约》的规定，缔约国应确立跨国商业贿赂法律的域外管辖权制度，对故意实施的跨国商业行为予以制裁。因此，制定《反商业贿赂法》要求将我国经营者或该商业活动的密切相关者无论是向国内外公职人员、企业、相关个人以及国际组织官员行贿行为或是收受来自国内外企业、个人的财务或其他利益优惠的受贿行为都应列入该法管辖范围内，并针对商业贿赂这种贪利性违法行为，完善民事、行政以及刑事法律责任；此外，在立法时还应借鉴国外的成功经验加大制裁力度，取消现行法律中固定处罚数额的不合理规定，采用相对确定的倍罚制，并制定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚(指取消从事某种职业或业务的资格的处罚)，使得经营者在被处罚后不再具备从事相同职业或业务再次进行商业贿赂的条件，从而有效遏止商业贿赂行为的蔓延，以确保经济信息的合理正向流动。 (四)完善《刑法》，维护经济领域信息安全 “只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚要领使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。故此，完善《刑法》并加重处罚力度，是维护经济领域信息安全的必要保证。 首先，计算机与网络的广泛使用使得计算机信息系统安全成为影响经济信息安全的关键因素。面对《刑法》对经济领域计算机信息系统保护的缺位，增加维护经济信息安全的专门条款是当务之急。因此，应首先对《刑法》第285条进行调整，规定凡侵入具有重大价值(包括经济价值、科技价值与政治价值等)或者涉及社会公共利益的计算机信息系统的行为都构成犯罪；同时，针对目前窃取计算机信息系统中不属于商业秘密或国家秘密但却具有知识性或重大价值，特别是经济价值的数据、资料现象日益严重，《刑法》中还应增设窃取计算机信息资源罪，对以非法侵入计算机信息系统为手段，以窃取他人信息资源为目的且造成严重后果的行为予以规制；此外，在《刑法》还中还应增设财产刑、资格刑，适当提高法定刑幅度，从多维角度预防和制裁危害计算机信息系统犯罪。 其次，在对商业秘密的保护上，应完善相关刑事责任与刑事诉讼中的保密规定。现行《刑法》规定了侵犯商业秘密的行为，但在刑罚的表述中并没有详细的划分。纵观国外立法，大多根据侵权行为社会危害程度的不同规定了多种量刑幅度。因此，对侵犯商业秘密罪的设置应根据危害程度的不同规定不同的刑罚，对侵犯商业秘密情节恶劣，后果严重者从重处罚，确 保罪责刑相适应的同时保证法律的威慑力。此外，针对目前在审理涉及商业秘密案件除规定不公开审理外，没有对参与商业秘密的诉讼人员规定保密义务的问题，在刑事诉讼中还应设置相关保密义务条款，在司法解释中也应规定配套的保密措施，以确保权利人在伸张权利时其商业秘密的保密性不会因法律的漏洞而丧失。 最后，借鉴美国《经济 间谍法》，在《刑法》中增设经济间谍罪。与侵犯商业秘密罪不同，经济间谍罪重在预防和制裁图利于外国政府、外国机构或外国政府的人且使之获得不局限于经济之上的利益的行为。因此，增设经济间谍罪，应明确经济间谍罪的界定、构成要件、刑罚以及及于域外的法律效力等，从立法的价值取向上注重从国家安全角度保护商业秘密，特别是经济信息类秘密，对经济间谍行为予以严惩，维护国家经济信息安全。 总之，以法律预防和制裁各种侵犯经济信息安全行为，是维护国家经济安全，促进生产力健康发展的有效保证。针对信息安全的基本特性，建立健全经济信息安全法律保护体系，实乃理论界与实务界当务之急。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

经济与法律论文篇（4）

内容论文摘要：在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷，本文在一一指出这些问题和缺陷之后，提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议，希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。关键字：公司兼并，公司收购，公司并购中图分类号： 文献标识码： 文章编号：公司并购指的是公司的兼并与收购（merger & acquisition简写为M& A或takeovers and merger 简写为T&M）的总称．公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。公司兼并（merger of company）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①而公司收购（acquisition or take over）则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是，一方面，并购活动在如火如荼地进行着，而另一方面，由于缺乏完善的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时，存在着许多的问题。中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：1、法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。而1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条规定：“集体企业的 分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。规定本身就是制定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱，同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。2、配套法律规范不及时，存在法律空白 在并购规定当中，不时会有这样的规定：“有关┉┉的实施，由┉┉另行规定。”例如，1992年7月27日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第19条规定：“将国有资产折股出售给外商，其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。另外，《中国人民共和国公司法》第131条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第148条规定：“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份，转让或购买股份的审批权限、管理办法，有法律、行政法规另行规定。”还有，1993年4月22日《股票发行与交易管理暂行条例》第36条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”上述这些“另行规定”也都是至今未见，实际无规定。3、法律规范缺乏系统性，存在法律漏洞并购中有些基本问题，我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没有作出任何规定，而实际上，在不少上市公司的股票已出现有这些权利。同时，对于上市公司的部分股票收购问题，在我国是允许还是不允许？如果允许，条件是什么？应如何操作？要不要取得批准？等等，也没有规定。还有，并购中出现的争议的管辖问题，谁来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是必须先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这些问题，到现在也没有解决。出现了并购争议，不知该向谁申请处理，有的法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。4法律规范缺少可操作性，一些规范不切实际例如《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定：“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约”，也就是强制要约，无论该持有人愿意与否。我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的，其所依据的伦理基础是，如果公司的控制权易手，原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样，一可满足股东转移风险的要求，同时也是同股同权的具体表现。但是，目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二：其一，该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为，目前上市公司的股票的取得一般有两种方式，一是先有发起人认购，这种认购，依规定不得少于总额的35％，实际上往往达到了60％－70％，其中大部分还是国家股或国有法人股，而国家股和国有法人股是非流通股，不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行，这部分依法规定不得少于总额的25％，实际上一般是30％——40％，这部分股票可在证券交易所买卖，被称为流通股。如果将发起人排除在外，一个非发起人的法人想要持股30％，就可能得从零股开始，而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分，那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到30％，而这几乎是不可能的；如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式，从发起人那里取得30％以上的股票，这是可能的，从而得要强制要约，但是，过往的案例告诉我们，因为其所取得的是非流通股，依法可取得证监会的豁免而无须强制要约，。于是，无论怎样，强制要约都不会发生了其二，纵然发生了强制要约，那么收购也几乎是不可能成功的。因为，一个成功的收购，必须是要取得目标公司的50％以上的股份。而从上我们知道，一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是这 一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也没有资格去承诺出售。这样，要约人就很难得到50％以上的承诺，失败从一开始就可能是注定了的。我国的强制要约的规定是向英国借鉴而来的，但是立法者似乎没有注意到这样一个事实，即在英国是不存在流通股与非流通股之分的，无一例外的都是流通股。③上述我国公司并购法律规范领域内的诸多问题与缺陷，历来是阻碍我国公司并购市场的健康发展的一个顽疾，如何医治这些顽疾、建立健全我国关于公司并购的法律规范、从而推动我国公司并购市场的进一步规范和有序发展？对此，笔者结合我国民商法理论与司法实践，提出如下一些自己的建议：1制定一部统一的《公司并购法》。并购活动涉及的内容非常多，面也非常广。而目前对于公司并购法律控制的条块分割现状，不可避免并已经造成了一定程度上的适用法律的混乱或无所适从。因此，笔者建议，可借鉴《担保法》的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，制定一《公司并购法》对公司并购活动进行调整，其法律性质应为基本法，与公司法同为商法的一个分支，类似于《担保法》之于《民法通则》。2设立一专门的公司并购行政管理机构。市场经济条件下的并购活动，不可避免地会涉及到国家利益，社会公共利益。为使这些利益得到保护，国家与政府大多也通过一定的形式和专门的机构，对并购进行必要的干预和控制。我国现已有一些机构在负责、处理并购方面的事务。例如涉及国有资产转让的，由国有资产管理局负责审批；涉及外商投资股权转让的，由各级政府中的外经委或外资办等审批；设计股份制企业中股份转让的，由省级政府中的体改委、国资局、经贸委等审批；涉及上市公司股票收购的，由国家证监会负责等。但这种现状把并购活动划分为条条块块，又由不同的多个机构负责处理，而不同的机构对于法规政策的理解与掌握也各有不同，以至于令出多门，这样难免造成混乱。如果设立一专门机构，专门负责处理与并购事务有关的工作，就可尽可能减少这种混乱发生的可能性，同时也有利于并购活动的简单化、程式化，提高并购效率。3明确并完善并购争议解决机制。随着公司并购现象的蓬勃兴起，也出现了越来越多的并购争议。及时解决这些争议，对于顺利实施和推进公司并购、维护并购当事人的合法权益是极端重要的，而这也正是目前我国公司并购法律体制当中所欠缺或模糊的。因此对于公司并购争议解决机制的明确和完善刻不容缓。笔者认为，公司并购中产生的争议，大致可分为两种。一种是并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议，另一种是并购当事人与行政机关如涉及并购企业的主管部门之间发生的争议。对于前一种争议，笔者认为，由于其发生于平等的民事主体即并购主体之间，依据私法自治的原则，应尊重当事人的选择。如一方或双方为国有企业，可向其上级主管部门申请行政处理，也可直接向人民法院提起诉讼，如在争议发生之前或之后双方达成了仲裁协议，还可申请仲裁。而对于后一种争议，由于争议双方非为平等的民事主体，而是一方为民事主体，一方为行政机构。在此情况下，应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。另外，我们必须看到，一旦我们确立了公司并购争议的诉讼机制，由于我国并购市场目前的极不规范，可能会导致“并购诉讼爆炸”的状况。因此，将所有的并购争议都诉诸法院是不现实也不可能的，我们似乎可以考虑设立一个民事诉讼的前置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门机构先行解决纠纷，所有的并购争议都必须经过该机构的调解，如果当事人不能达成调解，才可向人民法院提起诉讼，上述调解的费用应由当事人承担。当然，这只是笔者一家之言，有待学界同仁进行更为深入地研究。4强化民事赔偿制度及其实现制度。公司并购中的民事赔偿指的是在并购活动中因受欺诈、虚假信息、不适当披露、不当干预、侵权等而遭受损失，要求予以赔偿的民事行为。 而在我国的司法实践当中，出于诸多因素，对于公司并购领域内发生的违规行为或给另一方当事人造成损害的其他行为的制裁往往侧重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的实践和许多生动的案例告诉我们，行政制裁与刑事制裁并没有向立法者当初预期的那样使公司并购市场日益变得规范，反而出现从事违规行为所获收益大于违规成本的客观事实，这又进一步恶化了公司并购市场环境。国际比较研究表明, 一个国家公司并购市场的成熟与规范程度,与投资者保护机制的完善程度是高度相关的。④投资者利益保护得越好,公司并购市场就越是成熟发达,公司并购运作质量和运作效率就越高,风险就越小；反之则相反。投资者保护机制完善的重要标志之一,是在存在着良好的政府监管的同时,存在着良好的私法规制。这种私法规制以系统配套的实体法和程序法为前提,其核心环节便是民事赔偿机制和相应的实现机制即诉讼机制。民事赔偿这一民事责任与刑事责任和行政责任的根本区别就在于行政责任与刑事责任均是以救济社会秩序和社会利益为依归，惩罚和防止违法行为；而民事责任则以填补受害人的损失为目的，恢复已经或正在被侵害的权利状态，其作用是刑事和行政责任所不可替代的。从被害者通常也就是投资者的角度看，民事责任具有其他法律责任所没有的补偿性。我们甚至可以说，我国公司并购市场上的违规造假行为屡禁不绝，其中最重要的原因就是缺乏民事赔偿机制。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是否有救济渠道，尤其能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之完善与否的重要标志，也是判断法律有无可执行性的重要标准。因此，建立和完善我国民事赔偿机制是当务之急。而事实上，目前我国公司并购领域内的民事责任，也并非完全无法可依，按照我国民法的规定，“诚实信用”是民事活动的基本原则，违反该原则应当承担法律责任；在《证券法》及较早前实施的《公司法》中，都有侵权赔偿的相关规定，而且民事赔偿均享有优先权。《证券法》第207条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”《公司法》第228条规定，“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”从法律规定看，违背“诚实信用”原则将承担赔偿责任，而且民事赔偿较刑事处罚优先，这是不争的事实。但是，我们也可清楚地看到，在我国现行立法中，民事责任相对于刑事责任和行政责任处于明显薄弱地位。目前已有的法规中几乎都有刑事责任和行政责任的规定，而关于民事责任的规定却寥寥无几，许多违法行为无相应的民事责任的规定；民事责任条款简陋、原则，缺乏操作性。 以自己的财产来为其行为对投资者造成的损害进行填补。这类损害填补一方面使受害人能够得到充分补救,投资者的公民财产权利得到切实的保障,公众对市场的信心得以维持,不会因缺乏保护而放弃投资或仅限于投机,由此推动市场和社会经济不断健康发展；另一方面提高了违规的私人经济成本,能对侵害者形成足够的惩戒、阻遏和威慑。当然,损害赔偿的实际执行还依赖于良好的个人财产帐户管理制度、个人信用制度和个人破产制度和完备的民事诉讼程序等来保障其权利的实现。现阶段在我国的公司并购市场中,投资者资源往往被滥用,甚至很多时候公司并购只是一个投机而非投资的手段，并购市场效率受到影响,风险有所加大。要医治这些顽症,必须充分借鉴国际经验,发展包括民事赔偿和集体诉讼在内的完整的法律责任机制和诉讼机制,使投资者保护真正具有良好的可操作性,保证善用投资者的资源，这是我国公司并购能否促进社会经济持续健康发展并具有足够国际竞争力的关键。 涂 斌 华 二一年九月 公司并购的妙用 “兼并收购”，英文mergers and acquisitions，缩写“M & A”，指一家或数家公司重新组合的手段和形式。“兼并”一词通常泛指“兼并”和“合并”。“兼并”（merger）指两家或数家公司合为一体后其中一家公司续存（survive），而另一家公司或数家公司则并入此公司。“合并”（consolidation）则指两家公司或数家公司合为一体，产生一个“新”的公司，而此前则是两家公司或数家公司。在美国，兼并收购的浪潮是七、八年就要来一次，而在欧洲则较少。这是因为两地的条件不同。兼并收购常常演变成敌意收购，而敌意收购的展开需要广大的公众股。在法国，大股东控股平均达30%，在德国高达50%。英国是10%，在美国大股东控制的投票权则更少，一般仅有5%。＊［ 作者简介］涂斌华（1977－ ），男，江西南昌人，华东政法学院民商法专业硕士研究生，研究方向：公司法，联系电话：021－62071484。① See Netherlands International Law ReviewⅩⅢ1996 Gerad Van Solinge 'Crossborder Merger:A Private International Law Approach'at.188,189。② 同上，第189页。③ 参见刘澄清：《公司并购法律实务》，法律出版社1998年版，第177页。④ 引自：《证券时报》2001年8月25日号

经济与法律论文篇（5）

（1）应当从经济活动的实际中找寻。经济法律约束市场经济活动，也就是保证经济行为主体的根本利益。经济法律的制定，包括经济利益平衡点的制定都是为了维护市场经济秩序，保证主体利益。因此，经济法律的利益平衡点应当从经济活动的实际中寻找。经济活动直接反映了参与主体的利益诉求，只有充分认清经济活动中，参与主体的利益诉求，才能真正找到确保经济活动长期繁荣昌盛的利益平衡点。

（2）应当从利益的追溯中确定。利益永远是经济活动的最根本目的。利益追溯的规范和约束也是经济法律的最根本目的。利益平衡分配是市场经济繁荣发展的根本条件。经济法律的利益平衡点应当与市场经济中的利益诉求保持一致。经济法律的利益平衡点是市场经济利益的法律表现。

（3）应当符合时代要求和客观实际。经济法律的利益平衡点不是一成不变的。应当随着时间、空间、政策、主体等活动不断的发生变化。在上个世纪五六十年代，我国处在计划经济阶段，经济活动中的利益以服从国家的利益安排为主。而21世纪，我国进入市场经济高速发展的年代，经济法律的利益平衡点更应当注重经济活动中每一个主体的利益。充分发挥法律的作用，使每一个主体都能得到最基本的利益保证，实现权力与义务的平衡。

2.如何追求经济法律利益平衡

经济法律的利益与平衡关系与市场经济活动中的利益关系紧密关联。因此，如何找到经济法律的利益平衡点，实现经济法律的利益平衡就必须要在充分认识当前市场经济活动中的基本利益分配的基础上实施。当前，我国的市场经济以公平、自由、效率、可持续发展为最根本的目标，因此在经济法律的利益平衡的追求过程中，也不能脱离这些基本要求。笔者认为有以下三点：

（1）立法部门要充分考虑利益平衡实际。立法部门握有建立健全法律的权利。经济活动中所有行为的法律规范都出自立法部门。因此立法部门要在充分考虑当前市场经济实际的情况下，综合各方因素制定符合市场经济基本规律的法律。

（2）执法部门要全面反馈经济法律的不足。经济法律的实施过程中，执法部门要及时找出法律制定与事实相悖，或者偏颇之处。这样，执法的过程就成为了纠正经济法律不足的重要环节。执法过程中，执法部门发现法律中不符合经济法律利益平衡标准的问题，及时反馈给立法部门。

（3）经济活动主体充分发挥监督作用。经济活动的主体是经济法律的主要规范对象，也是整个经济活动中的利益诉求主体。因此，经济活动主体能够最深刻的感知到经济活动中的利益分配不均等问题，特别是经济法律的利益平衡问题。经济活动主体要充分发挥监督作用，对经济法律中的利益不平衡问题及时反馈。

经济与法律论文篇（6）

在对已有研究成果进行搜集整理及综合分析之后，笔者发现，目前我国法律经济学研究主要集中在对西方现代法律经济学著作的翻译引进、相关理论的介绍评析、应用法律经济学的理论和方法解释我国现实中的法律问题以及对一些经典作家对法律的经济分析及分析方法的阐释等几个方面。

1.代表性法律经济学著作的翻译引进

自20世纪90年代初期至今，已有一部分代表性的法律经济学经典著作被译成中文出版，如波斯纳的《法律的经济分析》及《正义/司法的经济学》、罗伯特?考特和托马斯・尤伦的《法和经济学》、罗宾・保罗・麦乐怡的《法与经济学》等。以上著作的引入，一方面为我们全面理解诸如什么是法律经济学、西方学者是如何用经济学方法来研究法律制度等一系列问题提供了帮助，另一方面也为我国学者进行法律经济学研究提供了学术向导和理论指南。同时，这样一个翻译运动也恰恰说明我国国内对这一理论的内在需求。

2.对法律经济学理论和方法的介绍、评析及应用

与翻译运动并行的是中国学者对西方法与经济学理论的介绍、借鉴、评析。尽管对西方“法和经济学”理论的介绍、借鉴、移植最终不能代替对中国大陆“法和经济学”理论的建构，但这些研究毕竟为我们了解法律经济学产生的背景和条件、研究对象、研究范围、思想渊源、分析方法、基本内容、基本特征等提供了方便，而且其中也有一些不乏理论价值。

3.对斯密、马克思等经典作家关于法律的经济分析的研究

比较而言，国内对斯密、马克思、康芒斯等经典作家是如何对法律进行经济分析这一问题研究不是很多。在法律经济学发展历史上，斯密、马克思、康芒斯等先驱们做出了怎样的贡献？他们究竟是如何对法律进行经济分析的？跟以波斯纳为代表的“新”法律经济学比较而言，他们各自对法律的经济分析又有何异同？他们彼此之间的经济分析法存在着直接或间接的传承关系吗？如果有，这些关系又具体体现在哪些方面？等等。有关这些问题，国内学者研究得比较少。

二、中国的法律经济学的研究现状分析

1.从国内法律经济学的论文来看，理论性的文章居多，真正提出有建设性的、能够为实务人士所用的论文较少。

据对我国法律经济学界已经出版的文献所做的不完全统计：（1）就学术著作而言：中国大陆已出版的法律经济学译著和专著，由法理学专业人士翻译和编写的论述法律经济学基本理论的法理学著作有25部，而由部门法专业人士翻译和编写的论述法律经济学实务应用的部门法著作是8部。（2）就学术论文而言：据对中国学术期刊网1994-2005年（搜索的关键词或篇名是法律经济学；搜索的栏目是法律政治类）论文统计，关于法律经济学基本理论的论文有265篇，关于部门法的法律经济学研究论文有63篇。可见以实务研究为基本特征的部门法的法律经济学研究，远远滞后于以理论研究为基本特征的法理学的法律经济学研究。

2.我国法律经济学实务性研究成果稀缺。

在中国，法律经济学至今仍主要停留在理论研究阶段，法律经济学实务性研究成果稀缺。虽然有所谓法律经济学应用的法院案例，但充其量是一种法律经济学的事后注释。两相比较，我国实务界对法律经济学的“忽视”既是我国法律经济学发展不成熟的表现，同时在一定程度上也影响了我国法律经济学的进一步深入发展――包括理论和实务的深入研究。

3.我国的法律经济学研究缺乏“实务应用”的独立呼声。

相对于国外法律经济学在实务中的广泛应用，我国的法律经济学研究到目前为止仍然没有其“实务应用”的独立呼声，即使与我国台湾和香港地区的法律经济学研究相比，也落后甚多。就以关于法律经济学方面的研究文章来讲，台湾和香港地区的学者已经开始经常就一个具体的法律制度展开详尽的法经济学分析，而大陆学者往往甚少。

三、中国法律经济学实务研究缺失的原因

1.从法律经济学知识供给的角度来看

（1）注释法学传统的影响。一方面，就我国改革开放以来整个法学研究和教育而言，其前20年大致可以看作是树立法学知识专业化形象的时代。出于对之前政法不分状况的担忧，改革开放之初的中国法律教学与研究，大多数法律教学与研究都主张法学存在其自身的专业性，特别是部门法的研究更是强调部门法学自身的法言法语。这种实务教学与法言法语也与借鉴日本、德国、台湾等大陆法系国家和地区的法言法语著述的法律传统原因有关。因此，法律经济学作为一门颠覆法学自足性，试图用另外一种学科的语言来取代法学语言的学术尝试，虽然其在法理学界作为一种思潮和方法尚可以被容忍，但要将其引入部门法实务问题的研究，对于那些掌握部门法理论和实践话语权且热衷于法律职业共同体，特别是对于仅有法学专业知识而基本不具备其他社会科学知识的资深法官、检察官、律师、法学教授来说，“是可忍孰不可忍”。另一方面，虽然中国社会盛行“潜规则”和法律实务中对成文法律的“变通适用”，但是在法学研究中，因为受注释法学传统束缚，国内法学界更加注重法律条文的文字和规范解释，而忽视法外之法（如各种法律的“潜规则”）的研究，而且这种注释法学传统又从所谓“司法独立”、“法官非行政化”的现代法治理念中找到了依据。于是，侧重法律条文以外因素研究的法律经济学研究，被视为一种与实务关系不大的法理学研究，其虽然有学术价值，但不能直接解决实务问题。而且，受注释法学传统的影响所导致的一种学术研究思维惯性，使得我国对国外法律经济学论文和书籍的介绍中，往往是侧重规范性、理论建构的文献，对于从实务角度出发的、不那么“诱人”的文献则介绍不多。

（2）法律经济学研究自身在实务应用上也存在不小的困难需要加以克服。抛开规范意义上的正当性问题不论，法律经济学在具体实务研究时也存在“操作化”困境。特别是不少主流法律经济学论文（主要由具有经济学教育和学术背景的学者撰写）过于看重理论化的经济学模型，过于重视经济学自身的逻辑性，在对法律现实的提炼上走得有些过头，显得过于理论化和模型化。而一门学科如果过于理论化，人们就会只是就其他理论家提出的问题展开研究，而不是试图为理解真实世界而提出的疑问提供解答。另外，现代主流经济学中形式化和数学化的风气常常也不当地影响了法律经济学的研究，导致不少法律经济学研究在“符合科学性要求”的同时，却“偏离了所要分析的基本目标，无助于对法律制度进行精确解释，其结果无非是将语言的模糊（传统法学最为人诟病的地方），转换成了数学公式中的‘变量’。”（参见郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》，载《现代法学》2005年第3期。）当然，更为具体现实的一个原因是，绝大多数法官、检察官和律师的法律专业教育背景，是他们运用经济学的一个知识和语境障碍。虽然越来越多的民商事审判需要法官掌握愈来愈多的经济学专业知识，但一个流行的观点是，专家型法官不等于专家，所以解决实践中有关经济专业问题所需的经济学专业知识，主要应依靠经济学专家，而不应依靠掌握法学专业知识的法官，否则民商事审判就成为“经济学研讨会”了。

再从我国法律经济学的发展路径来看。虽然国外的法律经济学理论在20世纪80年代已经基本定型，但我国的法学界在当时除了有一些很简略的介绍之外，如郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》。法律经济学的介绍与推广主要由经济学家来完成，而法学界在法律经济学问题上至少在90年代中期以前几乎没有什么发言权。由此，可以想象的是，以经济学家的立场出发，他们对法律经济学的介绍所戴的经济学“眼镜”必然不会有太多的“法言法语”，关注的问题自然也是经济学味道很重，缺乏法学语境，难以得到法学界的回应。而我国的法律经济学发展也因此形成了一定的路径依赖，由于语言的限制，我国的法律经济学研究在近10年不得不大量依靠经济学家选择、翻译和介绍的国外文献，不能从法学家的视角去选取自己需要的资料，从而也就导致了中国法律经济学研究中“重经济学理论，轻法律实务研究”的特点。

2.从法律经济学知识的实务需求的角度来看

法律经济学知识在实务界的主要“消费群体”是立法者、执法者与司法机构。但是，在我国，这三者对法律经济学知识的需求都不太旺盛，所以，对法律经济学知识的实务需求不足也是我国法律经济学缺少实务研究的重要原因。

经济与法律论文篇（7）

读周先生之文后，领其要义可知如此结论：经济法之所以成为困扰中国法学界的难题，归结起来就在于经济法是否是一个独立的法律部门，与民商法、行政法等法律部门平处同位，也即经济法的地位问题。结合周先生之文，笔者做以下理性批判和几点说明：

一、传统的法律部门的划分标准存在问题，从而引起对经济法地位独立性之争

前苏联法学界有一个经典的唯物主义法学命题，即法律调整的对象是社会关系，社会关系相互间的有机联系和性质上的差别，则是法的体系及其分门别类的客观依据。同时，无论按照所调整的社会关系的内容还是按其性质来划分法的部门，又都必须结合法的调整方法。于是又引出另一个经典型的命题，即：必须将法律调整的社会关系和法律调整方法结合或者统一起来，作为法律部门划分的标准或依据。这些都被我国法学界毫无保留的接纳了。[3]然而随着社会经济和法律实践的不断发展，其理论上的缺陷性逐渐暴露出来。著名经济法学家史际春先生曾针对此有专门论述，他认为传统法律部门的划分标准或依据的主要缺陷在于：1、传统理论基本上把法律部门的划分归结为法对社会关系的机械映照，即虽然突出了经济基础对上层建筑的决定作用，但却忽视了人类认识过程的能动性和创造性；2、传统理论把法律部门看成是不同板块之间的关系，而法律体系不过是一个内部不同部分之间界限分明的拼盘。然而实际并非如此；3、在形式逻辑上，传统理论违背了按分类对象自身特点进行分类的逻辑要求，从而走向了自己的悖论。

正是由于传统法律部门的划分标准存在以上论及的理论缺陷，从而缺乏令人信服的解释力，不能够解决我国目前法律部门的现实情况，使经济法部门法的独立性屡遭质疑。因此，重新研究和确立更为合理的法律部门划分依据，对于进一步充分论证经济法的独立性地位有着重要的理论意义。但是，从经济法目前的发展的现实情形和将来趋势来看，其作为一个法律部门而独具的独立性地位是不容置疑的，理由如下：

（一）经济法具有其独特的任务

人类近百年的经济发展成果和发展教训，都无可争辩的确认了经济法的特殊任务。经济法具有其独特的任务，即在社会化大生产的条件下，从公共利益出发，以社会为本位，全面宏观的调整涉及社会公共利益和整个国民经济运行的经济关系。经济法的产生晚于其他部门法的原因就在于产生经济法的土壤就是生产的社会化，尤其是在资本主义发展到垄断时期。在这样的"土壤"里，传统的私的交往和政府的经济职能都具有了全新的社会意义。突破了传统的民法、刑法、行政法等法律部门所不及的功能缺陷，发挥着不可替代的作用。

（二）经济法具有独特的理念和价值追求

经济法对再生产过程中具有直接社会性和国家意志性的经济利益关系进行调整，有其独特的理念和价值追求。民法、行政法等法律部门对这类关系也进行调整。但民法对此调整的理念和价值在于意思自治，私权神圣和私权利保护；行政法对此调整，着眼于公权之间及公权与私权之间的平衡，消极的进行平衡与协调。而经济法，对此调整从社会公共利益出发，以社会为本位，追求秩序（经济秩序）、正义（社会正义）、自由（自由竞争）、公平（市场主体间和机会的平等）和安全（经济安全）。正是经济法独具的视角、理念和价值，使其成为法律体系中不可或缺的法律部门之一，屹立于法律部门之林而不逊。

（三）经济法法律部门的形成与发展符合法律部门发展的一般趋势

一个新的法律部门的形成，总是在社会发展特别是在社会经济的发展对法提出了一定的要求以后，在已有的大量的法规存在的基础上形成的，即旧的法律部门无法容纳这些新的法规时，才必然出现一个新的法律部门来容纳这些新的法规。[4]经济法正合此形，作为一个新增法律部门出现是其他法律部门所不能容纳的新法规前途的福音和法律部门发展的盛事。

二、曾经否认经济法法律部门独立性的观点在学界已得到澄清

周先生之作引用的观点大多来自于经济法其法律部门独立性尚未得到学界和官方认可时期。在今天经济法独立性得到澄清的情形下，仍然便搬出过时的观点，掏过时观点的衣兜，意义何在？

对经济法地位独立性澄清的主要代表观点主要有以下出处：江平和陶和谦：《谈谈民法和经济法的划分问题》，《经济法论文选集》（北京政法学院经济法教研室编），第76-78页；郑立：《试论经济法》，《经济法论文选集》（北京政法学院经济法教研室编），第61-63页；杨紫煊：《经济法原理》，北京大学出版社，1987年版，第34-36页；李昌麒：《经济法教程》，法律出版社，1987年版，第25-29页。等等众多，兹不赘述。

综上两点，经济法作为一个独立法律部门的地位是确定的。同时其独立性是其他部门法所不能替代的。经济法对与中国法学的繁荣，功不可没，哪何谈"困扰"二字呢？

三、尊重一国的法律传统和法律文化的独特性和多样性

周先生在其文章中一再提到国外对经济法的研究很少，甚至于绝迹。其说法首先是有违客观事实的。其次就一些国外情况来推出我国经济法研究和法律部门存在是没有必要这样的观点是有失偏颇的。

经济与法律论文篇（8）

文章论文摘要：法律经济学是用经济学的理论与方法研究法律问题的一门新兴边缘性学科。其在短短几十年里，在西方尤其在美国得到迅速发展，并传入我国。对法律经济学一方面应看到它的研究方法与观察视角的新颖性与独特性；但另一方面也不能片面夸大其作用，将法学泛经济化。 论文关键词：法律经济学 效益 资源配置 法律现实运动 法学泛经济化 法律的经济价值 定量分析 事前分析 本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。一、法律经济学的基本概念：所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（The Journal of Law and Economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互滲透相互融合而成的新兴学科。法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。” “法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称马克思主义的法学理论为“经济学研究的法理学”。而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆•迪莱克特（Aron Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德••A•波斯纳（Richard•A•posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学 史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。 法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春*满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：B<PL，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。” 根据中国市场经济发展的需要，以经济角度对既有的法律重新评价分析，同时设计出以效益优先，有利于优化社会资源配置的法律法规，对促进中国社会主义市场经济的发展繁荣，起着重要的作用。三、对法律经济学的几点认识：法律经济学作为一门新兴学科，从诞生发展至今，一路上都伴随赞誉与诋毁，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原 理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。 吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。 Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21页 克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。 张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。 张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第264页。 庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第65页。

经济与法律论文篇（9）

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经济与法律论文篇（10）

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