经济法理论论文汇总十篇

时间:2023-03-17 17:58:56

经济法理论论文

经济法理论论文篇(1)

国际经济法是二战之后新兴的年轻的法律领域,也是一个存在着概念争议的领域,但是,这个领域在相当长的一段时期里并未形成繁荣的学术景观和多元的理论争鸣。这大概与国际经济法领域的制度实践在当时不够活跃、不够成熟或不够发达有关,也可以说与国际经济法学界的理论研究在当时不够自觉、不够开放和不够沉潜有关。国际经济法理论在当代经济全球化的时代终于因缘各种契机(尤其是WTO的建立及其法理和实践)而开始形成了理论上的探索和学术上的争鸣、走出总体理论上的幼稚和贫困并进而出现了多元的理论视角和各种视角之间的对话和交流。

一、全球变革——国际经济法学术的语境变迁和话语转型

20世纪80年代中后期以来,全球经济制度实践出现了重大的制度转型。英美新自由主义的经济政策、拉美严重的债务危机、东亚“四小龙”经济的起飞、苏联解体和巨变,促成了自由市场体制在全球范围内开始复兴,各国经济和国际经济越来越强调市场化和自由化,全球经济越来越结成了复杂的相互依赖的统一网络体系。这种全球大转型在法律和制度层面表现为各国和国际经济法律制度正经历着自由化、全球化和一体化的大变革,在国际层面,WTO、IMF和世界银行这战后国际经济法律秩序的三大支柱也发生了巨大的变迁。这种经济领域及其法律制度的全球化大变革也带动着政治、社会、文化、环境、教育、卫生、人权等等其他领域的全球化,经济发展和资源开发所导致的人与自然之间的关系紧张即生态系统的失衡,以及这种天人矛盾所引起的南北矛盾的复杂化导致发展问题和可持续发展问题成为全球经济及其法律体制所必须面对和处理的重大问题,国际经济法律制度越来越走向复杂、多样,同时也孕育了变革的契机和因素。

语境变迁促动了国际经济法学术话语的转型。全球化既促成了传统的一般人文社会学科开始越来越自觉的把经济全球化和可持续发展问题纳入自己的理论视域,也促使国际经济法学术开始思考人类社会制度和秩序的一般秩序原理,以及人文社会学科、理论和学术的理论资源。在这种背景下,国际经济法学术终于开始逐渐走出传统的,初级的议题和论争,例如,国际经济法是否存在?国际经济法是否有效?国际经济法如何定义?等等。如今,国际经济法学术已经开始超越了这种初期的国际经济法理论与实践的门类定位和定义之争,广泛深入

到国际经济法的更加深层次的理论基础和更加专门性的具体问题的思考和研究。国际经济法学术也越来越具有法理自觉和理论意识,甚至越来越回归到一般人文社会科学学术,开始努力尝试走出传统上没有理论和不成体系的状况。这种国际经济法学术的话语转型可以概括为“从概念之争到理论之争”。

二、法理思考——国际经济法学术的视角多元和复杂进路

自从20世纪80年代末期至今的十几年来,国际经济法学术开始呈现出前所未有的理论研究热潮和学术争鸣现象。英国国际经济法学者夸尔希(Asif。Querish)在其1999年出版的《国际经济法》之中首先意识到并强调了国际经济法学术的语境变迁及其多元进路。夸尔希指出,“可以从多种多样的角度来洞察国际经济秩序:法律的,经济的,政治的,情境的,哲学的(例如分配正义),目标导向的(例如比较优势模型),国家中心论的,个人的(例如人权),机构的,南/北的,可持续发展的,新国际经济秩序的,女性主义的,文化的,或者历史的。有一点是非常清楚的:国际经济秩序不可能仅仅从一个单一视角来理解,同样清楚的是,它需要从每个单独视角来更好的理解。”[①]随后,夸尔希教授推动了2001年5月4日曼彻斯特大学国际经济法多元视角的研讨会,并主编了《国际经济法诸视角》的研讨会文集,旨在荟萃国际经济法诸多视角各自的优点和旨趣,这些视角包括法律分析的综合视角、治理全球化的机构视角、国际机构冲突与协调视角、民族国家及其国民身份的视角、争端解决的发展中国家视角、多边贸易谈判的发展中国家视角、区域经济一体化视角、人权视角、女性主义视角、新葛兰西政治经济学视角、弗兰克国际法正义论视角、伊斯兰文明视角、可持续发展视角、经济分析视角、历史分析视角等等,被划分为9大类16种视角。[②]不过,正如夸尔希所指出的,这些视角并没有穷尽国际经济法的所有视角,它们只是提供了一种观察国际经济法的模糊的大纲,而且,即使这些视角本身也并没有深入展开而仅仅是考察的起点。[③]除了以上这些视角之外,国际经济法的法理视角还广泛包括民主视角、视角、科学视角、视角、非政府组织视角、规制竞争视角、机制冲突视角、公共健康视角、经济制裁视角、域外管辖视角、国际伦理视角以及其他各种不断涌现的理论视角,等等。

在各种视角之中,Thompson阐释了治理全球化的机构视角,认为所谓全球化和国家自治空间的消失是夸大其辞的,国际体系的治理机制不应该被塑造成一个单一的全球治理机构,也不应该像全球激进抗议者所主张的那样被激进的加以彻底摧毁,欧美日三边治理机制的作用也不必被过分夸大,民族国家、国家治理及其适当的国际协调仍然是最重要治理机制,同时,也可以考虑各种可能的区域一体化治理机制甚至可以考虑适当的各种私人市场治理机制和公民社会治理机制。Kwakwa指出,国际经济组织的不断扩展出现了职能、权限和管辖的冲突与重叠的现象和问题,认为需要保持既有国际组织的多样性,发挥不同国际组织各自的专业化和分工的比较优势,加强不同国际组织之间的有效协调,加强不同国际组织的程序和过程方面的有效治理,并且需要创建世界经济安全理事会作为全球经济治理的总体战略协调。Carty强调“国民”(TheNational)应该是国际经济法的元概念,他认为当代国际经济法的意识形态基础在于自由主义的方法论个人主义和消费主义的拜物教,政治与市场的简单二元划分及其隐含的政府消极不干预的意识形态在现实实践中遇到了政治合法性的危机,在认识论上则存在着巨大的困境,“国民”概念提供了一种相对更好(尽管其力量很微弱)避免消费主义的方法,这种方法无法在北方国家主导的国际经济秩序之内实施,只能在国家或区域机构的层面实施,然后,在此基础上,立足“国民”概念而在国际经济法的全球联邦框架之中适当界定“国际”的概念地位,进而,达致必要的全球政治均衡。Sornarajah认为,新自由主义意识形态支配了当代国际经济法争端解决机制,为此,发展中国家需要采取各种可能的战略来质疑目前的国际经济争端解决机制,例如在有合理理由的情况下诉诸国家豁免原则和国家行为学说,在涉及环境、腐败、文化保护和世界遗产保护等全球公益问题的情况下,要考虑地方共同体乃至国际共同体的政策和价值,最好由国际法院来解决这样的案件,贸易和投资国际争端解决机构只能用来解决比较单纯的贸易和投资争端。Page认为,发展中国家应该积极参加多边贸易谈判,这样可以维护自己的利益,发展中国家在谈判之中可以结成新型的灵活利益联盟,多边贸易谈判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性,应该作出调整,以便更多的更灵活的考虑发展中国家的参与。Pomfret考察多边贸易体制下区域经济一体化的几次浪潮,分析了区域一体化对于多边贸易体系的影响,认为目前的第三次区域一体化浪潮本身对多边贸易体制没有大的负面冲击,却又一定的积极效果,而且,多边贸易体制的发展仍然是处于领先地位的。Addo认为,人是国际经济法的价值所在和存在理由,经济活动的目的在于人的自由、尊严和福利,国际经济法中的国家应该遵守它们签署的国际人权条约义务,非国家行为者的活动同样影响到人权,争端解决机制如果限制利害相关的国家提讼也不利于保障人权,因此,必须把人权与国际经济法相互结合起来,必须认识到,所有国际法的基础都在于人,国际经济法必须兼容人权价值,必须具有人性化的面孔。

Childs与Beveridge则强调国际经济法具有性别属性,在全球化和国际经济一体化过程之中,妇女的地位、价值、利益和声音在很大程度上是“缺席的”,更是“被排除的”,必须反思国际经济法的机构、规则和过程中的这些问题。Wilkinson将葛兰西的理论和概念分析工具运用到国际关系和国际经济法领域,指出,国际经济法最好被理解为一种跨国统治精英和全球资本主义借以行使霸权的媒介,为此,在当代全球化语境之中,应该在新的霸权秩序尚未形成之前,寻求各种替代的可能性。Rehman阐释了伊斯兰宗教法律传统对于当代法律文明和国际经济法的贡献,指出了当代伊斯兰国家面临的追求政治独立和经济繁荣的挑战以及走向伊斯兰国家区域一体化的前景。Subedi阐释了国际经济法的可持续发展视角,分析了国际经济法与环境法、人权法中的可持续发展原则的历史与实践,认为可持续发展原则整合了国际经济法与国际环境法,有助于实现更高的国际共同体目标。Cass把规范经济学的效率分析、实证经济学的效果分析、博弈论合公共选择理论运用于国际经济法,对国际经济法进行了经济分析,认为各种经济分析工具有助于我们丰富对于国际经济法的理解、解释乃至预测。Botchway从历史视角分析了国际经济法的理论与实践的演进和发展,认为历史分析有助于我们对于国际经济法律现象及其发展规律的把握。Cryer运用弗兰克的国际法正义论分析了国际经济法中的合法性和正义话语问题,尤其强调了分配正义和程序正义以及罗尔斯正义论的“最大最小”原则在国际经济法中的运用。[④]

三、管中窥豹——国际经济法学术的视角选择与学术采撷

在国际经济法的多元法理视角之中,我们选取三种基本视角加以概括介绍和初步分析。

(一)杰克逊实用主义政策视角、宪法理论与制度分析

杰克逊教授的国际经济法研究视角和理论风格都颇为独特,可以说是一种实用主义的宪法、政策和制度分析视角。

杰克逊的国际经济法研究特别强调国际经济法的规则导向、政策考量和便利功能。首先,杰克逊对于国际经济法的界定体现出了典型的实用主义风格。杰克逊一方面认为国际经济法是一个范围非常广阔的领域,既包括了跨国经济关系的“交易法”,又包括了跨国经济关系的“规制法”,还包括了跨国经济关系的“国际(公)法”。同时又强调避免把许多不同的主题堆在一起的“大杂烩”(smorgasbord)方式。杰克逊屏弃了传统的概念主义的法律分科模式,采用了实用主义的跨国法方法。其次,杰克逊对GATT/WTO研究在总体风格和具体内容上都体现出明显的实用主义和政策导向。正如DavidKennedy指出的,杰克逊教授的研究风格超越了传统上简单的公法与私法、经济与法律、法律与政治、外交与贸易、国际与国内的区分,尽管仍然可以看出经济更胜于法律、法律更胜于政治、私法更胜于公法、国际更胜于国内,但比之于传统上国际公法学者而言,杰克逊对于这些问题的处理更加自如,能够信手拈来的把各种理论、材料和历史融合在一起。杰克逊没有抽象的探讨国际法的存在、性质和效力问题以及市场经济和自由贸易理论的哲理问题,而是把国际法的存在和效力、自由贸易促进人类福利的好处以及国际法能够促进自由贸易直接作为一种事实、一种历史和一种背景。杰克逊强调世界贸易体制的“规则导向”,强调自由贸易和人类福利的世界主义和国际主义精神,但是,又并不急于倡导建立一种严格的、明确的、肯定的、刚性的国际公法秩序和机制,他对各种宏大的理论和计划一般都持有一种实用主义的经验主义的怀疑。杰克逊强调的是如何通过一种分散化的、多元性的互惠、交易、协调、界面、调适的机制和过程来说服各国决策者支持自由贸易及其法律规则。这是一种管理相互依赖的政策过程和治理技术。第三,关于GATT/WTO法,杰克逊不仅强调一般的规则导向和各种具体的规则和程序,更强调GATT/WTO乃至一般国际经济关系的基本体制(system)即宪法问题。杰克逊的国际经济法宪法视角既体现了一般的精神,即强调规则导向而非权力导向,强调通过国际规则和国际组织的“SIFT”过滤功能来筛选出各国的合法的国内政策目标,削减跨国自由的国内障碍特别是国内特殊利益集团和寻租活动对自由贸易的扭曲作用。但是,他却并不赞成过于理想主义的古典自由主义民主理论,他认为GATT/WTO法的“自动执行”或“直接效力”并不可行,因为这会违背国内民主代议制,会限制政府的灵活选择乃至轻微违反国际协定的空间,各国一般不会支持这种直接适用的制度安排。第五,关于问题。杰克逊的理论也明显体现出了实用主义政策导向的风格。杰克逊也否弃传统绝对主义的神话和鬼迷心窍的观念,甚至也赞成废弃这个词汇,不过,他还是认为可以保留这个词汇而重新理解其含义,认为问题的关键在于就特定事务的治理权力究竟应该配置在国家还是国际、民间还是政府这样一个权力资源的配置及其决策问题,在这里,就成为一种事务性的和技术性的制度安排及政策过程。[⑤]

(二)彼德斯曼的自由主义理想视角、理论和人权分析

彼德斯曼是德国人,著名的国际经济法学家,他开创了国际经济法的自由主义民主理论。

彼德斯曼结合国际经济法尤其是GATT/WTO法的理论与实践、历史与现实指出,个人是知识和价值的最终源泉,只有通过个人在国内市场以及跨国市场上自由行使财产权利,才能够实现国际范围的有效的专业化和社会分工,最终促进各国国民财富的持续增长和世界经济的长久繁荣,这就需要各国国内的民主法律规则。但是,在国际经济交往层面,各国历来都深受形形重商主义和贸易保护主义的思想和政策的影响,进而在对外(经济)事务领域公共权力不能受到有效制约的国家全权主义问题,结果,往往都是维护国内特定产业部门和特殊利益集团的利益,而损害了国民总体财富和利益。

为此,需要借助于国际法律规则机制予以帮助解决国内层面自由贸易和体制的失灵和失效问题。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的国际组织和国际制度安排正是起到了限制和约束各国政府在经济事务尤其是对外经济事务领域的公共权力从而使之不被任意滥用的作用。彼德斯曼认为,WTO调整范围的不断扩展、法律规则的不断明确、监督机制尤其是争端解决机制的不断强化,表明国际经济法能够通过有效的机制来保障跨国私人财产权利和经济自由,能够有效约束各国的贸易保护主义权力滥用。但是,彼德斯曼也同时指出,通过国际组织和国际机制来约束各国公共权力滥用和保障跨国经济自由客观上存在许多局限,为此,需要把直接约束政府权力行为而间接保护私人权利利益的自由国际经济规则有效地转化为国内法上针对政府权力的私人权利,并通过国内法院诉讼机制直接予以保护。这样,就可以把个人的跨国财产权利和经济自由提升到一项基本人权的地位,可以通过国际法的直接效力原则抵制国内法层面上固有的贸易保护主义和特殊利益集团问题,减少国家间谈判和交易层面上的公共权力滥用现象,克服国际谈判过程之中的权力、利益和信息不对称问题尤其是生产商利益偏向的问题。

彼德斯曼指出,在全球化与复合相互依赖语境中,国际组织的数量扩展和职能扩张在民主的授权、权力和责任链条上拉得过长,确实引起了国际机制的合法性危机问题。为此,

国际组织本身必须同样遵循和良治的一般原则。同时,这种危机也表现为经济领域与社会、文化、环境、健康等等其他领域之间的紧张关系问题。为此,需要加强各国国内立法的民主,或者可以设立一个多边议会监督机制参与国际贸易谈判过程,需要加强非政府组织的参与和国际经济立法过程的公开和透明,需要各国和国际组织在决策和行为之中遵守或尊重国际人权义务,尤其是需要在国际争端解决过程之中比较灵活的解释国际经济条约,从而,真正实现财产权利、经济自由——公民权利、政治权利——经济、社会和文化权利之间的不可分割和相互促进,需要特别考虑发展中国家的发展问题尤其是有效参与国际经济法的立法、实施和争端解决过程及发展援助和能力建设问题。但是,发展中国家的发展最终仍然要立足于国内的民主机制。

彼德斯曼运用古典的自由主义的启蒙思想、个人主义的方法论、秩序自由主义的构成原则与调节原则、民主与经济学乃至国际、政府规制与公共选择理论等等这些古典的、个人主义的、自由主义的理论进路及其当展,阐释了国际经济法的自由主义理论。论述了从国内民主秩序到国际自发经济秩序,从对外事务失灵到需要自由国际经济规则,从各国分散实施失灵到国际组织实施机制,从国际法律机制的困境到国内秩序的回归的国际经济自由秩序原理。[⑥]

(三)夸尔希的综合折衷视角、全球视野和复杂进路

夸尔希是著名的英国国际经济法学者,他特别具有国际经济法的学术自觉和理论意识,提出了追求、理解和从事国际经济法研究和实践的独特的多元综合折衷视角(aproactiveeclecticapproach),这种方法或者视角能激活现有的研究,使其深化或提高其水平。

夸尔希认为,国际经济法的视角可以指称某种追求的理念、观察的角度或者努力的方法,无论如何理解,“视角”必须具有规范品格和分析意义。国际经济法是一个内容纷繁复杂、图景极其广阔且论述多种多样的法律领域,因此,需要采取一种全球的、开放的、复杂的、折衷的过程和进路来追求、理解和从事国际经济法,而不适合追求一种单一的、独特的、清晰的特定或唯一视角。这是因为,对于国际经济法来说,各种视角与其说是帮助人们理解和解释国际经济法的照明灯(illuminators),还不如说是经常成为教条主义的蒙眼罩(blinkers)。

夸尔希认为,利益驱动了不同的视角。为了理解国际经济法及其法理视角,必须思考国际经济关系之中存在的不同利益及其承载主体。国家、国际经济组织、非政府组织和个人分别具有不同的身份、利益和要求,它们分别具有各种经济的或非经济的利益,例如出口利益、生产利益、发展利益、环境保护、人权保障、公共健康,等等。为此,需要寻找各种方法、途径、进路来识别、认定和澄清各种利益。这可能包括从各国国内的善治和民主过程以及国际组织的法律过程来分析和思考。这样,不同的利益及其识别过程就提供了国际经济法的不同法理视角。法律在国际经济法中的地位可以包括便利基本宪法框架的确立、促成立法的变化和提供行动守则以及通过争端解决机制解决冲突。在国际经济法的不同领域,法律的地位和作用也是存在差异的。尤其值得指出的是,由于国家、法律、制度(包括国际经济法制度)本身存在的差异,由于国际经济法之中公正话语的差异,导致了国际经济法的法律分析本身存在各种不同视角,通过采取一种综合折衷的灵活视角,可以包容和审视各种法律视角,可以更好的理解国际经济秩序和从事国际经济事务。例如,有的强调国家管辖权,有的强调跨国私人经济人权,有的强调实证主义法学,有的强调自然法,有的将国际经济法仅仅理解为一套规则,有的则将国际经济法理解为一种过程。有的强调国际经济法就是经济领域的国际公法,有的则强调国际经济法几乎无所不包,有的认为国际经济法是国际公法的一个分支,但有的则认为国际经济法与国际公法是具有不同理论假定因而是不同并且可能相互冲突的两个领域。这些都体现了国际经济法的不同视角。国际经济法领域的公正话语(fairnessdiscourse)也体现出法律视角的差异。这里的正义既包括实体维度即分配正义,也包括程序维度即正当程序,这意味着,国际经济领域的成本——收益分配及其影响的配置标准必须是公正的,而且,实施和执行这种配置标准的形式过程也必须是公正的。正义话语的法理分析要求具有一种共同体感,在国际经济法领域,国家、国际组织、区域组织、个人和非政府组织都是我们这个共同追求经济发展的相互依赖的共同体的参加者。正义话语也要求区分集中总和意义上国家间公正,也要考察分散个体意义上的国家内部以及代语境之中个人之间的公正。国际经济法公正话语的核心在于遵循罗尔斯正义论中的“最大最小”原则(“maximin”principle),即只有当处于分配水平最底部的每个其他国家都得到适当的或者不只是适当的利益和好处之时,不平等才可以说是正当的。就国际经济法和国际经济争端解决机制而言,夸尔希认为,国际法院具有一种独特的、根本的、起决定性作用的和首要的宪法性的地位。这种地位既保障了国际经济法的基本原则和程序,又包容和便利了国际经济法的多元视角即不同的理论和实践方法。

夸尔希认为,国际经济法的多元综合视角与其说提供了一个清晰的视角,不如说是体现了一种从事(engaging)国际经济法研究和实践的方法论,这种方法论本质上是开放的、包容的和分析性的,因为,这种多元综合视角更多的集中于如何从事国际经济法而非集中于国际经济法的实体内容应该是什么,这保证了国际经济关系中的国际话语不走向某种极端的主张。国际经济法的多元综合视角首先有助于识别和澄清国际经济法各种可能的视角渊源,包括各种经济或非经济的利益以及表达这种利益的各种人格者;它提供了国际经济法发展的各种可能方向和各种理解向度;它既考察了国际经济法的各种利益驱动,同时也分析了各种理论和哲学基础;它提供了一种能够最大程度上包容和汇合各种国内和国际经济“意识”(consciousness)的必要过程和思路;它也提供了从各种视角来分析国际经济法的公平与效率问题的思路。总之,国际经济法的多元综合视角作为一种从事国际经济法的方法论,在严格的方法论意义上,必须是明晰的和深入的,在实体内容层面,则必须是一种既能够反映人类状况,又能够以一种公正和有效率的方式来实施的包容性的进路。

四、中国学术——国际经济法学术的中国视角和中国问题

中国学界曾经长期争论国际经济法的概念、对象、范围和体系及其与国际公法、国际私法乃至国际商法之间的边界关系问题,无论是教材、专著还是论文往往都用大量的篇幅来介绍国际经济法的定义之争问题。[⑦]这既与国际经济法作为一个新兴领域的自身定位存在模糊之处有关,与国外学界对于国际经济法的主题、内容和范围的争论有关,也与国际经济法律实践之中所需解决的各种不同但紧密相连的法律问题有关。此外,这还与中国国际经济法学发展自身的两个重要因素密不可分。这里首先涉及到中国法律教育和研究中国际经济法学、国际私法学、国际公法学乃至国际商法学相互之间的学术论争和资源配置有关。[⑧]同时,中国之所以对于国际经济法的定义问题存在长期论争且迄今尚未取得基本共识,也与中国法学尤其是法学基础理论(理论法学、法理学)受到苏联法学的深刻影响有关,法律部门的概念、划分及其标准是从苏联学界学习过来的,法律部门这个概念是一个非常重要也非常有价值的分析工具,但是,中国学界(以及苏联学界)对于法律部门的论争本身却存在一些未能很好解决的问题,尤其是法律部门的划分标准不符合基本的形式逻辑要求。这与其他西方学界形成了明显的对比,西方学界探讨国际经济法的范围问题但却并不争论国际经济法作为一个独立的法律部门及其独占调整对象的问题。[⑨]

中国国际经济法学术目前需要深化,进而超越国际经济法的定义问题和概念之争,走向多元视角和理论之争。晚近,中国国际经济法学界也已经开始关注全球化与国际经济法的秩序变迁及其对于国际经济法学术的影响,开始自觉关注国际经济法的多元视角和理论发展,[⑩]开始调动各种理论资源尤其是国际关系理论资源和分析工具,[11]进而拓展国际经济法问题视域,加强国际经济法学术交流[12]。在经济全球化、国际经济法大发展和国际经济法学术多元视角的语境之中,中国学界应该加强译介和研究当代西方国际经济法学术热点和学术前沿,发现和思考国际经济法的中国问题,开启当代中国国际经济法学术成长和学术繁荣之路,进而,为中国也为世界作出既具中国问题意识又有全球视野的学术贡献。

可以预期,随着国际经济法的不断发展和国际经济法学的不断成熟,国际经济法的观察视角必然越来越多,而且,每一种观察视角也必将走向纵深和拓展。

--------------------------------------------------------------------------------

[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.

[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.

[③]Ibid.p.vii.

[④]这些视角的综述均依据夸尔希编著的论文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.

[⑤]关于杰克逊的国际经济法视角的分析,主要参见:JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.

[⑥]关于彼德斯曼国际经济法视角的分析,主要参见:Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彦志:《国际经济法的进路》,《当代法学》2004年第4期。

[⑦]其中关于国际经济法性质、范围及其与国际法、国际私法、国际商法之间关系的比较集中的讨论至少有3次,参见王铁崖、陈体强主编:《中国国际法年刊》(1983),中国对外翻译出版公司1983年版,第359-397页;王铁崖主编:《中国国际法年刊》(1996),法律出版社1997年版,第409-439页;沈四宝主编:《国际商法论丛》,第6卷,法律出版社2004年版,第580-587页。值得指出的是,晚近中国学者对于国际经济法概念及其定位已经开始了深入反思,并且提出了比较合理的解释方式和解决方法,参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年版,第1-18页;徐崇利:《走出误区的“第三条道路”:“跨国经济法”范式》,《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年第4期。

[⑧]中国法学会国际经济法学研究会的成立(2005年7月6日)过程也体现出中国对于国际经济法的定位以及对于国际经济法与国际商法之间关系的学术认知视角的矛盾和学术治理体制的问题。

[⑨]这种强调或者争论法律部门的独特对象和独立地位的现象不独存在于中国国际经济法学界,也存在于中国其他所有部门法学界,不过,在中国国际法学界这种争论更加突出而且迄今未能有效解决,这种现象似乎也可以说是中国法学包括中国国际经济法学的苏联传统和中国特色。

经济法理论论文篇(2)

著名经济学家弗里德曼曾经在其著作《法律制度》中说过,法典背后有强大的思想运动。这一“思想运动”一方面是人类在不断地发现世界,适应、改造自然的过程中所产生的经验、认知和智慧的结晶,另一方面,也是在潜移默化中推动并指导人类进行创造的内在动力。而我们对经济法理念的研究也就是对经济法律制度改革完善的背后起向导作用的“思想运动”的探求,以期促进我国经济法的发展与完善。

一、经济法理念相关概念解析

(一)理念

“理念”是西方哲学史上一个重要的范畴。关于“理念是什么”的争论很多。在英语中,“理念”一词被表述为“Idea”,意为想法、主意或观念。在德语中,“理念”一词表述为“Idee”,意指观念或思想。但是二者均源自古希腊文“eidos”,意为看得见的东西,即形象或外形。在我国,理念是个舶来品,指的是“一种理想的、永恒的、精神性的普遍范型。”在古希腊,柏拉图的理念论“摒弃了理念一词中原有的感性色彩,把理念看作是离开具体事物而独立存在的精神实体,”。其弟子亚里士多德提出理念是无法脱离现实存在而存在的,亚里士多德所认为的理念基本可以理解为事物的本质属性。到了18、19世纪,德国古典哲学家康德、黑格尔把理念划分到了理性的领域。康德认为理念是“纯粹理性的概念”,黑格尔拓展了康德的理论,认为理念也融概念和客观性为一体。我们在正确理解哲学家思想的基础上,基于辩证唯物主义的基本立场,可以对理念进行一个基本的表述,即“理念是人在实践中通过理性能力所能把握到的事物的内在精神和普遍范型。”

(二)法律理念

哲学家们对理念含义的探索为把“理念”引入法律领域提供了基础。最早在“理念”中注入法律内涵的是康德,他在著作《纯粹理性批判》一书中专门论述了理念对制定宪法和法律的作用。在我国,一些学者也对法律理念进行了论述,有代表性的是台湾法学家史尚宽,他认为“法律制定及运用之最高原理,谓之法律理念”;江山先生认为“法理念既是具体法形态的内在,同时也是法之本体的存在”;而姚建宗则指出:“法理念就是公正,法之存在与运用、法之意义与价值,都导源于公正这一法理念”;有些学者则从多个角度进行思考,如李双元先生等认为“法律理念是由法律的信念或信仰、目的、目标、理想、精神、理论、方法、准则等构成的有机综合体”。对“法律理念”的含义我们同样难以下一个统一的结论,但是我们可以基本认识到,法律理念是基于一定的法律现实,通过一定的法律实践活动,人们从中所认识到的有关法的本质,法的内涵及其发展规律的一种理性认识,涵盖了法律的本质、精神、目的、价值等要素,又是法律制定和运行的最高指导原则。

(三)经济法理念的内涵

经济法成为一个独立的法律部门已经为法学界所认可,因此,经济法也应该具有其自身的理念。首先我们应该明确,经济法理念不同于经济法概念、观念、价值和目的。经济法在我国的发展较晚,但是我国学者对经济法理念已经进行了深入研究。纵观国内有关经济法理念的研究,“社会整体利益”“实质正义”的理念基本的得到了广泛认可,“适度谨慎干预”、“安全”、“可持续发展”、“自由”等理念使之不断丰富,“人文”理念的提出则为经济法理念的研究提供了新的角度。学者们从不同的角度进行论述致使对经济法理念至今仍没有统一的认识,然而,不可否认的是,我国学者对经济法理念的研究都存在其合理性的一面,也都为经济法的发展提供了动力,注入了力量。

二、经济法的新理念――人文理念

十二届全国人大二次会议于2014年3月5日在北京召开,总理作了政府工作报告,从报告来看,几乎每一个领域都有涉及如何改善民生,每一个要求都不忘人民的基础性地位。笔者认为,经济法作为保障国家运作的一个重要法律部门,同样应该把重视人民的作用放在重要位置,以人为本为核心的人文理念应该受到重视。

(一)以人为本重民生

1.经济法以人为本的理念与民生的紧密关联性

以人为本是现代法治社会和政治生活中的一个普遍概念,它要求重视人的力量,把人的利益放在首位,保障民生,以人为本已经成为党的指导性纲领和国家的立法理念。以社会为本位,重点在于保护社会整体利益的经济法体现了以人为本的理念,并且与民生紧密关联,因为人是社会的主导力量,经济法中反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法都直接体现着经济法对人的保护,同样,对财政税收的规制,对国家产业政策的调整,对市场价格的有效控制,又有哪一项不与民生紧密关联?所以贯彻以人为本的理念同样是经济法价值的重要体现。

2.经济法保障民生的必然性

经济法带着保障民生的价值目标而产生。经济法是在资本主义进入垄断阶段后出现的一种新的法律现象,当自由资本主义所带来的生产力高速发展,并不能解决资本主义社会固有矛盾的时候,借助国家的力量保障人们的正常生活成为必然选择。其次,经济法实质正义理念注重保护社会中的弱者,关注最底层人们的生活状况,抛开原来的形式正义,真正实现实质正义,就是在保障民生。然后,社会是人生活的基础,社会的整体利益与每个人的生活休戚相关,保护社会整体也就是在保护我们每个人的生活基础。最后,经济法与社会法分工合作,相辅相成,“社会法对保障民生起到主导作用,并且是直接调整, 而经济法则间接保障民生,起到基础性作用。”二者共同利用自身独特手段保障民生。

(二)均衡协调促和谐

1.人文理念要求地域之间的均衡发展

“让一部分人和一部分地区先富起来,先富带后富”的指导思想为我国的整体发展起到巨大推动作用,但同时也导致了我国明显的东西部地区发展水平的巨大差距,正如总理政府工作报告中所指出的“要切实保障和改善民生,促进社会公平”,消除地区发展差距除了“先富帮后富”,实行地区对口帮助外,还需将全国各地区纳入统一的规划,在全国范围内进行产业政策调整,针对性地实施财政税收政策和货币政策,国有资源的全国范围内的分配,做到既要看局部,又要顾全整体,达到地域之间的均衡发展。

2.人文理念要求领域之间协调发展

在我国现阶段,经济发展仍是主要任务和中心,但已经不是唯一,必须更加自觉地把全面协调可持续作为深入贯彻落实科学发展观的基本要求,全面落实经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体总体布局。在新的发展观念下,经济增长只是发展目标之一,除了发展经济外,还要注重社会生产秩序的稳定,自然环境的保护,自然资源的可持续利用,国家财富增长和人民生活水平提高的协调等,而这些都是经济法的调整范围。只有物质与精神的共同发展,人与自然的和谐相处,国家这辆大车才会更加平稳的前进。

(三)人文理念的时代性特征

1.人文理念随经济法的发展而不断突显

经济法起初的主要任务是应对垄断所带来的各种弊端,以1890年美国国会制定的《谢尔曼反托拉斯法》和1914年美国国会制定的《联邦贸易委员会法》为代表,对垄断进行了规制。随后,经济法又被赋予克服市场失灵缺陷的使命,经济法的队伍也不断庞大,不仅从微观上,直接对不正当竞争,金融市场等直接关系人民生计的领域进行直接规制,还从宏观上对产业政策、财政税收政策等进行间接调整,另外,“传统公司的理念也发生裂变,对内追求‘以人为本’、‘共同治理’的原则,对外方面,现代公司追求的不单是机会与人格的形式平等,更强调公司在竞争中实力强弱与能力大小上的实质公平。所有这些新的经济关系的特点促成了经济法关于人的理念的升华,孕育了经济法对人的深切关怀”。

2.人文理念的政治契合性

在我国现阶段,以人为本的理念已经成为党的指导纲领,也是政府工作的宗旨,关注民生,把提高人民的生活水平,提升人民的幸福感作为工作的重中之重,在这个阶段,提出并重视经济法的人文理念,具有较强的政治契合性。扎实推进社会主义文化强国建设体现人文理念,改善民生和创新管理中加强社会建设体现人文理念,大力推进生态文明建设体现人文理念,全面提高党的建设科学文化水平体现人文理念。作为全面建成小康社会和全面深化改革开放的目标,这同时也是我国在今后的工作重点之所在。经济法中所体现的人文理念与党和国家的指导思想相契合,经济法的发展如若能够重视和贯彻人文理念,全面发挥经济法在保障民生方面的积极作用,也不失为全面建设小康社会贡献力量。

三、人文理念的实现路径

经济法理念是经济法律、法规从制定到执行再到司法的最高指导原则,然而如若不能有良好的机制来保证其实现,那么经济法理念就沦为纯粹的理论,而不能发挥它应有的统领作用。因此,对经济法理念实现路径的研究是经济法理念研究的重要部分。

(一)加强对人文理念含义认识和观念普及

人文理念是在经济法的发展过程中,结合其他各方因素而逐步显现的产物,人文理念的地位并没有的到广大经济法学者的认可,人文理念的具体含义也没有得到明确。因此,要实现人文理念就首先必须加强对人文理念含义的认识和观念的普及。通过上文论述可以得知,人文理念具体包括三个方面,以人为本、地域均衡和领域协调,以人为本是人文理念的核心,能否真正做到以人为本直接关系到人文的理念的实现与否,地域均衡发展和领域协调发展是人文理念实现的必然要求,人文理念的范围不仅仅局限于直接涉及民生的领域,社会建设、经济建设、政治建设、生态建设等都在其列。在明确了人文理念的含义后,还应该做好对人文理念的普及,尤其是针对包括立法者、执法者、司法者和律师等在内的法律工作者的普及。只有先树立了人文理念才能够更好地实现人文理念。

(二)立法的广泛性和立法的程序性要双管齐下

1.广泛立法

立法是实现经济法理念的最根本的环节,人文理念的实现要着重从立法开始。一方面,从经济法的发展历史来看,经济法的队伍在不断壮大,究其原因在于世界范围内的发展和进步,社会经济越发展,市场经济也就越发复杂,有针对性的广泛立法是实现人文理念的重要步骤;另一方面,经济法理念作为最高的指导性原则,具有极强的涵盖性,它要求在旗下所有的法律、法规中要有所体现。面对不断变化的社会环境,能否敏锐地发觉经济法立法的空白,尤其着重加强与人文理念直接关联的领域的立法,则直接关系到经济法的积极作用能否显现,最终影响到人文理念的实现。

2.程序立法

确保经济法律、法规设立的程序性是实现人文理念的保障。首先由于经济法本身具有的复杂性以及社会市场经济环境也在不断变化,这就为经济法立法增加了更多的不确定因素,所以经济法立法需要程序性方面的规定。其次,与民法相比,“经济法是公权对私权进行干预的法,干预主体和干预对象事实上是不平等的,因此需要考虑私权主体的利益表达机制以防公权过度膨胀的机制……这种机制本身就是一种程序”。最后,经济法立法中具有主观性 ,经济法中的法律制度更多的是立法机关所创立的,具有较强的主观性。所以,设立适当程序来限制立法中的主观性也有其存在之必要。

(三)充分发挥行政执法在保护人民利益上的关键作用

由于经济法是通过国家力量介入市场经济并对其进行干预的法,所以国家力量在经济法中扮演了及其重要的角色,我们在期待行政执法合法法和正当性的同时,也不得不对行政执法中存在的非法行为加以关注。政府一方面是代表国家行政执行机关,另一方面政府也是一种“经济人”,它同样具有自身的利益,这就无法完全保障政府在执法的同时完全不考虑自身利益,这就导致有时会出现公权力过度膨胀,侵害人民利益的现象出现。行政执法是保护人民利益的一个非常重要的环节,也是实现人文理念以人为本要求的有效方式,经济法实践中的执法需要合法化和正当化,执法部门需要深刻理解人文理念的内涵并在执法中予以贯彻。

(四)完善经济法的纠纷解决机制

在我国目前的法律实践过程中,民法和刑法中的纠纷解决机制非常完善,然而,我国的经济法实践现状是,行政执法和行政处罚处于主要位置,而司法的作用却没有完全发挥。在我国,没有与经济法相对应的经济诉讼法,也许是这个原因,导致经济法的纠纷解决没有得到较好的实行,另外,经济法中的主体除了部分是单独的自然人外,更多的是一个组织或者是一个机构,这就使得诉讼主体具有复杂性,为纠纷解决带来极大不便。我国学者已经对这一问题进行了研究,比如公益诉讼制度的快速发展,为更好地保护人民在生态上的利益提供有力工具。在经济法纠纷的解决过程中可以非常好的体现人文理念,是人文理念实现的重要路径,所以,经济法的纠纷解决机制亟待补强,以促进人文理念的更好实现。

参考文献

单飞跃.经济法理念与范畴的解析.第1版.北京:中国检察出版社,2002:72

焦海涛.第二十届全国经济法理论研讨会综述.法商研究,2012(3)

李昌麒主编.经济法理念研究.北京:法律出版社,2009:11

李曙光主编.经济法学.北京:中国政法大学出版社,2007:1-2

李双元、蒋新苗、沈红宇.法律理念的内涵与功能初探.湖南师范大学社会科学学报,1997(4)

经济法理论论文篇(3)

论文摘要:从1978年至2008年, 中国的经济法学理论研究经历了30年的发展历程, 取得了长足的进步。其理论发展主要体现在厘清调整对象、从制度功能的视角研究经济法的地位, 以“社会本位”为核心研究经济法基础理论、提出经济法学基本假设、宏观调控法制化的研究、税收法定原则与税收法律关系性质的研究以及社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 论文关键词: 中国; 经济法学; 理论发展 从1978年至2008年, 中国经济法学的发展紧紧跟随着中国经济体制改革的步伐。中国的经济法学理论研究经过30年的发展, 取得了一定的研究成果。 一、厘清调整对象。 对经济法调整对象的研究是经济法学研究中最基本的问题, 它直接影响着经济法学学科的构建与发展。 中国经济法学起步繁荣阶段, 学者们的研究主要是围绕着经济法是否具有独立的调整对象展开的。基本形成了两类观点。一类观点认为经济法具有自己的调整对象, 其调整特定经济关系。 而对于特定的经济关系, 表述却存在着一定的区别。有的学者认为公民之间的经济关系由民法调整, 其他的经济关系都发生于国家的计划约束之下, 体现了国家的意志性, 其由经济法调整。①有的学者进一步从所有制性质的角度限定了经济法的调整对象, 即只有建立在社会主义公有制基础之上的经济关系才是经济法的调整对象。② 随着经法学研究的发展, 学者们对经济法调整对象的认识进一步具体化, 强调经济关系的性质。有的学者认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系。① 有的学者认为, 经济法调整管理关系。② 也有的学者认为, 经济法调整计划关系。③ 另一类观点认为经济法没有自己独立的调整对象, 其不是一个独立的法律部门。④ 1986年《民法通则》颁布之后, 学者们对经济法的调整对象有了新的认识, 对于横向经济关系的调整逐渐淡出了经济法学者的视野, “纵向经济管理关系说”⑤逐渐占据了统治地位, 学者们在对经济法调整对象这一问题的认识上基本取得了共识。进入20世纪90年代以后, 学者们对于经济法调整对象问题的理论交锋渐次减少, 学者们在“纵向经济管理关系说”的基础上, 对经济法调整对象的论述作了进一步的完善, 侧重点有所不同。代表性的观点主要有: “国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“宏观调控和市场规制说”、“国家调节说”以及“行政管理说”等。⑥ 在强调经济法调整“纵向经济管理关系”的同时, 也有学者认为经济法调整一定的“横向经济关系”, 但对“横向经济关系”的理解已经与最初经济法萌芽时期的理解有所不同。 此时的“横向经济关系”是指计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系。[ 1 ] ( P46)时至今日, 学者们对于经济法的调整对象已达成基本共识, 都强调经济法调整国家对社会经济生活进行管理而形成的经济关系, 只不过是表述问题的侧重点有所不同而已。 二、制度功能视角中的经济法地位研究。 学者们对于经济法与民法、行政法的关系的研究, 经历了一个从最初注重区别到现在关注联系的发展过程, 研究视角逐渐聚焦于经济法、民法和行政法的制度功能上。从制度功能角度去探讨经济法在法律体系中的地位, 有助于整合法律间的体系功能, 促使经济法学研究更好地服务于实践。 最初, 学者们在分析经济法与民法的区别时, 往往从调整对象角度进行论述。进入20世纪90年代以后, 特别是1992年中国共产党第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制之后, 民法和经 济法作为与社会经济生活联系最为密切的法律制度,在市场经济体制的构建过程中发挥着重要的作用。此时, 学者们对经济法与民法关系的研究中不仅注重二者之间的区别, 更加重视二者之间的联系。对于区别的论述不仅聚焦于调整对象方面,而且进一步关注保护的法益、制度功能等问题。在制度功能角度, 民 法是保障市场调节有效运作的法律机制, 经济法是保障国家调节有效运作的法律机制, 其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足。[ 2 ] ( P19 - 20) 民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面, 通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益; 而经济法则侧重(并非全部)从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构, 从而提高效率来促进人们的利益。[ 3 ] 在探讨经济法与民法的联系时, 主要的落脚点也是二者的制度功能的互补性。 民商法是市场经济常态性的法律, 它多是通过其任意性规范, 体现“无形之手”的要求, 充分发挥市场主体的能动性, 同时也少有强行性规范, 导向市场主体自觉地遵守市场规则。经济法是市场经济非常态的法律, 它多是通过强行性规范, 强调“市场机制的外在化”, 提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则, 解决市场失灵, 促使国民经济持续快速健康地发展。[ 3 ] 学者们对于经济法与行政法之间关系的研究最初也是着眼于调整对象的区别。20世纪90年代以后, 随着学者们对民商法与经济法之间功能互补性关注度的增强, 经济法与行政法的联系也进入学者们研究的视野。在探讨二者之间的联系时, 学者们基本也都是强调二者在制度功能上的互补性。① 进入20世纪末期, 也有的学者将民商法、行政法与经济法并列在一起, 讨论三者之间的关系。对三者关系的研究是从功能的互补、调整对象的交叉等角度强调在市场经济体制下三者协同发挥更大的作用。②三、以“社会本位”为核心的基础理论研究。 20世纪90年代, 学者们探索经济法独立法律地位的研究仍在继续, 研究的视角不再局限于调整对象以及与民法和行政法的关系等问题, 逐渐拓展到经济法的价值、宗旨、基本原则、法益目标等问题上, 从而形成了以“社会本位”为核心的基础理论研究。 首先, 社会公共性是经济法的核心范畴。经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力(利) 和义务、经济法的属性等各个方面。[ 4 ] 其次, 针对经济法的法域归属问题, 有学者提出了“社会法”的概念。经济法以社会利益为本位, 是保护和扶持经济性弱者以及保障可持续发展的法律, 是社会公共干预和理性建构之法。[ 5 ] 社会化是社会发展的必然趋势, 这种趋势导致以社会为基础的私法、行政法在某种程度上的社会化。但受其本质属性和固有功能的限制不能完全社会化。在这种情况下, 必然产生一种完全社会化能够反映满足社会化要求的法律———社会法。其中经济法就是这种社会化的产物, 是一种社会法。[ 6 ] ( P220) 再次, 从“社会本位” 的角度提炼与概括经济法的价值追求。经济法调整政府管理经济的关系中, 以维护社会经济运行的整体利益和效率作为根本价值。[ 7 ] 经济法是社会性之法, 经济法的价值最关注社会性。③ 最后, 经济法的法益目 标是社会利益。经济法的法益目标应是经济法首先追逐和实现的利益即社会公共利益。经济法的法益目标 依靠社会整体调节机制的作用而实现。[ 8 ] 四、经济法学基本假设的提出。 经济法学的基本假设的提出丰富了经济法学的研究方法, 提供了研究经济法学基础理论的新视角, 拓宽了研究思路。“从研究范式转换的角度来说, 吸收相关学科中有共性或深层次的相关成果, 提出基本假设, 在对这些假设进行具体分析, 综合运用基于相关假设而产生的各类方法,实际上是对经济法学研究范式的转换。” [ 9 ] ( P59)1998年, 有学者在分析民法与经济法的关系时, 就提出了基本假设这一概念, 认为民法与经济法存在着基本假设的差异。[ 10 ] 随后, 有学者在分析经济法与民商法的区别是再次使用了基本假设的概念。即二者的深层区别是对于市场主体的假设不同; 对于市场整体的假设不同; 对政府与市场关系的假设不同。[ 3 ] 但是以上论述仅从经济法与民法的区别角度提出了经济法学的三个基本假设, 并未对经济法学的基本假设作系统的论述。2001年, 有的学者对经济法学的基本假设进行了较为全面地研究。把经济法学的基本假设分为两类, 一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设, 可称为共通性假设; 另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设, 可称为特殊性假设。共通性的假设是二元结构假设, 包括理论———认知层面的公私二元结构假设, 经济———制度层面的城乡二元结构、南北(东西) 二元结构、内外二元结构, 社会———文化层面的传统与现代二元结构、工商文化与农业文化二元结构。特殊性假设包括双手并用假设、两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设、交易成本假设。并且运用各种假设分析了具体经济法制度在运行中存在的问题, 提出了一些解决的办法。①五、宏观调控法制化的研究。 宏观调控作为国家干预社会经济生活的重要手段, 自我国实行有计划的商品经济体制以来,就成为经济法学者密切关注的研究对象。对于宏观调控法制化的研究既丰富了我国宏观调控法学基础理论的内容, 又在一定程度上推动了我国的宏观调控的立法实践。 有的学者对建国后40年来国家宏观经济调控行为进行了反思, 认为解决我国经济体制改革中存在的问题, 需要从国家宏观调控体系和宏观调控行为入手, 从经济、行政和法律几个方面对国家宏观经济调控行为进行研究。以法律手段规制宏观经济行为, 既是宏观经济本身的客观规律性和特性所要求的, 又是我国社会主义国家对国民经济的管理职能、任务所决定的, 是国民经济宏观调控工作规律所产生的必然结果。[ 11 ] 宏观调控必须尊重市场经济的客观规律, 要立足于长期的社会政策, 宏观调控应法律化制度化。为了加强政府的宏观调控意识和责任, 监督政府有效地实施宏观调控, 提高宏观调控的效率, 必须着手制定一部宏观调控基本法, 把政府对市场经济的调控法律化和制度化, 使政府有效且有节制地发挥“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”职能。[ 12 ] 随着社会主义市场经济体制的建立发展, 宏观调控的法制化研究逐渐深入。有的学者对宏观调控法的本质、价值、基本原则等问题作了进一步的论证。[ 13 ] 有的学者认为, 宏观调控的核心问题是宏观调控权的配置和行使, 并通过分析宏观调控的合法性、权源、行使宏观调控权的原则、力度以及宏观调控权的独立性等问题, 说明宏观调控权的法律解析对于宏观调控法理论和制度完善的重要价值。[ 14 ] 中国加入WTO对于宏观调控法产生了重大的影响, 社会化、民主化、国际化是我国宏观调控法的发展趋势。 六、税收法定原则与税收法律关系性质的研究。 随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展, 税收作为国家调控经济运行的重要手段之一, 其法制化需求日益增强。于是, 有学者提出了税收法定原则应作为税法的重要基本原则, 有的学者将其称为“税收法定主义”。税收法定主义是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现, 对于保障人权, 维护国家利益和社会公益意义深远。税收法定主义的提出有助于税制乃至整个法制的完善以及法学研究的深入。我国在《税收征收管理法》中确立了税收法定主义,但并未将其上升为一个宪法原则, 可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定, 从而有助于税收法制的完善, 推动经济和社会的良性运行和协调发展。税收法定主义的内容可以概括为三个原则, 即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。税收法定主义作为税法的重要原则, 同样具有宪法原则的位阶。[ 16 ] 对于税收法律关系的研究一直是税法学研究所关注的一个问题。由于税收法律关系中固有的一方主体是国家, 所以税收法律关系具有不平等性的特点。但近年来有些学者对税收法律关系重新进行了分析, 认为税收法律关系具有债的关系的性质, 并在此基础上提出了税收法律关系的平等性。以“契约精神和平等原则”为本质和核心构建起来的现代税收法律关系理论为税法基本理论提供了新的研究视角。当对某一具体的税收法律关系加以定性时, 应当根据其内容、所涉及的主体以及其所处于国家税收活动过程的不同阶段, 来界定处于特定情形下特定的税收法律关系的性质; 当需要对抽象的作为整体的税收法律关系进行定性时, 可以认为其性质是税收债权债务关系。税收法律关系是一个以三方主体间的四重法律关系组成的两层结构: 三方主体是指纳税主体、国家和征税机关; 四重法律关系是指税收宪法性法律关系、国际税收分配法律关系、税收征纳法律关系和税收行政法律关系; 其中, 税收征纳法律关系和税收行政法律关系构成第一层, 也是人们通常所认识的税收法律关系, 税收宪法性法律关系和国际税收分配法律关系构成第二层,是潜在的、深层次的, 也是往往被人们所忽视的税收法律关系, 最深刻地反映了税收法律关系的本质, 即“契约精神和平等原则”, 其贯彻并体现在税收法律关系的各个层面上。认识和确定现代税收法律关系的本质, 首先就会对传统理论中的“税收公平主义”提出挑战。传统的税收公平主义一般只就纳税主体范围内比较其相互之间的公平问题; 而建立在“契约精神和平等原则” 本质基础上的税收公平主义则要求就税收法律关系的全部主体————国家、征税机关和纳税主体, 考察其彼此之间的公平和平等关系。[ 17 ] 七、社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 在经济法具体制度研究领域中, 学者们对于竞争法的研究始终与立法密切相关, 并且在一定程度上推动了立法的进程, 特别是针对反垄断法律制度展开的研究。美国、欧盟等国家的反垄断法理论研究比较发达, 实践经验比较丰富, 而我国从1978年以来, 一直没有制定反垄断法, 理论研究和实践经验较为欠缺。所以学者们在探讨我国的反垄断立法时, 更多的是借鉴国外的理论研究的成果和立法与司法实践。但毕竟我国的国情与美国、德国等国家存在着很大的不同, 所以面向我国社会主义市场经济条件的反垄断法立法研究尤为重要。学者们针对我国的国情, 结合国外的反垄断法理论与实践, 对我国的反垄断立法提出了一些建设性的意见, 极大推动了2008年我国 反垄断法的出台。 首先, 探讨了规模经济与我国反垄断立法的关系。制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并非是对立的。我国反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾, 它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。① 我国既要注重发展规模经济, 鼓励必要的企业合并和联合, 又要反对和防止垄断和经济力过度集中, 反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。② 其次, 论证了我国行政垄断的法律规制问题。反垄断法是规制行政垄断的最重要的法律途径, 反垄断法在规制行政垄断时需要注意其与经济垄断的一致性和各自的特殊性。[ 18 ] 由于行政垄断的形成主要是体制上的原因, 因此, 制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的, 它需要实现自由企业制度, 建立完善的市场经济法律制度, 确立有力的执行程序及严厉的惩戒措施等多种因素的共同作用。[ 19 ] 再次, 提出了我国反垄断法执法机构的设计思路。我国应当建立一个有权威性和高度独立性的反垄断主管机构, 它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院, 由国家人事部和财政部编列预算, 但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度独立裁判的权力, 即在业务上只是依照法律进行裁决。[ 20 ] 最后, 分析了入世对我国反垄断法制定的影响。入世后, 中国政府越来越注重竞争政策和竞争法问题, 以应对越来越激烈的国内市场竞争和国际市场竞争。虽然中国制定反垄断法存在压力, 但是制定反垄断法有利于提高中国企业的竞争力, 遏制跨国公司的垄断势力和改善国家的财政和宏观调控。[ 21 ] 中国应当积极参加WTO关于竞争政策多边协议的谈判, 抓紧制定反垄断法。竞争政策是国家的长期策略, 应当注重竞争法和竞争政策的研究。[ 22 ] 中国的经济法学经过30年的发展历程, 虽然取得了一定的成绩, 但也存在着一定的不足。 在今后的发展过程中, 经济法学研究需要进一步加强学科间的交流与互动, 密切注意理论联系实践, 强化具体制度的研究, 实现国际化与本土化的统一, 从而进一步推动中国经济法学研究的蓬勃发展。 参考文献: [ 1 ] 潘静成, 刘文华。 经济法基础理论教程[M ]. 北京: 高等教育出版社, 1993. [ 2 ] 石少侠。 经济法新论[M ]. 长春: 吉林大学出版社, 1996. [ 3 ] 王全兴, 管斌。 民商法与经济法关系论纲[ J ]. 法商研究, 2000, (5)。 [ 4 ] 王保树、邱本。 经济法与社会公共性论纲[ J ]. 法律科学, 2000, (3)。 [ 5 ] 郑少华。 经济法的本质: 一种社会法观的解说[ J ]. 法学, 1999, 。 [ 6 ] 邱本。 自由竞争与秩序调控———经济法的基础建构与原理阐析[M ]. 北京: 中国政法大学出版社, 2001. [ 7 ] 李中圣。 经济法: 政府管理经济的法律[ J ]. 吉林大学社会科学学报, 1994, (1)。 [ 8 ] 王保树。 论经济法的法益目标[ J ]. 清华大学学报(哲学社会科学版) , 2001, (5)。 [ 9 ] 张守文。 经济法理论的重构[M ]. 北京: 人民法院出版社, 2004. [ 10 ] 刘水林。 试析民法与经济法的基本假设差异[ J ]. 法律科学, 1998, (3)。 [ 11 ] 刘剑, 郭锐。 论加强国民经济宏观调控的法律问题[ J ]. 中国法学, 1990, 。 [ 12 ] 张文显。 宏观调控及其政策与法律的思考[ J ]. 中外法学, 1994, (1)。 [ 13 ] 李昌麒, 胡志光。 宏观调控法若干基本范畴的法理分析[ J ]. 中国法学, 2002, 。 [ 14 ] 张守文。 宏观调控权的法律解析[ J ]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2001, (3)。 [ 15 ] 漆多俊。 宏观调控立法特点及其新发展[ J ]. 政治与法律, 2002, (1)。 [ 16 ] 张守文。 论税收法定主义[ J ]. 法学研究, 1996, (6)。 [ 17 ] 刘剑文, 李刚。 税收法律关系新论[ J ]. 法学研究, 1999, (4)。 [ 18 ] 王保树。 论反垄断法对行政垄断的规制[ J ]. 中国社会科学院研究生院学报, 1998, (5)。 [ 19 ] 王旸。 论反垄断法一般理论及基本制度[ J ]. 中国法学, 1997, 。 [ 20 ] 王晓晔。 我国反垄断立法的框架[ J ]. 法学研究, 1996, (4)。 [ 21 ] 王晓晔。 入世与中国反垄断法的制定[ J ]. 法学研究, 2003, 。 [ 22 ] 王晓晔, 陶正华。 WTO 的竞争政策及其对中国的影响- 兼论制定反垄断法的意义[ J ]. 中国社会科学,2003, (5)。 文章 来源:中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

经济法理论论文篇(4)

一 经济法产生的背景早期的资本主义是一种完全竞争的社会,社会的每个主体在经济生活中都是完全自由的。这种社会模式的形成与建立受到了古典政治经济学代表人物亚当·斯密、重农主义思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产阶级的人性论和自由主义提出:“人类的一切活动都是为了追求个人利益,它是人们从事经济活动的唯一动力,是人的天性,凡是人都有这种要求,人类的利己心促成了变换”,他认为,每个人虽然追求的是个人利益,而没考虑到他人的利益,但是追求个人利益同社会利益不是矛盾的,而且是一级的,“每个人改善自身境况的一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素”。在斯密看来,政府对自由秩序的干预都几乎是有害的,抽象为“经济人”的个体在自私追求个人利益的同时,他们好像为“看不见的手”引导而实现公众的最佳福利,这是所有可能出现结果中最好的。产生于18世纪中叶的法国的重农主义,把农业中的“自然秩序”推崇到了整个社会领域,崇尚“自然秩序”,反对政府对经济的干预,主张自由放任。边沁的功利主义思想认为:“社会是一个个人的总和,社会利益是个人利益的总和。只要每个人真正追求他自己的最大利益,最终也就达到了社会的最大利益”。在这几种思想的影响下,早期的资本主义举行完全竞争,国家在社会生活中只充当了“守夜人”的角色,对社会经济生活完全放任,相信其可以遵循“自然秩序”。这种思想在当时占据了主导地位,政府也就作为一个“夜警政府”,除赋税外不再承担任何经济职能,因为他相信,他所统治的“经济人”在追求自身利益最大化过程中,可以自动实现整个社会利益的最大化,同时也就达到国家利益的最大化。这几种思想在早期的资本主义发展中起到了积极的作用,但它们犯了一个共性的错误,他们都忽视了社会关系的存在,割裂了人与人之间的关系,把人看作是绝对独立的个体,而社会是一张“关系之网”,每个人都处在这张网之中,牵一发而动全身,个人利益最大化过程中,不可避免的会与他人利益、社会利益、国家利益发生冲突。但随着经济进一步发展,生产和资本进一步集中,不可避免的导致了严重的后果。19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了“自然秩序”的神话。社会经济过度集中,各种形式的经济垄断大量出现,工人大量失业,社会贫富差距悬殊,市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏,整个社会处于近乎瘫痪状态,这时,充当“守夜人”的政府发现,他们所推崇的“自然秩序”原来只是一种理想,放任主义非但没有促进社会利益的增加,反而对其造 成了破坏,于是,应运而生的凯恩思主义通过主张国家对经济的全面干预,不仅拯救了资本主义世界,也促成了实质意义上的经济法的诞生。同时资本主义集团为了各自的利益,发动了第一次世界大战,“战争经济法”也应运而生。所以,从这一时期看,经济法在诞生之初,就承担了维护社会经济秩序,维护国家利益,抑制贫富差距的扩大,实现社会公平的职能,而作为国家干预经济之法的经济法,它最后所要维护的仍然是一种社会利益和国家利益。 二 经济法的体系经济法经过长时期的发展,已经形成了一个多层次。门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。其主要内容包括市场管理和宏观调控两大部分。市场管理法究其本质是国家权力对市场交易活动的依法适度干预,而其根源则是市场失灵。它的宗旨在于重现和复制公平的市场交易活动,自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力,要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争,而要实现这一点,最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权,作为市场管理法核心和基础的市场竞争法很好的承担了这一职能,它的建立旨在维护公平的市场竞争,通过禁止不正当的竞争行为和限制竞争行为,为社会各主体创造一个良好的竞争环境,提供给大家公平竞争的机会,在全社会实现竞争民主。宏观调控法其本质是国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为的法律手段,和市场管理法不同的是他的干预是间接的,他主要通过一些诸如货币政策、财政税收政策等经济性的政策来影响市场主体的具体经济行为选择。市场经济不是放任自流的无政府主义经济,宏观调控可以校正市场经济的发展方向,协调市场经济的总体平衡,调节市场经济的发展态势,维护市场经济的宏观秩序,抑制市场主体的贫富差距,促进社会的可持续发展。从亚当·斯密的自由放任到凯恩思的全面干预,走到了今天的自由基础上的干预和干预下的自由相结合,政府已经认识到社会利益的最大化不是个人利益绝对最大化所能实现的,社会 利益也不再局限于经济上的利益,它随着社会的发展,已具有了更为丰富的内涵,笔者认为,它应当包括经济秩序,社会公德,经济资源与机会的共享,人类文明等各方面。而且,社会利益是处在社会中的个人实现其利益的基础,没有社会利益的存在,个人利益是没有保障的,只有基于社会利益,个人对利益的追求才是自由的。社会利益高于个人利益,但其本质又是个人利益,不过它所强调的是每个社会个人的个人利益,是相对于单个个人利益、集团利益和国家利益而言的,具有极强的涵盖性、广泛性和更强的整体性。所以,从经济法的产生及其体系看,笔者认为,经济法的价值主要体现在这几个方面:良好的经济秩序、经济民主、社会公正。1、经济秩序。经济法的价值目标在于实现一个良好的经济秩序,只有有一个良好的经济环境,社会主体才能“最自由”的实现自己的利益,从而实现社会利益的最大化。二、经济民主。经济法通过维护经济秩序,建立良好的经济环境,赋予社会主体平等的、自由的竞争权,机会均等地参与市场竞争,实现自己的利益。经济法通过国家干预,保证每个社会主体的最大民主,从而实现了社会的最大民主。三、社会公平。国家通过宏观调控,利用税收杠杆调节个人收入,均衡社会财富,通过社会保障实现对弱者的利益的保障,通过对自然资源和环境的保护,促进经济社会的可持续发展,实现代际之间的公正。经济法作为一种工具,在对利益冲突双方进行调整和评价时,无不依据其价值进行,而其价值就其本质来看乃是属于社会利益的范畴,所以,笔者认为:经济法的价值本质,乃是社会利益至上。

经济法理论论文篇(5)

【论文摘要】对于社会保障的学科性质,学术界有不同的观点,本文作者试图从历史学、社会学、经济学、政治学四个角度出发,旨在阐述社会保障法的经济法本质,以期对目前的社会保障制度改革有所裨益。【论文关键词】 社会保障 公平 市场失灵 政府【正文】论社会保障法的经济法本质社会保障法的基本功能是保障人的生存权利,维护社会公平,保证社会秩序的稳定,故而,在现代社会里,完善的社会保障制度是国家使社会经济稳定发展的重要手段。时至今日,如何构建完备的社会保障制度,已成为中国法律实务界和学术界共同面临的历史课题。透析社会保障法的本质,是构建该制度的必要前提。追溯社会保障制度的历史,透析社会保障的本质特性,有助于明确社会保障的学科性质,有助于我国社会保障立法的实施和完善。一、社会保障制度的历史考证法律是社会生活的体现,是适应社会需要而产生并不断发展完善的,社会保障法亦不例外,以史为镜,可以知兴替。考察社会保障法产生发展的历史进程,可以帮助我们拨开笼罩在社会保障法上的迷雾,澄清它的本质。德国是现代社会保障体系的支柱——社会保险制度的发源地,俾斯麦则是该制度的“始作俑者”。这位“铁血宰相”在登上德国政治舞台的时候,德国正处于经济萧条期,劳动人民生活贫困,社会主义思潮在工人中传播,工人运动不断兴起,严重威胁到德国新兴资产阶级的利益。为稳定社会生活,俾斯麦运用国家权利,实行“大棒加胡萝卜”的两手政策。一方面他通过1878年颁布的反社会主义法令,对工人运动及其政党进行血腥镇压;另一方面认为镇压不是唯一的途径,还应同时积极改进工人的福利,改革社会弊端。于是1883-1889年,帝国议会相继通过了法令,批准由国家建立疾病保险、意外事故保险和老年与残疾保险等三项保险法案,开创了社会保险制度立法的先河。继德国之后丹麦于1893年建立了全国免费养老金制度,由此拉开了西方国家建立社会保障制度的序幕,在二十世纪初,更多的国家开始制定和实施自己的社会保障制度,澳大利亚于1901年,法国于1905年,挪威于1923年,加拿大于1927年,美国于1935年先后实施或补助地方政府实施养老金制度。追溯主要资本主义国家社会保障制度的立法历史,我们可以发现,不论哪个国家的社会保障制度,均是国家(政府)运用公共权利对社会进行调整、干预的产物。19世纪末20世纪初,资本主义由自由资本主义向垄断资本主义过渡,在经济高度集中,飞速发展的同时,也伴随着产生了一系列的社会问题:经济危机,工人失业,劳工阶层日益贫困,贫富差距迅速拉大等,这对原有的自由资本主义制度框架造成了巨大的冲击,经济、政府各方面的秩序面临着分崩离析的危险。资本主义国家急需一种医治这些有害于社会稳定的“社会弊端”的良丹妙药,而经济法正是在这样的境况下产生的,医“社会沉疴”的治病良方。经济法中的社会保障法更是社会稳定的“控制阀”。国家运用行政权力,干预社会生活,对失业者加以救济,对贫困者施以保障,消减劳动人民的不满情绪,从而缓解社会剧变对统治秩序的破坏与冲击。社会保障法从其产生之日起便作为经济法的“子法”,成为国家干预经济的一种重要手段。二、社会保障制度的社会学分析:公平价值的维护作为认识对象的公平,实质上一种社会关系即公平关系。公平是人类社会的基本价值之一。无论在历史上或当代世界上,都存在着人类社会普遍接受的某些正义观念。任何社会的存在与发展,都必须将公平价值的追求作为最基本的前提之一。由于主体间在占有社会财富的份额上存在差距,并由此造成主体间在经济能力、发展起点和条件以及享受社会所提供的文明成果等方面存在差异,一定程序的不公平实际上是市场机制能够有效运行的必备条件,如果社会上个人没有刺激去从事能引导起经济增长的那些活动,便会导致停滞状态。然而,收入分配的不均等或财富分配的不均等并不等于收入不公平时,反对收入分配或财产分配的过分差距在一定意义上就是反对机会不均等条件下的竞争,把公平放在优先地位就是反对机会不均等,就是把反对收入分配和财产分配的过分差距放在首位。财富分配的不公平是社会冲突的根源,是政治不稳定的祸根。为了给市场经济提供良好的政治环境,就有必要通过公共政策,实施收入再分配工程,劫富济贫。在一个正义的社会,必然有财富的不断移转 ,从最富有的移转到最贫穷的人,除非在最贫穷以上的人能够根据上述的原则来证明他们拥有较多财富的权利,在缺乏这些特殊条件时,其财富移转逐渐向中间平均数回归。社会保险即是为了缓和因经济结构而造成的收入分配或生活需求性资源分配的不公平而设计出的一种社会再分配方案。在社会保障制度下,政府运用行政权力引导社会力量介入社会保障,促使财富流向社会保障机关,而向需要保障的人们疏散;政府以自己的力量组织社会保障机构,分配社会财富,直接影响需要社会保障支持的人们的生存状态;政府甚至直接调度社会资源用于公共目的,以自己提供的公共产品、公共服务对于社会福利发生最为广泛、深刻、持久的影响,政府在社会保障法规制下所实施的一系列措施均为了达到社会实质公平的目标,社会保障法完全符合经济法的国家干预特征,符合经济法的实质公平性价值,体现了经济法的社会公益性追求。三、社会保障制度的经济学分析:市场失灵的弥补我们的晚餐关非来自屠宰商、酿酒师和面包师的恩惠,而是来自他们对自身利益的关切。亚当•斯密的话精辟地阐述了市场经济发挥作用的基石----经济人理性假设,即经济人在追求自我利益最大化的同时,导致了社会利益的实现.市场通过运用经济人理性能够达到的资源优化配置的帕累插效率能者多劳需任何外力的介入.然而,1929—1933年的经济危机打破了经济人完全理性、市场机制万能的神话: 工厂倒闭、工人失业,资源严重浪费,贫富差距加大,这一系列严重的“社会弊病”已非单一的市场经济所能应付得了的。残酷的现实告诉我们:市场存在着自身难以克服的状况,在这种状态下,市场机制不能有效地配置资源,包括外部效应、自然垄断、不完全的市场和信息不完整,不对称等。市场失灵为政府干预提供了发挥作用的空间,因为政府具有其它社会组织无可比拟的优势:强制性和普遍性。公共产品问题亦是市场失灵的表现形式之一。公共产品指在消费中具有非排他性、非竞争性的物品。消费中的非排他性指公共产品一旦投资,则任何人都可以享用,消费中的非竞争性是指同一公共产品可以被许多人同时享用。这些特征使得无法,很难或者不必对公共产品进行收费,因而市场机制无法激励个人去提供充分的公共产品,它只会导致供给严重不足,而消费则严重过度。社会保障体系作为公共工程,亦是一种公共产品。由于公共产品的非排他性和非部分性容易诱发经济人“搭便车”的心态和行为,国家作为在某个给定地区对合法使用强制性手段具有垄断权的制度安排,必须运用公共权利介入分配领域,干预经济生活,承担起建构社会保障体系的责任。从实践上讲任何国家的财政都必须参与社会保障资金的形成和供给,不仅要注入大量资金,更要充当社会保障资金失衡的最后弥补者,从根本上保证社会保障职能的实现。市场的效率主要来自于竞争,来自于对市场主体追逐自利的激励,也正是这个效率的动力来源使市场对资源配置效率和经济增长目标的追求,以社会公平的弱化和部分社会主体竞争能力的丧失为代价,市场机制从作为人类进步的最有力的引擎变为对类福利和公众利益的威胁。市场的特点是根据要素禀赋进行分配,其结果是缺少资产和教育的人,不能享受因市场而导致的经济增长的成果,从而层致了贫困,反对贫困问题,依靠社会的力量是不够的,市场机制也很难充分地调动社会力量,来帮助贫困者,对此,国家必须对其进行干预,国家通过社会救济制度对没有竞争能力和竞争失败的主体以及其它因意外事件而导致生活困难的人进行物质上的帮助,使他们的基本生活能得到保障;通过社会保险制度,对劳动者因失业、疾病、生育、工伤、年老等情形而导致收入不足或无收入时,提供物质上的帮助,从而保障劳动者的基本生活和劳动力再生产的顺利进行;通过社会福利制度,由国家创办各种社会福利设施,弥补市场对公共福利这种产品提供不足缺陷,以提高社会的整体福利水准;通过社会优抚制度,对社会上的特殊人群提供帮助。社会保障制度弥补市场机制缺陷的功能恰恰体现了经济法的本质特征—国家干预经济的基本形式。 四、障制度的政治学分析:政府的主导责任在政治学的分析视野里,国家(政府)与市民社会是两个最基本的范畴。二者之间存在着既对立又统一的辨证关系。一方面,市民社会意味着一种独立于对立国家干预的社会经济生活领域。作为一种历史的产物,市民社会是在现代国家形成过程中作为其它对应物自下而上地孕育和出现的。一经产生,它即成为相对于国 家具有自身特质的存在,在使社会利益多元化的同时亦使国家干预社会化,在国家之外形成一个独立的、强大而有利的社会空间,遏制国家的极度扩张。市民社会的经济运行能允许分散的个人利益和地协调,在资源组织、分配和产品的生产过程中,不需要任何政治决定,单个的市民获得了经济意义自由与法律意义上意志自由的权利。需要就经济问题作出政治决定的范围在政府中急剧缩小,这自然而然地使得为保证经济正常运行就必须为政府的行为立上界碑。市民社会与国家的极度分离是不可能的。因为人在市民社会中不可能真正地实现自己,市民社会欠缺了与真正人性和自我实现相始终的伦理生活内容,这种欠缺内容只可能在社群的、共同的、国家、民族和历史的文化层面上才能找到。市民社会是一个私欲间的无休止的冲突场所,私利作为一种特殊性获得了全面发展和伸张权利,如果听其独立发展,势必导致道德沦丧和社会混乱,使市民社会处于瘫痪状态。这种特性决定了市民社会自身不能克服的缺陷,国家的干预便成为必不可少的。[12]将市民社会与政治国家的理论运用于社会保障领域,我们可以发现:一方面,社会保障制度建立的过程就是国家运用权利向市民社会渗透和扩张的过程。在市民社会中,个人私立的得到全面的扩展,在法律允许的范围内追求自由、追求财产成为人天赋的不可剥夺的权利,但是,由于主体间在财富份额、个人能力等方面存在差异,市民社会内经济增长所带来的收益在不同群体、家庭和个人之间的分配是不同的,这样就会导致种族集团之间、家庭之间、个人之间的不平等。有些人群常常不能享受市民社会自治性所带来的经济增长的成果,尤其是缺少资产和教育的人、生活在贫困落后地区的人往往处于社会财富分配的底层。是市民社会成为“富者的天堂,穷者的地狱”,若对其放任自流,随之而来的必然是道德的沦丧与社会的混乱。在这种情况下,国家的干预就成为必然的亦是唯一的选择。国家合法的介入市民社会,引导各种社会力量,促使资源向需要保障的人群流动;政府以自己的力量汲取社会财富,并通过合理的渠道向需要保障的人群分配,直接影响他们的生活状况。政府主导的社会保障成为了扶植和培育市民社会的重要力量。因此,社会保障法理应是授予政府权利干预市民社会生活,以保障市民社会自治性充分发挥之法。另一面,从财富流动的视角来看,社会保障实质上是政府运用国家权利对社会财富的一种强制性分配。历史的教训已经无数次提醒我们:必须对政府权利的介入保持高度警惕,因为“对国家加以理想化,以及对市民社会给予道德上的低评价,着两者结合在一起不可避免地要导致政治上的独裁主义”。[13]在公权的强制性分配中,容易产生两个问题:第一,高成本问题,即财富在归集和转移过程中会出现流失,这种流失包括财富的收集成本和转移成本,主要是指各种人力资源支出、财产耗费等。第二,劫贫济富问题。强制性分配是一种资源的强制性转移,所以并不能确保转移的方向。在财富归集方面,不能确保取之于富人的财富多于取之于穷人的财富;在财富转移方面,也不能确保穷人一定能获得更多的资助。在强制性分配分配的实践中,有可能出现劫贫济富的反向现象,从而使强制性分配伦为一种为富人服务的工具。[14]以劫富济贫为取向的政府权利的介入,不但没有达到预期的目标,反而导致政府失灵状态的生产。因此,为防止政府失灵的出现,在强制性分配的过程中,法律对政府力介入的范围、方式、程序、责任等加以明确的规定。社会保障法应当担负起该重任,成为社会分配领域内限制政府,克服政府失灵之法。社会保障法一方面确认国家干预社会分配领域的合法性,以保障人的基本生存权利,维护市民社会的公平与稳定,另一方面又规定了国家权利运用的限度,防止权利的滥用,避免国家过度干预状态的出现,其功能完全符合经济法的双重作用:授权与控权。五、结束语无论从历史学、社会学角度考察,还是从经济学、政治学视角分析,社会保障法都无庸质疑地具有经济法的本质属性。明确社会保障的本质,将其定位为经济法的部门法,符合社会保障制度产生发展的历史规律,体现了社会保障学科的本质特征,更是由政府在目前社会保障制度改革中的特殊责任决定的。 【 6-7历以宁.经济学的伦理问题[M].上海:三联书店,1995.13-15W.Grunciman. Relative Deprivation and Social Justice. Penguin,1972,p316.Titmuss. Commnt On Welfare(2ndEdition).P657.亚当•斯密.国富论[M](1776).[美]萨谬尔森、诺德豪斯.宏观经济学.北京:华夏出版社,1999.1[德]马克思•韦伯.经济与社会(下卷)[M].北京:商务印书馆,1998.730-732.[美]理查德•布隆克.质疑自由市场经济[M].南京:江苏人民出版社,1999.116种明钊.社会保障法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.前言第2页.[英]弗里德里希•冯•哈耶克.自由秩序原理(上)[M]上海:三联书店,1998.279-294.[12]吕忠梅、陈虹、彭晓晖.规范政府之法——政府经济行为的法律规制[M].北京:法律出版社,2001.7[13][英]罗素.西方哲学史(下卷)[M].北京:商务印书馆,1996.289[14]李昌麒、应飞虎.论需要干预的分配关系——基于公平最佳保障的考虑[J].人大复印资料《经济法学、劳动法学》.2002.(11).6-7

经济法理论论文篇(6)

从1978年至2008年,中国经济法学的发展紧紧跟随着中国经济体制改革的步伐。中国的经济法学理论研究经过30年的发展,取得了一定的研究成果。

一、厘清调整对象。

对经济法调整对象的研究是经济法学研究中最基本的问题,它直接影响着经济法学学科的构建与发展。

中国经济法学起步繁荣阶段,学者们的研究主要是围绕着经济法是否具有独立的调整对象展开的。基本形成了两类观点。一类观点认为经济法具有自己的调整对象,其调整特定经济关系。

而对于特定的经济关系,表述却存在着一定的区别。有的学者认为公民之间的经济关系由民法调整,其他的经济关系都发生于国家的计划约束之下,体现了国家的意志性,其由经济法调整。①有的学者进一步从所有制性质的角度限定了经济法的调整对象,即只有建立在社会主义公有制基础之上的经济关系才是经济法的调整对象。②随着经法学研究的发展,学者们对经济法调整对象的认识进一步具体化,强调经济关系的性质。有的学者认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系。①有的学者认为,经济法调整管理关系。②也有的学者认为,经济法调整计划关系。③另一类观点认为经济法没有自己独立的调整对象,其不是一个独立的法律部门。④1986年《民法通则》颁布之后,学者们对经济法的调整对象有了新的认识,对于横向经济关系的调整逐渐淡出了经济法学者的视野,“纵向经济管理关系说”⑤逐渐占据了统治地位,学者们在对经济法调整对象这一问题的认识上基本取得了共识。进入20世纪90年代以后,学者们对于经济法调整对象问题的理论交锋渐次减少,学者们在“纵向经济管理关系说”的基础上,对经济法调整对象的论述作了进一步的完善,侧重点有所不同。代表性的观点主要有:“国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“宏观调控和市场规制说”、“国家调节说”以及“行政管理说”等。⑥在强调经济法调整“纵向经济管理关系”的同时,也有学者认为经济法调整一定的“横向经济关系”,但对“横向经济关系”的理解已经与最初经济法萌芽时期的理解有所不同。

此时的“横向经济关系”是指计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系。[1](P46)时至今日,学者们对于经济法的调整对象已达成基本共识,都强调经济法调整国家对社会经济生活进行管理而形成的经济关系,只不过是表述问题的侧重点有所不同而已。

二、制度功能视角中的经济法地位研究。

学者们对于经济法与民法、行政法的关系的研究,经历了一个从最初注重区别到现在关注联系的发展过程,研究视角逐渐聚焦于经济法、民法和行政法的制度功能上。从制度功能角度去探讨经济法在法律体系中的地位,有助于整合法律间的体系功能,促使经济法学研究更好地服务于实践。

最初,学者们在分析经济法与民法的区别时,往往从调整对象角度进行论述。进入20世纪90年代以后,特别是1992年中国共产党第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制之后,民法和经济法作为与社会经济生活联系最为密切的法律制度,在市场经济体制的构建过程中发挥着重要的作用。此时,学者们对经济法与民法关系的研究中不仅注重二者之间的区别,更加重视二者之间的联系。对于区别的论述不仅聚焦于调整对象方面,而且进一步关注保护的法益、制度功能等问题。在制度功能角度,民法是保障市场调节有效运作的法律机制,经济法是保障国家调节有效运作的法律机制,其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足。[2](P19-20)民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面,通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益;而经济法则侧重(并非全部)从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构,从而提高效率来促进人们的利益。[3]在探讨经济法与民法的联系时,主要的落脚点也是二者的制度功能的互补性。

民商法是市场经济常态性的法律,它多是通过其任意性规范,体现“无形之手”的要求,充分发挥市场主体的能动性,同时也少有强行性规范,导向市场主体自觉地遵守市场规则。经济法是市场经济非常态的法律,它多是通过强行性规范,强调“市场机制的外在化”,提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则,解决市场失灵,促使国民经济持续快速健康地发展。[3]学者们对于经济法与行政法之间关系的研究最初也是着眼于调整对象的区别。20世纪90年代以后,随着学者们对民商法与经济法之间功能互补性关注度的增强,经济法与行政法的联系也进入学者们研究的视野。在探讨二者之间的联系时,学者们基本也都是强调二者在制度功能上的互补性。①进入20世纪末期,也有的学者将民商法、行政法与经济法并列在一起,讨论三者之间的关系。对三者关系的研究是从功能的互补、调整对象的交叉等角度强调在市场经济体制下三者协同发挥更大的作用。②

三、以“社会本位”为核心的基础理论研究。

20世纪90年代,学者们探索经济法独立法律地位的研究仍在继续,研究的视角不再局限于调整对象以及与民法和行政法的关系等问题,逐渐拓展到经济法的价值、宗旨、基本原则、法益目标等问题上,从而形成了以“社会本位”为核心的基础理论研究。

首先,社会公共性是经济法的核心范畴。经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力(利)和义务、经济法的属性等各个方面。[4]其次,针对经济法的法域归属问题,有学者提出了“社会法”的概念。经济法以社会利益为本位,是保护和扶持经济性弱者以及保障可持续发展的法律,是社会公共干预和理性建构之法。[5]社会化是社会发展的必然趋势,这种趋势导致以社会为基础的私法、行政法在某种程度上的社会化。但受其本质属性和固有功能的限制不能完全社会化。在这种情况下,必然产生一种完全社会化能够反映满足社会化要求的法律———社会法。其中经济法就是这种社会化的产物,是一种社会法。[6](P220)再次,从“社会本位”

的角度提炼与概括经济法的价值追求。经济法调整政府管理经济的关系中,以维护社会经济运行的整体利益和效率作为根本价值。[7]经济法是社会性之法,经济法的价值最关注社会性。③最后,经济法的法益目标是社会利益。经济法的法益目标应是经济法首先追逐和实现的利益即社会公共利益。经济法的法益目标依靠社会整体调节机制的作用而实现。[8]

四、经济法学基本假设的提出。

经济法学的基本假设的提出丰富了经济法学的研究方法,提供了研究经济法学基础理论的新视角,拓宽了研究思路。“从研究范式转换的角度来说,吸收相关学科中有共性或深层次的相关成果,提出基本假设,在对这些假设进行具体分析,综合运用基于相关假设而产生的各类方法,实际上是对经济法学研究范式的转换。”[9](P59)1998年,有学者在分析民法与经济法的关系时,就提出了基本假设这一概念,认为民法与经济法存在着基本假设的差异。[10]随后,有学者在分析经济法与民商法的区别是再次使用了基本假设的概念。即二者的深层区别是对于市场主体的假设不同;对于市场整体的假设不同;对政府与市场关系的假设不同。[3]但是以上论述仅从经济法与民法的区别角度提出了经济法学的三个基本假设,并未对经济法学的基本假设作系统的论述。2001年,有的学者对经济法学的基本假设进行了较为全面地研究。把经济法学的基本假设分为两类,一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设,可称为共通性假设;另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设,可称为特殊性假设。共通性的假设是二元结构假设,包括理论———认知层面的公私二元结构假设,经济———制度层面的城乡二元结构、南北(东西)二元结构、内外二元结构,社会———文化层面的传统与现代二元结构、工商文化与农业文化二元结构。特殊性假设包括双手并用假设、两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设、交易成本假设。并且运用各种假设分析了具体经济法制度在运行中存在的问题,提出了一些解决的办法。①

五、宏观调控法制化的研究。

宏观调控作为国家干预社会经济生活的重要手段,自我国实行有计划的商品经济体制以来,就成为经济法学者密切关注的研究对象。对于宏观调控法制化的研究既丰富了我国宏观调控法学基础理论的内容,又在一定程度上推动了我国的宏观调控的立法实践。

有的学者对建国后40年来国家宏观经济调控行为进行了反思,认为解决我国经济体制改革中存在的问题,需要从国家宏观调控体系和宏观调控行为入手,从经济、行政和法律几个方面对国家宏观经济调控行为进行研究。以法律手段规制宏观经济行为,既是宏观经济本身的客观规律性和特性所要求的,又是我国社会主义国家对国民经济的管理职能、任务所决定的,是国民经济宏观调控工作规律所产生的必然结果。[11]宏观调控必须尊重市场经济的客观规律,要立足于长期的社会政策,宏观调控应法律化制度化。为了加强政府的宏观调控意识和责任,监督政府有效地实施宏观调控,提高宏观调控的效率,必须着手制定一部宏观调控基本法,把政府对市场经济的调控法律化和制度化,使政府有效且有节制地发挥“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”职能。[12]随着社会主义市场经济体制的建立发展,宏观调控的法制化研究逐渐深入。有的学者对宏观调控法的本质、价值、基本原则等问题作了进一步的论证。[13]有的学者认为,宏观调控的核心问题是宏观调控权的配置和行使,并通过分析宏观调控的合法性、权源、行使宏观调控权的原则、力度以及宏观调控权的独立性等问题,说明宏观调控权的法律解析对于宏观调控法理论和制度完善的重要价值。[14]中国加入WTO对于宏观调控法产生了重大的影响,社会化、民主化、国际化是我国宏观调控法的发展趋势。

六、税收法定原则与税收法律关系性质的研究。

随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展,税收作为国家调控经济运行的重要手段之一,其法制化需求日益增强。于是,有学者提出了税收法定原则应作为税法的重要基本原则,有的学者将其称为“税收法定主义”。税收法定主义是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现,对于保障人权,维护国家利益和社会公益意义深远。税收法定主义的提出有助于税制乃至整个法制的完善以及法学研究的深入。我国在《税收征收管理法》中确立了税收法定主义,但并未将其上升为一个宪法原则,可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定,从而有助于税收法制的完善,推动经济和社会的良性运行和协调发展。税收法定主义的内容可以概括为三个原则,即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。税收法定主义作为税法的重要原则,同样具有宪法原则的位阶。[16]

对于税收法律关系的研究一直是税法学研究所关注的一个问题。由于税收法律关系中固有的一方主体是国家,所以税收法律关系具有不平等性的特点。但近年来有些学者对税收法律关系重新进行了分析,认为税收法律关系具有债的关系的性质,并在此基础上提出了税收法律关系的平等性。以“契约精神和平等原则”为本质和核心构建起来的现代税收法律关系理论为税法基本理论提供了新的研究视角。当对某一具体的税收法律关系加以定性时,应当根据其内容、所涉及的主体以及其所处于国家税收活动过程的不同阶段,来界定处于特定情形下特定的税收法律关系的性质;当需要对抽象的作为整体的税收法律关系进行定性时,可以认为其性质是税收债权债务关系。税收法律关系是一个以三方主体间的四重法律关系组成的两层结构:三方主体是指纳税主体、国家和征税机关;四重法律关系是指税收宪法性法律关系、国际税收分配法律关系、税收征纳法律关系和税收行政法律关系;其中,税收征纳法律关系和税收行政法律关系构成第一层,也是人们通常所认识的税收法律关系,税收宪法性法律关系和国际税收分配法律关系构成第二层,是潜在的、深层次的,也是往往被人们所忽视的税收法律关系,最深刻地反映了税收法律关系的本质,即“契约精神和平等原则”,其贯彻并体现在税收法律关系的各个层面上。认识和确定现代税收法律关系的本质,首先就会对传统理论中的“税收公平主义”提出挑战。传统的税收公平主义一般只就纳税主体范围内比较其相互之间的公平问题;而建立在“契约精神和平等原则”

本质基础上的税收公平主义则要求就税收法律关系的全部主体————国家、征税机关和纳税主体,考察其彼此之间的公平和平等关系。[17]

七、社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。

在经济法具体制度研究领域中,学者们对于竞争法的研究始终与立法密切相关,并且在一定程度上推动了立法的进程,特别是针对反垄断法律制度展开的研究。美国、欧盟等国家的反垄断法理论研究比较发达,实践经验比较丰富,而我国从1978年以来,一直没有制定反垄断法,理论研究和实践经验较为欠缺。所以学者们在探讨我国的反垄断立法时,更多的是借鉴国外的理论研究的成果和立法与司法实践。但毕竟我国的国情与美国、德国等国家存在着很大的不同,所以面向我国社会主义市场经济条件的反垄断法立法研究尤为重要。学者们针对我国的国情,结合国外的反垄断法理论与实践,对我国的反垄断立法提出了一些建设性的意见,极大推动了2008年我国反垄断法的出台。

首先,探讨了规模经济与我国反垄断立法的关系。制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并非是对立的。我国反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾,它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。①我国既要注重发展规模经济,鼓励必要的企业合并和联合,又要反对和防止垄断和经济力过度集中,反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。②其次,论证了我国行政垄断的法律规制问题。反垄断法是规制行政垄断的最重要的法律途径,反垄断法在规制行政垄断时需要注意其与经济垄断的一致性和各自的特殊性。[18]由于行政垄断的形成主要是体制上的原因,因此,制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的,它需要实现自由企业制度,建立完善的市场经济法律制度,确立有力的执行程序及严厉的惩戒措施等多种因素的共同作用。[19]再次,提出了我国反垄断法执法机构的设计思路。我国应当建立一个有权威性和高度独立性的反垄断主管机构,它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院,由国家人事部和财政部编列预算,但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度独立裁判的权力,即在业务上只是依照法律进行裁决。[20]最后,分析了入世对我国反垄断法制定的影响。入世后,中国政府越来越注重竞争政策和竞争法问题,以应对越来越激烈的国内市场竞争和国际市场竞争。虽然中国制定反垄断法存在压力,但是制定反垄断法有利于提高中国企业的竞争力,遏制跨国公司的垄断势力和改善国家的财政和宏观调控。[21]

中国应当积极参加WTO关于竞争政策多边协议的谈判,抓紧制定反垄断法。竞争政策是国家的长期策略,应当注重竞争法和竞争政策的研究。[22]超级秘书网

中国的经济法学经过30年的发展历程,虽然取得了一定的成绩,但也存在着一定的不足。

在今后的发展过程中,经济法学研究需要进一步加强学科间的交流与互动,密切注意理论联系实践,强化具体制度的研究,实现国际化与本土化的统一,从而进一步推动中国经济法学研究的蓬勃发展。

参考文献:

[1]潘静成,刘文华。经济法基础理论教程[M].北京:高等教育出版社,1993.

[2]石少侠。经济法新论[M].长春:吉林大学出版社,1996.

[3]王全兴,管斌。民商法与经济法关系论纲[J].法商研究,2000,(5)。

[4]王保树、邱本。经济法与社会公共性论纲[J].法律科学,2000,(3)。

[5]郑少华。经济法的本质:一种社会法观的解说[J].法学,1999,(2)。

[6]邱本。自由竞争与秩序调控———经济法的基础建构与原理阐析[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[7]李中圣。经济法:政府管理经济的法律[J].吉林大学社会科学学报,1994,(1)。

[8]王保树。论经济法的法益目标[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2001,(5)。

[9]张守文。经济法理论的重构[M].北京:人民法院出版社,2004.

[10]刘水林。试析民法与经济法的基本假设差异[J].法律科学,1998,(3)。

[11]刘剑,郭锐。论加强国民经济宏观调控的法律问题[J].中国法学,1990,(2)。

[12]张文显。宏观调控及其政策与法律的思考[J].中外法学,1994,(1)。

[13]李昌麒,胡志光。宏观调控法若干基本范畴的法理分析[J].中国法学,2002,(2)。

[14]张守文。宏观调控权的法律解析[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2001,(3)。

[15]漆多俊。宏观调控立法特点及其新发展[J].政治与法律,2002,(1)。

[16]张守文。论税收法定主义[J].法学研究,1996,(6)。

[17]刘剑文,李刚。税收法律关系新论[J].法学研究,1999,(4)。

[18]王保树。论反垄断法对行政垄断的规制[J].中国社会科学院研究生院学报,1998,(5)。

[19]王旸。论反垄断法一般理论及基本制度[J].中国法学,1997,(2)。

经济法理论论文篇(7)

经济法基本原则是经济法的一个基本理论问题,其对经济法的理论建构与实践运作均具有重要的意义和价值。学者们对此已进行了许多有益的探索,但至今仍众说纷纭,故而颇有进一步研究之必要。

一、经济法基本原则的含义

经济法的基本原则既是经济法的基本问题同时也是法理学的研究范畴,经济法的基本原则是法的原则这一概念的外延之一。对经济法的基本原则的认识离不开对法的原则的研究。法的原则是法的要素之一,是可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和规则。张文显教授指出原则的特点是不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利义务,更没有确定的法律后果,它指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制[1]。刘作翔教授认为,法律原则是指一定范围的法律规范体系的基本精神、指导思想,是具有综合性、本源性和稳定性的根本准则。根据原则的普遍性和稳定性的角度,法律原则可以划分为公理性原则和政策性原则;根据内容的概括性和普遍性程度可以划分为基本原则和具体原则,其中基本原则体现法律更为一般的精神,是所有法律部门或许多法律部门需要共同遵循的基本准则[2]。法律原则的作用体现在它是国家政策要求和法律的具体规则和制度之间的中介,缓和立法中的价值冲突;在法律适用过程中法律原则指导法律解释和法律推理,填补法律空白,规范和引导自由裁量权的行使。

经济法的基本原则是统摄经济法这一法律部门的法律原则,在这一法律部门内部应该具有最高的普遍性、概括性,体现经济法的本质属性,是整个经济法的指导原则。关于经济法基本原则的概念,学术界对其有不同的理解。比如,李昌麒定义为:“经济法的基本原则是指规定于或者寓意于经济法律之中的、对经济立法、经济守法、经济司法和经济法学研究具有指导和适用价值的根本指导思想或规则。”史际春认为:“经济法基本原则是经济法宗旨的具体体现,是经济法的规范和法律文件所应贯彻的指导性准则。”漆多俊定义为:“经济法调整原则一般是指经济法的基本原则,即经济法作为部门法其所有的法律规范及从其制定到实施的全过程都必须贯彻的原则。”法律的基本原则是法律在调整各种社会关系时所体现的最基本的精神价值,反映了它所涵盖的各部门法或子部门法的共同要求。因此,笔者认为,经济法的基本原则可以定义为:经济法基本原则是经济法理论研究和经济法治实践有的最基本的精神本质和价值追求,是经济法理论研究和经济法治实践总的指导思想和基本准则。

二、现有经济法基本原则理论及评价

改革开放以来,我国经济法作为一个独立的法律部门不断发展,对经济法学基本原则进行研究的学者日多,观点层出不穷,蔚为大观。有学者进行统计国内关于经济法的基本原则较有影响的学说就有三十余种。综合分析国内学者对经济法基本原则的揭示,目前有代表性的大致有以下几种观点:

1“.一原则说”,该说认为,经济法的基本原则只有一个,即维护社会总体效益,兼顾各方经济利益[3]。2“.二原则说”,该说认为,经济法的基本原则主要有二,一是计划原则,二是反垄断原则[4]。3“.三原则说”,依该说,经济法的基本原则应当是平衡协调原则,维护公平竞争原则以及责、权、利相统一原则[5]。4“.七原则说”按照该说,经济法的基本原则主要有七个原则,即资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、可持续发展原则[6]。

综观上述诸说对经济法基本原则的表述及论证,笔者以为,大都存在程度不一的缺失,这主要反映于:

1.将非法律的原则表述为一种法律原则,如资源优化配置原则。资源优化配置是指资源在生产和再生产各个环节上最有效的流动和利用,其并未反映权利义务运作之要求或特点,严格来说将之作为一项经济学原则更加适合。2.将法律的一般性原则表述为经济法所特有的原则,如责权利相统一原则。依史际春、邓峰先生的观点,“责权利相统一原则主要是指在经济法律关系中各管理主体和公有制主导之经济活动主体所附的权利(力)、利益、义务和职责必须相一致,不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在”。但是,责权利相统一原则固然是经济法应当确立的一项准则,但其并未反映或体现经济法之特质,而是各法律部门都有体现,并且该法律原则亦并非法所独有,兼可为行政管理和经济运行的原则。3.将经济法部门法的原则错位为经济法的基本原则。如邱本先生的“计划原则”或“反垄断原则”。虽然经济法基本原则取决于对经济法调整对象的认知,但即使就邱本先生所主张的经济法体系包括计划法和反垄断法两部分的观点来看,计划原则与反垄断原则也仅仅是经济法部门法之原则,而无法涵盖经济法之全部和整体。4.将经济法价值作为经济法原则。经济法价值与经济法基本原则是迥然有别的,经济法的基本原则是经济法价值的集中体现,但并不是经济法价值本身。但经济民主、经济公平、经济效益等原则,笔者以为,更应视将其为经济法价值范畴,作为经济法基本原则,则难以契合作为原则本身的内质和要求。5.将经济法的调整方法为经济法原则,如史际春、邓峰先生所主张的“平衡协调原则”。在他们看来“平衡协调原则是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发,来调整具体经济关系,协调经济利益关系,以促进引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一”。从其表述中,不难看出平衡协调原则主要强调的是国家对社会经济生活进行干预所使用的方法或手段。而法的一般意义上,法律原本就是利益之调节器,正如博登海默所指出的那样,“法律的主要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益,无论是个人利益还是社会利益”[7]。耶林也同样指出,“法律的目标是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡”[8]。因而,平衡协调各种关系和利益,不仅经济法使然,其他部门法亦同样如此。其二,平衡协调就其本质而言,作为一项调整方法更为允恰。

三、经济法基本原则确立的前提和标准

我国经济法学界对于经济法基本原则内容,众说纷纭、莫衷一是,这种情况一方面反映了研究者已经认识到经济法基本原则问题是经济法基础理论的一个基本范畴,应加以研究;另一方面也说明了对该问题的研究还仅处于表面化阶段。由于对经济法的调整对象、独立地位、精神实质等问题至今还没有比较准确的认识,学界还没有达成共识,从而导致对经济法基本原则的研究不够深入,甚至对经济法基本原则的含义及确定标准都存在模糊的认识。以至许多学者依据各自对于经济法调整对象和经济法本质特征的认识,建立经济法基本原则的确定标准,导致学界对于这一问题争论不止。

笔者认为,经济法的基本问题是经济法学研究问题系统中的子系统,与经济法学其他理论的研究息息相关。特别是关于经济法的研究对象、本质特征、价值取向的研究对于经济法基本原则的最终确立至关重要。经济法的基本原则相对于经济法规则来说具有更高的普遍性、稳定性和抽象性。它体现了经济法的一般规律,统摄整个部门法。因此,要想准确的界定经济法的基本原则需要以下几个前提:1.对经济法调整对象的研究取得突破性进展。虽然经济法的调整对象研究自经济法学研究兴起即以开始,然而长期以来由于意识形态缩合社会经济发展水平所限,对于经济法调整对象的研究一直没有取得长足进展。直到近期,随着社会进步和相关立法进程的加快,对于调整对象的研究才有了较大的进步,但仍未达成普遍共识。唯有经济法调整对象的研究取得突破,在学界形成通说,经济法基本原则的研究才有根基。2.经济法体系相对稳定。目前我国正处于社会转型时期,社会经济飞速发展,立法任务繁重。经济法作为调整经济运行的重要部门法正处在扩张发展时期,新的立法不断出现,一方面扩展了经济法学的研究视域,另一方面也为确定经济法学研究范围带来了一定困难。对于新兴边缘领域是否作为经济法研究对象存在的争议很大程度上影响了对于经济法基本原则的界定。基本原则自身稳定性和高度概括性之间的紧张关系要求对于基本原则的概括必须以经济法部门相对成熟稳定为基础。

在此前提上,应当首先确定经济法基本原则的界定标准,使学界之论争具有相对固定框架,以利于理论的构建成长。笔者认为,依据经济法基本原则的内涵与特性当有以下界定标准:

1.经济法的基本原则应当统摄整个经济法律部门,这是经济法基本原则的普遍性要求。

2.经济法基本原则应当涵盖经济法的基本内容,体现为经济法调整对象的高度概括和抽象。超级秘书网

3.经济法的基本原则应当体现经济法的核心价值。

4.经济法的基本原则应当体现我国经济运行的一般规律。

综合以上考虑,笔者认为现阶段可以提出确定经济法基本原则的标准,同时确定经济法原则群,此原则群应当符合法律原则的基本要求但较基本原则要就较低,且具备更强的灵活性以指导目前的经济法律运行,待经济法律部门发展成熟并相对稳定时,总结经济法学长期研究的经验,借鉴国外研究的成果进而总结界定我国经济法基本原则。若非如此,非但目前研究难以达至合理结论,且浪费大量时间物力,是我国经济法其他问题研究受到掣肘,影响经济法学的长期发展,甚至影响经济立法和国家经济运行,实乃得不偿失。

[参考文献]

[1]张文显.马克思主义法理学———理论、方法和前沿[M].北京:高等教育出版社,2003.157.

[2]刘作翔.法理学[M].北京:社会科学文献出版社,2005.77.

[3]漆多俊.经济法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,1995.

[4]邱本.经济法的基本原则[J].法制与社会发展,1995,(4):22-28.

经济法理论论文篇(8)

伴随着20世纪80年代以来我国经济体制的改革与转轨,我国的经济法学基础理论也已经历了20多年的争论与发展,在发展中争论,在争论中发展,在实践中检验各种理论的正确与谬误,正是在这样一种对真理的不断追求与探索中,我国的现代经济法学已经颇具规模。

目前,我国的经济法学界已经形成了多种流派学说,从最初的“纵横说”、“学科经济法说”、“密切联系说”、“经济管理关系说”、“综合经济法说”、“经济行政法说”、“企业法说”、“国民经济运行法说”,到现在的“经济协调关系说”、“需要干预经济关系说”、“经济管理与市场运行关系说”、“宏观调控说”、“国家调节关系说”、“国家参与关系说”、“新经济行政法说”、“二次调整说”、“模糊说”、“限定的纵横统一说”,等等。

百家争鸣的景象当然我国现代经济法学蓬勃发展的最好表征。然而我们也不得不承认各种经济法学说相互并立,甚至一本书就代表着一种经济法流派,既给经济法学的讲授工作带来了相当的难度,也是一门独立学科还不够成熟的表现。笔者认为一门成熟的学科不仅要有促进该学科发展的争论,更多的要有促进该学科独立而稳定的共识,而在我国的经济法学界显然缺少一种“求同存异”的认识。在我国经济法基础理论日益丰富的条件下,我国的经济法学者应该尽可能的抛弃所属学派的意气之争和门第之见,在一切为我国经济法学独立和发展的大局观的指引下,尽快将各学派相同相通的经济法学理论统一起来,以谋求我国经济法在未来更大的发展。

笔者拟通过本文,在经济法学基础理论的“求同”上作一个初步的尝试。在我国的经济法学界至少有现代经济法的价值取向、现代经济法的主体架构、现代经济法作为一个独立部门法的哲学理论论证和现代经济法的研究方法等四个问题应该形成共识。

一、现代经济法价值取向的问题

现代经济法的法律价值取向:经济法是以社会为本位的法,而非以国家为本位的法。

我们首先来谈谈现代化这个常识性问题,有的学者认为:“现代化有两个核心问题,一个是发达的市场经济,一个是民主政治,这两点背后共同的东西就是社会的个人本位化,也就是从一个共同体为本位的传统社会过渡到个人本位的、尊重公民个人权利和个性价值的社会。”[1](P231)对于此种认识,笔者认为“尊重公民个人权利和个性价值”的观点无疑是正确的,但关于“社会的个人本位化,也就是从一个共同体为本位的传统社会过渡到个人本位的社会”的提法,值得商榷。

回顾人类近现展的历史,我们会发现在社会价值取向上始终存在着以个人为本位的西方国家同以国家为本位的东方国家之争。资产阶级的自由主义和个人本位的思想理念,在反封建的斗争和人类思想解放的过程中其进步作用当然应当肯定。而在相对贫穷落后的东方国家,正是以国家为本位的主导思想,才使得整个国家的稀缺资源掌握在该国先进的阶层或统治阶级手中,由政府加以调配,从而集中力量办几件大事。例如中国共产党领导的无产阶级正是藉此赶走外来压迫,建立了中华人民共和国,并在国内进行政治和经济革命,为中国的现代化进程奠定了有力的工农业和科技基础。

然而无论是以个人为本位的理念,还是以国家为本位的理念在人类生产力不断提高的情况下,特别是在人类社会化大生产的背景下都遇到了自身无法克服的矛盾和问题,于是它们都自觉或被迫地选择了或正在选择一种现代化的本位理念观:以社会为本位的理念观。在信奉“个人本位”的西方国家在现代化的进程中深刻认识到极端的个人主义和自由放任非但不能保证个人充分发展,相反会危及到社会的稳定与发展。关于对“个人本位”危害的认识,早在19世纪,作为美国社会学法学派的创始人庞德就已经有了较为深刻的认识,他把利益分为个人利益、公共利益和社会利益。并进一步指出:“包含社会利益的个人生活是一种道德的、社会的生活。所以社会利益不能容忍为了满足的邪恶目的而行使个人权利。”[2](P138-140)而在信奉“国家本位”的东方国家在现代化的过程中也同样认识到国家的过分集权,大大损伤了社会个体的生产积极性和创造力,也就阻碍了社会的发展。也正是基于这种本位观认识的转变,无论这种转变在当时是有意识的还是无意识的,它都体现在了对国家经济关系的调整上,而这种调整体现在社会上层建筑的法律中,便是现代化的经济法理念观。绝对的计划经济以国家为本位,绝对的市场经济以个人为本位,而经济法是以社会为本位的法。所以“绝对的计划经济不需要经济法,绝对的市场经济容不得经济法”[3]。只有在市场与计划(西方国家)或计划与市场(东方国家)相互融合,真正意义上的现代化经济法才得以产生。

综上,经济法是社会转变中产生,其本身也在随着社会不断发展而转变。现代经济法的法律价值取向与社会发展的价值取向相一致:经济法是以社会为本位的法。因此,现代经济法是具有时代特征的新型部门法,是法制现代化的重要标志。而随着经济法社会化本位的日益凸现,经济法的现代化主体—第三主体,一个完全以社会为本位的主体,也逐渐显露出庐山真面目,登上了历史舞台。

二、现代经济法的主体架构问题

经济法主体二元架构的突破,三元架构的初探。

我国一些传统经济法学者的“国家—市场”二元框架理论的基本特点是:将政府和市场作为对等的非此即彼的两个主体,他们把政府和市场作为经济资源配置的两种基本方式。当“市场失灵”的时候需要政府权力的适当介入或干预,也就是我们常常说的“国家指导”;而政府的调节行为则可能会有调节“不适当”情况的出现,这就需要完善的法律对政府的经济行为及其后果加以规范。从正面说,政府对市场失灵时的正确干预需要法律的确认;从反面说,政府干预的缺陷和有时的失灵与不适时也需要法律的纠正、限制和禁止。这样就产生了一些经济法学者认识经济法本质的基础。对于这种经济法的国家干预和协调学说这里我们不做评论,但是随着社会生产力的不断发展,经济现象的日益丰富,我们越来越认识到第三部门的存在和其对经济资源配置影响力的日益加强。

对于第三部门的认识,迄今为止国内外学者的认识是不统一的,这里限于篇幅笔者不能一一举例,笔者认为所谓的第三部门就是与国家政府和私人团体相对应的社会团体,社会团体不具有国家机关的官方性质,同时也没有私人团体的赢利唯一性。这里需要对“赢利唯一性”做一特殊说明,“赢利唯一性”不同于赢利性,它强调唯一性,即第三部门可以有赢利的要求和需要,但赢利不是第一性的,它往往服从和服务于其它社会公共目的。社会团体具有极强的社会公益性,着眼于人类社会长远的整体利益,随着其范围和主体的日益扩大,其社会为本位的价值观正日益受到越来越多的有识之士的认同,因而其对经济生活的影响也在不断扩大。社会团体作为经济法的第三部门的提出,恰恰反映了人类价值观的转变历程:由国家为本位到个人为本位,由个人为本位“回归”到社会本位。社会团体的范围至少包括各种公益事业基金会、文化团体、学术组织、运动协会、现代化的教会、“在野”派、民间环保组织、红十字协会以及独立的传媒等等。

特别地,在当代高科技日益深入人们生产、生活的条件下,以国家、政府的立法行为来弥补高科技所带来的法律真空已经明显滞后,在全球范围内的因特网的技术标准、保护协议和相关游戏规则几乎都是在没有国家的参与的情况下,由一些社团组织不待政府授权而自行制定和实施的,这种超越国界,没有国家参与的立法在现实中也得到了很好的保障与实施,这更从现实的角度证明了作为第三部门的社会团体的独立的主体地位和其存在的必要性与价值:即第三部门是适应社会发展需要而产生和发展起来的新型主体,它的出现是社会生产力不断发展的必然和客观需要。为第三部门的社会团体同国家政府对经济资源配置调整的优势在于:第一,经济资源配置效率大大提高。作为第三部门的社会团体同国家政府相比显然缺少了官僚的拖沓作风。第二,经济资源配置更加人性化。与国家的为统治阶级服务的职能不同,由于社会团体更着眼于社会整体利益,所以它会将更多资源应用于相对贫困和需要投入的经济个体。中国古语说:“天之道损有余而补不足,人之道损不足而补有余。”这句话充分说明了人类历史上的贫富差距总在不断拉大的社会根源。而第三部门的出现则真正有可能使人之道符合天之道。而且我们也有理由相信随着生产力的日益提高,第三部门在这方面的职能将越来越强大。第三,第三部门经济资源配置范围将有可能超越国家领域。随着经济全球化的不断深入,超越国界第三部门也越来越多,它们对经济资源配置当然地不限于一国之内。这无疑为突破各国政府相对狭隘的贸易保护壁垒,反垄断特别是反国家垄断提供了一个的新的解决途径。

三、现代经济法作为独立部门法的哲学基础理论论证

经济法的哲学基础理论的现代化:辩证唯物主义的发展与延伸——系统论。

经济法作为一个独立的部门法的地位长期以来受到一些民法学者的质疑,在他们看来:经济关系可以分解为行政性经济关系、平等主体的经济关系和劳动经济关系,所谓的经济法法规可以分解为民法的规范、行政法法规和劳动法法规,而经济关系的综合调整则可以分解为行政法的调整方法、民法的调整方法和劳动法的调整方法,既然这三个部门法可以分割“独立”调整经济关系,经济法也就丧失了其存在必要性。

笔者认为这些民法学者之所以会得到上述错误结论,主要是采用了片面的形而上学的分析方法,更是对马克思哲学的辩证法和现代科学的系统论缺乏应有的认识。

经济法调整的经济关系是一种综合性的经济关系,所谓的综合是有机的结合,绝对不是简单的相加混和,所以采用“平面层次的分割法”来分析分解经济法的研究对象当然是行不通的!笔者认为法律本身就是一种有机的系统,而法律中的各个部门法本身也是一个有机系统,部门法系统就构成了法律系统的子系统。引用哲学中充满了辩证唯物主义色彩的系统论的观点来理解现代化的法律体系关于部门法的划分,从而从哲学的角度为经济法是一个独立的部门法来正名,无疑对丰富现代化经济法基础理论有重大意义。

辩证唯物主义系统论认为:系统虽然由子系统或元素构成,但系统具有子系统或元素不具备的某些特性,系统一经子系统或元素构成就发生了质的飞跃与提升。所以系统不能理解为其子系统或元素的简单集合。此哲学观点无疑为现代法律系统的子系统划分(部门法划分)提供了最好的方法论。一些传统的民法学者划分法律部门时认为:横向的平等主体间经济关系由民法部门来调整,纵向的经济关系则由行政法来调整。而经济法的调整对象既有横向领域又有纵向领域,那么经济法是否成为一个独立的法律部门呢?依照系统论的观点:系统(经济法)一经子系统或元素(横向领域的经济关系和纵向领域的经济关系)构成就发生了质的飞跃与提升,这种质的飞跃与提升具体表现在现实中就是经济法所调整的经济关系既不可能由单纯调整横向经济关系的民法来实现,也不可能由单纯调整纵向经济关系行政法来实现。相应地,这个独立的法律部门所调整的一定范围内的纵横统一的经济关系相对于单纯的横向经济关系与单纯的纵向经济关系,有质的变化,是一种全新的经济关系。这里我们可以借鉴化学来更好地理解这一点:比如C+O2=CO2,CO2显然与C和O2不是同一种物质。这也就是上世纪80年代我国学者提出的著名的结构质变规律。通过上述带有思辨色彩的哲学分析,我们可以很自然的确信:新兴的经济法系统当然是一个独立的部门法。

四、现代经济法的主要研究方法

经济法的研究方法体系一般认为主要有三个层次:哲学层次的抽象思维方法、法学学科的研究方法和跨学科的研究方法。

哲学层次的抽象思维方法在讨论第三个问题时我们已经使用过,它从人类的思维逻辑上论证了经济法是一个独立的部门法,从而驳斥了少数其它部门法学者对经济法地位不能独立的攻击。

法学学科的研究方法当然是经济法研究的最基本方法。但笔者认为跨学科的研究方法才是经济法的最主要研究方法。

对于跨学科的研究方法,这里笔者作如下定义:将原本为甲学科特有的研究方法应用在乙学科中,从而使乙学科有意想不到的突破或发展的研究方法,叫做跨学科的研究方法。跨学科的研究方法是现代学科研究中最锐利的研究方法。例如现代生物学基因排列发现就是借鉴了物理学科的研究方法;而现代最出色的经济学者和其理论往往都借鉴了数学的分析方法。凡此种种,这样的例子不胜枚举。那么作为新兴的部门法——经济法而言,它的研究方法就更具备了这样一种特性。对于经济法的跨学科研究方法主要是指对经济学的借鉴。这种借鉴是不可避免的!这种借鉴源自于经济法与经济学的天然联系,是伴随着经济法刚刚产生的那一刻就开始了。

显然在古典政治经济学时期,亚当•斯密的自由放任的市场一手论是不可能使经济法成为独立的部门法。而只有在现代经济学认识到国家适度干预的理论后,才使经济法的独立成为可能。所以经济法从诞生的那一天起就不可避免地与经济学联系在了一起,甚至可以这样说:经济法就是法学借鉴经济学而从传统法律体系中独立出来的部门法。因而它也就常常为近乎“完美的”传统法律体系固执的拒绝和不容。

从宏观经济学的国家和市场对经济的调控理论到微观经济学的效益和成本、供给和需求、均衡理论,现代经济学几乎无一不为现代经济法提供了可以借鉴的和吸收的理论。

综上:法学学科的研究方法是经济法研究的最基本方法,而跨学科的研究方法(尤其是现代经济学理论)才是经济法的最主要研究方法。

结论

经济法作为法律现代化的重要标志,从它的价值取向到它的主体,从它的独立基础到它的研究方法无一不闪烁着各种学科的前沿性与现代化的光芒。因而我们有理由相信作为法律体系中冉冉升起的新兴部门法必然和其它新兴事物一样有着无限美好的前景。

参考文献:

[1]秦晖.从大共同体本位到公民社会——传统中国及其现代化再认识[J],转引自在北大听讲座(3)[M],北京:新世界出版社,2000.

经济法理论论文篇(9)

在经济法理论中,责任理论是一个公认的“难垦之域”,不仅研究难度较大,而且研究成果的认同度相对较低。然而,经济法理论要不断走向成熟,就必须有自己的“责任理论”,就需要众多研究者在既有成果的基础上,基于学术责任感和学术积淀,不断拓展、补充,以求在连续的、收敛的“拓补”过程中,逐渐形成较为完善的经济法责任理论[1].

经过多年的学术积累,经济法责任理论不仅被视为影响经济法制度建设(特别是经济法实效)的一个重要问题,而且,更被公认为影响经济法理论“自足性”的重大问题[2].目前,经济法责任理论的研究不仅已有一定的制度支持和理论准备,而且现实需求也甚为紧迫[3].无论是经济法的制度建设抑或理论发展,都需要对责任理论展开较为深入的探讨。

从既往的研究来看,人们往往把法律责任同具体部门法相联系,从而使责任理论的研究困境和拓展契机,亦与传统部门法理论的沉浮直接关联。众多的研究成果表明,人们在关注传统部门法理论局限性的同时,也大都赞同法律部门划分的相对合理性。在上述局限性与合理性的对立中,如何去解释和解决一般法律责任理论中的矛盾,如何在经济法主体、权义以及责任等多个层面的二元对立中,去发现和解析经济法责任理论的特殊性,并作出关联性分析,对于责任理论的深入研究都非常重要。

有鉴于此,本文拟基于上述的矛盾分析和关联性分析的线索,在既有研究的基础上,尝试对经济法责任理论略做“拓补”。论文延展的具体路径是:首先提出“责任的客观性”问题,再以此为入口,探讨超越传统的部门法理论和责任理论的必要性,进而通过对具体的归责基础、与主体结构的关联性分析以及具体责任形态的典型性分析,来进一步拓补经济法责任理论,并强调以现行制度和理论为源泉,进行类型化研究之重要性。

一、“责任的客观性”问题

经济法领域是否存在法律责任问题?是否存在“经济法上的法律责任”?经济法是否有自己独立的法律责任形态?这些都可以归结为“责任的客观性”问题。它是研究“责任理论”的一个前置性的或称先在的问题,本来毋庸多赘,但从研究的现状来看,仍有先行探讨之必要。

“责任的客观性”问题,是直接影响责任理论研究的必要性的基本问题。学者过去虽未必有“客观性”的提法,但已不同程度地有所触及,只是深入的研究较为鲜见。究其原因,传统法学观念的束缚、现行立法规定的缺失及由此带来的认识上的局限[4],尤其易阻碍人们的创新性思考,从而会影响经济法责任制度及相关理论的提炼和“法学发现”。

从历史上看,不断推动法学发展的,是大小不一的“法学上的发现”[5].经济法责任理论研究的滞后,在很大程度上是因为缺少对“责任的客观性”问题的“发现”,同时,也与学术自信心的缺乏有关。事实上,学海无涯,思无止境,各个研究领域不应有不可逾越的“楚河汉界”,对于传统的法学理论问题或其体系、框架,同样可以从新的视角去进行肢解、离析、重构。这对于研究经济法责任的客观性等问题尤为重要。

经济法上的“责任的客观性”,可能体现在多个层面。本来,按照一般的法理来分析,只要违反法定义务,就应当承担否定性的法律后果,就应当有所谓第二性的义务存在[6].据此,如果经济法对主体的权利和义务已有规定,并明确了违反义务的法律后果,则只要相关主体违反经济法规范,便同样应承担经济法上的法律责任。可见,在承认一般的法理,认同经济法是一个独立部门法的前提下,就可以肯定地推知:在经济法领域,法律责任同样客观存在。

上述层面的“责任的客观性”,较为显而易见,因而许多学者都承认并试图对其作出概括,只是在各类著述中的称谓很不一致,例如,或称之为“经济法主体的法律责任,,:或称之为”经济法责任“:或称之为”经济法律责任“甚至简称为”经济责任“[7],等等。这些用语本身也直观地说明:人们多是在承认这一层面的”责任的客观性“的前提下,去探讨经济法责任问题,但对此类责任的内涵和外延,特别是对具体责任形态的认识,则可能存在很大分歧,由此产生了第二层面的”责任的客观性“问题。

所谓第二层面的“责任的客观性”问题,即经济法上的法律责任是否有自己独立的责任形态(或称责任形式)的问题。对此有两类不同的看法:其一,是“彻底的客观论”,强调经济法责任可以有独立的责任形态,而并非传统责任形式的简单综合,因而更加关注对具体责任形式的挖掘和提炼[8].其二,是“非彻底的客观论”,它否定经济法责任有自己独立的形态,认为经济法上的法律责任或者只是直接借用传统的民事责任、刑事责任、行政责任的形态,或者就是上述各类传统责任形态的综合施用,等等[9].

由于认知差异的客观存在,上述两类观点的对峙较为分明,但相信真理会愈辩愈明。通过其争鸣,若能发现经济法责任的独立形态,并对其作出客观的概括和提炼,则无疑会进一步增进经济法责任研究的“客观性”,这不仅对经济法的制度建设和法学研究是一重要贡献,而且对于一国法制的综合调整,对于一国法学乃至世界法学的发展,都堪称贡献良多:如果通过认真研究,小心求证,仍不能发现和提炼出独立的责任形态,则这种证伪的结果同样功不可没。关键是要把结论建立在严谨、客观的科学态度和方法之上。

应当承认,经济法发蒙未久,经济法学更是法苑新枝,要在短时间内发掘出公认的独立责任形态,无疑较为困难,特别是在立法、法学研究尚未成熟之时,此类研究无疑是走上了“古代的蜀道”。但诚如波普尔所证,学术的发展需在不断的“试错”中前行,因此,即使时下提出的观点未必全然恰切,但提供“铺路石”的阶段性工作还必须要做,更何况类似的困难和问题在传统的法学领域同样不同程度地存在着。

基于系统的同质性,经济法研究的某些方面,不可避免地对传统法学研究的“老路”存在着“路径依赖”,甚至还可能受制于整个法学的研究水准和认知水平。然而,新兴的经济法学毕竟还要走出自己的“新路”,只有超越传统的责任理论,有效地揭示和论证经济法责任的客观性问题,才有可能对传统法学的“老路”作出“拓补”,也才有可能依据立法的现实和未来的发展趋势,运用一定的研究方法,如价值分析和实证分析的方法,矛盾分析和系统分析的方法等,提炼出经济法责任的具体形态,并进一步构建经济法的责任理论。

二、对传统责任理论的超越

从相关学科的研究来看,人们在研究责任理论时,可能大略会涉及到归责基础理论、责任形态理论、责任构成理论、归责原则理论、责任证明理论、责任竞合理论、责任免除理论等众多理论中的若干部分。研究这些理论,有助于责任理论的系统化,因而对经济法责任理论的研究同样有借鉴意义。但它们是否都构成责任理论的不可或缺的组成部分,尚可存疑。

此外,囿于时代和制度约束,传统的责任理论不可避免地会存在偏狭和缺失,其局限性已日益突出。只有超越传统理论,才能实现对传统法律责任理论的拓展和补漏,进而才能实现对经济法责任理论的拓补。但“超越”并非全然抛弃,“超越”的前提恰恰是承认部门法适当划分的合理性,因为如果彻底抛弃了部门法的划分,也就不存在部门法意义上的经济法责任问题。只有在吸纳传统理论合理成分的基础上,超越传统的部门法理论和责任理论,进行“类型化研究”,才有可能形成与新兴的经济法相适应的责任理论。

对传统责任理论的超越,可以体现在震任形态的分类、责任承担的基础、归责的影响因素、责任的竞合等多个方面。但限于篇幅,本文只能择要而论。下面拟先探讨责任形态的分类问题,因为它对研究责任理论中的其他问题会有重要影响。

根据传统的责任理论,法律责任的具体形态可能有多种,其中,最为重要的是民事、刑事、行政这三种责任形态,有时还可能再加上违宪责任,从而有所谓“三大责任”或“四大责任”的划分[10].这样的分类主要是以行为人所违反的三个或四个主要部门法为基础的。但部门法并不仅限于上述几个[11],上述分类并未穷尽,且部门法的划分本身就存在诸多问题,以所谓“三大责任”或“四大责任”的分类去套用于各类法律,自然会出现问题。由于部门法的划分在整体上是一种“异面”划分,不仅会有许多遗漏,而且在局部上还可能存在一些交叉[12],因此,对传统的分类不应一味因循抱守,而是必须有所突破,有所超越。

其实,如果承认责任是违反法定义务所应承担的法律后果,那么,依据该后果的具体情况(如性质、内容、承责主体等),就可以有不同的分类。除了上述按照违法性(实际是按照所违反部门法的属性)进行分类以外,还可以按照承担责任的主体、追究责任的目的、承担责任的性质等标准,作出如下同样有重要价值的分类:

首先,按照承责主体的不同,在各个部门法领域都可以形成与其“主体组合”相对应的责任分类。在经济法领域,就可以按照经济法的“主体组合”,把经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”,或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任,等等。从大的方面来看,责任毕竟是主体违反经济法而应承担的消极法律后果,调制主体与调制受体因其权义结构的不同,所承担的责任也会各异其趣,以“二元结构假设”为基础性框架来展开分析,仍然有其助益[13].

其次,按照追究责任的目的,可以把法律责任分为赔偿性责任(或称补偿性责任,但两者间或有细微差别)和惩罚性责任[14].这在各个部门法上都可以广泛适用。例如,民法上的损害赔偿、税法上的滞纳金等,一般都被看作是赔偿性责任的形式:而财产罚、自由罚、声誉罚等,无论是侧重于物质还是侧重于精神,无论是体现为传统的刑罚还是行政罚,抑或新型的某种“罚”,往往会被看作是惩罚性责任的形式。赔偿性责任和惩罚性责任的分类,在经济法上同样也适用。事实上,经济法主体可能承担的诸多责任,既可能是对私人主体和公共主体的损失的一种补偿,也可能是对违法行为人的一种惩罚。可见,赔偿性责任并非都是民事责任,惩罚性责任也并非都是行政责任或者刑事责任。

再次,依据责任的性质,还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任,或称财产性责任和非财产性责任。由于明确责任的重要目的在于“定分止争”,而各类纷争实际上都与一定的利益相关,为此,要使法律保护的法益不受侵害,就必须注意经济上的补偿或惩处,从而使经济性责任的追究较为普遍。例如,罚款、罚金、没收财产,等等。但除此之外,非经济性的责任也很重要,如体现在立法上的政治性责任、社会性责任等,因其已经转化为法律责任,故同样亦属经济法研究需予关注的重要责任类型。

可见,法律责任的分类标准是多方面的,并非只是单一的“三大责任”或“四大责任”。不同类型的责任之间可能存在一定的交叉和内在关联,各个不同的部门法可能只是对某类责任形式更为侧重,但未必意味着要排除其他的责任类型。无论是赔偿性的还是惩罚性的责任,也无论是经济性的还是非经济性的责任,同样可能体现在其他部门法的责任体系中,从而使其可能贯穿于多个部门法的责任体系中。

例如,从赔偿性责任和惩罚性责任的分类来看,在违反民法所要承担的法律责任中,损害赔偿就具有赔偿性或称补偿性,而惩罚性的违约金则具有惩罚性:在违反行政法所要承担的法律责任中,国家赔偿就具有补偿性,而罚款则具有惩罚性,等等。

此外,经济性责任与非经济性责任的分类,也可以适用于诸多部门法。例如,在违反民法所可能承担的法律责任中,经济性责任可以是损害赔偿、违约金等形式,而非经济性责任则可以是赔礼道歉、消除影响、具结悔过等:在违反行政法所承担的法律责任中,经济性责任可以是罚款、没收财产等:非经济性责任则可以是记过、开除等:在违反刑法所承担的法律责任中,违法主体所受的自由罚属于非经济性责任,而所受的财产罚则是经济性责任,等等。当然,两类责任之间也存在着内在关联。

上述例证表明,各个部门法领域的法律责任,都可能涉及到上述的赔偿性(或称补偿性)责任与惩罚性责任,以及经济性责任与非经济性责任等,而并非传统上的所谓“三大责任”或“四大责任”的唯一、截然的划分,在各个部门法的责任形式之间,实际上存在着内在的关联[15].这对于促进相关责任理论的“打通”,实现对经济法责任理论研究的拓补,增进对现行责任制度的全面理解,都很有助益。

需要指出的是,传统的民事责任、刑事责任等类型区分的强化,同民法、刑法的悠久历史及其法典化、同其界域的相对明晰,以及在立法上的相对成熟等,都有密切关联。此外,由于三权分立的非均衡性,政府职能的日渐膨胀,以及对行政法过于泛化的理解,人们容易把民事和刑事责任以外的其他责任形式统归于行政责任。然而,行政机关实际上可能有多种“角色”,它不只是在执行行政法,同时,相关主体违反的也不只是行政法,所侵害的也不只是行政法所保护的法益。因此,如果承认部门法划分仍然存在一定的合理性,就不能简单地认为民事责任与刑事责任以外的责任都是行政责任,也不能认为法律责任的形态就只是“三大责任”(或“四大责任”),更何况在上述责任形态之间还可能存在逻辑上的问题[16].即使仅从逻辑严密性的角度,也应当去研究传统法律责任形态以外的其他责任形态。

要超越传统责任理论,科学地确定经济法上的责任形态,当然还需要有一套较为合理的方法,因为从某种意义上说,“科学靠的就是方法”:同时,也需要考虑法的宗旨、对象以及重要的“二元结构”假设,因为它们都是影响责任形式及其构成的重要因素。例如,与传统的民法、刑法不同,经济法领域存在的“对立且互动”的调制主体与调制受体,构成了主体体系的二元结构,由于两类主体的法律地位不平等,有关其权利义务的具体规定自然不同,因而与其义务直接关联的责任也判若云泥,并使责任制度呈现出“非对称性”和“非均衡性”。此外,两类主体所违反的法律不尽相同,可能承担的责任亦有“本法责任”和“他法责任”之别,从而还会形成具体责任承担方面的“双重性”特点[17].这与法律主体的角色差异,以及法律竞合等问题都有关联,也是经济法责任理论中非常值得研究的现象。

可见,要拓补经济法的责任理论,就必须超越传统的法律部门理论和法律责任理论,就必须从责任形态上摒弃对“三大责任”的过分强调,关注不同法律责任形式的相对独立性、特殊性及其内在关联性,因而既要看到各类责任因其违反“本座法”的不同所导致的突出差异,又要看到各类责任制度的内在联系及其创新[18].而要深入研究这些问题,则还需要探讨归责基础问题。

三、归责基础:成本补偿角度的解说

为什么对违法主体可以追究其法律责任?为什么要使其承担不利的法律后果?这涉及到归责基础问题,特别是归责的正当性、合理性、确定性等问题,传统部门法领域对此已有了一定的研究。例如,在法律责任的根据方面,学者们提出了“道义责任论”少社会责任论“少规范责任论”等学说,它们对于说明归责基础问题,都具有一定的解释力[19].

考察经济法上的归责基础,除了要关注已有的研究外,还要超越传统的责任理论,紧密结合经济法自身的特点,尤其应当同经济法的宗旨、所保护的法益、调整手段、调整领域、主体权利结构等联系起来。这样,才可能在吸收传统法律责任依据理论的合理性的基础上,深化归责基础问题的研究。

在具体探讨归责基础问题时,当然有多种研究路径可循。但基于经济法突出的经济性特征,以及经济性责任在经济法责任体系中的重要性,可以考虑把经济分析方法运用于责任理论的研究。事实上,已有一些经济分析方法,被用于某些具体责任问题的研究(如偷税及其惩罚模型、反托拉斯法上的责任等)[20].其中,本益分析方法或成本补偿的视角,对于研究责任制度尤为重要,也更有解释力。

基于经济法主体方面的“利益主体假设”和“有限理性假设”[21],违法主体作为具有有限理性的利益主体,当然会考虑自己的成本与收益:而在其从事违法行为时,则会在客观上给他人或社会带来成本。因此,成本问题既可能与违法者的主观因素有关,也可能与客观因素相连。这不仅为责任理论中的“成本补偿假设”奠定了基础,也使从成本补偿的角度来解说归责基础问题成为可能。

从本益分析的角度来看,对于私人成本和社会成本问题,在经济学领域已经有了相当多的研究,许多成果对于经济法研究都有一定的借鉴意义。在此基础上,还可以考虑如何依据法学研究的需要,对相关理论做出进一步“拓补”,即在“超越法律”的同时[22],也应“超越经济学”。从法学的角度来看,私人成本可以分为本人的私人成本和他人的私人成本,不管是哪类私人成本,如果只是私人主体之间存在的“你失我得”以及损益补偿等问题,就首先应运用民商法等私法手段来解决。只有当运用私法无法解决这些问题,或者制度的运行成本过大,从而给诸多的私人主体乃至整个社会秩序造成损害,即发生了社会成本时,才需要考虑其他公法的参入。

应当说,公法的介入,主要是因为考虑了社会成本的问题。而所谓社会成本,就是由于主体从事违法行为而对社会上的制度或秩序产生或新增的运行与维护成本。这种成本的产生或新增,导致和体现为对社会公益和秩序的破坏或者减损。因此,违法者之所以应当承担责任,就是要对其造成的损害或成本作出补偿。这虽然只是对归责基础的一种概括解释,但它可能在法学上有较为普遍的意义,因而同样适用于经济法上的归责基础问题的研究。

此外,经济法的归责基础还有其特殊性。这需要从经济分析的角度,结合经济法的基本矛盾、法益保护和一般宗旨来进行分析和说明。事实上,经济法调整所要解决的基本矛盾,是个体营利性与社会公益性的矛盾,要对其进行协调和解决,就必须既要看到个体的私人利益,又要看到社会的公共利益。因此,在发生私人成本(即个体的私人利益受损)时,就应考虑弥补私人成本:当发生社会成本(即社会的公共利益受害)时,同样应考虑如何解决“公害‘,问题。可见,基于对两类利益的保护,以及经济法基本矛盾的解决,对于经济活动中产生的私人成本和社会成本,必须按照一定的”问责规则“来作出补偿。这既是经济法责任制度产生的原因,也是归责的基础。

经济法调整的是宏观调控关系和市场规制关系(两者合称“调制关系”),其参加主体包括了主要行使公权力的调制主体和主要行使私权利的调制受体,对于这两类主体所分别代表的不同的法益,经济法都要依法均衡地给予保护。因此,经济法主体承担的法律责任,既可能基于弥补私人成本而产生,也可能基于弥补社会成本而产生。按照诺斯的理论,一个有效率的制度,主要应考虑如何实现在私人成本与社会成本之间的均衡[23],而要达成这种均衡,所有权制度等相关制度特别重要,其中也应当包括责任制度。因此,在制度设计上,必须照顾到各类主体的利益,使其各自的成本能够得到弥补,从而使各类主体都能够有效地存续。历史上的无数事实一再证明,只有充分弥补各类主体的成本,很好地兼顾其利益,才能确保一个社会的公序良俗和协调发展,而这恰恰是法律、尤其是经济法的重要调整目标。

在上述分析中,实际上是把法学与经济学相结合,把违法主体所造成的损害,看成是一种成本。无论是私人成本还是社会成本,无论是哪些方面的损害,还都可以进一步分为名义损害和实际损害、有形损害和无形损害、物质损害和精神损害,等等。这些损害(或称成本)的确定与计算,属于归责技术层面的问题,是归责基础问题的进一步扩展。

此外,归责基础还与法益形式有关。由于成本与收益“既对立又互联”,因而损害与法益之间的关系亦复如此。一般认为,经济法所保护的各类法益,包括个人利益、群体(社会)利益、国家利益(后两者有时也被称为社会公共利益),与此相对应,侵害这些法益的承责主体也会有所不同。例如,调制主体可能因其侵害调制受体的利益而承担相应的法律责任:而调制受体,则可能因其侵害其他市场主体的利益,或者因其损害社会公共利益,亦需承担相应的法律责任。由此可见,归责问题与经济法的主体结构亦存在密切关联。

四、责任理论与主体结构的关联性分析

研究经济法责任理论,不仅需要直接的矛盾分析,而且也要有间接的关联性分析。由于法律责任毕竟是由特定主体承担,因此,主体结构及与其相关的权义结构等,自然会对责任理论产生很大影响。这就需要对它们之间的关联性作出具体分析。

基于经济法学的基本假设,经济法主体体系在结构上包含二元主体,即调制主体和调制受体,两者分别享有经济调制权和市场对策权。由于权源不同,其享有权利或权力的法律依据不同,相应的义务各异,因而所需承担的违法责任也不同[24].

上述诸多不同,与“角色理论”是一致的。在经济法主体结构中,主体的角色不同,其身份和地位、行为目标和宗旨有别,所享有的权利或权力各异,所需承担的违法责任自然不同,从而会形成不同的“角色责任”。例如,调制主体的权力和义务来源于宪法性的组织法(或称体制法),并通过经济法来加以明确,其违反法定义务所需承担的责任,就不可能是民事主体承担的私法性质的责任,而应当是公法性质的责任,甚至是违宪责任。

上述分析说明,经济法上的法律责任,既是法定责任,也是角色责任。经济法主体角色的多元化,以及与某些传统法在主体的‘均质性假设“方面的差异,使得经济法责任理论中的难点问题,并不在于调制受体的责任归属,而恰恰是调制主体责任的承担问题。因为调制受体的责任,同一般市场主体在其他法域中应承担的责任在”表面形式“上并无大异:而在调制主体责任领域,则无论在制度设计还是理论研究方面,都还存在着很多盲点与难点。

之所以如此,是因为调制主体的行为往往被认为属于抽象行为,在现行制度框架下尚不具有可诉性,因而要追究其责任便比较困难。由于调制主体的角色具有多重性(如既是调制主体,又可能是行政主体或立法主体,等等),它在保障经济和社会稳定发展,保障社会公共利益,或其他公共物品的提供方面,作用十分显要,因而一般很难让它歇业、关闭,也无法对其处以自由罚:同时,由于其经济来源具有财政补偿性,若令其承担不利的经济后果,最终还是要由纳税人来承担,因此,通常只好规定由相关的直接责任主体先行承担具体责任[25],而调制主体则可能承担政治性责任(如内阁辞职或阁员辞职等),以使其付出“合法性减损”或“信用减等”的代价。事实上,政府信誉的下降或信用减等、合法化水平或选民支持率的降低等,都是一种消极的后果,也是一种广义的责任形式,对此在后面还将探讨。

在宏观调控法责任领域,与调制受体有关的情况可能有两类,第一类,在调制受体可以特定化的情况下,其损害或者所受侵害易于明确,所需的成本补偿较为明晰,如对具体的预算单位、纳税人或者银行的违法行为等,都是可以归责的:同时,调制主体对于各类具体主体可能造成的损害,也是大略可以计量的。第二类,在调制受体难以特定化的情况下,由于调制受体为不确定的多数人,且具体的个体足够多,因而要追究责任相对较为困难。与此相对应,若调控主体并无过错但却给不特定的调制受体造成了客观损害,则是否要追究调控主体的责任,以及如何追究,便是非常值得研究的一类问题。

同样有待于深入探讨的问题还有:在强调“责任法定”的情况下,对于法律没有规定的责任,是否要追究其责任,或者能否追究其责任?是否要考虑调控主体的政治责任或道义责任,以及这些责任是否要适当地法律化?事实上,一旦调制主体的政治责任或道义责任被法律化,也就成了一种法律责任。此外,调制受体是否要承担社会责任?是否也需要把社会责任法律化?这些都是责任理论研究中的一些重要问题。

提出上述诸多问题意在说明,研究责任理论,必须注意责任承担与主体结构的关联性,特别是主体权责方面的一些特殊性。而同这些特殊性密切相关的,还有一个可诉性的问题。事实上,人们在探讨责任问题的时候,往往容易在心灵深处把责任承担与可诉性问题挂钩,并由此关注调控主体的归责问题。长期以来,由于调控主体自身的一些特点,往往很难通过诉讼的途径来追究其责任,因而有人推而广之地认为经济法的“可诉性”不强,也有人因此对经济法责任制度和责任理论是否存在产生了疑问。应当承认,“可诉性”的有无与强弱,会直接影响到责任的追究与权利的救济,自然也会影响人们对归责问题的认识。例如,调制主体的行为,因其多为抽象行为,在有效的司法审查制度尚未确立的情况下,就很难通过诉讼的渠道追究其责任:此外,即使是调制受体,因其对调制主体的某些调制行为(特别是仅具有指导意义的行为)具有“拒绝权,,(这是一种纵向的市场对策权),其不遵从行为具有现实合法性,因而对其行为也不能通过诉讼途径来追究责任。虽然在宏观调控法领域的”可诉性“相对较弱,但并非丧失殆尽。应当看到,随着WTO规则的转化和未来责任制度的发展,还可能出现”可诉性“增强的趋势。

总之,要研究责任理论,就必须注意责任同主体结构的关联,以及与主体的权义结构、可诉性的关联,因为经济法主体的“非均质性”,以及由此形成的主体地位、法律待遇等方面的差异,会导致“角色责任”的特点更为突出。因此,要研究经济法的责任制度,就必须针对不同的角色及其特殊性分别展开研究,就必须注意对一些具体的责任形态进行典型性分析或类型化研究。

五、对具体责任形态的典型性分析

如前所述,经济法的责任形态,既可能是赔偿性责任(或称补偿性责任),也可能是惩罚性责任:既可能是经济性责任(或称财产性责任),也可能是非经济性责任(或称非财产性责任):既可能外现于一些实然规定,也可能内潜于一些应然形态。在各类具体的责任形态中,有些已引起了人们的关注,如国家赔偿、超额赔偿、实际履行、信用减等、资格减免、引咎辞职,等等,它们将随着经济法理论和制度的发展,而不断地得到提炼、拣选和归并,并被类型化。

在诸多具体的责任形式中,有些很容易被理解为传统法律责任形式的“变种”。例如,由调制受体承担的经济性责任,就可能被等同于行政法上的“罚款”:同样,由政府承担的经济责任,则可能会被混同为现行的“国家赔偿责任”,等等。这些都需要通过揭示经济法责任形态的特殊性,来不断地予以澄清。为此,下面将主要从赔偿性责任与惩罚性责任的区别与联系的角度,通过典型性的分析和类型化的研究,来分析经济法上的一些具体责任形态的特殊性。

1.赔偿性责任问题

经济法主体可能承担的赔偿性责任,主要有两类:一类是国家赔偿,一类是超额赔偿。国家赔偿的主体是国家,但又与行政法上的国家赔偿不同:超额赔偿的主体是市场主体,但又不同于一般的民事主体。之所以如此,是因为经济法上的责任都是“角色责任”,各有其特殊性。现对两类赔偿责任的特殊性分别略做说明如下:

经济法上的国家赔偿的特殊之处在于,它不同于狭义的行政赔偿或司法赔偿,而更主要地是“立法赔偿”。因为在严格的“调制法定原则‘,的约束之下[26],调制主体的调控失当,往往与立法上的失误或者立法性决策的失误有关,因而当其给国民造成损害时,就不应当是一般的行政赔偿或司法赔偿,而应当是”立法赔偿“。这与传统的国家赔偿的发生原因、存在领域、制度目标、法律依据、赔偿对象、基本理念等,都是不同的经济法上的国家赔偿,主要是缘于国家所实施的宏观调控或市场规制不当,而给调制受体所造成的损害。为了补偿这种损害,从应然的角度说,国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。事实上,在社会保障、转移支付等领域的某些措施,就是国家给特定地区或特定人群的一种补偿(因为各地的人民有权得到大体相同的基本公共物品)。这种积极补偿,是否缘于国家政策或法律对其权益的实质侵害,是否也可视为政府承担的一种隐性责任,或广义上的赔偿责任,很值得研究。当然,能否将其定为责任形式,不仅取决于人们对于法律责任的定义,还与人们对国家责任与责任国家、政府责任与责任政府等方面的认识有关。随着经济和社会的飞速发展,在证券、国债等领域,是否会产生国家赔偿的责任,也已经引起了人们的关注。

与上述国家的赔偿性责任相关联,国家还可能承担一种“实际履行”的责任。现代国家或政府的主要责任,就是提供公共物品,而对于公共物品的需求,一般是私人物品所不能替代的,它通常只能由政府来提供。如果政府不作为,有时就可能会对调制受体产生不良影响。例如,公平竞争环境的营造、市场秩序的维持、必要的宏观调控等公共物品的提供,都需要政府实际履行,而不能或不可能完全用承担国家赔偿责任的方式来代替,也不可能都用纳税人的钱(进行全额赔偿)来为自己开脱。因此,普遍、全面的国家赔偿,不仅在某些方面存在技术性的困难,而且更存在合法性的问题。

经济法上的国家赔偿责任主要由调制主体来承担,而超额赔偿责任则由调制受体来承担。从总体上看,各类法律制度所涉及到的赔偿责任,主要包括等额赔偿、少额赔偿、超额赔偿三种类型。其中,民事责任中的损害赔偿一般要求等额赔偿,因而具有补偿性:现行的狭义的国家赔偿制度,一般实行少额赔偿(即受偿主体往往不能得到等额或足额补偿):而在经济法上,无论适用得是否广泛,主要还是强调超额赔偿,包括市场规制法中的双倍赔偿、三倍赔偿制度等[27].所谓超额,就是强调不仅要像传统责任制度那样关注私人成本的补偿,而且也要对具有整体价值的社会成本进行补偿,于是,同传统的赔偿相比,就看似“超额”补偿。

上述的超额赔偿责任,也有人称之为惩罚性赔偿(punitivedamages)、报复性赔偿(vindictivedamages)等,是适用范围日益广泛的一项制度[28].但其称谓上的变化也表明,这种赔偿已经带有一定的惩罚性[29],因此,它在一定的意义上,反映了赔偿性责任与惩罚性责任的结合,反映了人类在责任运用和责任创新方面的发展:同时也说明,在研究赔偿性责任的同时,还必须关注惩罚性责任。

2.惩罚性责任问题

经济法上存在惩罚性责任的原因,也许只有考虑了社会成本,才能够更好地理解。前述的成本补偿分析,在一定程度上有助于回答:在经济法领域,为什么需要确立不同于传统民事责任的责任形式?为什么不仅要有经济性责任,而且还要有社会性责任等非经济性责任?为什么不仅要有补偿性责任,还要有惩罚性责任?等等。

从私人成本和社会成本的分类来看,在发生私人成本,即仅仅给私人造成损害时,主要依据私法上的赔偿责任制度,就可以使私人成本得到补偿:但是在发生社会成本时,私法上的赔偿责任却不敷其用,因为违法者可能在更大的范围内,给更多的或不特定的主体造成秩序上的损害,且无法通过一般的个别补偿办法来弥补,因此,就必须在要求违法者尽量补偿私人成本的同时,再对其予以惩戒和处罚,使其承担“惩罚性责任”。这有助于理解为什么在市场规制法中要规定多种形式、多种性质的法律责任。

尽管社会成本可能无法完全弥补,但必须通过惩罚来使违法者付出代价,以使其慑于法律的惩罚,而惮于因自己的行为引发社会成本,这更多地是出于“防患于未然”的考虑。由于违法主体不同,其所受经济或财政方面的约束不同,所能够承担的责任及其具体形式,以及权利人所获救济也会不同。而为补偿社会成本所实施的惩罚,就不应只是罚款、罚金或自由罚,同样还可以包括资格罚、能力罚、声望罚等。这些惩罚性责任会直接影响到市场主体的行为能力,因而会对其产生根本性的甚至是致命的影响。

与上述的资格、能力、声望等方面的惩罚性责任相对应,经济法上的某些惩罚性措施也与传统的形式不同,其中,资格减免、信用减等,就很值得研究。

在资格减免方面,国家可以通过对经济法主体(特别是调制受体)的资格减损或免除,来对其作出惩罚。因为在市场经济条件下,主体的资格又变得非常重要,它同主体的存续、收益等都紧密相关。因此,取消各种资格(如吊销营业执照、撅夺其某种经济法主体的资格),使其失去某种活动能力,特别是进入某种市场的能力,就是对经济法主体的一种重要惩罚。在信用减等方面,由于市场经济作为一种信用经济,对市场主体的信用要求很高,因此,如果对某类主体进行信用减等,则同上述的资格减免一样,也是一种实际的惩罚。某些信用评定或公示的制度,如信誉评估或评级制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度、各种“黑名单”制度,等等,都可能涉及到信用减等[30].此外,国家信用的下降或减等,合法化水平的降低等,也可视为广义上的信用减等。

上述的资格减免与信用减等,是否可以概括为经济法责任的一种形式,还可以再进行深入研究。由于资格减免或者信用减等有时与违法行为无关,因而它们至多只能算是广义的责任形式。如果强调以违法性为前提,则需要对资格减免或信用减等的具体情况,做更为细致的分析。

3.具体责任的内在关联:再论国家赔偿

以上着重探讨的是经济法的一些具体责任形态的特殊性,但实际上它们与传统的法律责任形式之间,同样存在着内在关联。为了进一步揭示这种关联性,以说明传统责任理论的局限,下面仍以具有典型性的国家赔偿责任为例,做简要探讨。

按照现行的国家赔偿法,国家赔偿主要包括行政赔偿和刑事赔偿。这样的分类,可能是考虑到了“三大责任”的划分。虽然从主体及其行为上说,现行的国家赔偿排除了民事赔偿,但两者在经济实质或赔偿客体上究竟有何区别,恐怕很难作答。

从经济法的角度来看,与经济法有关的国家赔偿(如市场规制方面的国家赔偿),有些可以包含在现行的狭义的国家赔偿制度之中。但从广义上看,国家赔偿制度可存在于国际法与国内法两个层面,并且,国内法层面的国家赔偿是否应从行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿,也已成为学界研究的一个重要问题[31].而如前所述,立法赔偿可能恰恰是经济法上的国家赔偿的一种重要形式,它与传统部门法领域的国家赔偿责任同样存在着内在关联。

此外,现行法律规定国家赔偿的费用要纳入预算,又规定在赔偿义务机关作出赔偿以后,相关责任人要承担部分或全部责任:同时,还规定赔偿的主要形式是支付赔偿金,但也规定了诸如恢复原状、赔礼道歉、消除影响等一系列与民事责任并无二致的责任形式。由此可以再次证明,传统的民事责任、行政责任的区分,主要是以所违反的部门法为分类标准的,而在承担责任的实质经济内容上,或者从补偿成本的客体来看,是很难分别的。这也是在追究特定主体的赔偿责任时,各类法律规定的具体形态并无根本差别的原因。

在经济法特别是市场规制法领域,相关的国家赔偿同狭义的行政法上的国家赔偿是基本接近的。而其中的具体责任形态,与民法上的相关责任形态,也并无大别,这主要是因为市场规制法涉及到具体的、特定的主体,与民法、行政法密切相关,是在突破后者樊篱的过程中发展起来的。相对于宏观调控主体而言,市场规制主体行为的可诉性更强,因而能够大量地通过诉讼渠道来追究其责任。

可见,国家赔偿的难点还是集中在宏观调控法领域。如前所述,由于追究调控主体的责任存在着一系列障碍,如可归责性、可感受性、承担责任的经济能力、管理体制的问题,等等,因而对其责任的追究往往举步维艰,实际的承责者往往是作出具体决策或执行决策的直接责任人员。我国《预算法》和《中国人民银行法》等宏观调控立法中的相关规定也说明了这个问题[32].

通过对国家赔偿责任的简要分析,不难发现,从法律后果,特别是从经济内容的实质来看,各类法律规定的责任形式并无根本差别,而是存在着内在关联性。此外,由于各个部门法的法域以及具体的主体角色等有诸多不同,各类法律在责任的具体规定方面,自然也会有所区别。因此,既要看到从部门法划分中引伸出来的各类责任形式之间的差别,又要看到实质法律后果的内在关联。譬如,对于惩罚性的违约金、罚款、罚金,人们往往过于强调其责任形态的部门法归属,但其经济实质却是没有分别的,因而不能认为罚款就是行政法所特有的责任形态,罚金就是刑法所特有的责任形态。在研究新兴的经济法之类的“高级法”时,对传统的“基础法”理论进行重估和重构,尤为重要。

六、基本结论

前述的研讨表明,经济法的责任理论确有其特殊性。在研究经济法上的责任问题时,首先需要关注不同层面的“责任的客观性”问题。而要证明经济法“责任的客观性”,就必须超越传统的责任理论,从多种不同角度和层面来对法律责任形态做出重新分类,找到各类责任的归责基础及其与主体结构的关联性,并通过对具体责任形态的典型性分析,来说明经济法责任形态的特殊性,以及与其他法律责任形态的相关性。这样,才能客观地回答经济法“责任的客观性”问题。

论证经济法“责任的客观性”的过程,实际上也是揭示传统部门法理论及其责任理论的局限性,发掘经济法责任为什么被“吞并”到传统责任形式之中的过程,同时也是拓补经济法责任理论的过程。只有从历史和现实出发,从现时的立法和法的未来发展出发,正视传统部门法理论和传统责任理论的局限性与合理性,有效提炼经济法特有的责任形态,才有可能进一步建构独特的经济法责任理论。

经济法责任理论的展开,离不开一系列“基本矛盾”及由此形成的分析框架。这些矛盾包括传统部门法理论及相关的责任理论的局限性与合理性的矛盾,也包括作为归责基础的私人成本与社会成本的矛盾、个体营利性和社会公益性的矛盾、补偿性与惩罚性的矛盾、经济性与非经济性的矛盾,等等。上述矛盾及其提供的基本分析框架,对于本文所探讨各个主要问题都是非常重要的。以这些矛盾形成的“二元结构”框架为基础展开具体分析,不仅更符合责任理论上的基本逻辑,也更符合经济法内在的理论完善和现实的制度建设需要,因而对于提高经济法理论的解释力及其现实指导力,对于完善经济法的立法技术,增进其执行效力等,都甚有裨益。

沿着上述多个矛盾所构成的分析线索,不难发现,经济法责任理论在具备法律责任理论的一般共性的同时,也有其突出的个性:而在发掘经济法责任形态的特殊性的过程中,也可以发现经济法责任与各类传统法律责任在实质经济内容上的共通性、一致性。因此,既应看到基于部门法划分所形成的各类法律责任的差异,又要看到各个部门法责任在经济内容上的无差别性。这不仅有助于经济法责任理论的有效构建和经济法责任体系的形成,而且对于整个法律责任理论的完善和法律责任体系的重构,也应当是一种有价值的拓补。

「注释

[1]经济法学的各类理论,都需要学界的不断拓展与补充,这种“拓补”应当是持续的、累积的。无论是开拓性的发现,还是补充性的推进,对于经济法责任理论和相关理论的研究都很重要。

[2]经济法理论发展到今天,如何提高“理论的自足性”已经成为十分重要而迫切的问题。学界已有的各类观点能否形成有机联系的链条,对于经济法理论的深入发展非常紧要。因此,如何依据一定的假设、概念或范畴,构筑经济法理论,包括其中不可或缺的“责任理论”,就显得至关重要。

[3]对于宏观调控和市场规制领域发生的违法行为如何全面追究法律责任,其实是久已存续的问题。特别是加入WTO以后,不仅涉及到对市场主体如何追究责任的问题,而且也涉及到对国家调制行为合法性的审查问题,这些都需要在理论和制度上做出回应。因此,现实的需求更加紧迫。

[4]人们现在已经认识到,现行的制度规定未必就是合理的,立法不过是基于各种因素或博弈而形成的妥协结果,是一种暂时的“均衡”,因而在理论上完全可以对其做出突破:研究者尤其应避免片面地陷入现行制度的罗网而不能自拔。

[5]德国著名学者鲁道夫·冯·耶林的“缔约过失理论”,曾被誉为法学上的发现。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第1册,中国政法大学出版社,第89页。这对于沉寂的、相对较为成熟的合同法理论当然很有意义。但在新兴的法学领域,可能存在着与传统法学理论的诸多不同,需要有拓荒者不断地去发现和展示。从某种意义上说,经济法学研究可能会有更多的“法学上的发现”,对整个法学应当有更多的贡献。

[6]参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第187页:以及《法哲学范畴研究))(修订版),中国政法大学2001年版,第122页以下。当然,这个方面的争论和探讨还在持续。

[7]这些称谓大略散见于各类主要的经济法著作、教材中,已有若干学者对其妥适性作出评论。例如,有些学者就反对把“经济法责任”当作“经济责任”,认为这是一种认识上的错误。可参见邱本:《经济法原论》,高等教育出版社2001年版,第180页以下,等等。

[8]在这方面,已有一些学者做出了自己的探讨。可参见漆多俊:《经济法基础理论))(第三版),武汉大学出版社第191一195页,等等。

[9]此类看法在许多经济法教材中都有体现,难以一一列举。“非彻底的客观论”在客观上往往容易同一些非经济法学研究者的观点相暗合。

[10]有的学者认为,应当存在而且事实上也存在着一个法律责任体系,该体系就是由上述“四大责任”构成的。参见王成栋:《政府责任论》,中国政法大学出版社1999年版,第17页。

[11]在理论上,人们对于部门法的划分问题始终存在不同看法,甚至有人对总体上的部门法理论也提出了质疑,因而是否只是上述几个主要部门法,以及上述部门法的划分是否科学,都还有相当大的可商榷空间。此外,即使从官方认可的部门法来看,也不限于上述几个,至少我国全国人大常委会所认可的部门法,就包含了经济法、社会法等7个。因此,仅以上述三个或四个部门法进行责任形态划分,当然不够恰当。

[12]现在的部门法划分,不是在同一平面上的“展开”,因而并非一种穷尽的分类,存在诸多遗漏也就不可避免:同时,由于部门法是按照不同标准来划分的,因而本身是不合逻辑的。例如,行政法是否应当同立法法、司法法在同一层次,经济法是否应当同社会法、政治法等在同一平面,宪法与其他部门法的划分是否在同一层面,等等,都很值得研究,因为这些问题的成因很复杂。

[13]基于二元结构假设和经济法上的特殊假设,可以推出经济法主体的调制主体与调制受体的二元结构,并由此导致了两类主体的权力与职责、权利与义务,以及相关的法律责任的差别。参见张守文:《经济法学的基本假设》,载《现代法学》:2001年第6期。

[14]有的学者认为,法律责任关系包括功利性关系和道义性关系,与此相适应,法律责任形式可分为补偿和惩罚两类,这是有一定的道理的。参见孙笑侠:《法的现象与观念》,群众出版社1995年版,第202一213页。事实上,这也是一种价值分析和实证分析相结合的理论提炼。从经济法来看,也可以把责任形态分为补偿性责任和惩罚性责任两类。

[15]各种责任形式之间,在某些方面如同拓补学上的“三叶纽结‘,一样,互相缠绕和联系在一起。民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金等,它们在成因上的可分性和经济实质上的不易区分性,能够非常好地说明这个问题。

[16]有的学者认为,宪法责任与民事责任、刑事责任行政责任之间存在着逻辑上的交叉关系,它们不是同一层次的概念。参见莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第371页。

[17]这是从另外的一个侧面来研究的。参见张守文:《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版,第142页。其实,诚如有的学者的理解,经济法主体可能承担他法责任,如民事责任、刑事责任等,并不说明经济法上的责任形态就“包括‘,或者”包含’,他法责任。参见前引漆多俊著,第194页。

[18]借用萨维尼的“法律本座”术语,可以认为,各类责任的追究,都有其直接违反的法律作为其本座法,这对于理解各类责任的相对独立和完善,也都很有意义。

[19]例如,道义责任论基于人的意志的自由而强调人要对自己的过错承担责任:社会责任论基于法律对社会上的各种权利和利益的保护,认为违法者作为社会的一员,必须对自己的危害社会的行为负责:规范责任论则从对行为的规范评价出发来论述承担法律责任的必要性,认为法律责任是法律规范对行为进行评价的结果。参见前引王成栋著,第11-13页,以及张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第124-126页。

[20]经济分析方法在税法、反托拉斯法等领域的成功运用,有力地推动了法律经济学和经济法责任理论的研究。当然,如果上溯,则至少在贝卡利亚、边沁的时代,经济分析的思想和方法就已被运用于犯罪学研究。

[21]参见张守文:《经济法学的基本假设》,载《现代法学》2001年第6期。

[22]这里只是借用了波斯纳的一部著作《超越法律》的名称,意图说明法学的研究应当超越法律,同时,也应超越其他相关学科。而要实现超越,就必须首先要打通各个相关学科,在此基础上,才有可能不断创新,实现真正的超越。

[23]参见诺斯:《西方世界的兴起》,华夏出版社,第7页。对此,也可以从存量与增量的角度做出进一步的分析。

[24]张守文:《略论经济法上的调制行为》,载《北京大学学报》(哲社版)2000年第5期。

[25]例如,我国《预算法》第73,74,75条规定了擅自变更预算、动用库款、违法收支行为的法律责任,强调对相关的直接责任人员追究行政责任。

[26]调制法定原则,是经济法最基本的原则。如果不贯彻这一原则,就可能会涉及到违反立法法或者违宪的问题,因而便有立法违法及其相关责任的问题加果贯彻了这一原则,但仍然失当,则可能是立法本身不当的问题,当然也存在一个应然状态上的立法责任问题。参见张守文:《经济法基本原则的确立》,载《北京大学学报》(哲社版)2003年第2期。

[27]双倍赔偿制度可见于我国《消法》的第49条等:三倍赔偿制度可见于美国的反托拉斯制度等。这些赔偿制度,或称之为惩罚性赔偿制度,对于其性质和价值尚有争论。但经济法学界普遍认为这是经济法较有特色的一种责任形式。

[28]其在传统的侵权法和合同法上的问题,民法学者已经有一系列研究。可参见王利明:《违约责任论》(修订版),中国政法大学出版社2000年版,第516页以下。

[29]由此似乎也可以看到,赔偿有时并不完全等于补偿,因为赔偿可能是补偿性的(如等额赔偿),也可能是惩罚性的(如超额赔偿),两者有时存在细微差别。

经济法理论论文篇(10)

「摘要本文笔者以“可税性”概念的重新界定为基础,从分析“可税性”理论的有用性及其与立法、释法实践的紧密关系入手,归纳了“可税性”理论中的三个重要原则:(一)无收益,无税收;(二)课征税源,不伤税本;(三)公益豁免。并进而提出了判断某一对象是否具有“可税性”的核心标准“私益之净收益”。并努力从理论和实践两方面把“可税性”理论融入现行税法,以期能在税法理论结构中,找到“可税性”理论的应有位置。 「关键词可税性 税法 税收客体 收益 公益 私益 一、问题的提出 税赋问题,从来都是一国的核心政治、经济问题。我国历史上的每次重大变革,无不是围绕着税赋变革而展开。历史经验证明,税赋问题绝对不是一个局部问题,也不仅仅是一个经济问题或法律问题,而是关系全局核心问题。尤其在现代,随着其职能的不断扩展,国家所控制的资财也已达到了一个惊人的数字。而这些被用于公共支出的资财,其最终来源越来越依赖于税收。事实证明,税收对于财政的贡献率在很多国家都已经达到了90%以上,大多数国家都成了名副其实的税收国家。也因此,一个国家汲取税收的能力,事关国计民生,是执政能力的集中体现。 汲取税收的能力高低有两方面的评价标准,也就是所谓的“拔鹅毛”原理。国家肩负着取税于民,用税为民的重任。在完成这一工作过程中,国家不仅要善于聚敛巨额财富,更要注意不可凭借其强大力量不加限制的从人民攫取,甚至导致人民的反抗。为保证国家的征税行为适当,从法律的角度来讲,一般认为至为重要的是坚持税收法定主义之原则 .这一原则对于指导我们的税收法治建设贡献颇多,但是,是否仅仅从上述角度加以考量就足以保证国家在税收上的合法性和合理性,仍然是有疑问的。 税收法定原则强调,税收作为对于公民财产的直接侵夺,国家应该抱有足够的谨慎,并争得国民的认可。因此,法律的形式在税收制度之确立中尤为重要。于是提出:税法主体的权利义务必须由法律加以规定,税法的各类构成要素皆必须且只能由法律予以明确规定;征纳主体的权利义务只以法律规定为依据,没有法律依据,任何主体不得征税或减免税收。 抛开这一原则在实践中的执行程度不谈,我们还应该关注,经国家法律予以确认的税收,虽然具备了形式合法性,但就一定是具有合理性的吗,一定是符合法律公平正义精神(实质合法)的吗?我们在贯彻税收法定原则之时,也就是构建我们的税收法网的时候,还应该做什么考量来保证法定的税收是合理、“合法”的呢?有学者指出,必须在强调税收法定原则,从而提升立法机关的地位的同时,还要强调立法机关自身行为也要合法、合理。 这种合理、合法显然不是停留在程序意义上的,更为重要的是在立法之时,从实体的角度注意税收的合理性与合法性。也许正是出于此中考虑,学者提出了 “可税性”的概念,以解决能否对某对象课税的问题。本文试图在学界现有的研究基础上,进一步界定和探讨“可税性”理论中的核心概念和一些重要问题,并藉此说明“可税性”理论的重要学术价值和实践功用。 二、“可税性”概念的再探讨 (一)“可税性”概念的争议 可以确定的是,我国的税收法律规范中并没有“可税性”概念,“可税性”仅是税法学中的一个学理概念。而且,即使是在学术界这一概念的内涵也还没有完全达成共识。从语法学角度来分析,“可税性”是由“可”、“税”和“性”三个语词构成,“可”是动词,“税”和“性”是名词。“可”的含义为“适合”:“税”的含义为“税收”,包含征税和纳税两个层面:“性”的含义为“性质”。根据“可”、“税”和“性”三个语词的含义,“可税性”概念可以界定为某种对象具有的适合进行税收的性质。 而税法学中的“可税性”则应该是从法律的角度看来,某种对象具有适合进行税收的性质。 对于这样一种性质,有学者提出“合理、合法说”,认为:“征税还必须考虑其法律上的合理性与合法性,本文称之为‘法律上的可税性’”。“征税是否合理,不应仅看经济法上的承受力,还应看征税是否平等,是否普遍等方面;征税是否合法,不应仅看是否符合狭义上的制定法,而且更应看是否合宪,是否符合民 意,是否符合公平正义的法律精神。” 而有学者则进一步分析,提出了“合法说”,认为:税法上的“可税性”,具体包括下列四方面:(一)法的渊源符合税法;(二)税收要素具有法律明确性;(三)法律规范制定程序符合税法;(四)法律争议的解决符合税法。 可见,对于“可税性”概念的认识,学界还是有一些分歧的。笔者认为,前者“合理、合法说”内涵过于宽泛,而后者之“合法说”对“可税性”概念的概括,虽然严格立足于法律视野,能与既有之税法理论顺畅对接。此种观点的缺陷在于,没有对“可税性”与“税收法定主义”作区分,因此很难提炼出“可税性” 理论之独特价值。 (二)“可税性”概念隐含的指向 笔者认为,要弄清“可税性”概念比较确切而适当的含义,很重要的一方面在于要考察,这一概念是在什么语境下被使用,其独特的价值在于何,并由此探究语义分析所不能囊括的隐含指向。就前文所述可税性概念的提出背景和目前学界使用“可税性”概念的现状来看: 第一,“可税性”概念应该是一个指向客体的概念。 首先应当明确的是,所谓“可税性”应该是指某一对象或说客体是否具有适合被征税的性质,而不是说某个课税者是不是有课税的权力。第一,事实上学者使用此概念时经常是直接将其指向税收客体的,比如有学者在文章中提出“从现行法律的要求看,没有任何法律条文否定非法所得的可税性” ,还有学者在提出“电子商务的可税性问题” 和“第三部门的可税性问题” 等具体的税源问题时,使用“可税性”的概念。第二,就课税者而言,其是否有课税的权力,是否在课税过程中执法适当,应该是是税收法定主义原则的贯彻和税收征管中的问题。 第二,“可税性”理论是指导税收立法和税法解释的理论 有学者提出,立法机关“只有既遵循通行的造法规则,又能真正体现民意;既注意法律的普适,又强调适用的公平,才可能是制定出来的税法在法律上是可靠的,在经济上是可行的,在社会上是可用的,从而才能真正确保‘可税’”。 而可税性理论的研究重点是“如何在立法上有效界定征税范围”。 各国税收法治的实践也表明,国家总是尽可能的汲取税收,因而在税收立法过程中,总是存在着对不应被课税的客体进行课税的危险。2001年美国加利福尼亚州洛杉矶县的税务官员在对闻名全球的休斯电子公司进行常规查账时,产生了一个新想法,要对远在大气层之外的物体——人造卫星征收财产税。而休斯公司则认为,征收财产税背后的含义是当地要为纳税人的这份财产提供公共服务。但人造卫星根本没有享受这种服务。甚至嘲讽说“如果一颗卫星着火了,洛杉矶政府一定很难为我们把火扑灭吧?”这位发言人冷嘲热讽。最后双方争执不下,幸亏“公平委员会”作出最后裁决,争端才得以平息。 [12]可见,在税收法定主义得以实践的情形下,需要在立法(包括委托立法)过程中遵照一个确定的原则来考察为什么要对某一对象征税,而这正是“可税性” 理论的价值所在。 另外,随着税法的发展,税法的复杂性和专业性日渐凸现。因此,税法解释已经成为税法运行中非常重要的一个环节。同时,在税法解释中同样面临着和立法一样的问题,税法的解释机关(立法或行政机关),同样要不断的作出上述考量。 (三)税法中的“可税性”概念 基于上述分析,笔者认为在税收立法和税法解释过程中,应当考虑课税对象是否具有可以课税的合法性和可行性,这种性质就是税法上的可税性。“可税性”概念中包含的两方面的因素,一是可行,二是合法。广义的合法应包含三个方面的内容:(一)符合具体的法律规定;(二)符合宪法;(三)符合法律之公平正义精神。其中,“符合具体的法律规定”与“符合宪法”应当是税收法定主义应有之义,而“可税性”理论的价值在于指导立法与法律解释,所以所考虑之“合法性”在于符合法律公平正义的精神。在“可税性”的考量中,除了“合法性”的问题,不可避免的还要考虑到“可行性”的问题。概因为在法律的视野中,能否对可税之对象课税,还应考虑在特定的制度环境中,此种课征能否实现,对此种对象课税是否有效率。课税并不是 一个理论问题,而是要落实到具体的税收行政活动中,设计到会计、资产评估以及征收、入库等诸多问题。因此在考察某个对象的可税性时必须要考虑可行性的问题,这实际上是一个行政效率的问题。 三、“可税性”理论中的重要原则 “可税性”理论的现实有用性,应该体现在通过对理论体系的进一步深化,探寻一套能够指导立法和法律解释时间的判断标准,用于判断一个对象是否具有可税性,是否能成为税收客体。就前文的讨论而言,可行性和合法性这样抽象的概念肯定尚不足以做出判断,因此,必须在此两项内容之下在寻找更为具体的原则,继而概括出可行的标准。并且,这样的标准必须是与现行税法理论能够实现对接的。我认为,可以考虑如下原则:(一)无收益,无税收;(二)课征税源,不伤税本;(三)公益豁免。 (一)无收益,无税收 税收是对社会财富的在分配,税法本质上是分配法。在社会经济的四个环节中,必须先有生产和交换,产生了收益,才可能进行分配。没有收益,分配当然无从谈起。现代国家的税法作为分配的法,虽然不一定是在分配环节课税,但是最终的税负承担都必然是要直接或间接的落实到在分配和在分配当中去,也就是要通过税收分配纳税人的收益。税收不考虑收益问题,既不以收益有无、收益多少作为课征之基础,就有可能退回到为保证财政而横征暴敛的古代国家状态,使征税就变成了抢劫。国家税收就完全背离了公平正义的精神,不再具有合法性。 可见,收益是税法中的一个核心概念,在确定征税范围,判断某一个对象是不是具有可税性的过程中,不可能回避收益性的问题。而且,事实上从税法的体系来看,收益也是贯穿于税法体系的一条线索。税收大致分为:商品税、财产税和所得税。而从税收学通常的收益分类来看,适合作为税源的收益主要有三类,即商品(包括劳务)的销售收入,各类主体的所得、源于财产的收益,这于税法的结构是相对应的。更具体来说,商品税所指向客体的多是为获得收益所为之行为;财产税所指向的即为收益的固化;所得税则直接指向收益本身。 另外,需要进一步强调的是,本文所说收益应该是所获得的可以核定的有形利益,也就是比较容易用货币计量,并能兑换成货币,或者直接就是货币形式的收益。如果不加界定,收益可能会被理解成一个相当广泛的概念,是指被认为是“经济能力的或某种福利的增加”,波斯那甚至强调了对于声望、名誉等等利益进行征税,并认为这是一种收益。 [13]但是,一般的税法学者都认为,税收应当以货币给付为原则。 [14]笔者认为,将收益扩大理解固然是更加公平的,因为当今社会,无论自然人还是法人(包括非法人组织)所获利益,远不是金钱收入那么简单。个人的声望甚至人情关系都可能蕴藏着巨大的利益。但是,如果我们尚没有能力对这中利益很好的进行计量,就贸然将其纳入税收的视野,势必会出现一个巨大的自由裁量风险。不仅从效率的角度来看是不可取的,即使从公平的角度来看,也很可能是可以说是得不偿失的。因而,将这种不能计量的无形利益作为收益,甚至进行课税,显然是不可行的。 (二)课征税源,不伤税本 国家课税的基础在于国民不断的获得收益,在于国家经济的持续发展。因此国家再征税的时候必须注意不能涸泽而渔,杀鸡取卵。一般认为,税源是每种税收的经济来源。物质生产部门创造的国民收入,是税收最终的经济源泉。在市场经济条件下,国民收入通过分配形成企业和个人的各种收入,如工资收入、奖金收入、利息收入、股息收入、劳务收入、利润收入等。这些都是税源的组成内容。税本是创造税源的基础,表现为创造国民收入的物质生产部门,包括生产的三要素:劳动者、劳动资料和劳动对象。日本财政学家小川乡太郎说:税本是基础,税源是基础上产生的果实。若将税本比作一棵树,税源就是树上的果实,我们只能摘果,而不能伤树。 课征税源,不伤税本首先是公平正义精神的要求。国民以支付税收为代价换取国家提供的公品,而国家提供公品的根本目的正是保证国民的生活幸福,生产发展。如果国家的税收加之于国民用以谋生,或者企业用以扩大再生产的生产资料,国民的幸福何以保证。国家的课税也就因此失去了合法 性。其次,这也是税收效率的要求。税收的效率,通常有两层含义:一是行政效率,也就是征税过程本身的效率,它要求税收在征收和缴纳过程中耗费成本最小;二是经济效率,就是征税应有利于促进经济效率的提高,或者对经济效率的不利影响最小;此项原则中的效率问题主要是经济效率。经济学一般认为税收应该来自于国民收入,而不应触及税本即国民生产,拉弗曲线也从另一角度说明了这一点。对于上述经济学理论,考虑到本文主要是在税法的视野内讨论“可税性”问题,在此不作详述。 (三)公益豁免 收益作为税收的基础,可以基于公益之行为获得,也可以基于营利性行为获得,因此可以分为公益性收益和私益性收益。简单的说,公益豁免原则就是指为了公益所获得的并且将用于公益的收益应该豁免被课税。一般来说,这种收益来自于两方面,第一就是国家机关的公益性收益;第二主要是第三部门收益中的公益性收益。 对于国家的公益性收益,之所以不能课税,主要的原因在于税收的行政效率要求国家不能对自己课税。因为国家征收税款是为了提供公品,而国家的其他收益也将用于提供公品,有的收益甚至就是某种公品的直接费用。因此,对于国家的公益性收益征税违背了不对自己征税的效率原则,是一种行政资源的浪费。在这里需要明确的是,国有企业的收益不能认为是国家收益,严格来说国家只不过是国有企业的股东,而且有时候并不是唯一的股东,企业本身是一个营利性的组织,是一个一般的市场主体。国有企业应当同其他企业一样,平等的纳税,否则不仅不能体现市场的公平竞争,对于现代企业制度也构成了挑战。 对于第三部门收益中的公益性收益,应该豁免税收,这并不仅仅是国家对于公益事业的一种鼓励,实际上更重要的是因为,第三部门的功能在于弥补国家功能的有限性,想公众提供公品。实际上第三部门的收益大部分都来源于基于公益的各种捐赠,国家的拨款等方面,并且最终用于公益事业。这很类似于国家的税收,只不过是建立在公众的信任和自愿基础之上的。对于这种公益性收益课税,和对国家机关的公益性收益课税一样,是一种行政资源的浪费。 需要注意的是,第三部门和国家机关并不是从不为营利性行为,有时候它们的收益并不是公益性的,反而是为了其小团体的利益所进行的营利性行为所获的的私益性收益。我国的税法就把国家机关、事业单位、社会团体等等都列为纳税主体。因此,判断是不是具有“可税性”的标准,应该严格的是一个指向客体的标准,并不能因为主体的性质而放弃了对客体的考察。 四、“可税性”理论中的核心标准 (一)标准的确定 以上述原则保证我们划定的税收客体具有“可税性”。基于上述原则,笔者认为可以进一步确定一个判断对象是否具有可税性的核心标准:私益之净收益。并可以以此标准来衡量,什么对象是具有“可税性”的可税对象。并通过这种考量来在立法和释法实践中确定课征客体。之所以确定这样的标准是因为: 第一,税收与收益密切相关的。基于无收益,无税收的原则,应该把可税的的对象严格限制在收益范围之内,而不能放任国家课税的权力。 第二,收益这一概念如果不进一步严格界定是可能存在误解的,因为收益可以被简单的理解为收入。但是,具有可税性的对象不应该是全部的收入,而应当仅仅是纳税人所获得纯收入,即扣除必要的成本(生产支出)和生活支出的净收益。在法人(及其他组织)来说,这应该为利润;在自然人来说这应当为扣除了必要生活支出的那部分收益,也可以理解为劳动力再生成本以外的那部分收益。之所以做此种扣除,一方面是基于公平正义的考虑,不能不考虑纳税人的生存发展,不顾纳税人的纳税能力横征暴敛;另一方面是考虑以保护税本来扩大税源的效率问题。这就是课征税源,不触及税本原则的体现。 这种扣除在税法中体现为对税基的规定,我国的税法中也体现了这一精神。比如《企业所得税条例》规定“纳税人每一纳税年度的收入总额减去准予扣除项目后的余额为应纳税所得额……计算应纳税所得额时准予扣除的项目,是指与纳税人取得收入有关 的成本、费用和损失”。《个人所得税法》则规定:工资、薪金所得,以每月收入额减除费用八百元后的余额,为应纳税所得额;个体工商户的生产、经营所得,以每一纳税年度的收入总额,减除成本、费用以及损失后的余额,为应纳税所得额;对企事业单位的承包经营、承租经营所得,以每一纳税年度的收入总额,减除必要费用后的余额,为应纳税所得额。 第三,基于前面的分析,即使是净收益也有公益性与私益性之分,只有私益性的收益才具有可税性,否则就违背了公益豁免的原则,从根本上说是低效率的。 (二)标准的实践价值 如前文所述,这一标准作为“可税性”理论的核心考量标准,是直接指向税收客体,并且能够运用于立法和释法实践的。我国目前的税收规范性文件体系中,“通知”过多、过滥已经非常值得注意。之所以出现这种情况,很大程度上在于实践中对于税法的解释或理解没有一个有效地标准加以指导。如果“可税性”理论能够发挥作用,特别是这样一个“核心标准”能够发挥作用,这种实践中的问题就变得比较容易解决了。 例如《财政部国家税务总局关于全国社会保障基金有关税收政策问题的通知》(财税[2002]75号)中规定:一、对社保基金理事会、社保基金投资管理人运用社保基金买卖证券投资基金、股票、债券的差价收入,暂免征收营业税。二、对社保基金理事会、社保基金投资管理人管理的社保基金银行存款利息收入,社保基金从证券市场中取得的收入,包括买卖证券投资基金、股票、债券的差价收入,证券投资基金红利收入,股票的股息、红利收入,债券的利息收入及其他收入,暂免征收企业所得税。三、对社保基金投资管理人、社保基金托管人从事社保基金管理活动取得的收入,依照税法的规定征收营业税、企业所得税以及其他税收。实际上,在这一规定中就很好的体现了“私益之净收益”的标准,尤其是是区分了私益和公益。前两项收入“运用社保基金买卖证券投资基金、股票、债券的差价收入”和“社保基金银行存款利息收入,社保基金从证券市场中取得的收入”实际上是社保基金的增值,由于社保基金是公益性基金,这种增值也因此具有公益性。而最后一种收益“社保基金投资管理人、社保基金托管人从事社保基金管理活动取得的收入”实际上就是基金投资管理人、社保基金托管人自身的经营所得,当然不具有公益性,是典型的私益性收益。所以对两种收益采取了不同的税收政策。 可见,这一标准在实践中是有很大的适用空间的。如果实践中,能够以这种标准作为指导,第一可以避免下发大量的“通知”、“回复”来逐个解决税收工作中的个别问题,第二可以使必要的“通知”、“回复”等释法性文件有一个统一的标准,不至于互相矛盾。 五、简短的结论 “可税性”理论是一个很有理论意义和实践价值的问题。这一理论的价值在于,通过探寻确定税收对象时所必须考虑的原则或者说是主要因素,为课税划定一个范围,也为国家权力划定边界。并最终通过一个相对明确的标准来判断特定的客体是否具有“可税性”,从而指导立法和释法实践。 「注释 刘剑文:《税法学》(第二版),人民出版社,2009年,页120-147. 张守文:《论税收法定主义》,《法学研究》1996年06期。 张守文:《论税法上的“可税性”》,《法学家》2000年第5期。 刘景明:《也论税法上的可税性》,《财税法论丛》(第二卷)。 张守文:《论税法上的“可税性”》,《法学家》2000年第5期。 刘景明:《也论税法上的可税性》,《财税法论丛》(第二卷)。 熊伟:《非法所得的可税性》,《财税法论丛》(第五卷)。 李俊梅 彭艳红:《试论电子商务的税法规制》,《甘肃政法成人教育学院学报》2009年第2期。 张守文:《略论对第三部门的税法规制》,《法学评论》2000年第6期。 张守文:《论税法上的“可税性”》,《法学家》2000年第5期。 张守文:《收益的可税性》,《法学评论》2001年第6期。 [12]《中国税务报》2001.10.15. [13]转引自张守文:《收益的可税性》,《法学评论》2001年第6期。 [14]金子宏:《日本税法原理》中国财政经济出版社,1999年 页7. 李强

上一篇: 实用管理基础论文 下一篇: 体育美学论文
相关精选
相关期刊