刑法犯罪论文篇（1）

犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。中国刑法学犯罪构成理论体系在过去团年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。但是，近年来，这一理论体系备受争议，甚至饱受责难，面临着严峻的挑战，从而引发了笔者对其命运的密切关注和严肃思考。

一、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容

关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容，遵循中国刑法学界的主流共识，大体可以简要归结为以下三点:

第一，关于犯罪构成的概念。中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征:其一，犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。其二，犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。第三，犯罪构成具有有机统一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。

第二，关于犯罪构成的框架。中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件，依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，都不可能成立犯罪。

第三，关于犯罪构成的意义。一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为:其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二，犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三，犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。可见，犯罪构成上接犯罪概念问题，下引刑事责任问题。如是，以犯罪构成理论为基石，就形成了以“罪一责一刑”一条龙为基本秩序的具有中国特色的刑法学体系。中国刑法学体系的逻辑运动秩序也就是:首先，犯罪论研究“罪”的问题，以认定犯罪为核心任务;其次，刑事责任论研究“责”的问题，以确定刑事责任为核心任务;最后，刑罚论研究“刑”的问题，以决定刑罚为核心任务。一言以蔽之，“罪一责一刑”乃是中国刑法学的研究逻辑，“认定犯罪一确定责任一决定刑罚”，乃是中国刑事司法的作业逻辑。

二、中国刑法学犯罪构成理论体系当下所面临的挑战

对于中国刑法学犯罪构成理论体系批判和质疑的声音，并非今日始有，而是由来已久，并且愈演愈烈。但是，这种声音在过去30年间并非一个调子的。笔者认为，大体上可以以新旧世纪交替为界，分为以“改造论”为主旋律和以“移植论”为主旋律的两个不同时期。

所谓“改造论”，也可以称为“改良论”，盛行于上世纪80、90年代，其基本诉求是在维护中国刑法学犯罪构成理论传统框架和格局的基础上，进行技术性的修正改造，其基本方法大多是对犯罪构成要件体系进行拆解重组或者置换位移。作为“改造论”的成果，刑法学界提出了五花八门的所谓“两要件说”、“三要件说”和“五要件说”甚至“新四要件说”，令人目不暇接，但终成过眼烟百。

所谓“移植论”，实质上就是“革新论”，在进入新世纪之后渐成气候。随着中外刑法学术交流活动的日益勃兴，德日刑法学成果广泛传人中国并且迅速获得青睐，某些刑法学者主张以革故鼎新的立场彻底以四要件为特征的苏联式传统体系，以直接“拿来”的方法全面移植以三阶层为特征的德日刑法学犯罪论体系，从而实现中国刑法学犯罪构成理论体系所谓国际化的目标。

“移植论”的立论基础是对中国现行犯罪构成理论体系的彻底否定，其理由颇为纷繁，笔者认为根据其方法论整体上可以归结为以下两点:

第一，从历史学和价值学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系是移植和拷贝前苏联刑法学成果的产物，而前苏联刑法学是在阶级斗争政治哲学基础上建立起来的，是纯粹意识形态的产物，缺乏基本的学术质量，已被实践证明所弃用，因此当代中国刑法学应当彻底“去苏俄化”转而融人世界刑事法治文明的主流。德日刑法学乃是近代世界刑法学的中心，德日刑法学犯罪论体系被公认为当代世界最为精美最为填密的犯罪论体系，在大陆法系国家产生了深远影响。这就决定了中国刑法学犯罪构成理论体系追随德日的必要性。另一方面，撇开意识形态色彩不论，单纯就成文法传统、法官职权主义和演绎思维模式这三个基本文化特质而言，包括中国和苏俄在内的社会主义法系广义上都可以归人大陆法国家谱系，中国在法律文化、司法体制、诉讼模式等方面与德日等大陆法系国家具有亲缘性，而且上个世纪前半叶民国时期的中国刑法学即是完全移植了德日刑法学知识体系，今日中国台湾地区刑法学沿袭了以德日为师的民国刑法学传统，可见德日刑法学成果植人中国刑法文化土壤并不存在水土不服而引发南橘北积”之问题。这也就表明了中国刑法学师法德日的可行性。

第二，从逻辑学和功能学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系在逻辑构造与体系功能上存在无法解决的内在缺陷和固有局限，与德日刑法学犯罪论体系相较优劣分明，并主要集中为两点:一是中国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面祸合结构，四个要件之间是一种“一存俱存，一无俱无”的循环依赖关系，而非依次推进、逐步收敛的位阶关系，因此仅仅揭示定罪结论而未体现定罪过程，实质上是在构成犯罪的先验认知下去做要件拼图工作，体现有罪推定之思维，容易酿造冤假错案;相反，德日刑法学犯罪论体系表现为动态的立体递进式结构，在构成要件、违法和责任三个评价环节依次逐层实现犯罪过滤功能，不仅揭示定罪结论，而且展现定罪过程。二是中国刑法学犯罪构成理论体系只研究犯罪构成的积极要件而不研究犯罪构成的消极要件，或者说只设置人罪路径而不配置出罪路径，将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为放在犯罪构成体系之外进行孤立的个别的研究，造成犯罪构成理论仅含人罪机制而不含出罪机制，只突出社会保护机能而缺失人权保障机能;相反，德日刑法学犯罪论体系在违法和责任两个要件中架设违法和责任阻却事由的判断机制，将犯罪成立的积极要件和消极要件进行一体化考量，实现人罪功能与出罪功能的和谐配置，更符合制约国家刑罚权、保障人权的要求。

三、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考

笔者一直认为，批判是学术成长不竭的动力。改革开放30年来中国刑法学犯罪构成理论体系成熟的过程，实质上也是一个不断开展批评和自我批评的过程。正是中国刑法学界谦虚面对各种批判声音，并以此为契机开展深刻反思，才促成了犯罪构成理论体系的发展和完善。但同时也认为，学术批判应当遵循两点基本规则，一是必须建立在对被批判对象严肃、深刻的理解基础之上;二是必须运用学术的方式开展学术批判。基于这两点，笔者对于当下刑法学界“移植论”者就现行中国刑法学犯罪构成理论体系给予彻底否定的见解，不敢表示苟同。

对于“移植论”所持的第一点理由的质疑，需要强调两个方面:

第一，前苏联和新中国的刑法学犯罪构成理论体系虽然都孕育于阶级斗争年代，但并非如“移植论”者所责难的是基于政治需要的产物，而是刑法学界严谨诚挚探索研究的成果。没有一项理论是没有历史脉络而横空出世的东西。前苏联的犯罪构成理论追根溯源，还是对19世纪大陆法系刑法学犯罪论体系的继承。19世纪后半期乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格乃是受黑格尔辩证法思想的影响，从犯罪主客观要素的平面析分和统合上去论证犯罪成立，如德国具有代表性的贝克迈耶体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。意大利流行的由卡尔拉拉所倡导的“两分”的犯罪概念将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”。日本早期较有影响的刑法学家胜本勘三郎的犯罪论体系则由“犯罪主体”、“犯罪客体”、“犯罪行为”和“责任”(主观罪过)四项要件组成。这也直接影响了当时的俄国刑法学犯罪论体系的风格。十月革命之后，前苏联刑法学家们批判了肇始于贝林格、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系(即今日德日刑法学犯罪论体系的源头)，继受了革命前俄国的塔甘采夫的犯罪论体系模式，并且以马克思主义哲学为指导进行了价值改造，经过诸多刑法学家的激烈交锋争鸣，最终形成了以社会危害性为价值内容、以四要件结构为格局形式的犯罪构成理论。这个犯罪构成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶，是客观历史传承和严肃现实选择的结果，而并非政治冲动或者阶级斗争的产物。当下中国刑法学界有的学者带着意识形态的有色眼镜去看待这一理论体系，不仅是对苏俄刑法学历史的无知，而且是对学术成果简单的妄断。从历史来看，四要件犯罪构成理论不论是在前苏联还是在新中国，都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的，从中我们可以看到其成长命运多蚌。中国自1957年反右直至结束长达20年间，犯罪构成理论即被批为“资产阶级的东西”而成为刑法学者不敢触碰的“雷区”。没有想到的是，50年前犯罪构成理论一夜之间被打成“资产阶级的专利”，50年后又被一些中国刑法学人自己冠以“无产阶级阶级斗争的产物”，是非随波，岂非历史玩笑!

第二，中国刑法学犯罪构成理论体系虽然取法于前苏联刑法学界，但并非如“移植论”者所指责的纯属前苏联刑法学犯罪构成理论的简单复制，而是在学习前苏联刑法学犯罪构成理论的基础上进行中国本土化改造的成果。考察中外法律进化史可知，但凡成活并且生机勃勃的法律移植，不可能不包含“水土调适”的过程。即若“移植论者”所五体投地的德日刑法学犯罪论体系而言，继受德国的日本刑法学犯罪论体系也作了相当的发展和创新，最突出的两点贡献就是由小野清一郎倡导的“违法责任类型说”和藤木英雄等人推出的“可罚违法性”理论，这两点理论创新又反哺影响了德国刑法学，从而构成了德日刑法学青蓝互动的局面。同样，中国刑法学犯罪构成理论体系在移植前苏联体系的过程中也作了一定的发展和创新。应当说，上世纪50年代，在当时向苏联“一边倒”的特殊历史环境下，加之中国社会主义新刑法学团队尚未成形，翻版苏联刑法学犯罪构成理论体系势所难免，但是，很快随着反右运动的开始而夭折，之后长达20年成为不敢问津的理论。中国刑法学犯罪构成理论体系真正成型发展是在改革开放之后，当时一批劫后余生的刑法学人在刑法学春天来临的时刻，以维护和发扬社会主义法制的崇高热忱，以上世纪50年代学到的苏联刑法学犯罪构成理论为蓝本，构建了中国刑法学犯罪构成理论体系，并且发展了苏联刑法学犯罪构成理论的知识内涵，其中最典型的就是中国刑法学犯罪构成理论强调犯罪构成不仅决定社会危害性的存在，而且决定社会危害性的程度，从而在犯罪构成要件中引人定量因素，将对犯罪构成的认识提升到社会危害性的质与量统一的高度。

关于“移植论”者所持的第二点理由的质疑，笔者也强调两个方面:

第一，中国刑法学犯罪构成理论同样具有过程特征。中国刑法学犯罪构成理论运用于定罪过程，并非如有的学者所言的没有位阶性和层次感，一次作业、一步到位，而是同样具有过程性的。只是笔者认为，德日刑法学犯罪论体系的过程性体现为在三个阶层之间逐步过滤，后一阶层的否决并不抵消前置阶层的成立，而我国刑法学犯罪构成理论的过程性则体现为在四个要件之间逐项筛选，并且任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立。逐步过滤和逐项筛选之间只是方法论的区别，很难说哪一种方法就绝对合理。至于有的刑法学者将中国刑法学犯罪构成理论垢病为“引向有罪推定思维”、“酿造冤假错案”，其荒谬性自不待言，不消辩驳。

第二，中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能。四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了人罪功能，反之，当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能，这应当是不言而喻的基本常识。而且，从学理意义来讲，中国刑法学犯罪构成理论在出罪功能上较之德日刑法学犯罪论体系更加干净利落而不拖泥带水，因为只要否决其中一个要件，就可以省略了对其他要件的审视。故此，怎么能说中国刑法学犯罪构成理论不具备“出罪功能”呢?照此逻辑，中国法院根据现行犯罪构成理论判决的刑事案件岂非都是有罪结论?所以，稍加推敲，“移植论”者的这一洁难根本无法成立。“移植论”者认为，只有将阻却犯罪行为植人犯罪构成理论才能使犯罪构成理论发挥出罪功能，这也是似是而非的伪判断。阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外，只是刑法学体系叙述的问扩题。中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为置于犯罪构成之外加以研究，完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成，所以没有阻却犯罪行为的托足余地。饶有趣味的是，正因为中国刑法学将阻却犯罪行为置于犯罪构成之外，反而促成了阻却犯罪行为构成要件的独立成型。我们在中国刑法学教科书中可以看到关于正当防卫、紧急避险都各自具备其不同的严密的主客观构成要件，这应该说是中国刑法学区别于德日刑法学的一大特色。这样，在中国刑事司法的犯罪认定实践中，也就形成了与德日刑事司法迥然不同的思维逻辑:对于某些具有正当防卫等犯罪阻却可能的案件，首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断，在充足构成要件的情况下即逸行认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立，犯罪构成理论则无需登场，只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此，尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外，但并不影响其实际功能的发挥。“移植论”者关于中国刑法学犯罪构成体系不兼容犯罪阻却行为致其出罪功能的缺失的批判，是纯粹技术思维引发的误读，并且也无视中国刑事司法的实况。

中国刑法学犯罪构成理论体系和德日刑法学犯罪论体系分别植根于各自的法文化土壤，各有其特色和优势，很难说哪一种理论体系就是绝对真理或者具有绝对优势。相对而言，德日刑法学犯罪论体系的优势在于追求哲理的周密性和体系的严谨性，而中国刑法学犯罪构成理论的优势则在于蕴义的稳定性和操作的明快性。第一，就蕴义的稳定性而言，德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来的100年间，体系模式不断翻新，在“构成要件—违法—责任”的三阶层体系之外，还有所谓“行为—不法—责任”的三阶层体系，另还有所谓“行为—构成要件—违法—责任”的四阶层体系，等等，不下十数种，令人眼花缭乱。即便是最为通行的“构成要件—违法—责任”的三阶层体系，也是在不断流变之中。关于构成要件、违法和责任内部的具体要素配置，见解纷呈，莫衷一是。反观前苏联和中国刑法学犯罪构成理论体系，50年来一直维持其基本架构和主体内容不变，应当说是其优势。犯罪构成理论作为犯罪认定的思维作业模式在刑事司法界具有根植性，犯罪构成理论的稳定性对于促进刑事司法的统一性与安定性具有重要意义。试想，如果犯罪构成理论动辄推陈出新，会给刑事司法作业带来多大的困扰甚至危害?第二，就操作的明快性而言，今天的德日刑法学犯罪论体系可以说是叠床架屋，单就其主观故意(过失)的判断而言，就形成了所谓构成要件故意(过失)、违法故意(过失)和责任故意(过失)，向来作为责任专属要素的故意(过失)分别在构成要件、违法和责任三个阶层上重复给予检讨，认为构成要件故意(过失)和违法性故意(过失)乃是一种类型性检讨，责任故意(过失)乃是个别性检讨，但又认为构成要件故意(过失)对于违法故意(过失)和责任故意(过失)具有推定机能，真令人有云雾缭绕之观感。反观中国刑法学犯罪构成理论体系，四个要件之间对应工整，界限清晰，简洁明快，具有鲜明的可操作性。

犯罪构成理论应当是志向现实的学问，应当追求现实的妥当性和实践的可操作性，具有鲜明的实践品格或者说务实风格。德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来100年间的发达历程，为了理论而理论，为了体系而体系，沉酒于理论创新，失落为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，和刑事司法实践的期待与需求渐行渐远。事实上，在德日刑法学界，许多刑法学者也对其犯罪论体系展开了深刻的批判性反思。如德国刑法学家雅科布斯认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力(作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力)，把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。日本刑法学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。德日刑法学家们都能够有一份清醒客观的自我认识，为什么我们中国的某些刑法学者却只有一味地讴歌和礼赞呢?

当然，我们指出德日刑法学犯罪论体系的缺陷，并不意味着中国刑法学犯罪构成理论体系已经尽善尽美或者较之高出一筹，从而抱持敝帚自珍的心态拒绝任何批评的声音。刑法学界对于现行犯罪构成理论体系的许多批评是值得我们反思和检讨的。我们的犯罪构成理论体系确实也存在静态性有余而动态性不足、封闭性有余而开放性不足等不少问题，而这恰恰是我们努力的方向。:

四、结语

犯罪构成理论不仅仅是刑法学术研究的基石，而且是刑事法治建设的基石。笔者衷心希望刑法学界一切学人积极参与犯罪构成理论体系的发展和完善，笔者也认为在这一过程中积极借鉴包括德日刑法学在内的域外先进刑法学术成果是必要且有益的。但是，这一切应当建立在对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。

[①]参见洪福增:《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年出版，第3页。

[②]参见林:《意大利刑法学纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第76一78页。

[③]参见李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版，第6一7页。

刑法犯罪论文篇（2）

【内容提要】洗钱是一种国际性的犯罪，本文以刑法理论为指导，以修订后的《中华人民共和国刑法》为依据并参考有关的国际公约和国外立法，从洗钱犯罪的概念和性质入手，对洗钱罪的构成要件等问题进行了研究。其中，对洗钱罪与其“上游犯罪”的关系、故意的内容和形式、明知的内容和性质、行为人的违法性意识、行为方式、行为竟合都作了较为深入的探讨。【关 键 词】洗钱/犯罪/明知/行为【正 文】洗钱行为被作为一种犯罪，最初是由意大利于1978年3月21 日法令在刑法中增设的648—2条予以规定的，但这时还仅限于对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪的洗钱，并不包括贩毒犯罪。然而，毒品泛滥造成的灾难使国际社会越来越认识到与毒口犯罪及其后续犯罪——洗钱罪作斗争的重要性和紧迫性。1988年12月19日联合国大会在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将毒品犯罪及其洗钱行为规定为国际性犯罪，要求各缔约国依法惩处。从实际情况看，犯罪人不仅清洗毒品犯罪黑钱，而且还对其他犯罪的黑钱予以清洗，其危害性已不仅仅局限于经济金融领域，而且日益向社会政治领域渗透。鉴此，八届全国人大五次会议通过的新修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）规定了洗钱犯罪。兹予以论述。一、洗钱犯罪的概念和性质洗钱作为一种将违法所得资产加以隐瞒掩饰，通过中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式〔1〕，在理解上有两种不同的含义， 一种将其局限于清洗行为，即掩盖犯罪所得黑钱的犯罪来源，将其换上合法的外衣，这是严格意义上的洗钱（Money Laundering）；另一种是把经过清洗的钱重新投入到合法或基本合法的经济活动之中，这被称为“再投资”。这两种犯罪既可以被认为是一个犯罪的构成要件，也可以根据不同的立法取向被视为两个不同的犯罪〔2〕。对此，新刑法典规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的为洗钱犯罪：（1）提供资金帐户的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。基此，我们认为，不论是将清洗过的钱进行投资还是将未经过清洗的黑钱直接进行投资，“再投资”从本质上说都是掩饰、隐瞒黑钱的犯罪性质和来源的。新刑法典规定的“使用其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”就已经涵盖了“再投资”，因此，没有必要区分所谓严格意义上的洗钱和“再投资”。那么，对刑法典中的洗钱罪如何表述呢？结合刑法规定，我们认为，所谓洗钱罪，就是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益，通过金融中介或采取直接投资等形式，将“黑钱”披上“合法”外衣，隐瞒其性质和来源，依法应受刑罚处罚的行为。从洗钱犯罪的国际立法来看，人们对洗钱犯罪性质的认定并不一致。有的着眼于其对社会经济和被害人财产的侵害，把它规定为侵犯财产罪；有的着眼于它对司法的妨害把它归结为妨害司法罪的一种；有的则着眼于它与为取得黑钱而实施的所谓的“上游犯罪”的密切关系，把它规定在“上游犯罪”的条文之后。把它作为侵犯财产罪的人从保护经济利益的角度出发，认为洗钱犯罪不但侵害了公平竞争、自由平等的市场经济规则，也严重侵犯了“上游犯罪”被害人的财产所有权；把它归为妨害司法活动罪的人认为，洗钱犯罪的目的是要掩盖、清除并最终改变犯罪所得的性质，是一种犯罪屏障，严重妨碍了司法活动；而主张洗钱犯罪与其“上游犯罪”规定在一起的人则主要考虑两种犯罪之间的因果关系，以避免处罚对一切犯罪的洗钱行为。而在我们看来，洗钱犯罪不但直接扰乱经济秩序，妨害司法机关对犯罪的侦破，而且还间接侵犯“上游犯罪”被害人的财产所有权。同时，在一定意义上，它又是“上游犯罪”的后续，严重侵害着社会管理秩序。因此，单纯地以其中的某一方面论及该罪的性质明显不妥。而如何认定其犯罪性质并进而依此对之予以分类，要根据各国同这种犯罪作斗争的实际情况并考虑该罪侵犯的主要客体而定。洗钱犯罪的经济侵害性决定了它在当代中国所侵害的主要客体应当是社会主义市场经济秩序。从实际情况来看，这种犯罪又往往通过金融中介使大量的不合法的黑钱进入经济领域直至政治领域，故它侵害的直接客体主要的应是金融管理秩序。易言之，洗钱犯罪侵犯的客体是复杂的，不但包括 金融管理秩序，同时包括司法活动，但主要的还是金融管理秩序。至于财产所有权并非洗钱犯罪所直接侵害，而是其“上游犯罪”直接侵害的，它对于洗钱罪具有客体上的间接性，不能成为其直接客体，而社会秩序是一切犯罪都要侵害的，具有广泛的适用性，不宜列为洗钱罪侵犯的具体客体。鉴此，我们认为，新刑法典对洗钱犯罪的认定及其排列位置是适当的。二、洗钱犯罪的主客观方面要件（一）主体要件新刑法典将洗钱罪的主体要件明确规定为自然人和单位，前者指具有刑事责任能力的自然人，后者指新刑法典第30条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体。”从新刑法典对洗钱罪的立法本意而言，其主体是相对于实施了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等“上游犯罪”的主体而言的，从立法技术而言，洗钱犯罪的主体也不应是“上游犯罪”的实行犯或其共犯，即它只能是“上游犯罪”行为以外的与之没有共犯关系的自然人或者单位。因为从逻辑上来讲，犯罪分子实施犯罪获得资产以后，自然要对之进行清洗，使之成为合法的，这种“不可罚的事后行为”从本质上讲，具有“阻却责任”的性质，自然不能独立成罪。新刑法典第17条第2款规定：已满14周岁不满16周岁的人， 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这一规定并未包括洗钱罪，故已满14周岁不满16周岁的人不能成为本罪主体。从逻辑上说，所有的单位均可成为本罪主体，并且，法律也并未限定为特殊主体。然而，从实际情况看，一般是银行、保险等金融中介机构。当然，非金融中介机构亦可独立成为本罪的实行犯，如把本单位的帐号提供给毒品犯罪、具有黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的行为人，为其提供洗钱便利的。（二）主观要件对洗钱罪的主观要件，一般认为以故意为必要，行为人实施洗钱行为时主观上是故意的，即明确认识到自己行为的“洗钱”性质，预见到自己行为可能会引起掩盖、隐瞒黑钱的性质和来源这一结果的发生而为之。对此，新刑法典规定“明知”的对象为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益。鉴此，有如下几点需要研究。1.构成洗钱罪的故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意？直接故意是指行为人明知其所清洗的是犯罪所得及其产生的收益而希望将“黑钱”清洗干净，具有明显的使黑钱合法化的目的；间接故意是指行为人明知其洗钱行为而为之，并对由此引起的黑钱被洗净结果的发生充耳不闻，视而不见，听之任之，致使发生了这一结果。从逻辑上说，洗钱罪是可以由间接故意构成的，有的国家甚至还不排除过失洗钱构成犯罪的可能。如瑞士刑法典第305—2条要求行为人实际知道黑钱的来源是非法的，“实际知道”也包括行为人“应当推定出”财产的非法来源。我国也有人认为，洗钱犯罪的明知是指知道或者应当知道〔3 〕。按我们的理解，应当知道显然指没有知道的情况，这无疑最多是无认识过失。我们认为，按新刑法典规定，洗钱罪在主观上不能由过失构成，只能由故意构成，且行为人是“为隐瞒、掩饰其来源和性质”而实施洗钱行为的，即行为人主观上具有“掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”的目的，条文中用了“为……行为”这一范式也正表明该行为是有目的的行为。这样，法律规范就排除了间接故意构成本罪的可能性，而只能由直接故意构成。2.刑法典规定行为人要具有特定的“明知”，即“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”，对此，当如何认识？第一，明知要求不要求确知？刑法界一般认为明知并不仅仅是确知，如有学者认为，明知包括确知和感知〔4〕。在我们看来， 明知是行为人基于特定的客观现实而作出的对未来发生的事实的可能性而非必然性、含糊性而非明确性的认识，只表明行为人已经知道的现实性及将要知道的可能性。在心理学上，行为人只有在明知的基础上通过认识深化才能形成确知。认识的程度因此而实现了由模糊性向明确性和确定性的转变。看来，明知并非就是确知，新刑法典中规定的“明知”当然不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识的可能性足可成立本罪的“明知”。第二，“明知”要求不要求明知是哪种具体犯罪的犯罪所得？有人认为，不需要行为人知道资金来源于何种犯罪的看法不可取，行为人必须知道非法资金来源于何种犯罪，只是一般性知道资金的来源是非法的是不能定罪的〔5〕。对此， 我们认为， 为黑钱而实行的所谓“上游犯罪”是多种多样的，即使在刑法典列举的三类犯罪中，其具体的犯罪性质亦各不相同，而要使行为人明知其所经手的或者在某一银行帐户内存入的或者投资到某一商业活动中的资金来源是某项特定的犯罪所得是非常困难的，尤其是对于那些庞大的犯罪集团的洗钱犯罪网络来说，要弄清其具体资金的非法性质和来源更是难上加难！鉴此，我们认为，只要行为人具有认识其所经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。第三，“明知”是指“违法所得”还是仅指“犯罪所得”？对此，新刑法典规定的是“特定犯罪的违法所得及其收益”，这极易使人认为本罪的行为对象是“违法所得”。实际上，此处的“违法所得”就是犯罪所得，因为前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”的规定用的都是“犯罪”二字，犯罪所产生的只能是犯罪所得，此处用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑。第四，“明知”是否包括明知自己行为的违法性，即是否需要有违法性意识？对此，大致有违法性的意识不必要说、违法性意识必要说、自然犯不需要违法性意识但法定犯需要说、虽然不需要违法性的意识但需要其可能性说〔6〕。在我们看来， 洗钱犯罪是出于行政取缔目的而予以特别规定的一种犯罪，自属法定犯之范围。对于法定犯，应当采取违法性意识必要说，即行为人主观上要具有对自己行为的违法性的意识，应当推定行为人知道洗钱行为已被规定为犯罪。3.行为人在从事金融活动、现金交易中不知道是特定的犯罪所得及其收益，但事后知道了而未予报告、检举，致使发生了洗钱的结果，对此，此种行为是否构成本罪？这其中有一个所谓的“事后故意”的问题。所谓“事后故意”，是指行为人在实施足以发生一定结果的行为后才产生犯意并放任危害结果发生的一种犯罪心理。对事后故意，外国刑法界有人认为，它与通常的故意相同，结果发生的场合无疑成立故意罪〔7〕。我国有人认为，这种情况并非事后故意， 而应当是不作为犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念应予废止〔8〕。 而在我们看来，这不但涉及一个“事后故意”的问题，而且还涉及一个不作为的问题，有的国家法律明确规定有关当事人有举报黑钱的义务，如果不举报，至少要负纪律责任。但是，我国新刑法典没有规定不举报的不作为构成犯罪，而且，仅就“事后故意”而言，其认识因素并非是对已经发生的现有事实的认识和对将要发生的未来事实的预见，其意志力也不可能溯及前行行为，故仅有“事后故意”的情况还不足以成立本罪。（三）客观要件根据新刑法典规定，行为人构成此罪在客观上须实施了特定的行为，具体包括：（1）提供资金帐户的， 即为黑钱提供银行帐户或将本单位的帐户提供给犯罪分子使用；（2 ）协助将财产转换为现金或者金融票据的，即将违法所得及其收益从实物或票据形式兑换成现金或者将现金通过股票、债券市场兑换为金融票据；（3 ）通过转帐或者其他结算方法协助资金转移的，即通过转帐支票、委托付款等金融结算业务掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源；（4）协助将资金汇往境外的， 即提供各种便利条件将犯罪所得及其收益或者清洗过的钱汇往境外、国外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的，即以上述4种方法以外的方法进行洗钱， 如将货币兑换以后走私出境，利用国际金融机构转移非法所得，利用进出口贸易转移赃款，利用服务行业，从事实业如开办酒店、开发房地产等将黑钱合法化等等。总之，只要以掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益为目的，在客观上实施了将黑钱予以合法化的行为就构成洗钱罪。对此，有几个问题需要探讨。1.本罪可否由不作为构成？积极的作为可以成立本罪，这是没有疑义的。但是，不作为可否构成本罪？刑法理论一般认为，不作为是违反刑法义务的行为，而刑法义务又以行为人负有某种特定义务为前提〔9〕，不存在作为义务， 就没有不作为犯罪存在的可能性，法定作为义务是构成不纯正不作为犯的核心要素〔10〕。这样，如果洗钱犯罪可以由不作为构成，须在法律上设定行为人特定的作为义务。对有关当事人、银行等金融中介机构的报告、检举义务，有的国家是有规定的，如美国、英国、意大利等国。美国在10年前就有了洗钱犯罪法，该法规定，超过1 万美元的现金交易必须报告当局；意大利规定，凡在2000万里拉以上的资金流转必须经有 权的金融机构中介，而且这些中介负有与有关当局合作的义务；法国规定超过5万法郎的业务数额，银行就有义务识别弄清客户的身份； 英国则规定，哪怕可疑的交易只有1英磅还要报告， 且这一报告是金融职员的一项义务〔11〕。按这些国家的法律规定，金融职员和有关当事人必须履行这一法定义务，否则就可能构成犯罪，有的国家则采取非刑罚处罚或职业纪律的惩治措施。就我国而言，新刑法典中尽管规定了洗钱罪，但并未规定有关人员的特定的检举、报告义务，而且也没有相应的金融法规予以配套。从理论上讲，行为人出于掩饰、隐瞒犯罪所得的非法性质和来源的目的，负有特定的报告义务而不报告，是有可能造成黑钱被洗净的目的的，可以成立不作为犯罪。但目前在我国，由于没有此类规定有关单位和人员的特定义务的法律法规，洗钱犯罪就不可能由不作为构成。2.“上游犯罪”的范围如何界定？“上游犯罪”是洗钱犯罪行为人明知的“对象性犯罪”，与洗钱罪有着密切的联系，故各国都从不同的角度对此作了界定。有的只规定惩处贩毒所得的洗钱行为，这是国际社会的最初反应形式；有的只惩处某些特定犯罪或超过一定危害性的犯罪的洗钱行为；有的则对所有犯罪的洗钱行为予以惩处。我国新刑法典将这一“对象性犯罪”界定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”。这就产生了一个问题：这些犯罪是否包括上述犯罪的全部？从刑法分则的有关规定看，走私犯罪和毒品犯罪是一个类罪名，分别指新刑法典分则第三章第二节和第六章第七节的犯罪种类，它们具体又可划分出十余种犯罪。对其范围如何界定？从逻辑上讲，应当指这些犯罪的全部。但是，有的犯罪在客观上就不能产生违法所得，更不会形成非法收益，有的犯罪甚至还要赔本。因此，对走私犯罪和毒品犯罪进行界定的当然结果是那些能够产生非法所得的走私犯罪和毒品犯罪。按我们的理解，毒品犯罪主要指走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，因为这些犯罪是其他毒品犯罪之源，而且，这些犯罪往往又产生巨大的非法利益。对于那些不能产生非法所得的犯罪当不在这一范围之列，如非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪等等。对黑社会性质的组织犯罪，当然亦应限定在能产生非法所得的犯罪范围之内。那么，何谓黑社会性质的组织犯罪呢？有的外国学者从犯罪的组织性考虑，认为它是指旨在通过非法活动获得经济利益而组织起来的商业企业〔12〕。关键问题是这一概念没有包容黑社会性质。为此，我国有的学者指出，黑社会组织是指以获取某种利益（主要是经济利益）为主要目的，具有严密的组织结构，严格的组织纪律，在一定地域内有组织、有计划地从事多种犯罪活动的非法组织〔13〕。而在我们看来，黑社会性质的组织犯罪最初是犯罪学上的概念，它之被移植到刑法中当然就应被赋予刑法学的特征。根据新刑法典第294条之规定， 结合其犯罪学特征，我们认为，所谓黑社会性质的组织犯罪是指以实现某种特定的或不特定的犯罪为目的（并非仅仅是为经济利益），以帮会、教会、党派、企业、商会、地下组织等为形式，具有严密的组织性、相对的稳定性和一定的地域性而由多人组织起来的犯罪集团。从实践中看，这些组织一般是以获取非法利润为目的，当然也有不以此为目的的。不过，对于那些不以经济利益为目的的组织犯罪，他们往往又需要资金经费、交通工具等等，为此就要进行“赚钱”的犯罪，这样，“赚钱”的犯罪就与其他犯罪相互依托、共同?胺⒄埂薄S胫喙氐姆缸锼玫比豢梢猿晌扒逑础钡亩韵蟆?BR>3.本罪是否须以发生特定的结果为构成要件，本罪是行为犯还是结果犯？在行为犯与结果犯的关系问题上，我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯，仅实行构成要件性行为还不够，还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯。二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件〔14〕。就洗钱罪而言，法律并未规定必须发生一定的结果才成立洗钱罪，而规定只要实施特定的行为就可构成。可见，本罪属行为犯。实际上，任何洗钱行为都需要有一定的过程，只有将洗钱行为进行完毕才成立既遂。如果已经着手实施法律规定的洗钱行为，但尚未将这一行为过程进行到底，如协助将资金运往境外，但未运到境外，这种情况不成立既遂，根据情况可成立中止犯或未遂犯。需要指出，洗钱罪不以行为发生实际结果即是否实际上将黑钱洗净为构成要件，但决不意味着不会发生这一结果。事实上，这一结果正是行为人所追求的直接目的，往往行为人一将法律规定的行为进行到底，这一结果 就会随之立即发生。并且，由于洗钱犯罪行为本身性质就比较严重，法律因而不苛求以产生一定的犯罪结果为其要件。4.洗钱罪与其他犯罪的行为竞合问题。 由于洗钱罪是相对于“上游犯罪”的“下游犯罪”，因此，有必要围绕“上下游犯罪”的关系研究一些竞合问题。第一，洗钱罪与毒品犯罪的行为竞合。刑法第349条将窝藏、 转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得财物的规定为一种独立的犯罪。事实上，将毒品犯罪所得予以窝藏、转移或者隐瞒其本身在客观上就具有掩饰毒品犯罪所得的性质。那么，在这种情况下，行为人是构成窝藏、转移、隐瞒毒品赃罪还是构成洗钱罪呢？在这种行为竞合引起法条竞合的情况下如何处理，学者观点颇多，如有学者就提出狭义法优于广义法，全部法优于局部法，复杂法优于简单法等三项原则〔15〕。我们认为，解决这一问题，可适用狭义法优于广义法的原则。所谓狭义法是指适用范围较小的法条，广义法是指适用范围较大的法条。在上述情况下，为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯罪所得的，从行为对象看，不仅包括毒品而且包括财物；从行为方式看，不仅包括转移、隐瞒，还包括窝藏毒品，其行为对象的范围大于洗钱犯罪的“上游犯罪”的违法所得，行为方式的外延又大于洗钱行为，故应以洗钱罪论处。但是，如果查明行为人不具有掩饰、隐瞒毒品犯罪的违法所得的目的，仅仅是在客观上帮助了毒品犯罪分子，也可以窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪论处。当然，事前通谋的，应以毒品犯罪共犯论处。第二，洗钱罪与走私罪的行为竞合。新刑法第156条规定， 与走私犯罪通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明的，以走私罪的共犯论处。这其中的为走私犯提供帐号的行为，就可能使走私黑钱洗净，对此行为如何定罪？我们认为，事前通谋，事后提供帐号的，属走私罪和洗钱罪的想象竞合，应该以其中一重罪即走私罪论处；事前未通谋，事后提供帐号的情况比较复杂，有的出于掩盖、隐瞒走私犯罪所得的性质和来源的目的，有的则无此目的，对此可以参照上述处理毒品犯罪与洗钱罪的行为竞合的原则和方法，对前者以洗钱罪论处，对后者则不能定罪。第三，洗钱罪与刑法第312条赃物罪的行为竞合。 洗钱罪的“上游犯罪”除了走私犯罪、毒品犯罪以外，还包括黑社会性质的组织犯罪。由于黑社会性质的组织犯罪本身不能产生非法利益，只有实施他罪才可产生非法利益，对犯他罪所得予以窝藏、转移、 收购的， 新刑法典第312条专门规定了赃物罪。这种行为方式严格说来也会达到掩饰、 隐瞒其非法性质和来源的目的，对此如何处理？我们认为，参照上述处理原则，不能一概以赃物罪论处。对于出于隐瞒、掩饰犯罪所得的性质和来源的目的而实施窝藏、转移、收购犯罪所得的，以洗钱罪论处，对不具有此目的的，以赃物罪论处。在此，查明行为人是否具有“洗钱”的目的是非常重要的。当然，对事前通谋的，理应以共犯论处。注释：〔1〕参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》， 法律出版社1994年版，第70页。〔2 〕参见高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第299—300页。〔3〕参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》， 中国检察出版社1997年版，第251页。〔4〕参见杨敦先等主编：《改革开放与刑法发展》， 中国检察出版社1993年版，第412页。〔5 〕转引自高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第303页。〔6〕参见［日］大zhǒng＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第220页。〔7〕转引自马克昌等主编：《刑法学全书》， 上海科学技术出版社1993年版，第638页。〔8〕见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992 年版，第175页。〔9〕参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991 年版，第168页。〔10〕参见［日］日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第149页。〔11〕引自英国学者ALLEN于1997年4月8 日在武汉大学所作的“关 于洗钱犯罪的报告”。〔12〕参见［美］D·斯坦利·艾慈恩等著：《犯罪学》， 群众出版社1989年版，第263页。〔13〕参见陈明华等：《略论黑社会组织犯罪的几个问题》，载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第701页。〔14〕参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第214—216页。〔15〕参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第420—422页。字库未存字注释：＠①原字为土右加冢

刑法犯罪论文篇（3）

「内容提要我国刑法的通说将“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心要件。但是，这种理解具有难以划清单位代表或机关成员的犯罪和单位自身犯罪之间的界限、扩大或缩小单位负刑事责任的范围、不符合现实社会中的单位犯罪的实际情况、无法适用于规模较大的现代企业等弊端。 在追究单位犯罪的刑事责任时，应从追究单位自身固有的责任角度出发，除关注单位集体决定和单位负责人的决定之外，还应考虑单位的目标、业务范围、规章制度、防范措施等单位自身制度方面的情况。这样，才能准确地把握单位的真实意志，正确地认定和处理现实中所发生的单位犯罪。 「英文摘要In China，the corporate crime，generally，refers to a harmfulcommitment that is determi ned and carried out by the board ofdirectors or leaders of the corporation.It is difficult，howev er，to differ this concept，corporate crime，from that of employee‘scrime.Furthermore，this definiti on can neither indicate the rangeof corporate crimes，nor reflect the current situation of thisco mmitment.In addition，this concept also cannot be used todescribe the characteristics of corporat ion in the modern society.This paper suggests that apart from the board of directors orleader of the corporation，when we consider the legal responsibilitiesof corporate crime，we also must take the other elements intoour account，i.e.，the policy，rule and aims of the corporation. 「关 键 词单位犯罪/单位意志/刑事责任Corporate crime/Corporate will/Criminal liability 「正 文 中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1000-5307（2001）04-0065-（8） 在单位犯罪的研究中，单位犯罪刑事责任的本质，即单位到底是因为自己固有的原因而承担刑事责任还是对其组成人员的犯罪行为负连带责任的问题，历来是单位犯罪研究中的难题。在坚持后一种见解的场合，通常主张应以单位组成人员为中介来追究单位刑事责任；而在坚持前一种见解的场合，便主张不应以单位内自然人行为人为中介而应根据单位自身特征直接追究单位刑事责任。在我国，虽然刑法理论上主张单位犯罪是单位自身的犯罪，单位的刑事责任也当然是单位自身的刑事责任，但是，就目前一般所主张的单位犯罪的概念来看，仍然是以单位内自然人行为人为中介来追究单位刑事责任的。现行刑法虽然明确否定了以前的多个刑法草案以及学术界多数人所主张的“公司、企业、事业单位、机关团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由单位负责人员决定实施犯罪的，是单位犯罪”的主张，而代之以“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”（现行刑法第30条），但是，从目前我国刑法理论界的探讨及司法实践的实际操作来看，仍然是以“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心要件的（注：另外，虽然通说根据刑法第30条的规定，认为所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、 机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为，但是，在单位犯罪特征的分析上，仍然认为，这种犯罪是单位集体研究决定或者由负责人员决定，并由直接责任人员实施的。以上情况，参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第193-194页。）。（P 177）笔者认为，这种仅将经单位集体决定或负责人决定实施的犯罪作为单位自身犯罪，并以此为基础追究单位刑事责任的见解不符合现代社会中单位犯罪的实际情况，也没有概括出我国刑法分则中所规定的单位犯罪类型的全部情况；相反地，应当从实际出发，结合单位自身的业务范围、组织结构、规则制度等客观特征来考虑单位犯罪及其刑事责任的问题。以下从这一角度出发，谈谈笔者自己的看法。 一、通行的单位犯罪刑事责任认定标准的弊端 我们认为，以单位组成人员的自然人（包括单位代表或机关成员）的行为和意志为基础来判断单位犯罪并追究其刑事责任，将“经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危害社会的行为”作为单位犯罪的核心要件，这种认识方法之中具有以下弊端： 首先，难以划清单位代表或机关成员的犯罪和单位自身犯罪之间的界限。的确，单位负责人或单位机关成员是代表单位发言、行动的人，将他们的行为理解为单位自身的行为是最符合单位活动的实际情况的，因此，我国刑法学界的通说将按他们的决定所实施的犯罪理解为单位自身的犯罪，是有其道理的。但是，如果仅将这种由单位代表或机关成员所决定实施的犯罪看作为单位犯罪，而将此之外的情况作为自然人犯罪的话，那么，所谓单位犯罪和单位代表或机关成员将单位作为道具加以利用而实施的个人犯罪有什么区别呢？因为，在这种情况之下，正如单位犯罪否定论所言，“经法人机关决策实行的犯罪行为，从表面上看是以法人名义实施的，似乎是法人的行为；但从实质上看，由于法人不具备主观要件，自然也不会有受犯罪主观要件支配而实施的客观上的犯罪行为，即这种犯罪行为实际上是由法人机关成员的犯罪心理支配而实施的。”单位既然完全没有自己的意志可言，完全听命于单位代表或机关成员的操纵，就像是单位代表或机关成员手中的一个道具一样，当然就不存在所谓单位犯罪了。另外，按照这种观点，单位代表或机关成员的犯罪意志直接转嫁给单位自身，成为单位的犯罪意志。那么，单位犯罪的范围是应该没有什么限制的，只要单位领导人为了单位的利益，经过决策程序所作出的决定都应该看成是单位自身的决定和行为；而且，作为预防单位犯罪的最佳对策，应当是处罚单位代表或机关的自然人，因为，只要让他们不产生犯罪的念头就够了，而没有必要特地处罚单位。但是，这些推论显然和我国现行刑法的规定相悖。 其次，上述理解有扩大或缩小单位负刑事责任的范围之虞。按照上述理解，单位集体决定或单位负责人的决定就是单位自身的意志，因此，只要是按照单位负责人或单位全体成员的决定而实行的违反刑法、构成单位犯罪的行为，即便该行为是完全背离单位的宗旨或业务范围，或违反单位的有关防止违法行为政策的行为，也仍将该行为转嫁给单位自身，追究单位自身的刑事责任，这明显是在不当地扩大单位负刑事责任的范围；另一方面，当单位的一般从业人员按照单位的既定规则或政策展开业务活动时，即便引起了严重的危害社会结果，构成犯罪，但只要没有证据表明单位代表或机关成员和该犯罪行为有关，单位就可以不承担任何刑事责任，这显然是在不当地缩小单位负刑事责任的范围，其结果，客观上只会鼓励单位代表或机关成员将单位作为道具实施某些个人犯罪，或疏于对手下的一般从业人员的监督管理。 再次，上述理解也不符合现实社会中的单位犯罪的实际情况。在现实社会中的单位犯罪，除了由单位代表机关或机关成员亲自组织、策划、实施的犯罪类型之外，还有另外两种类型：一种是单位的一般从业人员在从事单位的业务活动过程中所引起的危害社会的行为。在这种情况之下，单位代表或机关并没有直接参与其从业人员的犯罪活动。尽管如此，但我们认为，单位仍得承担刑事责任。其负责任的原因是，因为其没有尽到应尽的防止手下的从业人员实施违法行为的注意义务；另一种，是由于单位自身的原因而引起了危害社会结果发生的情况。这种情况，往往是由于单位自身的目标定得过高，只能以不合法的手段才能实现，或者单位自身的运营机制中存在诱导、鼓励或默许单位成员实施违法犯罪行 为的倾向因而导致单位从业人员所实施的犯罪现象（注：但是，这种所谓单位自身结构导致单位成员犯罪的情况也仅是从现象上来观察的结果，而其中起主导作用的，应该是，也仍然是个人。因为，既然单位由于其自身结构的不合理而导致了单位成员的犯罪，那么，单位组成人员就应该有义务和责任改革该不合理的结构和制度，以防止再次发生类似情况。但是，单位中对单位事务负有全盘监督责任的领导人员在发现了某种迹象或已现实地发生了某种违法行为之后，却疏于采取措施，以至仍然出现由于单位自身缺陷而导致单位成员的犯罪行为时，就不能将这种情况归结为单位自身的原因了，而应归结为单位的领导人员的过失。换句话说，在这种情况下，仍可以追究单位中主管人员的刑事责任。）。一般来说，现代社会中，在企业特别是有一定规模的企业单位中，单位代表或机关主动决定或讨论实施某种犯罪行为的情况比较少见，而比较常见的则是后两种情况。现代西方学者认为，之所以不采用处罚单位组成人员的自然人的个人抑制模式，而应当采用通过对单位组织体的意思决定过程施加影响来抑制单位成员犯罪的组织体抑制模式，处罚单位自身，其主要原因就在于此。（P686）另外，现代社会中的单位犯罪的特征之一就是，引起危害社会结果的企业活动往往是由在复杂的组织构造中工作的众多的自然人所承担的，每一个自然人，对于企业活动的全局并没有充分的理解，只是对于自己所从事的那一部分工作有了解而已。因此，在许多场合下，单个的自然人并没有，而且也不可能预见到自己的行为会引起危害社会的结果。在这种情况下，对于由于企业活动而引起的危害社会的结果，显然不能由某一个自然人来负责，而只能追究企业等单位自身的责任。当然，从这种企业等单位自身的制度缺陷或恶劣的企业文化氛围中，或许能找到追究对本次单位犯罪负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员的根据。 最后，上述理解无法适用于规模较大的现代企业。在规模较大的企业中，由于拥有复杂的政策决定程序，业务实施责任分散，因此，单位代表或机关往往并不直接干预具体的业务，而是授权给各个职能部门，由他们具体操作实施，所以即便单位的一般从业人员在单位业务活动过程中实施或引起了违法犯罪行为，也常常会因为难以认定这些行为和单位上层人员之间的关系而被作为个人犯罪处理。相反，在一些中小企业中，由于单位代表人的权限比较集中，常常参与企业的具体业务活动的具体策划和实施，因此，在这种小型企业的从业人员实施了犯罪行为的场合，因为比较容易确定其代表人员同已经发生的犯罪行为之间的关系，所以，往往比较容易被认定为单位犯罪。这样，结局便是，同样是单位的一般从业人员在业务活动中所实施的行为，在大型企业中，因为难以确定该行为和企业代表机关之间具有直接联系，所以常常被看作为个人犯罪，对该直接行为人进行处罚；相反，在中小企业中，因为比较容易确定该行为与企业机关成员之间联系，所以往往被作为单位犯罪而追究企业和企业领导人的责任，客观上造成单位因其规模不同而在是否适用单位犯罪的规定上也不同的不平等结果。 之所以出现将单位犯罪看作是“经单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”的现象，笔者认为，主要是由于在我国的单位犯罪或者说单位犯罪论的研究中，虽说在形式上将单位看作是与其组成人员的自然人相独立的主体，但实际上仍然是将单位作为自然人的附属物，而完全没有考虑单位自身情况对于单位中的自然人作出某种决定时，会有很大的制约作用。即我们现行的单位犯罪论几乎完全没有考虑单位自身特征在单位犯罪的发生机制中的作用。实际上，单位犯罪的产生，并不完全是由于单位内的自然人的某个决定而引起的，而是由于单位固有的管理体制不完善或组织结构中存在某种缺陷而导致的。这种情况，往往由于和单位领导人的决定之间没有直接关系而难以认定为单位犯罪，所以，只能作为自然人的犯罪而追究自然人行为人的个人责任，或作为意外事件而不追究任何人的刑事责任。但是，对于这种由于管理体制的不完善或组织结构上的缺陷而引起的重大灾害，如果不追究任何人的刑事责任或仅仅只追究自然人行为人本人的刑事责任的话，则不仅无法满足一般人的处罚感情，而且，对于出事单位本身也不可能产生太大的触动。因此，按照现行的单位犯罪理论，将单位犯罪仅限于“单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪”场合，无法处罚某些真正值得处罚的单位犯罪。 历来的见解认为，单位是为了实现一定目的而设立的法律上的存在，其自身并不能实施刑 法上以自然人为主体而设计的犯罪。理论上所谓的单位犯罪不过是基于视为单位头脑的单位中枢机构的自然人的意思而实施的危害行为而已。但是，正如美国的法人犯罪论的研究成果所表明的，法人并不是单纯的自然人的集合，法人为了实现自己的既定目标，会通过一定方法，在制定正式规则的同时，还会用增加报酬、晋升职称或官职等巧妙刺激自然人的目标。（P83-85）换句话说，单位是具有远在其组成人员的自然人的总和之上的影响力和复杂性（complexity）的社会组织体。这种行为主体，在许多场合下，会成为导致其构成人员的自然人犯罪的原因（注：在我国，有些研究者也注意到了这一现象。具体内容可参见谢勇：《法人犯罪学——现代企业制度下的经济犯罪和超经济犯罪》，湖南人民出版社1995年版，第219页。）。而且，单位犯罪所造成的社会危害之所以远大于一般人所造成的危害，其原因也在于此。因此，处罚单位犯罪，不考虑这种由于单位自身的原因而引起其构成人员犯罪的情况，仅只考虑将单位代表或机关的意志和行为转嫁给单位自身的情况，显然是不合理的。 二、单位刑事责任论的提倡 由于以上情况的存在，近年来，国外便出现了从与具体的行为人的行为相独立的单位行为、意思中考虑单位责任的见解。这些见解与传统的将个人责任转嫁给单位并以此为基础来追究单位刑事责任的方法不同，而是试图从单位作为社会组织体的本质或者说独自存在的复杂特征中探求对单位进行谴责的根据。在此，单位犯罪前后单位自身的对应措施，根据单位的政策、规则、结构、议事程序、历史传统等形成的单位文化，以及单位的为防止从业人员实施违法行为的制度可组织性的措施以及使这些措施有效地发挥作用的配套措施等便成为判断单位是否具有纵容、鼓励、默许单位成员犯罪，或单位是否履行了其防止、监督其从业人员的注意义务的指标。这些见解，尽管在各个学者那里，关注的重点和叙述不尽一致，但是，在关注单位作为组织体的性质，从单位的政策、结构、规模、政策或目的、业务内容等各种具体情况，并由此判断单位是否具有构成某种犯罪所必须的主观要件和客观要件，以力求和传统的刑事责任观念相协调一点上则是一致的。因此，即便在现行的刑事责任理论的体系之下，这种从单位自身特征出发，追究单位自身的观念也是值得我们借鉴和考虑的。 但问题是，现实社会中的单位毕竟是由人所组成的团体，尽管它可以左右其组成人员的意志和行为，但它毕竟必须通过自然人来形成其现实的意志并展开活动。因此，完全脱离其组成人员的自然人的单位犯罪的概念是否能够存在，存在疑问。 在日本，藤木英雄博士曾试图从撇开自然人的单位自身的行为中来考察单位的刑事责任。他以“个人的加害行为是基于单位的意思决定而实施的法人自身的行为，因此，可以对法人做出该种意思决定进行谴责”为前提，认为，对于过失犯，因为是以违反注意义务为其本质的，所以在观念上可以赋予单位作为组织体的义务； 当单位组织体没有履行这一义务时，便能认可单位的过失。这种见解，在直接考察单位自身的意思及基于该意思的行为方面，可以看成是组织体的单位责任论。持类似见解的板仓宏教授也以“即便在进入法律评价之前，也能具有作为企业组织体的意思形成；对于这种集团性的意思形成，也可以进行社会伦理性的意思谴责”为前提，主张从单位代表到最底层的从业人员的所有的成员行为，只要客观上具有业务关联性，就都可以看作为单位自身行为的企业组织体责任论。（P23）这种见解认为，即便在不能确定到底是谁实施了违法行为，而且，单个的行为人也不具有可罚的违法性或过失的场合，只要能证明单位活动在客观上具有失误，那么就能肯定单位的过失责任。因此，可以说，这种学说也是主张单位自身的犯罪行为的见解。 但是，对于上述见解，批判意见认为，它给单位科处绝对责任，违反了责任主义。但实际上，藤木博士和板仓教授的见解也是要求单位必须违反了客观的注意的义务，因此，应当说，他们的见解并不是主张只要有从业人员的违反行为，就一定要追究单位的刑事责任的意义上的绝对责任。但是，藤木博士和板仓教授都强调自己学说的长处是，即使没有特定具体的行为人也能对单位予以处罚，这就确实会让人怀疑，该学说实际上不是在主张对单位科处绝对责任吗？因为，在从业人员具有违反行为的场合，单 位具有怎样的过失？该过失和违反行为之间是否具有法律上的因果关系？这些情况，如果不能特定谁以什么样的形态实施了违反行为的话，通常应是无法判断的。因此，无视上述具体问题的客观注意义务违反的见解，在结局上，不能不让人产生只要发生了违法行为就得负结果责任之嫌的感觉。但是，这种藤木、板仓说的缺点，并不能抹杀其试图建立单位固有的刑事责任的理念的妥当之处。所需要做的是，以与责任主义相调和的形式重构单位固有的刑事责任论。 笔者认为，从我国现行刑法的规定及犯罪构成体系出发，在考虑单位固有责任的场合，也应当坚持主、客观相统一的原则，从单位客观上是否实施了犯罪行为及主观上是否具有罪过两方面来进行考虑。 首先，单位必须实施了应当负刑事责任的危害社会的行为，这是单位负刑事责任的前提。但是，单位所实施的危害社会的行为，是通过作为单位组成人员的自然人——不论是单位代表或机关的组成人员还是最底层的从业人员——所实施的。因为，单位自身并不能像自然人那样活动；自然人行为人的行为若没有引起刑法所规定的、作为某种犯罪的构成要件的危害结果的话，则在客观上无法判断该单位是否实施了犯罪行为。 由于单位组成人员的自然人的行为具有既属其个人行为的一面又有属单位业务行为的一面的双重属性，因此，如何判断单位组成人员的某种行为到底是单位组成人员自身的行为还是单位自身的行为便成问题。在这一问题上，我们认为，应当从该行为是否和单位自身的业务相关的方面来进行考察。 所谓单位组成人员的行为和单位自身的业务相关，是指单位组成人员所实施的某种违反行为，在形式上，属于该组成人员的职务或职责范围之内的行为。在单位组织体之内，单位的业务被具体划分为每个组成人员的职责和职务，即个人的职务或职责是单位业务的一部分；反过来说，单位的业务是单位组成人员的职务、职责的集大成。因此，只要单位组成人员的行为是在履行职务或职责的过程中所实施的，就肯定该行为是单位业务行为的一部分，即具有业务关联性。职务、职责的范围，一般是根据单位的内部规定及雇佣合同来划定的，但是，单位或行业内的习惯或一般做法也是判断职务、职责范围的标准之一。单位组成人员的某种违反行为，如果不是和自己的职务、职责有关的行为，就不能看作是单位自身的行为。出租车公司的雇员在驾驶出租车揽活的途中，发现自己的仇人，便有意将其撞死，这种行为显然和出租汽车公司的业务活动无关。 单位组成人员所实施的某种违反行为只要是属于单位的业务范围内的行为，就可以在形式上将其看作为单位自身的行为。从这一意义上讲，传统的将单位的代表人员、中间管理人员和最基层的从业人员分开，仅将其中部分人的行为看作为单位自身的行为，而将另外一部分人的行为不视为单位行为的做法，是人为地将单位整体加以分割，不符合单位组织体犯罪的实际情况的。但是，仅有单位组成人员的犯罪行为，并不能马上就肯定该单位应当承担刑事责任。因为，单位组成人员和单位自身毕竟是两个独立的主体，尽管单位组成人员的某种行为是在单位的有关业务范围之内实施的，但该行为有可能是出于该组成人员自身独断专行的结果。在这种情况下，一般是不能追究单位自身的刑事责任的。因此，为了追究单位自身的刑事责任，还得判断该单位组成人员的违法行为是否是单位组织体自身意志的真实反映。这样，便有了以下的要件。 其次，该单位组成人员的行为必须是单位自身意志的真实体现，它是单位负刑事责任的实质要件。关于单位自身意志的内容，可以从两个方面来判断：一是单位代表或机关成员在单位的业务活动上所作出的决定。因为单位机关是单位的意思形成机关，他们通过一定程序所作出的决定当然是单位的最直接体现。但必须注意的是，单位代表或机关成员所作出的决定必须是在单位的业务活动上，在其职责权限之内所作出的，否则就不能视为单位自身的意志，因为，单位的人格，在本质上是受到一定限制的，即只有在成立宗旨和业务范围之内才能存在；二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为考虑到现代社会中的单位，不单纯是财产或自然人的集合，而是超出这些人或物之外的，具有自己独特人格的组织体，而单位政策、结构、规章制度等恰是单位人格的具体体现之一。而且，更为重要的是，现实社 会中，单位领导明目张胆地组织、策划、实施单位犯罪的情况比较少见，更多的时候，是通过制定政策、方针，确定单位目标等方式来间接地鼓励或刺激手下人员实施犯罪；或者单位作为其组成人员的监督者和利益责任的归属者，本来具有督促其从业人员不要实施违法行为的义务，单位是否履行了这种义务，根据其是否制定有防止违反行为的措施可以判断出来。因此，在追究单位自身的刑事责任时，不考虑作为单位自身的人格体现的单位构造、目标、规章制度等各种具体情况，显然是不全面的。 在从单位的主观意志方面来探索对单位进行伦理谴责的根据时，也应当以现行刑法中有关自然人的刑事责任的理念为判断基准进行分析（注：我国目前有关刑事责任的通说认为，由于人具有意志自由的能动作用，就使得国家能够要求人们按照一定的社会标准，选择和决定自己的行为，并且依据人们所选择和决定的行为是否符合社会标准，来给予肯定或者否定的评价。在一定条件下，行为人本应选择有利于国家和人民利益的行为，但却选择了危害国家和人民利益的犯罪行为；或者本来能够避免给国家和人民利益造成严重的危害，但却没有避免，这便使行为人被国家认定为犯罪人，受到否定的评价即谴责。因此，追究犯罪人的刑事责任的哲学根据，首先在于犯罪人是基于自己的主观能动性实施了犯罪行为。以上内容，参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第392页。），即作为对单位进行刑事谴责的根据应当是单位尽管可以采取防止、监督其从业人员实施违法行为的措施，但却没有采取，因而给国家和人民利益造成了严重的危害。 只有在这种场合下，才能对单位进行刑事谴责。但是，正如国外学者所指出的，和与追究自然人的刑事责任的场合所不同的是，在自然人的场合，意图实施行为的主体和形成反对动机，打消实施该行为念头的主体，当然是一致的。与此相对，在单位的场合，在内部对自然人行为人的违法犯罪行为进行监视、制止的机制，不仅存在于该单位的组成人员的内心，而且从单位的制度性的防止犯罪措施中也能体现出来。（P686） 那么，该如何判断单位没有采取防止、监督单位组成人员的违法犯罪行为的措施呢？在这一问题上，可以从单位内部是否存在制度性的、对单位成员的行为进行监督的防治措施方面来判断。在单位的制度性的防止犯罪措施的内容上，可以参考日本下级法院在“两罚规定”的适用中，判断业务主是否尽到了其监督义务时所采用的标准，即以是否具有“为防止、监督违反行为而采取的制度性或组织性的措施，和为使该组织性措施有效发挥作用而采用的督促、监督措施”为内容（注：参见日本高松高判昭和46.11.9，载于《附图{图}》第275号，第291页以下，即，“所谓事业主为防止违反行为所必要的措施是指，为防止该违反所采取的客观必要的措施，因此，事业主所采取的一般的、抽象的防止违反行为的注意和警告尚不够，它应当是指足以有效防止违反行为的发生而采取的具体措施。（是否采取了）与上述相当的具体措施，应当以单位的机构、组成为主，根据该单位的事业种类、性质以及事业运营事情等当时的具体情况来判定”。）。这样，便可以在现行的刑事责任理论体系之下，建立起以综合考虑了以下单位自身特征为内容的单位刑事责任论，即单位行为和单位责任应当分别判断；为追究单位固有的责任，除了单位组成人员的自然人实施了某种犯罪行为这一成立单位犯罪所必要的客观条件之外，对于单位自身，还要求其自身具有引起该种犯罪行为的主观意志。这种主观意志可以从单位代表或机关成员的意志和单位自身所具有的鼓励、促进或阻止、监督其组成人员犯罪的制度性措施或规则制度等情况来判断。单位活动，既具有作为其成员的自然人活动的一面，又具有人作为组织体的活动的一面。与这种实际情况相应，单位责任，应看成是自然人责任和组织体责任的复合。从这一角度来看，仅从组织体的角度来寻求单位责任的企业组织责任论，或仅从自然人方面来寻求单位责任的通说的见解，都不过是看到了一面而已。 应当注意的是，在上述单位自身意志的判断材料中，单位代表或机关（包括单位负责人）所做出的决定是主要的，单位自身特征是判断单位代表或机关所作出的决定是否是单位自身意志的真实表现的辅助材料。因此，单位代表或机关成员在有关单位的业务实施过程中所形成的犯罪意识和所实施的犯罪行为，毫无疑问地可以归于单位自身；当单位的一般组成 人员依照单位代表或机关的决定实施行为时，也可以将该种行为归于单位自身，单位的一般从业人员在单位的业务活动过程中所实施的某种犯罪行为，该种行为虽然不是基于单位自身的某种决定所实施的，但是，该种行为的发生，是由于单位中没有建立起有效的防上单位组成人员的违法犯罪行为的机制而引起的场合，也应当将这种单位的监督过失归于单位的决策机关的失误而追究单位自身的过失责任。但这种场合下的单位过失责任是一种推定，当单位有足够的证据表明其采取了各种制度性的措施防止单位组成人员的业务上的违法犯罪行为时，就可以免除单位自身的刑事责任。 收稿日期：2001-01-10 「参考文献 黎宏。美国近年来的法人刑事责任论述评[J].法商研究，1999（1）：88-94. 侯国云，等。新刑法疑难问题解析与适用[M].北京：中国检察出版社，1998. 何泽宏。单位犯罪研究[J].现代法学，1998（1）：51-55. 赵秉志。关于法人不能成为犯罪主体的思考[J].法学研究，1989（5）：56-62. 〔日〕佐伯仁志。有关法人处罚的考察[A].芝原邦尔。松尾浩也先生古稀祝贺论文集（上卷）[C].日本：有斐阁，1998. 〔美〕艾伦。赫库斯特多拉。企业：20世纪的犯罪者[M].〔日〕板仓宏，等。日本：学阳书方，1990. 〔日〕藤木英雄。法人能有刑事责任吗？[J].〔日〕季刊现代经济，1974（14）：168-173. 〔日〕板仓宏。法人犯罪的理论和现实[M].日本：有斐阁，1975.

刑法犯罪论文篇（4）

在应对现代生物科技犯罪方面，我国刑事立法无论在立法内容还是立法形式上都存在某种缺憾，因而借鉴、参考国外刑事立法的做法，来推动我国相关刑事立法的完善无疑具有重大的理论意义和实践价值。本文通过分析法国刑法典有关生物科技犯罪的刑事立法特色，提出完善我国刑事立法的“一家之言”。

一、法国生物科技犯罪的立法特色

法国现行刑法典颁行于1994年3月1日，从而完全取代了1810年问世的旧刑法典。从其有关生物科技刑事立法的规定来看，呈现出体系相对集中，应对范围广泛和防治措施严密三个鲜明特色。

（一）体系相对集中。法国刑法[1]第五卷第一编“在公共卫生方面的犯罪”的第一章“在生物医学伦理方面的犯罪”中以28个条文的篇幅集中规定了各种有关生物科技方面的犯罪种类；同时，在第二卷“侵犯人身之重罪、轻罪”的第一编“反人类罪”的第一章中又规定了“种族灭绝罪”，以保持与国际公约精神的一致性；在第三章的第四、五小节分别规定了“在人身上进行试验罪”和“非法中止妊娠罪”。这样，使得刑法对生物科技相关犯罪的规定相对集中。

（二）应对范围广泛。现代生物科技犯罪的种类多种多样，从关涉范围来看，大体包括基因方面的犯罪，器官移植方面的犯罪，辅助生殖方面的犯罪，人体试验方面的犯罪以及其他生物科技犯罪等情形。就法国刑法典的规定来看，相关犯罪种类规定齐全，涉及领域较为全面，既有器官移植方面的犯罪，如刑法典第511-2条，第511-3条，第511-4条等；也有涉及人体试验的犯罪条款，如第223-8条和第223-9条的规定等；还有涉及辅助生殖方面的犯罪条款，如第511-12条，第511-13条和第511-14条等。另外，还就泄露、扩散生物科技信息资料的犯罪（如第511-23条和第511-10条）和非法进行生育医疗协助的犯罪（如第511-24条）等作了全面规定。总体来看，法国刑法典对生物科技犯罪的规定基本上反映了现代生物科技发展的总体需求。

（三）防治措施严密。法国刑法典主要在以下三个方面严密刑事法网，以达到有效处理和打击生物科技犯罪的立法目的：一是协调刑法典与行政法典之间的关系，强化刑法典的后盾法功能。对于公共卫生问题，法国制定了规范全面的《法国公共卫生法典》，只有在该法典无法有效规制相关违法犯罪行为时，刑法才介入其中，因而法国刑法典生物科技犯罪的条款中，一般都采取“违反《公共卫生法典》第×××条”的引证罪状的表述方式，这样对相关犯罪的防治和打击具有立体空间，法网编织趋向严密化。二是刑事处罚范围全面。不仅对自然人进行刑事处罚，而且明文规定对法人犯罪予以处罚。三是刑罚种类多样化。这主要表现在对法人犯罪的处罚上，除了罚金，在法国刑法典第131-39条还规定了各种情况的禁止从业的处罚，如“禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动”，情况严重的，“解散法人”等。

二、法国刑事立法对我国的启示

上述法国刑法有关生物科技刑事立法的规定对我国刑法来说具有某种启示意义，值得我国刑事立法借鉴和参考，我国刑事立法应该在以下三个方面加以改进和完善。

（一）调整刑事立法归属

我国刑法分则第六章第六节集中规定了公共卫生犯罪，并设“危害公共卫生罪”专节规定，其中包括了各种卫生意义上的犯罪，如传染病防治方面的犯罪，血液方面的犯罪以及医疗活动方面的犯罪等。但是传统的医疗犯罪（卫生犯罪）与生物科技犯罪相比有明显差异，无法涵括当今现代生物科技诱发的各种犯罪，如买卖、走私人体器官的犯罪，制造基因武器的犯罪以及灭绝种族的犯罪等形式。传统医疗犯罪所侵犯的法益是由人们的生命健康权所体现的医疗卫生法律关系与医疗卫生监督管理制度，而生命科技犯罪所侵害的法益则是生命科技社会秩序与生命科技法律关系，其范围要远远大于医疗卫生法律关系与医疗卫生监管制度。如非法人体试验的犯罪、非法转基因生物实验的犯罪等由于没有发生在医疗卫生领域，所以难以被归类到传统的医疗犯罪之中，但由于其侵犯了生命科技法律关系和生命科技社会秩序，却可以被归类到生命科技犯罪之中。可见，生命科技犯罪是由传统医疗犯罪与现代生命科技犯罪两大类犯罪共同构成的，而传统医疗犯罪只不过是生命科技犯罪的低级形式之一，是一种传统意义上的生命科技犯罪{1}.因而，将来我国刑事立法调整时，仍然将生命科技犯罪视为公共卫生犯罪的一部分显得很勉强。建议我国刑法对该类犯罪作出专章或专节的集中规定。学界有观点在借鉴他国刑法立法的基础上指出，应当修改现行刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第五节关于“危害公共卫生罪”的规定，代之以“妨害生命科技管理秩序罪”{2}.单纯提出这种立法建议当然不乏合理性，但是如果只是简单移植，不免产生“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为积”的不适现象，在目前我国刑法典采取“大章制”模式的情况下，主张将所有的犯罪纳入刑法分则第六章并不妥当。因为第六章的犯罪都是妨害社会管理秩序的犯罪，侵犯法益不属于社会管理秩序时，仍然纳入该章之中明显失当，如非法摘取人体器官、非法进行人体试验的行为主要侵犯公民的人身权利，应该被纳入刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民利罪之中；走私人体器官、人体基因的行为是对进出境监管秩序的破坏，应被纳入刑法分则第三章之“走私罪”小节中。因而，笔者认为，在目前我国刑法采取“大章制”的情况下，宜将相关犯罪分别插入危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪等之中。当然，将来法典调整时，最好还是采取“小章制”方式，即专章或专节设立生物科技犯罪，其中包括传统医疗犯罪、基因犯罪、器官移植犯罪、辅助生殖犯罪、人体试验犯罪等内容。

（二）严密刑事法网

严密生物科技犯罪的刑事法网可以从以下三个途径着手：

第一，合理处理刑法条款表述的模糊化与明确化这一矛盾。从立法技术层面看，一方面，基于罪刑法定主义的精神，刑法的规定必须明确具体，明确具体的刑法规定是罪刑法定主义的本质要求，是有效限制刑罚权随意发动，保障公民权利的锐利武器，可以说，失去了立法的精确性便不可能有现代意义上的法律；但另一方面，由于语词含义的相对稳定性，法律调整对象的复杂性和社会生活的迅捷变化等特点，决定了刑法用语又只能是相对、暂时的明确，其模糊性永远是第一位的，因而如何从立法技术上协调明确性与模糊性之间的关系是我国刑事立法首先必须加以正确处理的问题。我们既不能做到使所有的法律表述都精确化，也不能完全听任法律表述的模糊化，协调平衡二者之间的关系，才是解决我国刑法立法的最终归宿。从宏观角度看，对于某些常见多发且与社会安全密切的犯罪以及对于某些外在特征不如传统刑事犯罪那样明确的犯罪，宜尽量采用精确性犯罪构成，以便详细描述其构成特征；而对于某些复杂多变，难以采用精确构成要件且较为严重的犯罪则应采用模糊性犯罪构成{3}.

生命科技犯罪属于尚不明确的犯罪，因而，刑法在应对生命科技犯罪，追求罪名罪状具体化的同时，也要保持适度的弹性，以便于刑法应对那些立法时未曾想到但实际上已经发生或者将要发生的生命科技犯罪。我国刑法对故意杀人罪、故意伤害罪的规定具有较大的弹性，一定程度上能保证有效防范生命科技犯罪的发生，如非法摘取人体器官致人伤亡的，在现行刑法尚未作出明确规定之前，可以按照故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪处罚[2]，利用基因技术故意杀人的，亦可直接按照故意杀人罪处理。总体来看，生物科技犯罪类别的设置不必过细，过细的立法必然形成疏漏和空缺，可以通过适度设立模糊构成要件、堵截构成要件，采取“以及其他”、“或者其他”等相关表述来设立罪状，如对于非法摘取人体器官的行为，对罪状的列举不宜过于琐碎，可以表述为“以暴力、胁迫或其他手段，强行摘取……”，增加“或其他手段”的堵截构成要件，这样可以避免挂一漏万，防止因列举不全而导致惩治犯罪时无法可依[3].当然，也可以直接以“非法摘取他人人体器官的，处……”的罪状进行表述，都有利于提高法条的浓缩力度和概括力度，有效防止因过于琐碎带来的立法疏漏。

第二，合理协调刑法与生物科技立法之间法律协调问题，以保证处罚上的衔接和协调。现行刑法与生物科技立法之间往往存在多处不一致或不协调的情形，其别表现在刑法与生命科技行政法之间的协调问题上，如卫生部颁布通过，自2001年8月1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定：开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一……构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）买卖配子、合子、胚胎的；（2）实施代孕技术的；（3）使用不具有《人类库批准证书》机构提供的的；（4）擅自进行性别选择的；（5）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；（6）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；（7）其他违反本办法规定的行为。可是我国现行刑法并没有对以上多种情形作出规制，刑法既没有设立“代孕罪”，也没有规定“非法进行性别选择罪”。这样，《办法》第二十二条的刑事责任被“架空”，这便在刑事处罚与行政处罚之间留存了真空[4].为此有必要重新梳理我国刑法与生物科技法律法规之间的关系，合理解决刑法与非刑法之间的立法冲突，以便刑事手段和非刑事手段“双管齐下”，有效规范生物科技不法行为。

第三，坚持单位处罚和自然人处罚并举的方针。我国刑法仅对危害公共卫生犯罪设立了单位犯罪，但单位从事的生物科技犯罪远远不限于传统意义上的医疗犯罪，在现代生物科技研究、开发与应用过程中，单位生物科技犯罪突出表现为以下几种情况，对此我国刑法需要从立法上予以应对。（1）没有相应资质或能力的单位非法从事生物科技研究开发。如没有专门从事SARS病毒或H1N1病毒研究的专家与设备而非法从事SARS病毒或HlNl病毒防治研究。（2）没有相应资质或能力的单位非法从事生物科技应用。如医疗机构被吊销《医疗机构执业许可证》后仍然继续开展医疗活动，造成严重后果的。（3）从事法律禁止的生物科技研发与应用。如单位从事生殖性克隆人技术的研发与应用。（4）以商业利益为目标的商业行为或生物科技应用行为。如单位非法买卖、走私人体器官、人体基因和人类胚胎的行为。（5）其他情形。如单位违法进行人体医学实验，造成严重后果的，未经主管部门批准，非法开展其安全性尚未确定或者存在较高危险性的医疗服务项目的等{4}.另外，在生命科技犯罪中，单位犯罪占有相当大的比重，而其危害性又比自然人生命科技犯罪的社会危害性大很多。我国目前的刑罚体系尚缺乏足以剥夺有关单位从事生命科技犯罪能力的刑罚方式。目前对单位的刑事处罚限于罚金，缺乏其他与之配套的资格刑，在刑事处罚措施上未免显得过于单一和简单。此外，在现代生命科技发展过程中，国家往往会为了本国的利益，制造各种现代生物武器，如果国家可以成为犯罪主体的话，那么这样的罚金是否还有实际意义呢？因而对单位犯罪主体适度增设资格刑应该是合理可行的。

（三）拓展刑事处罚范围

从宏观来看，我国刑法需要大力拓展生命科技犯罪的处罚范围，拓展的途径可以作如下两个方面的归纳：

一是从学理上强化刑法解释工作。在现行刑法尚未作出修改的情况下，我们完全可以通过扩张解释的方式来加强刑法处罚范围，以增强刑法防范生命科技犯罪的能力。依据刑法解释原理，我们可以将那些明知供体器官不符合医学卫生标准或者患者接受器官后会产生排异反应而依旧对患者实施器官移植的行为解释为故意杀人罪或故意伤害罪；对盗窃尸体而获取死者器官的行为认定为盗窃尸体罪；对非法获取、持有国家所掌握的某一特定或特殊种群的遗传物质资料或其他科技秘密的行为，可以认定为非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；对医务人员或相关研究人员在从事基因开发的过程中，违反国家保密法的规定，故意或过失泄露国家秘密的，可以按照泄露国家秘密罪处理等。超级秘书网

二是从立法上修正、增补刑法条文。刑法解释并不是万能的，如果依据刑法解释原理仍然无法将某种严重危害社会的行为解释为现行犯罪，则需要考虑增设新的犯罪条款，换言之，只有当解释方法与结论违反罪刑法定原则，某种行为值得动用刑法进行规制时，才宜通过增加刑法条文来增设新的犯罪类型。由于我国现行刑法是在1979年刑法基础上修订而成，基本上立足于20世纪80、90年代的国情，尚未考虑到现代医学发展过程中所出现的各种犯罪行为，因而在立法上疏漏生命科技犯罪行为也属常情。总体来看，我们需要增设以下几种类别的犯罪：（1）商业化的生命科技犯罪。如走私人体器官罪、非法买卖、走私人类遗传资源罪[5]、非法买卖或进出口人体器官、血液、人类胚胎以及买卖克隆人的犯罪。（2）有悖自愿、知情同意原则的生命科技犯罪。即违反他人自主决定权或知情同意权的生命科技犯罪。（3）违反情报规则的生命科技犯罪。即将国家机密或个人隐私的资料或信息传扬出去的犯罪行为。（4）无资质类的生命科技犯罪。指不具备生命科技法律法规规定的条件，未获得法定从业资质实施的医学行为。（5）反人类的生命科技犯罪。违反人类的生命伦理及人类生命科技社会秩序的稳定的犯罪。如非法开发生殖性克隆人技术罪、利用基因技术制造怪物罪、制造基因武器或生物病毒的犯罪等。（6）侵犯人性尊严的犯罪。由于强制、胁迫摘取人体器官的行为是对人性尊严，对人的自我决定自由的侵犯，因而我们需要增补强制、胁迫摘取人体器官的犯罪。增补的方式既可以考虑单独增加强制、胁迫摘取人体器官罪，也可以考虑设立一个概括性较强的强制罪或胁迫罪，以便强制、胁迫摘取人体器官的行为纳入其中。外国刑事立法采取堵截构成要件的方式规定了统一的强制罪或胁迫罪，如德国刑法第240条规定了强制罪，非法以暴力或明显的恶意胁迫，强制他人为一定行为，容忍或不为一定行为的，构成胁迫罪。第241条规定了胁迫罪，以对被害人本人或与其亲近者犯重罪相胁迫的，以及违背良知用即将对被害人本人或与其亲近者犯重罪进行蒙蔽的，构成胁迫罪。无论是强制罪还是胁迫罪，都具有较强的概括力，能够包摄较多的内容，这种立法方式具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能，自然可以将强制、胁迫摘取人体器官或者提取人体基因的行为解释为罪。我国刑法并未设立一个统一的强制罪或胁迫罪，而是对各类严重的强制或胁迫行为规定为罪，如抢劫罪、强迫卖血罪、强迫交易罪和罪等，因而立法自然难免挂一漏万。随着实践的发展，对于生命科技发展过程中出现的强制或胁迫摘取人体器官、提取人体基因或者进行人体试验的行为便无法规制，这在立法上显得捉襟见肘，有必要统一进行规制。

【注释】

[1]本文关于法国刑法典条文的说明和引用，参考的文本是罗结珍所译《法国刑法典刑事诉讼法典》，国际文化出版公司1997年版。

[2]不过，如果进行器官移植未致人伤害的，现行刑法则难以应对，既不能视为故意杀人罪，也不能视为故意伤害罪。

[3]《俄罗斯联邦刑法典》第120条设置的“为移植而强行摘取他人器官或组织罪”的规定便显得过于明确，容易形成立法疏漏。其第1款规定，为了移植，以暴力或暴力相威胁强行摘取他人器官或组织的……第2款规定，明知他人处于孤立无援的状态、或者在物质或其他方面从属于犯罪人而实施上述行为的……显然，这里的行为方式并未周全，行为人完全可以以欺骗方式、买卖方式摘取他人器官，这里的欺骗或者买卖既不是第1款的“暴力或以暴力相威胁”，也不好理解为第2款的“孤立无援”或者“从属于犯罪人”的情形，对此如果不处理的话，又显得不太公平。

[4]在生命科技行政法规中，类似情况较多，如我国《人体器官移植条例》第二十五条规定：违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经公民本人同意摘取其活体器官的；（2）公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；（3）摘取未满18周岁公民的活体器官的。可是我国现行刑法对于非法摘取他人器官的行为并没有完全作出对应规定；2001年2月20日由卫生部颁布通过的《人类库管理办法》第二十四条规定：设置人类库的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）采集前，未按规定对供精者进行健康检查的；（2）向医疗机构提供未经检验的的；（3）向不具有人类辅助生殖技术批准证书的机构提供的；（4）擅自进行性别选择的；（5）经评估机构检查质量不合格的；（6）其他违反本办法规定的行为。我国刑法并未对买卖配子、合子、胚胎实施代孕技术以及擅自进行性别选择的行为等作出具体规制，在刑法典中找不到对应条款。这都使得行政法规与刑法之间产生不协调现象。

[5]围绕走私人体器官和走私人体基因的行为是否该单独立罪，学界存在分歧，有的认为我国刑法宜另行增设犯罪，认为现行刑法无法规制走私人体器官的行为。根据我国刑法和海关法的规定，国家禁止、限制进出口的货物物品为武器、弹药、核材料、黄金、白银等贵重金属、珍稀动植物及其制品等，并未将人体器官包括在内，因而依照现行刑法无法打击走私人体器官的行为；有的认为可以不另行设立犯罪，而直接援用刑法第一百五十三条第三款的规定，该款经《刑法修正案（七）》修改为：走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。相对修正前的条款，修正后条款增加了“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”的概括性规定，这里的“其他”包括古生物化石、境外疫区的动植物及其产品等其他一切依法禁止进出境而走私罪其他条款又没有明确规定的情形，无论是人体器官还是人体基因不允许在国内买卖，当然更不允许随意进出境了，毕竟走私人体器官和人体基因的行为是买卖人体器官和人体基因的扩大化。走私人体器官和人体基因实质上不仅是一种人体器官和人体基因的交易行为，而且是一种范围更为广泛，危害性更为严重的人体器官买卖行为和人体基因买卖行为，因而，走私人体器官的可以被解释到该罪之中，走私人体基因的当然也可以被解释到该罪之中。本文初步采取了单独设立新罪的观点，限于篇幅，不作细述。

【参考文献】

{1}{2}{4}刘长秋。生命科技犯罪及其刑法应对策略研究[M].北京：法律出版社，2006.20-21，86，51-53.

刑法犯罪论文篇（5）

随着社会主义市场经济体制的确定，在市场竞争优胜劣汰规律的作用下，破产必将成为我国经济运行中的必然现象。综观世界各国破产制度的概况，可以发现破产过程中极易产生破产犯罪，而且破产犯罪具有极大的危害性，正如德国有关人士所讲"即使是一百个盗窃犯同时下手行窃，则其造成的损害，还不及一件普通的破产犯罪"①。而我国目前有关破产犯罪的立法，仍未摆脱社会主义计划经济的框框，远远不能适应当前市场经济发展的需要，因此完善破产犯罪的立法势在必行。下面，本文将对此进行探讨，以期对破产犯罪立法有所裨益。一、破产犯罪的概念及法律特征破产犯罪立法起源于古罗马法，公元前五世纪中叶的古罗马《十二铜表法》第三表规定了债务不能履行的处理办法：债务期满后，债务人不能清偿的，债权人把债务人押到法庭，申请执行，若仍不能清偿，又无人为其担保的，债权人有权将债务人押回家中60天，拴住皮带或脚镣。在此期间，债务人仍可谋求和解，如不能和解，债权可三次把债务人押到集市广场，高声宣传其所欠债务数额，若仍无人代为清偿或保证的，债权人可把债务人卖到悌伯河以外的外国，或把他杀死②。这种因破产而对人执行的制度是破产犯罪立法的雏形，体现了在后来一定时期内长期延续的"破产有罪"的原则，即破产本身就是犯罪，债务人就是犯罪人，应当受到惩罚。这一原则对破产债务人实行了严格的人身限制和严厉的惩罚。这种对破产的严格惩罚主义一直贯穿着欧洲资产阶段革命初期的破产法立法。如1538年，法国颁布破产法，规定了诈骗破产罪，债务人一旦破产，就意味着有了严重的刑事犯罪，处刑极高，有时甚至会被处以死刑。直到近代，随着资本主义社会的发展，人们逐渐意识到，正常经营失败是经济生活中不可避免的，破产是市场经济发展的正常现象，是优胜劣汰规律的必然结果。因此，破产免责主义便逐渐成为各国破产立法普遍采用的立法原则，破产有罪开始向破产无罪转变，建立在债务人绝对诚实基础上的破产不再被视为当然犯罪。但破产无罪并不意味着所有的破产行为，包括破产犯罪行为都不会被追究，对那些以故意为特征的诈骗破产、贿赂破产等行为，依然要追究行为人的刑事责任。至垄断资本主义时期，欧美等发达国家经济犯罪呈上升趋势，破产犯罪日趋普遍，且呈现智能化、专业化等崭新特点，其社会危害程度亦日趋严重，因此，各国对破产犯罪予以高度重视，并强化各种预防、惩罚破产犯罪的法律措施，破产犯罪立法正日趋完善，形成了具有现代意义的完备的破产犯罪立法体系。现代意义上的破产犯罪应如何定义，目前我国学术界主要有两种观点：第一种观点认为："破产犯罪是破产程序进行过程中或破产宣告前法律规定的期间内，违反破产法的规定而实施的损害债权人利益或使破产程序不顺利进行，情节严重，依法应当受到刑罚处罚的行为"③；第二种观点认为："破产犯罪是指在破产原因发生之时或在破产程序进行之中，破产关系人违反破产法的规定而实施的损害债务人利益或使破产程序不能顺利进行，依法应受到刑罚处罚的行为"④。两种观点除时间界限上的分歧外，其他基本相同。笔者认为，第二种观点较为科学。因为，如果把破产犯罪的时间界限在"破产宣告前法律规定期间内"，如6个月、12个月等。那么它将为债务人以及其他关系人恶意规避法律，故意在法定期间以前实施犯罪行为造成可乘之机。因而，应把时间界限确定在破产原因发生之时。理由是，债务人一般都是在"资不抵债"等破产原因出现时，才产生犯罪故意的；从这时起，债务人实施的恶意行为，应以犯罪论处。纵观国外破产犯罪立法，破产犯罪的主要特征是：1、客体：破产犯罪是一种特殊的经济犯罪，它侵犯的客体是国家的破产法律制度，包括破产实体，即破产债权人和其他人的财产权利；也包括破产程序的顺利进行。2、客观方面：破产犯罪必须是在破产法规定的法定期间内，如债务人发生破产原因时或者破产程序进行中，破产关系人违反破产法之规定实施的侵害债权人权益或妨害破产程序公正进行的行为。时间的特定性是破产犯罪区别于其他经济犯罪的重要特征。世界各国立法中，对这一特定时间的规定表述不一，如我国台湾地区法则表述为"破产宣告前一年内或破产程序进行过程中"；日本破产法表述为："不问其破产前或后"；俄罗斯表述为"在破产时或者预见到破产时"。这些表述都有其局限性，日本法的"宣告前" ，溯及期限似无止境的，俄罗斯法的"可预见到"用语更为含糊，台湾地区法则规定极易放纵罪犯、诱使罪犯规避法律。因此，笔者认为在认定破产犯罪的持续时间时，应把其时间界定在"破产原因发生后至破产程序结束"这一阶段。同时，从犯罪行为来看，作为与不作为都可构成破产犯罪，但不作为的破产犯罪要有特殊的义务即：法定义务或职业、业务上的义务。3、主体：无论是大陆法系，还是英美法系，破产犯罪的主体包括一般主体，也包括特殊主体。即：既包括具有一般身份的人，也包括具有特殊身份地位的人，如破产清算人等。破产犯罪的主体既可以是自然人，也可以是法人。特别是法人作为债务人以外的破产关系人时，其犯罪应属于是法人犯罪。如法人为了获得非法利益，协助债务人转移、隐匿财产。破产犯罪亦可以是共同犯罪，若是第三人与犯罪串通或实施帮助行为，也构成破产犯罪的共犯。如日本破产法规定了"第三人诈欺破产罪。"4、主观方面：在国外立法中，对破产犯罪的主观方面有两种不同的规定：一种认为故意与过失均可构成破产犯罪。如德国、日本等许多国家不但规定了故意进行的破产犯罪，也规定了过失构成的破产犯罪；如日本《破产法》第375条规定了构成过失破产罪的五种情况。另一种认为只有故意才可构成破产犯罪，过失不构成破产犯罪；如《美国法典》第18条第152节就规定过失不构成破产犯罪⑤，我国法学界对过失能否构成破产罪也有不同的认识，有的认为过失不构成破产犯罪，有的认为债务人在过失或者重大过失状态下，实施损害债权人利益及破坏破产程序行为的构成破产犯罪。笔者赞成第二种观点，因为实践中，确实存在着企业法定代表人或其他直接负责人因过失而不知企业已濒临破产，实施了转移、私分、隐匿财产等给债权人造成重大损失的行为，这种行为如果不认定为犯罪，必将无法杜绝此类现象的发生。同时实践中，也存在破产财产管理人，清算人由于重大过失而给债权人造成重大损失，破坏破产程序正常进行的现象。二、国外破产犯罪的立法概况1、在立法模式上，一般采用两种形式：一是在刑法典中规定破产犯罪，如法国、西班牙、瑞士、奥地利、德国及我国的澳门。二是在破产法专章规定破产犯罪：如英、美、日以及我国台湾、香港的破产法。无论何种立法模式，一般都是在破产犯罪下规定若干具体罪名或其他犯罪行为内容。但是，从现代世界各国立法的发展趋势看，将破产犯罪的规定从破产法中移入刑法典，而且重新修改有关破产犯罪的构成要件，以及加大对破产犯罪的处罚力度是大势所趋。因为70年以来，西方各国破产犯罪呈上升趋势，法学界认为破产犯罪上升的原因是因为把破产犯罪及其罚则规定在破产法中，其刑罚的威胁性容易被一般人所忽视，也容易为经济司法人员所忽略，从而影响刑法的一般预防效果，所以应把破产犯罪的规定移入刑法典中，以引起社会与司法人员的重视。既使是将破产犯罪规定于破产法"罚则"之中的日本、韩国以及我国台湾的许多学者，也都主张把破产犯罪纳入刑法典。2、在罪名设置上，世界各国的规定不尽相同。如：德国刑法典283条a款有加重破产罪、b款破坏簿记义务罪、c款庇护债权人罪以及d款庇护债务人罪。日本破产法第四编第374条至382条有诈欺破产罪、过失破产罪、准债务人的破产犯罪、羁押及居住限制违反罪、第三人诈欺破产罪、受贿罪、行贿罪、说明义务违反罪。台湾破产法在破产罚则中有：①违反破产义务罪，包括违反财产报告及移交义务罪和违反说明义务罪；②诈欺破产罪；③诈欺和解罪；④过怠破产罪；⑤和解及破产贿赂罪，包括因职务上行为受贿罪和债权人受贿罪、行贿罪。我国澳门刑法典第四章第223、224条也规定了蓄意破产罪和非蓄意破产罪。尽管各国关于罪名的规定不一，但是一般可具体分为两大类：一是有关破产财产方面的犯罪，亦较破产实体罪；二是妨碍破产程序方面的犯罪，亦称破产程序罪。尽管世界各国关于罪名的规定不尽相同，但归结起来，有如下几种：①诈欺破产罪，这一罪名是破产犯罪中较普遍、严重的一种犯罪。在大陆法系的各国破产法或刑法中均有关于此罪的规定，英美法系除了美国外，一般也有规定。它是指行为人明知或应知已经发生破产原因，或在破产程序进行中，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的，而实施的欺诈行为。欺诈行为的界定有"概括立法"和"例举立法"两种立法模式，笔者赞成"例举立法"模式，因为它有利于司法操作。根据世界各国的规定，诈欺 行为一般包括：a隐匿、私分、无偿转让财产；b非正常压价出售财产；c提前清偿债务或放弃债权；d捏造、承认虚假债务；e对无财产担保之债提供财产担保；f对依法应制作的商业帐簿不作正确记载，或变更记载以及隐匿、毁弃或损坏商业帐簿，致使财产及经营状况不明的。我国现行破产法第35条中所列的行为，与外国破产法中规定的诈欺破产内容基本相似，可视为诈欺破产行为，但我国《刑法》并未明确规定诈欺破产罪。②过怠破产罪，它也是一种常见的破产犯罪，德国、日本、瑞士等许多国家和地区都设置了这种犯罪。它是指在破产宣告前后法定期间内，破产人虽然主观上没有直接损害债权人利益的目的，但他对债权人的利益受损持放任态度，而在客观上实施的损害债权人利益的犯罪行为。破产人在主观上不表现为直接故意，也不表现为过失状态，而是处于一种间接故意的心理状态。过怠破产犯罪行为一般界定为：a浪费、 或其他投机行为致使财产显著减少或负担过重债务；b 以拖延宣告破产为目的，以显著不利的条件负担债务或购入、处分货物；c 明知已有破产原因的事实，非基于债务人之义务，而对债权人进行个别清偿或提供担保，或消灭债务；d以增加查阅其财产真实状况为目的， 而不记载商业帐簿或篡改商业帐簿上记载的内容或于规定期限内疏漏末提出其资产负债表或财产目录。③第三人诈欺破产罪，是指第三人为了自己的利益或他人利益假冒破产债权人行使虚假的权利，或者从事有诈欺破产罪所列的各项行为。该罪是针对债务人所串通为其隐匿、毁弃财产的第三人的处罚规定。由于这种行为具有较强的危害性，许多国家将其规定为犯罪。如日本破产法第378条就规定了这一罪名。④违反居住限制罪，在破产程序开始后，为了防止破产人进行恶意行为，对其进行必要的人身限制是至关重要的。因此，依照破产法之规定，受到一定人身活动限制的破产人及有关人、代表人有逃跑行为，或未经法院许可与外人会面或通信，构成本罪。日、德等国都规定了这一罪名。⑤违反说明义务罪。是指破产人或其人，在破产程序进行中，拒绝向法院、破产管理人和债权人会议说明其财产状况和经营现状，或作虚假陈述，则构成本罪。德、日本、瑞士以及我国台湾地区都规定了此罪。⑥违反提交义务罪。是指依照破产法规定有义务提交财务状况说明书、资产明细表、债权债务清册以及有关会计报表文件印章的人，无正当理由拒不提交或提交虚伪的文件的，构成本罪。我国台湾地区就规定了本罪。⑦破产贿赂罪，指在破产程序进行过程中，破产关系人向破产管理人、监察委员、破产债权人或他们的人提供、交付或许诺贿赂及其他不正当利益的，构成破产行贿罪；破产管理人或监察委员、破产债权人或其他人、理事或类似人员，在破产程序进行过程中，利用职务上的便利，收受贿赂或其他不正当利益的，构成破产受贿罪。该罪在德国、日本、瑞士等国法律中均有规定。三、我国破产犯罪的立法概况及其完善1、我国破产犯罪的立法概况我国在漫长的封建社会中，由于自给自足的自然经济占统治地位，所以一直没有破产制度。到鸦片战争后，市场经济开始逐渐发展，破产制度才渐渐被国人所接纳。但清政府奉行的是"破产有罪"原则。清刑律规定，官府可对破产人进行关押并没收其财产。到1915年，北洋政府抄袭德、日本破产法制订的破产法，才真正体现近代意义上的破产犯罪，但这一部法律因严重脱离中国实际而末付诸实施。1935年，国民党政府也颁布实施了破产法，该法设立专门章节规定了破产犯罪罚则，该法现仍在台湾地区实施。新中国成立后，由于长期实行计划经济体制，所以根本没有破产制度，更不用说破产犯罪立法。直到1986年我国才公布施行了《中华人民共和国企业破产法(试行)》。但由于这部法律制定时，正值中国经济体制改革刚刚开始，人们头脑中的计划经济概念还十分牢固，没有充分认识到市场经济优胜劣汰规律的调剂效力，也没有意识到破产犯罪立法在破产制度中的重要地位。所以，只在该法第41条、42条规定：破产企业的法定代表人和直接负责人员在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，有隐匿、私分或无偿转让财产，非正常压价出售财产等六种行为的，应当追究刑事责任。但应以何罪论处，如何处罚，破产法却没有明确规定，并且除了"私分财产"行为可依刑法以盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪论处外，其他破产犯罪行为应援引刑法的哪些条款却不清楚。特别是现行刑法实施 后，由于取消类推制度，许多严重破产行为根本不可能被追究刑事责任。目前，根据《公司法》和《刑法》的有关规定只有第162条妨害公司、企业清算罪、第168条的徇私舞弊造成企业破产及严重亏损罪。由于立法上的重大缺陷，我国现行法律对破产犯罪的打击是相当有限的。与其形成巨大反差的是：由于市场竞争的加剧，公司、企业破产的现象日渐增多，破产犯罪也呈亦演亦热之势：有的破产企业低价出售财产，将财产分给职工个人，向个别债权人提前清偿债务，以及放弃自己的债权；有的破产企业故意转移财产，隐匿财产，无偿转让财产给第三人；有的债务人采取假合资、组建"新法人"等形式使原法人只剩下空架子再申请破产；有的破产企业不依法制作商业帐簿，或隐匿、毁弃商业帐簿，致使无法查清其财产真实情况和经济状况；有的破产企业的法定代表人及相关人员，不按清算组的要求提供有关情况或作虚假陈述。由于这些行为发生在破产的特定环境之下，其危害性不言而喻，它不仅极大地损害了债权人的合法权益，也扰乱社会经济运行秩序，必将成为我国经济发展的绊脚石。所以完善破产犯罪立法已刻不容缓。2、完善破产犯罪立法的几点建议①关于立法体制：关于破产犯罪的立法体制，我国学术界大致有以下几种主张：一种主张在刑法典中设立专门章节规定破产犯罪制度，将其法典化；一种主张在起草中的破产法以专门章节，规定破产犯罪的罪名和刑罚，一种主张根据我国立法惯例，新设罪名与量刑标准，单独制定关于惩治破产犯罪的规定，与破产法一起审议通过；一种认为将破产犯罪暂时规定在破产法中，待条件成熟时，再及时将破产法中关于破产犯罪的规定移置于刑法典中。笔者认为上述四种观点均有欠妥之处：第一种主张的不妥之处在于，我国刑法典刚刚修订通过，为了保持国家基本法律的稳定性，近期内根本不宜再对刑法典进行象"增设章节"这样大幅度的修订。第二种主张的不妥之处在于，把破产犯罪规定在破产法中，不容易引起民众及司法人员的重视，缺少威慑力。第三种主张虽然符合当前的立法现状，但是单行法规，不是长久之计，也不符合立法趋势；第四种主张虽然有一定的合理之处，但把破产犯罪的罪则从破产法移植到刑法典后，必将会破坏破产法的完整性和稳定性。因此笔者在当前刑法典刚修订不久，破产法正在草拟中的情况下，应当先单独制定关于惩治破产犯罪的规定，同破产法一起审议通过，待条件成熟后，再及时将关于破产犯罪的规定移置于刑法典中，因为这既符合我国的立法惯例，又保持了刑法典与破产法的稳定和完整。②关于罪名体系对我国破产领域出现的各种危害行为予以相应考虑，参酌各国立法，笔者认为我国破产犯罪立法中应有以下几个立法罪名：诈欺破产罪、过怠破产罪、破产贿赂罪(包括破产受贿罪与破产行贿罪)、破产渎职罪、违反破产义务罪(包括违反监管居住罪、违反说明义务罪、 违反提交义务罪)，第三人欺诈破产罪，过迟申请破产罪。过迟申请破产罪指的是，破产人明知已出现破产原因，继续经营会使财产减少，损害全权人利益，而末向债权提出庭外和解且又未在规定期限内提出破产申请的行为。虽然国外尚无破产渎职罪的立法范例，但由于现实经济生活中，破产人及其人、破产清算人、破产财产管理人、破产财产评估人由于过失而损害债权人的合法权益和破坏破产程序正常进行的现象屡见不鲜，所以我国刑法应规定破产渎职罪。我国现行刑法中只规定徇私舞弊造成破产罪是远远不符合司法实践的需要，应借鉴国外的有关立法经验，进一步修改补充相关罪名。③关于破产主体我国现行破产法第41、42条所规定的破产犯罪主体，仅限于破产企业的法定代表人和上级主管部门领导及其他责任人。而《公司法》和现行刑法所规定的犯罪主体也只限于公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但实际上，债权人、第三人均可能实施破产犯罪。所以犯罪主体范围一定要增加。具体可分几类：一是破产人；二是具有职务便利的破产管理人、监察委员等；三是妨碍破产程序公正进行的债权人、第三人。④关于刑罚设置对破产犯罪的刑罚设置，除了应重视刑罚对破产犯罪的打击和惩罚功能外，还应刑罚对破产犯罪的预防功能，因此，笔者认为在刑罚设置的思路上，应从实际效果出发，建立我国破产犯罪的立法模式：1、 禁止适用死刑，恰当适用人身刑；2、限制使用罚金刑；3、增设并严格适用资格刑。因为，破产犯罪作为暴力犯罪，其社会恶性与杀人、抢劫等暴力犯罪具有较大区别，并且从世界各国的立法趋势看 ，对经济犯罪一般不适用死刑，所以我国对破产犯罪不宜适用死刑，只能适用无期徒刑以下刑罚；其次，由于破产犯罪本身的特殊性，所以除破产贿赂罪应处以罚金刑和自由刑为主的刑罚结构外，其他皆不宜适用罚金刑。因为，对破产犯罪主体适用罚金刑，实际上把全部责任转移到债权人身上，更不利于破产清偿程序的顺利进行；再次，在商品经济社会，采取资格刑、剥夺破产犯罪主体从事特定职业的权利，担任特定职务的权利；其严厉程序有时大于任何刑种。参考书目：①林山田《经济犯罪与经济刑法》 P31 台湾三民书局1980版。②《罗马法》 群众出版社 83年12月第1版 P364～365③向朝阳、郭超《破产犯罪的立法问题》 《检察理论研究》总第25期④罗培新《破产犯罪初探》 《河北法学》98第6期⑤周密《美国经济犯罪与经济立法研究》 北大出版社P219

刑法犯罪论文篇（6）

第二、三种观点很相似。两者的主要观点值得肯定，但均有不足之处。前者认为侵犯财产的方式只限于“非法占有”，这就遗漏了非法损毁、扣压、使用等侵害行为。后者将暴力犯罪定性为“极端攻击性行为”，有欠准确。原因在于：“极端”在质和量上不易确定；暴力实施的方式不仅仅限于攻击，还可表现为强制；并非所有的暴力行为都会构成暴力犯罪。第4种观点，言简意赅，定性准确，却未提及犯罪的客体，即“他人的人身权利或财产权利”。基于上述分析，我认为暴力犯罪的特征应当包括以下几方面内容：1. 暴力犯罪首先是一种犯罪行为，符合一般犯罪构成要件。2. 暴力犯罪的手段，应当包括使用暴力、以暴力相威胁或者两者交替使用。这是暴力犯罪最本质的特征。3.暴力犯罪的犯罪对象是他人的人身或财产。既包括对他人人身进行的攻击、伤害，也包括强制、限制、威胁；既包括对他人财产的非法占有，也包括非法损毁、扣压、使用等影响他人正常行使财产权利的行为。根据这几种特征，对暴力犯罪可做如下定义：所谓暴力犯罪，是指行为人使用暴力或以暴力相威胁，非法侵犯他人人身或财产的犯罪行为。三、 刑法条文中涉及的暴力犯罪在我国的1997年新刑法中，有关暴力犯罪的条文占很大比例，而明确提到“暴力”的刑法条文共30条。在这些条文中，第20条、81条、278条、451条，均与具体犯罪无关，故只有余下的26条有讨论意义。为方便起见，不妨把这些条文简称为“涉暴条文”。（一）前提在讨论之前，对于这26个涉暴条文的性质，首先明确以下两点：1. 这26个条文所涉及的犯罪（共31项），远非我国刑法所含暴力犯罪的全部。有许多犯罪，虽然在刑法中未明确提到暴力，但在实践中多以暴力实施，可能成为极典型的暴力犯罪，如爆炸罪、武装叛乱罪、暴乱罪等。2. 即便这些条文所涉及的犯罪本身，也不能笼统地认为就是暴力犯罪。暴力仅仅是实施犯罪的手段之一，当行为人采取其他手段实施该项犯罪时，显然不能被认为是暴力犯罪。（二）统计分析这26个涉暴条文在分则各章的分布情况，详见下表：分则章节及名称条文总数涉暴条文数量比例：（占全部涉暴条文的百分比）密度： （占本章条文百分比）第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪31935％29%第六章 妨害社会管理秩序罪91727%8%第二章 危害公共安全罪26312％12％第三章 破坏社会主义经济秩序罪91312%3％第五章 侵犯财产罪1428％14％第七章 危害国防利益罪1414%7％第十章 军人违反职责罪3214%3％第一章 危害国家安全罪120第八章 贪污贿赂罪150第九章 渎职罪230涉暴条文在分则各章的分布从这个表中，我们可以发现这些条文的分布特点：1、 覆盖面广。在分则的十章中，有七章含有涉暴条文。这说明暴力犯罪仍然在各种犯罪形式中占有极其重要的地位；暴力犯罪侵犯的客体，经常是包含人身权利或财产权利在内的复杂客体。2、 在各章的分布不均。（1） 无论从比例上还是密度上，第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）都高居榜首。这从侧面说明，就犯罪对象来说，暴力犯罪对人身的侵犯显然远远高于对财产的侵犯。这也是一些学者仅仅把人身作为暴力犯罪对象的一个重要原因。（2） 第十章（军人违反职责罪）是密度、比例最低的一章。这可能是由于相当一部分的军人违反职责罪是以不作为方式实施的，不会诉诸暴力；另外也可能与军人的身份，即直接参与社会交往的机会较少有关。（3） 有三章的内容不含任何涉暴条文。这是因为，在第八章（贪污贿赂罪）和第九章（渎职罪）中，大部分犯罪都缺少犯罪对象，而在第一章（危害国家安全罪）中，犯罪客体过于单一，缺少下位概念。（三）分类 首先，根据造成的危害后果的严重程度，可对暴力作如下分类：1、 轻微暴力：对他人人身未造成任何伤害，或仅造成极轻微的伤害。2、 一般暴力：对他人人身造成轻伤。

刑法犯罪论文篇（7）

笔者通过比较，总结出97刑法典以下几点显著的进步：

1.1体系更科学97刑法典设专章专节集中对各种破坏环境资源保护犯罪作了系统而科学的规定。这一修订突破了我国以往的环境犯罪立法模式——即刑法典、单行刑法和附属刑法中都有惩治环境犯罪的规定的状况。这使得我国的环境犯罪刑事立法体系更科学更完善。

1.2拓展了环境犯罪的外延97刑法典将环境犯罪分为污染环境罪和破坏自然资源保护罪两类。对污染环境和破坏环境的行为作了较为全面的规定。这一变化扩大了环境犯罪的范围，更为全面和科学。全国公务员共同的天地－尽在（）

1.3改变对环境犯罪刑罚的规定，加强了打击力度97刑法典提高了部分破坏环境和资源的犯罪的法定最高刑，同时对原属行政制裁的违反环境资源保护法的行为做了修改，将其纳入刑法惩治范围。

1.4提高了罚金刑在惩治环境犯罪中的地位97刑法典对于破坏环境资源保护罪的各罪名均规定有罚金刑，而且在对环境犯罪设定罚金刑时并没有对罚金的具体数额做限制性规定，而是给了法官一定的自由裁量权。

1.5增加了“单位犯罪”的规定97年刑法改变了1979年刑法中追究直接负责人责任的规定，不仅追究直接责任人员及主管人员的刑事责任，还对增加了单位刑事责任，给予单位一定形式的惩罚。这样有利于督促单位生产、经营合法化、减少污染和破坏环境的可能。

2我国现行的环境犯罪立法存在的缺陷

1997年新刑法关于环境犯罪的规定将我国环境犯罪刑事立法推到了一个新的发展高度，在惩治环境犯罪和保护环境上起到了积极作用，取得了显著的成效。但是，从刑法修订到目前，经过几年的司法实践，全国公务员共同的天地－尽在（）刑法中关于污染环境犯罪规定的不足和缺陷日益暴露，笔者认为，我国现行的环境犯罪立法存在以下几个方面的的缺陷：

2.1立法体例上的缺陷尽管现在关于环境犯罪客体的学说有很多，而且社会管理秩序说在很长一段时间在我国理论界占据了主导地位。但是，随着现实的发展和对法律基础理论研究的深入，笔者认为这一观点已经不合适宜了，现在比较科学合理的学说应该是以环境权说，也就是环境犯罪的客体是环境法律关系主体所享有的适宜生存和发展的环境及合理利用环境资源的权利。

2.2具体条文表述的缺陷97刑法破坏环境资源保护罪中一些具体罪的罪状叙述不明，可操作性不强。大多数条文中包含了大量“后果特别严重”、“数量较大”及类似表述。但实践中如何具体适用这些条件尚未有司法机关所做出的明确解释。

2.3刑罚上的缺陷依据我国刑法关于环境犯罪刑罚的规定，现有的环境刑法对环境犯罪的惩治力度偏轻，已经不适应现有的状况了。立法应该考虑适当的加重对环境犯罪的刑罚力度，增加刑法的威慑力。

3建议

现实呼唤更为完善的环境犯罪刑事法律来打击猖獗的环境犯罪，维护人类的环境权益和生存环境。笔者针对我国现阶段环境犯罪的刑事立法的缺陷，在结合我国的国情，借鉴国外环境犯罪刑事立法优点的基础上，对完善我国环境犯罪刑事立法提出以下拙见：

3.1建立环境犯罪刑事立法的特色原则环境犯罪的刑事立法除了要遵循刑法的普遍原则外，还应拥有自身的特色原则。

第一、预防为主原则。环境刑法的制定要有一定的预见性和前瞻性，不能等到犯罪行为已经实施，危害已经发生了才起用刑法这道防线。笔者认为，预防为主的原则具体到环境犯罪刑事立法中可以有以下几个规定：增设资格刑、引进过失危险犯，适当适用无过错责任原则等等。全国公务员共同的天地－尽在（）

第二、协调性原则。在制定和适用环境犯罪刑事法律规范时可以将刑法同有关环境的行政法规相衔接，相互协调，相互配合。这就要求我们完善现有的环境犯罪刑事立法模式，在现有的刑法之外，辅以相关的立法，司法解释和有关的补充规定。

第三、可操作性原则。笔者建议应该条文中“后果”、“数量”做出相对明确的界定标准，便于司法人员和执法人员的实践操作。

刑法犯罪论文篇（8）

以上的两种分类，都与相应的刑事责任相关，如基本的犯罪构成事实则直接按刑法条文的规定量刑，而修正的犯罪构成事实，则依刑法总则的有关规定结合刑法分则的规定处罚。在第二个分类中，独立的犯罪构成事实，则依其通常的社会危害性，依刑法量刑，派生的构成事实，则由其有减轻或加重的构成事实，而在通常的刑事责任的基础上减轻或加重处罚。这两种分类有其交叉的地方，因为基本的犯罪构成事实可能是独立的犯罪构成事实也可能是派生的犯罪构成事实，如故意杀人罪，可以在通常的社会危害程度中的既遂，但也可以是因杀人的手段残忍或其它加重情节而加重处罚的既遂。犯罪构成事实是对量刑有极大的影响，也可以把修正的犯罪构成事实看成是相对于基本的犯罪构成事实的修正而也表现出量刑的轻重，但是这种分类在性质上是有必要的，因为，犯罪构成事实不单单影响量刑，而且也决定了犯罪的形态，也影响了定什么罪（什么样的犯罪形态）上。虽然最终都是体现在刑事责任的轻重上，但实质上还是应该严格区分的，前一种分类主要从犯单个罪的在行为与危害结果的因果关系纵的方面上和主体上来划分的，而后一分类则是以犯罪构成事实在横的方面上的划分。也可以说，这样的分类并非是绝对的。笔者认为，可以把共同犯罪形态的犯罪构成作为一种派生的犯罪构成，而其犯罪构成事实也可划为派生的构成事实，从而单纯地从纵面上和横面来划分犯罪的构成和构成事实。总之，犯罪构成事实是行为的扩展，这一扩展具有十分重要的意义，首先是调和了主观主义和客观主义的观点。主观主义认为犯罪行为是犯罪人危险人格或性格的体现，应处罚的是行为人。而客观主义则重视客观存在的行为，认为行为才是处罚的对象。犯罪构成事实把行为和行为人联系在一起，即有行为人的主观方面，又有行为人的客观方面，两者统一在构成事实之中。其次，仍保持着行为概念的重要机能，而且使理论上的逻辑关系得以实践于客观存在。按西方刑法学者的观点，行为具有实质机能，即无行为即无犯罪，行为是一个逻辑起点。刑法学者W·Maihofer归纳了行为概念的三点基本机能，一是作为基本要素的机能，即行为可以毫无例外地包含刑法上重要的、所有的人格态度；二是作为结合要素的机能，即在构成犯罪论体系时，将违法的、有责的、可罚的这些无价值判断结合起来；三是作为界限要素的机能，即在刑法上并不重要的举动由于不认为是行为，排除在刑法的考察范围之外。[15]犯罪构成事实这一概念，在无行为无犯罪的逻辑起点上，也体现了以上的三种机能，同时，作为刑事责任的根据，把定罪与量刑的逻辑关系与作为实践之中犯罪与刑事责任的因果关系联结在一起。二、罪构成事实的相关关系犯罪构成事实是犯罪行为的事实状态，包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。犯罪构成事实和犯罪构成具有紧密的联系。犯罪构成是犯罪构成要件的有机统一体，而且犯罪构成也表现为一种行为事实特征的类型，实际上是从诸多犯罪事实中综合概括而成的。但是，犯罪构成事实和犯罪构成存在很大的差异，犯罪构成事实是行为构成犯罪后所表现出来的对定罪量刑有重要影响的行为事实，而犯罪构成则是决定行为成立犯罪与否的标准，两者所属的范畴不同。现代刑法学上犯罪构成理论可以说是在犯罪构成事实的基础上发展而成的，近代的刑法发展，罪刑法定主义的提出是这种由构成事实发展出犯罪构成这一标准的契机。犯罪构成事实本来具有诉讼法上的意义，费尔巴哈从来没有将Tatbestand视为犯罪成立或犯罪成立的要件。……实体法中的Tatbestand仅仅指法律规定的犯罪行为或犯罪事实而已。［16］随着刑事实体法的发展，犯罪构成事实应该随着犯罪构成理论的前进而前进，也应该在实体法上重视构成事实的研究。我国犯罪构成理论认为犯罪构成是决定行为构成犯罪与否的唯一标准，同时，犯罪构成是刑事责任的基础，也是决定犯罪形态的标准。这样，犯罪构成的作为一种标准的意义被扩大，造成了对犯罪理解的一些不必要的混乱。有的学者已经指出，刑事责任的根据并不是犯罪构成这一法定的抽象的犯罪行为的类型本身，而是行为符合犯罪构成这一具体的法律事实。［17］这种主张强调了犯罪构成是行为的类型而不是作为行为事实本身，也强调行为事实必须符合犯罪构成才能成为刑事责任的基础，正是笔者所主张的。但仍有学者主张，犯罪构成是刑事责任的根据，是刑罚适用的前提。［18］还有的学者主张，由于犯罪构成是决定行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。因此，犯罪构成不仅决定着刑事责任的质（有无），而且在 很大程度上也决定着刑事责任的量（大小）。不过，行为人的行为是具备刑法所规定的犯罪构成对于解决刑事责任的大小来说，只是主要依据，而不是唯一依据。［19］这种观点把犯罪构成作为刑事责任的根据是错误的，尽管该论者认为犯罪构成不是刑事责任唯一的根据。关于刑事责任的根据，有人指出，刑事责任的根据是多侧面的、多层次的，其中既有深层次的统治阶级受其物质生活条件支配而形成的刑事政策根据，有哲学基础上的理论根据，也有直接引起和产生刑事责任的法律、事实根据。就刑事责任产生和存在的法律根据和事实根据而言，则是法律规定的，而为某一行为构成犯罪所必须的犯罪构成事实。［20］我们讨论的是作为直接引起和产生刑事责任的法律、事实根据，上述论者所言的犯罪构成事实的含义仍没有脱离犯罪构成而获得独立，与本文的提出的犯罪构成事实的含义不大相同，但是，已经明显的可以看到，这种观点不是把犯罪构成本身作为刑事责任的根据的。这里的刑事责任的根据，是指引起刑事责任、决定刑事责任量定的根据。我们知道，犯罪是刑事责任的基础，没有犯罪就没有刑事责任，但是，犯罪并不是一个空洞的法律概念，而是在现实中有活生生的行为事实的一种现象，必须以一定的客观事实作为它的承载体，而决定刑事责任的量定的根据，除了犯罪构成事实之外，没有其他可以承担这个重任的，不可能在行为事实之外寻找量定刑罚的根据。笔者认为，刑事责任的根据就是犯罪构成事实。我国刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。这个规定所谓的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，正是犯罪构成事实的表现出来的。在犯罪事实中，对定罪量刑没有意义的客观事实自然不能作为刑事责任的根据，如犯罪主体的性别在一般的犯罪中是没有意义的。而犯罪的性质、情节和社会危害程度，只能包括含在犯罪构成事实之中。有的学者认为，作为我国刑法的量刑原则之一的刑罚个别化原则，是刑事责任相适应的原则的派生原则，指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或刑期。［21］笔者认为，刑事责任的根据在犯罪构成事实本身，才能坚持刑事责任相适应的原则和刑罚个别化的原则。犯罪构成是一种行为的类型或行为特征的存在，本身无法区别不同的犯罪之间的性质和社会危害程度。如果以犯罪构成或构成要件作为刑事责任的根据，那么，怎样实现刑责相适应和刑罚个别化，还是一个值得怀疑的问题。犯罪构成事实是犯罪行为与客观世界的作用以及行为主体的主观上的心理状态的表现，在每一个犯罪中，是互不相同的，正是基于犯罪构成事实的差异性，才能有刑责相适应原则和刑罚个别化的原则。

刑法犯罪论文篇（9）

关键词：单位犯罪犯罪的构成要件刑罚

单位犯罪，在刑法理论上，也称为法人犯罪，是相对于自然人犯罪而言的。我国1979年刑法未对单位犯罪作出规定，之所以在1997年刑法中规定了单位犯罪，是随着改革开放的需要并借鉴了国外立法中优秀成分的结果。英美法系国家较早地规定了单位犯罪，英国于1842年伯明翰与格劳赛斯特案中，法人因未履行法定义务而被定罪；随之是大陆法系国家。单位犯罪的规定在我国最早出现在1987年的《中华人民共和国海关法》中，其中第四十七条规定：“企业、事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任，对该单位判处罚金，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”此后，在全国人大常委会颁布的一些刑法修改补充规定中，先后又规定了几十种单位犯罪。这些规定确定的是一些具体的单位犯罪，具有分散的特点。修订后的刑法在总则中对单位犯罪作出规定，实是立法中的又一大进步。下面试围绕单位犯罪就其有关概念、构成要件和刑罚等内容作一论述。

一、单位犯罪的概念与特征

单位犯罪是犯罪的一种具体形态，先来讨论一下犯罪问题。19世纪法国刑法学家、犯罪学家塔尔德曾经指出：“犯罪在本质上是一种社会现象，可以用一般的社会规律来加以说明。”①我国刑法第十三条明确规定了犯罪的基本概念，即“一切危害国家、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”上述犯罪概念表明，我国刑法上的犯罪概念，是一个坚持严重的社会危害性这一实质特征与违反刑法禁止性规范的形式特征相统一的犯罪概念，可以说，犯罪是指一切危害社会的、违反刑法的、应受刑罚处罚的行为，这一概念涵盖了犯罪的三个基本特征，因单位犯罪同样具备这三个特征，所以作一较深入的阐释。

（一）社会危害性。法律的规定体现了统治阶级的意志，当某一种具体行为侵犯了统治阶级的利益或动摇了其统治秩序时，它必然以法律的形式把它约束起来，即规定为犯罪行为，从而名正言顺地加以制约。我国刑法总则对于构成犯罪的社会危害性的外延作了概括的规定，分则中又将严重社会危害的内容分为十章，区别情况作了具体规定。社会危害性可以说从本质上体现了犯罪，从其表现形态来看可以划分为物质性危害和非物质性危害，前者是能够具体确定和度量的，又是具体有形的物质形态，后者是抽象的、无形的、不能具体测量的一种损害；还可以划分为现实的危害和可能的危害，前者是已经实现的社会危害，具体表现为实害犯，后者是可能发生的社会危害性，具体表现为危险犯或者不完整的故意犯罪形态，如犯罪的预备犯、未遂犯和中止犯等。某一行为是否具有社会危害性及其危害程度的强弱大小，这些是根据统治阶级的价值标准来判断的，因为法律毕竟是统治阶级意志的表现形式，它要适时而恰当地将其意志表现出来，必然要打上这一鲜明的特征烙印。同时，社会危害性还要随着时代的变迁，经济的发展，社会环境的变化而不断变化，从而体现出明显的动态意向，在不断的改变中体现其历史形态和可比性质。为了把犯罪和违法行为相区分，社会危害性还有一个程度问题，即达到一定的严重程度才能构成犯罪，否则只是一般的违法行为，用普通的道德规范加以调制就可以了。

（二）刑事违法性。根据罪刑法定原则，犯罪行为属我国刑法明文禁止的行为，只要触犯了这些条文即构成犯罪。与此相对应的是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定即自由”，这也是法治国家的重要体现。我国刑法中的禁止性规范散见于刑法典、单行法规、附属刑法中，内容广泛。如果某一个人的行为，尽管具有某种社会危害性，只要它不具有刑事违法性，同样不能认定其具有犯罪的性质。

（三）应受刑罚处罚性。某一具体行为也必须达到应当给以刑罚处罚的程度时，才能认定为犯罪。从一般理论上讲，构成犯罪必然要处以刑罚，刑罚是犯罪的法律后果，二者不可分离。通常情况下，有犯罪必然有刑罚，除非具有法定免除刑罚情节、享有刑事管辖豁免、超过追诉时效等几种情节的情况下，才可能出现有罪无罚。从立法上看，所有的犯罪，都必须具有应受刑罚处罚性这一特征。

犯罪概念的上述三个特征，是辩证统一的，缺一不可的，三个特征中，社会危害性是本质特征，刑事违法性与应受刑罚处罚性是从社会危害性特征派生出来的，三个特征互相联系不可分割，共同构成犯罪概念的总体，成为区分罪与非罪的总标准。

清楚了犯罪的概念及其特征，单位犯罪的概念就清晰地呈现出来。刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据本条的规定，笔者认为单位犯罪的概念，可作如下归纳，即单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取单位非法利益，经单位决策机构决定或者由负责人员决定实施的犯罪。这里没有采用“法人犯罪”这个概念，因为在实践中这类犯罪并不仅仅是法人单位实施的，也有非法人单位实施，使用“单位犯罪”这个概念能够把法人单位和非法人单位均包括在犯罪主体之中。

二、单位犯罪的构成要件

以上是对单位犯罪概念的阐述，下面对单位犯罪的构成要件进行探讨。

“我国刑法中的犯罪构成，是指依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一。”②由定义可见，犯罪构成具有如下几个特征：其一，犯罪构成是由刑法所规定的。刑法对犯罪构成的规定是通过总则性规定和分则性规定共同完成的。这不仅在刑法典上表现出来，也在刑法总则与专门刑法、附属刑法的关系上表现出来；其二，犯罪构成总体上必须符合犯罪概念的基本特征。犯罪是具有严重社会危害性、依法应受刑罚处罚的行为。离开了严重的社会危害性、刑事违法性及应受刑罚处罚性，就不存在实质意义上的犯罪构成；其三，犯罪构成是主观要件与客观要件的总和。我国犯罪构成采用的模式是犯罪构成与刑事责任相联系的结构，因此，我国刑法上的犯罪构成是犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面四大类要件的总和。其中，具有核心意义的是主观罪过与客观危害相一致。单位犯罪同样具有以上四个构成要件。

（一）单位犯罪的主体

单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。

公司、企业。依照公司法的规定，公司也是企业，由于公司这种企业组织形式在单位犯罪中所占比例较大，因而有必要将其摆在突出位置，这样有利于加强对公司犯罪的惩治和预防，所以刑法中将二者分开表述，以示其重要性。我国目前主要的公司形式就是有限责任公司和股份有限公司两种。修订后的公司法在

有限责任公司章节中规定了一人有限责任公司。一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司所为犯罪行为，是股东为了个人利益借公司名义而进行犯罪行为的，应按个人犯罪追究其刑事责任；是为了股东利益目的，并以公司名义实施的，应按单位犯罪的规定对其及责任人员进行定罪量刑。企业的内容也非常广泛，除包括国有的和集体的公司、企业外，还包括个体企业、私营企业和外资企业，以及各种合资、合作企业，它们大多从事生产、运输、贸易等经营活动，实行经济核算并以营利为目的。

事业单位。所谓事业单位是指受国家机关领导，没有生产收入，不实行经济核算，所需经费由国家开支的单位。与公司、企业不同，事业单位一般不以营利为主要目的，而是注重于社会公益事业和社会发展的需要。有些事业单位主要依靠国家预算对其拨付经费，它们的任务只能是从事公益性事业，不参与市场竞争，因此成为单位犯罪的可能性很小；而有些事业单位能够直接参加有关的民事活动，享有民事权利，承担经济责任，甚至被推向市场，独立经营，自负盈亏，虽然一般不以营利为主要目的，但在社会主义市场经济体制下，参与了市场经济活动，是很有可能成为单位犯罪的主体的。

机关。我国刑法第30条规定的单位犯罪的主体包括“机关”。所谓机关，从广义上讲是指所有机关，即国家行政机关、立法机关、司法机关、军队、政党等等；从狭义上讲，机关仅指国家行政机关。刑法规定构成单位犯罪主体的机关，并未明确是指广义的机关还是狭义的机关。在刑法修改乃至目前的刑法学研究及司法实践中，一直存在着国家机关到底能否成为单位犯罪的主体的争论。肯定说主张，法律面前人人平等是刑法原则，更是宪法原则。国家机关如果触犯刑法构成犯罪，同样应受到法律制裁，不应享有任何特殊。而国家机关也会因法律的公平与公正增强其威信。否定说则认为，将国家机关作为犯罪主体有损国家机关的威信，对其惩罚无疑是国家的自我惩罚。

笔者认为，把国家机关列为单位犯罪的主体是不妥的。国家机关是国家的管理机构，行使国家的管理职能。首先，从立法背景来看，我国原是一直处在计划经济体制下，政企不分，国家机关经商或以其他方式介入经济领域、参与经济活动的情况比较普遍。因此，造成国家机关参与犯罪现象的存在。但在这样一种情况下，1997年修改以前的刑法中尚无确认单位犯罪的规定。自80年代起，我国经济体制转轨，走向市场经济，政企分开，各司其职，这使得国家机关涉足经济领域，直接参与经济活动的可能性大大减少，乃至消灭，这是发展的必然趋势。而对于一项渐趋消亡的事物，却在立法上将其确立为构成犯罪的主体，这种立法的迟缓和不科学有碍国家机关自身职能的发挥。其次，从国家机关职能而言，将国家机关确立为单位犯罪的主体也殊有不当。将代表国家行使特定职能的国家机关作为犯罪主体，于情理、逻辑上都是难以自圆其说的。国家机关的职能是依法对国家行使管理，其利益即是国家的利益，所以，所谓国家机关的犯罪，实质上只是某些机关领导人为了政治目的或经济上的不当得利的自然人犯罪。因为，这只能是某个人的犯罪恶意，而不能上升为国家机关的犯罪恶意。再次，我国刑法对于单位犯罪的处罚刑种，只规定了罚金刑。只有犯罪单位具有完全属于自己的资产时，其受到刑事处罚、被判受罚金刑时，才能显示出刑法对单位犯罪进行处罚的惩治效果和教育、预防犯罪的作用。而国家机关实际上并没有自己所有的财产，其资金费用均来自国库，是国家财政拨款，这在刑罚执行上存在大大的疑问，罚得再多也是左边口袋送到右边口袋，无实际处罚意义。今天罚他20万，他明天向国家财政开口要25万，因为，他除了要补回被罚掉的财产外，还会要求因此而需支付的诉讼费、律师费等。这无疑造成国家对自己的惩罚。从司法实践看，我国从1987年公布实施的《海关法》确立国家机关为犯罪主体以来，已发生了多起影响较大的机关涉及犯罪案件。如丹东汽车走私案、泰安走私案等。但这些案件没有一件是按单位犯罪案件处理，而仅仅追究直接责任人员的刑事责任。这决非偶然，这反映了国家机关在单位犯罪中作为主体的不可操作性及司法机关对国家机关能否作为犯罪主体的困惑与怀疑。与其在怀疑和困惑中尴尬地保留不可行的东西，不如顺其自然，将国家机关从单位犯罪主体中剥离，以正其位。最后，我国刑法典使用机关这一“字样”的目的，也没有把某种国家机关排除在外的意思，可以理解为任何一种或一级的国家机关，只要实施了刑法所规定的单位犯罪，都应当受到惩罚。那么，如立法机关，这在实践中又有谁能立其为犯罪主体呢？法国新刑法典第121-2条明确规定了除国家外，法人在法律或条例有规定的场合，对其机关或代表其利益实施的犯罪行为负刑事责任。这是值得深思与借鉴的。。

团体。团体是指由某一行业、某一阶层的人员自主成立的组织，包括人民群众团体、社会公益团体、学生研究团体、文化意识团体、宗教团体等。与公司、企业、事业单位、机关相比，团体的结构比较松散，履行的社会职能比较特殊，有广泛的群众基础和影响。

（二）单位犯罪的主观方面

单位犯罪的主观方面是指刑法规定的成立单位犯罪必须具备的单位犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。我们对单位犯罪的主观方面进行研究，可以赋予单位一定的人格，即视其为是一个具有独立的法律地位，存有自己的认识和意志，能够对外界的影响作出认知和反映，并体现于行为之中的人格化主体。这种人格化的重要特征之一就是单位的认识和意志是群体的认识和意志，是单位全体共同的或者是其决策层的认识和意志，这是单位作为一个整体承担刑事责任的主观依据。集体意志是单位犯罪与自然人犯罪的主要区别之一，它必须经过一定的程序形成，或是由单位内有权对本单位事务作出决策的机构集体研究决定；或是由单位主管人员和负责人员以单位的名义作出决定并付诸实施。单位内任何个别成员的意志，非经上述程序转化成集体的意志，就不可能成为单位犯罪的构成要素。

单位犯罪的主观方面包括故意和过失两种形式。犯罪的故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的心理态度，我国刑法中规定的单位犯罪大部分是故意犯罪，但也有一些是过失犯罪。犯罪的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。当然由过失构成的单位犯罪只是其中的一小部分，数量虽小却具有其存在的合理性。有一种观点认为，过失犯罪应当由有关自然人负责，但这种观点不利于正确分析和认定单位犯罪，而且也违反了罪责自负，罪刑相适应的原则。

单位犯罪的主观方面还有一个为本单位谋取非法利益的问题，这主要是为了将单位犯罪与个人犯罪加以区别。个人犯罪一般是为谋取个人利益，而单位犯罪则是为谋取单位利益，这里的单位利益与个人利益有所不同，在大多数情况下，单位犯罪都是经济犯罪，因而具有为本单位谋取非法利益的主观目的。在这里为本单位谋取非法利益应作广义的理解，即在某些情况下，它并不一定意味着单位必定能够获得违法所得，而且也包括为本单位的局部利益或者暂时利益而实施的应受刑罚处罚的犯罪行为。

（三）单位犯罪的客体

单位犯罪的客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。就我国的现行法律规定来看，单位犯罪行为所侵犯的社会关系还是较为狭窄的，从与国际趋势接轨的角度出发，我们应该放宽对单位犯罪客体的限

制，这是适应我国改革开放形势的利益和要求的需要。从目前国际上的趋势看，单位犯罪涉及的罪名不断扩大，承认法人犯罪的国家绝大多数都规定，除了极少数犯罪，如重婚罪，法人不适用外，其他犯罪都可以追究法人的刑事责任。如美国刑法中法人犯罪就包括通常认为只能由自然人实施的过失杀人罪、盗窃罪等。法国新刑法典也规定了许多可以由法人构成的犯罪，只有一些只能由自然人才能实施的犯罪如犯罪、抛弃家庭罪才成为法人犯罪的例外。

（四）单位犯罪的客观方面。单位犯罪的特点在于这种犯罪行为是经单位决策机构决定或者由负责人员决定实施的，这是单位犯罪在客观上的重要特征，也是其与个人犯罪在客观上的重大区别。这里的单位决策机构可以理解为单位的权力机构，如公司的董事会和股东大会等，这些机构成员经过集体讨论后形成的决定可以代表单位的意志。而单位负责人员则是指企业的法定代表人或者机关、团体、事业单位的行政领导，这些人有权就本单位的事项作出决定，所以其决策行为也可以视为单位的行为。单位其他成员的个人行为触犯刑法，如不是依法代表单位，则不构成单位犯罪，如果单位其他成员是为了完成单位交给的任务而触犯刑法则构成单位犯罪。单位犯罪多数是以作为的行为方式表现出来，也有一部分属不作为形式。单位采取主动措施去从事非法经营活动，以实现其既定意图，这是单位犯罪的主要方式。通常情况下，单位的非法经营活动，是由多人共同实施的，其中有的人可能知道内情，有的人可能不知道详细的内情，而只是在上级或领导的指示下实施了犯罪行为，鉴于此种情况，只要犯罪意志是单位集体的意志，个别人的不知情并不影响单位犯罪的构成。在多人共同实施的单位犯罪行为中，虽然从整体上看是作为犯罪，但其中有些行为人可能表现为不作为。对这种情况应进行具体分析，不能因为个别人，甚至是单位主要负责人的不作为就否定了单位犯罪的成立。

从国外的立法和司法实践看，单位不作为犯罪多数是一些造成污染、公害、危害公众健康、交通安全方面的犯罪。例如美国伊利诺斯州诉胶片再生利用系统公司的判例，由于该公司不发给工人必要的劳动保护设备，不采取正常的防护措施，致使工人中毒伤亡。除此之外，也有一些法人在从事其他经济、商业活动中的不作为犯罪，例如隐匿不报自己资信情况的商业欺诈犯罪、不报资产、收入的偷税犯罪等等。我国刑法中以不作为形式进行的单位犯罪数量比较少，比如单位偷税罪、单位逃避追缴欠款罪等。

三新领域中的单位犯罪

社会已进入了高科技信息时代，随着对环境保护、知识产权和信息技术的高度重视，环境污染犯罪、侵犯知识产权、计算机犯罪等新领域中的犯罪现象与这些领域中社会成果同时显现出来。而在这些新领域犯罪中，单位犯罪呈普遍现象。同时，这些单位犯罪又显示出许多新的特点：犯罪范围广泛，证据失全性严重，隐蔽性强，迷惑性大，危害严重。针对这些新领域、新特点的单位犯罪，刑事立法应作出相应的规定，以充分显示刑法的惩治犯罪、预防犯罪和保障社会秩序的功能。

（1）环境污染中的单位犯罪

环境保护针对的是对环境有害的影响。所谓的有害影响是指环境破坏，即一切降低环境质量、损害环境生态的事件或者行为。如工业污染、生活污染等。至目前，我国环境污染和生态破坏都十分严重。造成环境污染的主要是各种企业事业单位。随着单位犯罪的出现，尤其是在环境犯罪方面，单位犯罪所造成的环境危害远比个人同类犯罪的危害要重。企事业单位造成的环境污染，有的十分严重，使人民的生命健康的财产受到严重损害。企事业单位污染还往往引起重大纠纷，破坏社会的安定团结。单位对环境的污染和破坏，已成为现代社会必须引起重视的问题。美国学者盖斯指出：“从汽车、工厂和焚化炉排出的……有害污染物，对大多数美国人来说，等于暴力强制毁灭。这些永恒存在而且日益增多的损害，直接违反当地的州的和联邦的法律，毁灭人民的健康和危害公共安全。……污染已成为大规模的犯罪浪潮的组成部分。”目前，我国刑法中涉及环境犯罪的只有三种，即刑法第338条的重大环境污染事故罪；第339条的非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪。由此，特别是从重大环境污染事故罪的涵盖看，它集水污染、大气污染等几罪为一体，显现出立法的不成熟。再如，刑法第337条规定的违反规定逃避动植物检疫罪，刑法将此罪列入侵犯公共卫生管理罪中。而动植物既是生态环境的主体，又是自然资源。该罪侵犯的同类客体，不是公共卫生，而是环境资源的保护。故应将此罪移入破坏环境资源保护罪一节。现行刑法将重大环境污染事故罪列入结果犯也是不科学的。因为，由污染造成的公私财产损失和人身伤害，并非马上就看得出来，而是一个渐进缓慢的过程。为有效地保护环境资源，有利于司法机关查处案件，减少和避免精力、经费的浪费，将此罪由结果犯修改为行为犯，并将此罪分解为严重污染环境罪或水污染罪、大气污染罪及违法收集、贮存、处置危险废物罪。只要有条款中规定的污染环境的行为，即构成犯罪。把造成严重后果作为结果加重犯予以重罚。这样促使行为人或单位对被污染的环境认真治理，避免严重后果的发生，有效地遏止单位污染环境的犯罪，有效治理污染，保护环境。此外，针对我国的生态资源，如草原、植被、药材、鱼类等遭到大肆破坏的现象，而其中许多是单位为牟取利益所为，在刑法环境保护一节中，可增设有关的犯罪并加以刑罚处罚。如违法采集、经营植物罪；破坏植被罪等，情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金。对单位犯此罪的，没收违法所得，同时可处违法经营或违法所得倍数的罚金或判处禁止从业刑。由此，充分展示刑法对环境资源、生态平衡的保护功能。

（2）计算机领域中的单位犯罪

社会已步入信息时代。随着计算机应用的普及，计算机犯罪也呈上升趋势。可以预料，在今后五年至十年左右，计算机犯罪将会大量发生，从而成为社会危害性最大，也是最危险的一种犯罪。单位在许多情况下，都是可能实施计算机犯罪，而且，其犯罪类型与形态日趋多样化、复杂化。1990年5月，日本发现了第一例公司之间采用计算机病毒作为斗争手段的案例：日本一公司企图利用计算机病毒来破坏夏普公司的X6800微型计算机系统数据文件，以达到不正当竞争的目的。我国也已发现一些计算机犯罪的案例。但鉴于我国刑法对单位进行计算机犯罪尚无规定，导致了有罪无刑，司法实践无法操作，也造成了单位可能由于实施此类危害行为可以成为违反行政性法规、规章的主体，但却不能成为非法侵入或破坏计算机信息系统的犯罪主体，从而造成立法上的严重失衡。

根据刑法第30条规定精神，只有刑法明确规定为单位犯罪的，单位才能成为该罪的主体。而现行刑法第285条、第286条两种计算机犯罪均未明确单位可以成为该罪的主体。故单位犯此罪后，却得不到惩罚，只能对直接责任人员按个人犯罪惩处。这无疑轻纵了单位犯罪，加重了犯罪个人的刑事责任，这是有失公正的，也是与罪刑相符原则相悖的。所以，应尽快在刑事立法中，将单位纳入计算机犯罪主体行列加以处罚。这在国外已有立法例可以借鉴，如法国。《法国刑法典》第226-24条规定：“法人实施计算机犯罪，应负刑事责任。”确立单位为计算机犯罪的主体，有关刑种可更加丰富，如除采用罚金刑外，还可以采用资格刑和禁止从业刑。而对直接责任人员则可以分档处罚：一般情节的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，可处五年以上十年以下有期徒刑。

另外，随着电子信息发展、计算机应用范围的扩大，诸如网上侵

犯知识产权罪、网上传播物品罪，电子商务罪（包括电子商务诈骗、合同诈骗、网上购物欺诈等）新类型的犯罪将越来越多。而单位出于非法利益的功利性目的，也必然涉足这些新领域的犯罪，且其罪过恶意更深，危害更大。所以，笔者认为，我国刑事立法针对这些新领域中出现的新的犯罪（也将是全球性的犯罪）类型，确立新的犯罪罪名，并将单位当然地列入该类犯罪的主体范围，并相应扩大单位犯罪的刑罚种类，如增设永久性或限期性禁止从业刑等，以适应社会发展的需要。

四、单位犯罪的刑罚

犯罪的一个重要特征就是应受刑罚处罚性，单位犯罪也是如此。我们先来看一下刑罚。“刑罚是统治阶级以国家名义惩罚犯罪并适用于犯罪人的一种最严厉的强制方法。”③刑罚具有几个特征：第一，刑罚是强制措施，且在国家强制措施体系中，是最为严厉的一种，是实现刑事责任的主要方式；第二，刑罚是刑法所规定的强制措施，刑罚作为犯罪的法律后果规定在刑事法律之中，它与犯罪相联系，并作为犯罪的法律后果与犯罪保持对应关系；第三，刑罚只能由人民法院依法适用。依照我国法律规定，人民法院是国家审判机关，审判权由人民法院独立行使。因此，除人民法院之外，任何机关、团体和个人都无权对公民适用刑罚。人民法院在适用刑罚的时候必须依法适用，即依照我国刑法和刑事诉讼法的规定来适用；第四，刑罚只能适用于犯罪人，对任何无罪的公民，不能适用刑罚；第五，刑罚由专门机构来执行，这些机构是公安机关、监狱或其他劳动改造场所、拘役所等机构。刑罚的这五个特征，单位犯罪基本具备。单位犯罪刑罚的运用可以有效地预防犯罪，包括特殊预防与一般预防。法国现代著名刑法学家马克?安塞尔在其新社会防卫论中强调“通过对犯罪进行预防以及对犯罪人进行妥善安置来消除犯罪、保护社会”。④特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，以防止他们再次犯罪，而一般预防是指国家通过制定、适用和执行刑罚，警戒社会上不稳定的分子，防止他们走上犯罪道路。

刑法犯罪论文篇（10）

一、金融犯罪的概念 金融犯罪是指自然人或者单位，破坏金融秩序，侵犯金融财产利益，依照刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。金融犯罪通常指《刑法》分则第三章第四节的破坏金融管理秩序罪和第五节的金融诈骗罪以及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇，逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中的骗购外汇罪，共涉及34个罪名。由于金融犯罪专业性强，涉及范围广，因此在法律适用上存在着一些问题。 二、金融犯罪特别法立法的必要性 为什么要制定金融犯罪特别法呢？这是由当前及未来一定时间内的金融犯罪的社会现实所决定的。我国进入社会转型的快速时期后，随着市场经济的迅猛发展，由于种种原因，金融领域的犯罪呈现激增和蔓延之势。 从目前全国金融违法犯罪的实际状况和基本走势来看，如今的金融违反犯罪，具有以下几个鲜明的特点：一是犯罪点位普遍化；二是犯罪手段智能化；三是犯罪种类多样化；四是犯罪主体多元化；五是犯罪金额大额化；六是犯罪形式隐蔽化；七是犯罪方式团伙化。 金融犯罪猖獗与现代高新技术密不可分。建立在信息技术和网络技术基础之上的金融业务，具有无穷的魅力，同时也产生了难以预见、难以控制的风险。法律是严惩金融犯罪锐利武器。国内和国际的金融犯罪实践充分说明，仅依靠金融犯罪的一般法是不够的。加强金融刑事犯罪方面的立法，制定完善、有效的金融犯罪特别法是不可或缺的重要一环。 三、惩治金融犯罪在司法实践中遇到的问题 1、使用假票据诈骗的有关情形如何定罪处罚的问题 目前，我们在实践中经常遇到行为人利用假票据进行诈骗，因被银行及时识破未能得逞的情况。这类行为人通常利用某些单位急于融资的心理，把假票据（谎称真票，票面金额少则几十万元，多则上千万元）提供给融资单位，双方商定如通过银行查询并办成质押贷款后，融资单位即付出相应报酬（此前有的则先付少量定金或中介费）。对这类行为，如何定罪处罚，各地做法不一。一种是以票面金额作为数额标准，按照票据诈骗（未遂）处理；另一种是以预先取得定金、中介费等费用作为数额标准，按照票据诈骗或诈骗罪处理。 笔者认为：（1）票据诈骗中的数额标准，应该理解为完成形态（即遂）的犯罪数额，即行为人实际骗取的数额，而不应是票面金额或预期得到的金额。这一点虽无司法解释，但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［1998］4号）中关于“盗窃数额”的规定可作参照。该《解释》第1条第1款规定：“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额”。盗窃和诈骗同为侵财型案件，其本质有相通之处，因此，行为人所持假票的票面金额和约定后而未实际到手的定金、中介费金额不宜作为定罪依据。（ 2 ）根据《刑法》23条规定，未遂犯也应追究刑事责任。但票据诈骗（未遂）在目前情况下，何种情节可定罪处罚尚无明文规定，而前面述及的盗窃罪，对未遂犯罪的追诉定罪情节，司法解释则专门作了规定。因此，笔者建议有关部门尽快制定相应的司法解释，对整个金融诈骗（未遂）的追诉情节作出规定，以限制“自由裁量权”。 2、关于使用伪造、变造信用证附随单据、文件的行为如何定罪的问题 《刑法》关于金融诈骗犯罪的条文中，只对集资诈骗、贷款诈骗和信用卡诈骗中的恶意透支行为明确规定了必须以非法占有为目的。因此一种观点认为，除此之外其他金融诈骗犯罪不需要具有非法占有为目的作为前提。但是，笔者感到金融诈骗作为诈骗罪的一种，具有非法占有的目的，是必要构成要件。2001年1月21日，最高人民法院印发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该《纪要》明确指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”。同时，《纪要》就认定金融诈骗非法占有为目的规定了7种情形，即明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金拒不返还的行为。据此，认为信用证诈骗罪不需要以非法占有为目的的观点显然不对。前例行为人虽有伪造、变造信用证附随单据的行为，但其在接管企业后逐步清偿债务，且并无上述7种规定情形，故认定其具有非法占有的目的依据不足，不宜作为信用证诈骗犯罪论处。行为人为了开证而伪造、变造信用证附随单据，能否按《刑法》第177 条伪造、变造金融票证罪定罪处罚，笔者 也认为依据不足。《刑法》条文虽作了原则性规定，但考虑到具体情况和司法实践，最高人民检察院、公安部制定的《追诉标准》对此又作了限制，规定“伪造、变造金融票证，数量在10张以上的”，应予追诉。这里所指的金融票证，通常是指汇票、本票、支票以及其他银行结算凭证，而开证所用的合同、仓单等是否包括其中尚不明确。为减少争议，规范行文，笔者建议今后有关部门对金融诈骗各罪种表述时均用“以非法占有为目的”予以规定，同时对“金融票证”所涉范围予以明确。 四、金融犯罪现行立法的问题与完善金融犯罪特别法的建议。 1、 完善银行卡犯罪的刑事立法 必要性：中国银行卡犯罪也在迅猛增长。有关数据显示，中国外卡偷换欺诈率为0.038%，相对于亚太地区0.010%的比率来说，中国外卡偷换欺诈率颇高。国内银行卡犯罪已由先前的恶意透支、冒用等传统犯罪形式，发展为伪造银行卡、使用伪造银行卡、网上欺诈等新的犯罪形式，境内外相勾结，分工专业化、集团化、高科技高智能化成为银行卡犯罪新特点。 电子和信息技术革命在给社会带来便捷的同时，也为非法活动创造了机会，数据可以被篡改或破坏，安全系统可以被变换，偷窃的信用卡和长途电话账户可以瞬间传递到全球各地，转移资金只需几秒钟就可以完成。 在我国的金融实践中，常见的涉卡犯罪有：直接伪造身份证，骗取银行卡；作弊担保骗取银行卡；利用银行卡恶性透支；卡丢失后被冒用；谎报挂失，骗取银行资金；银行卡代扣公用事业费用形成风险；内外勾结、协同作案；利用高科技手段制造伪卡，盗取别人资金。 在美国、日本及台湾地区，已经采取刑事立法手段，加强打击力度。利用刑事法律的惩戒功能，把多种涉卡不当行为规定为犯罪，能够有效打击银行卡犯罪。借鉴他人的经验非常重要。 立法建议：建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法，将下列行为定为犯罪。由于银行卡犯罪的主要客体是金融管理秩序，而非公私财产所有权，作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于 破坏金融管理秩序罪 之一。 在互联网上盗取他人银行卡信息的行为；持有、运输、销售、提供伪造变造银行卡，变造银行卡，非法持有、销售制造伪卡制作机具及材料，以及窃取磁条信息等与伪卡犯罪有关的行为；骗领银行卡行为，有上述行为之一的，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 2、非法金融中介罪 必要性：洗钱犯罪猖獗 据世界货币基金组织估计，全球每年清洗黑钱的数额占到了世界生产总值的2%到5%，也就是介乎于6000亿美元到18000亿美元间，而且每年还按照1000亿美元的幅度在增加。 根据权威机构的估算，中国每年的非法洗钱数额在2000亿元人民币以上。 在近30年里，西方各国政府纷纷立法加强反洗钱，但被动的反洗钱行为和主动的洗钱犯罪不但没有减少，甚至还有所增加。 目前，洗钱犯罪活动已经搭上经济金融全球化和高科技的快车，逐渐摆脱了其他犯罪后线的地位，成为一种专门的、相对独立的犯罪环节。洗钱犯罪严重危害社会政治经济安全，已经成为国际公害。 洗钱犯罪不仅直接蛀食着国家经济，而且纵容了许多恶性犯罪，如绑架、贪污、诈骗等。1999年赖昌星案发时，人们在震惊之余才发现洗钱竟帮助他隐藏了那么多罪恶。打击洗钱已刻不容缓。 地下钱庄是洗钱犯罪的“中枢神经系统”，高额的佣金诱惑着它们铤而走险。合法或者非法的金融机构在洗钱犯罪过程中始终起着一种中介作用，自觉不自觉地帮助犯罪分子洗净“脏钱”（黑钱）。非法的金融中介为洗钱等金融犯罪起到了推波助澜、为虎作伥的作用。因此，在立法上需要创造专门适用于非法金融中介的、特别的刑事法律规范，通过最高权威的立法打击非法的金融中介活动。 立法建议：建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法，创设非法金融中介罪。由于非法金融中介罪的犯罪主要客体是金融管理秩序，而非公私财产所有权，应将其作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于 破坏金融管理秩序罪之一。可以这样表述：从事非法金融中介活动，情节严重的，处五年 以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。