刑法论文篇（1）

摘要：交通肇事逃逸案件多重侵害致死的刑事责任归属问题，理论界争议聚讼，司法实践中各地裁判标准各异。司法裁判逻辑的混乱与此类案件中刑法因果关系判断含混存在密切关系。要化解此类案件审理中的刑法因果关系判断乱局，应回归刑法因果关系的体系定位与实践功能，厘清刑法因果关系的演变脉络与发展趋势，围绕刑法因果关系在刑事归责体系中的功能定位，结合“因逃逸致人死亡”的规范目的，运用归因与归责相融的双层次分析框架，建构肇事逃逸情境下不作为犯的刑法因果关系。

关键词：肇事逃逸多重侵害致死不作为刑法因果关系

如何认定行为人的肇事逃逸行为与被害人死亡之间的刑法因果关系，一直是刑法理论与司法实践争议的焦点，交通肇事逃逸情境下发生的多重侵害致死案件因被害人死亡的直接原因不明而常陷刑法因果关系判断困境。司法实践在评判相关逃逸行为与被害人死亡之间的刑法因果关系时裁判标准不一，裁量结果各异，严重影响了个案的裁判公正与法律适用的统一性。司法实践乱局源于实务人员对肇事逃逸情境下不作为犯的刑法因果关系认知不清，混淆了刑法因果关系的应然认知与实然功能，未能立足交通肇事罪司法解释所确立的归责立场与“因逃逸致人死亡”的规制目的对刑法因果关系进行具体化建构。有必要结合具体的司法实践案例，回到刑法因果关系的本源，明晰刑法因果关系的功能定位，围绕“因逃逸致人死亡”的规范逻辑，理清交通肇事逃逸致多重侵害致死情形下行为人的相关行为与危害结果之间的刑法因果关系。

一、刑法因果关系是归因与归责的融合

刑法因果关系是一个实践性与价值性融合的概念，涵括了存在论层面的事实认定与规范层面的归责评判。虽先后经历了诸多学说演绎，但理论界与实务界对刑法因果关系的认知依然未有定论，理论研究与司法实践判例颇不统一，世界各国在刑法因果关系的认知上也不尽一致，我国理论界中过于哲学化的必然与偶然传统因果关系划分也开始受到挑战，对刑法因果关系的认知开启了“归因”与“归责”相对区分的新趋势，客观归责理论也开始步入刑法因果关系理论领域。[1]国内外刑法因果关系理论的发展演变说明了围绕刑法因果关系问题的一切理论均为服务刑事归责而建构和发展，刑事归责的复杂化导致了刑法因果关系理论的多样化。随着刑事归责理论的不断演变，刑法因果关系也经历了功能性变迁，从以限制刑事归责为初衷向为刑事归责的合理性背书转向。实质上刑法因果关系的判断并非意在弄清行为与结果之间自然科学意义上的因果关联，而是为了解决实际归责问题。[2]这就意味着司法实践对任何情境下的刑法因果关系建构与判断，均需结合具体的归责目的和归责逻辑而展开。

刑法因果关系围绕刑事归责而建构，服务不同情境下的刑事归责需要，其理论体系与实践功能，也必然伴随刑事归责的发展而演变，服务不断复杂化的刑事归责实践。理论界早期建构刑法因果关系概念的教义学目的在于限制归责，而非扩张刑事归责，但随着刑事归责理论和实践模式的复杂化，刑法因果关系也日趋复杂多样，以适应不同情境下的归责背书需要。随着刑事责任的功能化转向，不作为犯成为了颇受争议的实践归责难题。该领域的刑法因果关系建构也成为了一个新的话题。既然刑法因果关系以事实因果关系为基础，那么在无明显的客观作为的情况下，如何将法益侵害结果归属于行为人，如何跨越事实基础缺乏的问题，要解决这些疑问还需回到刑法因果关系的理论功能定位。从理论界对刑法因果关系的传统性功能定位中走出来，以规范背后的目的之魂为指引建构归责层面的因果逻辑，在经验判断和事实认知的基础上建构符合归责需要的规范性因果关系。实际上法律在追溯事件原因时所探寻的事实，是基于实用考虑所构想的事实，是相对于法律目的而言的事实。[3]在解释不作为犯的刑法因果关系时，我们则需立足刑法条文的规制目的规范性地建构起不作为的“事实原因”以及不作为与结果之间的“因果联系”。不作为犯的因果关系理论发展进程也充分体现了从“存在论”向“规范论”的规范化建构之路。为阐释不作为与法益侵害结果之间的因果关系，理论界先后形成了他行为说、先行行为说、他因利用说、干涉说、准因果关系说等理论，但均被认为缺乏妥当性。而后演变为抛开具体的自然或物理的因果关系，从规范意义的角度建构不作为情境下的刑法因果关系。[4]可见随着刑事归责实践需要的演变，以关系论为基础的刑法因果关系，逐渐为一种着眼于规范目的的归责原理所取代，将刑法因果关系的评价重点从结果发生的方式转移到了是否处于规范所禁止的危险范围[5]。

理论建构的目的与实践功能是一切理论创新的源泉，对不作为犯的刑法因果关系的认知也应围绕着刑法因果关系概念的实践功能演变进行思考。从终极意义上而言，刑法因果关系实际上是为了阐释个案中刑事归責的合理性与正当性而建构，我们对刑法因果关系的理论探讨，其目的在于让因果关系理论更好地服务司法实践的归责需要，解决具体情境中刑法因果关系评判的恰当性，不是为了从事实层面理清特定行为与结果之间是否存在彼此影响的因果关联，而是为将结果归属于谁提供正当理由与分析框架。这就意味着无论是理论界基于不同学说立场对刑法因果关系的完善与开拓，还是司法实务中基于不同的实践归责需要和具体案情，对刑法因果关系的创造性应用，都是为了让个案的归责更具合理性，更加符合民众的常识常情常理。理论发展演变与实践应用证明刑法因果关系是集实践经验与价值判断于一体的规范性概念，不是悬而未决的哲学思辨，而是具有实践操作性的分析工具，既限制刑事归责的实践滥用，也为归责的合法性与合理性背书。从刑法因果关系理论的发展演变看，刑法因果关系已然是归因与归责的融合，司法实践对归因的寻找，目的在于归责。在具体评判不作为犯的刑法因果关系时，需结合规范的规制目的与特定情境下事实因果关系探究的实践可行性，全面衡量不同刑法因果关系假设情境下刑事归责的可接受性，合理地建构符合归责需要的刑法因果关系逻辑。

二、多重侵害致死情境下刑法因果关系的特殊性

在交通肇事罪的司法解释所界定的刑事归责基础与标准下，司法定量的客观归责意味浓厚，司法解释将入罪评价具体化和情境化，肇事逃逸行为在入罪评价和刑罚裁量中均有所涉及。而刑法因果关系归属则相对复杂，刑法因果关系的具体认定兼具经验事实认定与规范逻辑评价，并非单纯的事实认定或规范建构。司法解释虽明确逃逸致人死亡的规范内涵和逃逸行为与死亡结果之间的因果归属原则，但要将这一规范内涵的规整范围与具体的案件事实融合，则需结合社会事实经验，充分考量逃逸规范的规制目的与实践规制价值，更多地从规范的社会功能层面考察逃逸行为（不作为行为）与死亡结果归属之间的关联。然而部分理论界人士和司法实务人员对肇事逃逸情形适用中的刑法因果关系认知依然停留于事实的层面，司法裁判纠结于被害人死亡的直接成因不明，而否认逃逸行为与死亡结果之间的刑法因果关系。理论上，有论者就主张：“逃逸”和“致人死亡”之间应有因果关系，若无证据证明死亡结果是逃逸行为所造成或介入了其他人的行为导致被害人死亡，则不能以逃逸致人死亡规制行为人。[6]更有论者将事实因果关系的要求阐释得更为明确，其主张：行为人的逃逸与被害人的死亡有直接的因果关系方可认定“因逃逸致人死亡”。[7]上述观点对因逃逸致人死亡情境下刑法因果关系的评判偏重于事实的因果关系思考，未结合“逃逸致人死亡”的规范内涵与规制目的去阐释此种情境下的刑法因果关系。

司法实践对“因逃逸致人死亡”规范的刑法因果关系认知也存在偏差，部分司法实务人员忽视规范的规制目的，而纠结于具体的事实因果关系。建构具体个案的裁判规范时僵硬地理解“因逃逸致人死亡”，未能深入探究逃逸致人死亡规范的规制目的与规整范围，对肇事逃逸情境下多重侵害致死的刑法因果关系判断，简单采取了存疑有利于被告的归责思路，导致“因逃逸致人死亡”条款的实践虚置。比如，在冯某肇事逃逸所致的多重侵害致死案件中，区检察院提起公诉时认定冯某的行为系肇事逃逸致人死亡，而审理该案的区法院在裁判逻辑论证中先从宏观上肯定行为人的肇事及其逃逸行为与被害人死亡之间的刑法因果关系，但又从具体的事实层面认为行为人的肇事后逃逸行为与被害人死亡之间因果性关系不具有唯一性，进而否定肇事逃逸行为与被害人死亡之间的刑法因果关系。[8]这种事实认定存疑采取有利被告解读的处理思路实际是典型的司法妥协，未能结合刑法因果关系的实践功能和逃逸规范的规制目的判断具体案件中刑法因果关系的成立与否。再如，河南登封市法院审理申某某、万某某两次肇事逃逸的案件时，就从因果行为论的视角理解肇事逃逸行为与被害人被再次碾压死亡之间的刑法因果关系，[9]法院论证裁判理由时将被害人能否得到及时救助的事实可能性作为评判是否因逃逸致人死亡的基础，而忽视了因得不到及时救助的规范内涵。以上案例凸显了司法实践在处理多重侵害案件时采取了相对保守的态度，从事实存疑有利于被告的角度将被害人死亡的时间节点拟定为行为人逃逸之前，显然系典型的因果关系假定思路，缺乏规范层面的归责思考。事实存疑有利于被告的司法裁判从保障行为人权益的角度而言是无可厚非的，但从准确适用法律打击肇事逃逸行为，有效保障被害人权益而言，却是存在问题的。这种妥协式司法裁判不当限缩了“因逃逸致人死亡”条款的规整范围，大大限缩了具体个案归责中刑法因果关系存在的范围，导致立法规制的实践虚置，实际上是以司法保守之刀阉割了立法规制的适用范围。

三、多重侵害致死情境下的刑法因果关系认定

多重侵害致死情境下的刑法因果关系有其特殊性，对其认定应围绕逃逸行为的不作为性建构。交通肇事后逃逸本质上是一个刑法意义上的不作为，刑法中的“不作为”实际上是为特定情境下的刑事归责需要而建构起的规范性概念，没有可实证研究分析的具体内容，本身就是法律价值判断的产物。刑法因果关系的传统分析模式则建立于实证的因果行为基础上，即使是当前因果关系的“归因”与“归责”的二元判断也是建立于事实因果关系之上。因而对不作为犯的刑法因果关系，若以不作为本身为建构前提，其刑法因果关系论证则存在无行为的原因解读悖论，无法按照传统的刑法因果关系分析框架推进，只能从不作为犯的刑法规范目的出发，围绕规范的立法规制目的去建构规范规制领域内的不作为行为与相关结果之间的内在关联性。只有回到规范的保护目的论证不作为行为的实行行为性与危险性，才能解决不作为结果归属的合法性与合理性问题。无论是对不作为行为的“作为性建构”，还是不作为情境下的刑法因果关系评价均建构在规范性的认知基础上，而这一系列的规范基础源于具体情境依存的规制环境。刑事归责实践中刑法因果关系所要解决的问题并非确定的原因与结果关系，而是为了让结果的归属合理正当。不作为犯罪案件中，司法实务人员建构个案的刑法因果关系时不应试图准确探寻行为人的行为与结果之间存在何种程度的因果关联，而应努力尝试给结果归属的可接受性做论证，其对类案或具体个案中刑法因果关系存在与否的判断，完全是基于实践规制需要的一种后果性考察，是为了将结果归属于特定的行为主体。

肇事逃逸本身就是在特定目的主导下的积极性作为，其既有内在的目的性，也有外在的行为性，对肇事逃逸致人死亡的刑法因果关系认知应立足于不作为犯的领域去建构。结果归属合理性论证中要解释具体情境下逃逸与死亡结果之间的刑法因果关系，需结合规范的保护目的与不作为的行为性进行双重考察，理清因逃逸致人死亡规范的双重规制目的——保障法律追究与救助被害人，明确以行为人的社会角色为基础的社会风险负担。这就决定司法实践对肇事逃逸行为与危害结果之间的因果关系判断，不能离开先前的肇事行为单独进行评判。肇事逃逸是行为人在特定社会角色下的事实性作为，若离开先前的肇事行为评判这一逃逸行为，将最终的危害结果归属于行为人则缺乏合理性与正当性。在将“因逃逸致人死亡”规范转化为具体的裁判规范时，既要考量交通肇事逃逸致人死亡的规制逻辑与目的，也要考察具体情境下行为人逃逸行为的不作为性。适宜将“因逃逸致人死亡”的規制情形理解为客观处罚条件，只要“因逃逸”而造成“致人死亡”的结果，就可认定为符合该客观处罚条件的规定。[10]此种理论阐释也有着地方化的实践裁判规范的印证。浙江省高级人民法院于2011年3月4日的《关于在交通肇事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议纪要》明确规定：“因逃逸致人死亡，既包括被害人受重伤后得不到救助而死亡的情形，也包括被害人因伤无法离开现场而发生的其他车辆再次碾压致死的情形”。因而在认定逃逸行为与死亡结果之间的刑法因果关系时则应立足逃逸致人死亡的规范保护目的，重点探究行为人肇事逃逸行为对刑事注意义务的违反程度，在建构“肇事逃逸”与死亡结果之间的刑法因果关系时以明确的规范评判标准取代模糊的经验性认知标准，更多地进行归责合理性的后果主义考察，重点分析行为人的肇事逃逸行为是否升高了被害人被再次侵害的现实风险，是否严重危及了被害人受到及时救助的权益，而非纠结于具体的事实认定中的直接因果关系不明。要将刑法因果关系判断中的经验认知与价值决断结合起来，不能一味地强调刑法因果关系的实践功能在于限制刑事归责，而应注重刑法因果关系为刑事归责合法性与合理性背书这一隐性功能的发挥。

刑法毕业论文范文模板(二)：毒驾在刑法中的相关问题研究论文

摘要：随着社会的高速发展，我们出行已经离不开公共交通工具，车辆是属于交通工具当中非常重要的一种。车辆在众多的法律法规当中都有体现，例如说《道路安全法》、《刑法》，但是，在我们现行法律当中还存在于一个极大的隐患，比如说，酒后驾驶，早在《刑法修正案（八）》当中，已经将其正式的纳入到了刑法的惩罚范围之内，而吸毒驾驶依旧成为我们现在司法实践当中的一大难题。以下针对相关的内容进行阐述。

关键词：毒驾；刑法；立法问题

根据2018年《中国毒品形势报告》显示，2018年中国吸毒人数占全国总人口的0.81%首次出现下降，截至2018年底全国共有在册登记240.4万名吸毒人员，而中国实际存在的吸毒的人数更多，估计超过1000万，这样庞大吸毒群体中，这其中当然也存在着许多人驾驶机动车，这为毒驾埋下隐患，尽管刑法要保持谦抑性，但毒驾行为所存在的社会危害性需要用刑法加以严厉的规制。

一、国外关于毒驾的规定

世界范围内许多国家很早就通过立法对毒驾行为出台了相关规定，根据毒驾的社会危害性，不同国家对毒驾做出了不同的处罚规定。美国法律将“吸毒后驾驶”规定在了“醉驾”的情形中，只要驾驶人存在“毒驾”的行为，不管其是否造成了危害后果都要先行羁押，随后交由刑事法庭来处理，进而给予严厉的法律制裁；德国“刑法”在有关危害道路交通安全与铁路、水道安全以及空中交通安全的罪名中对毒驾做出了规定。这些罪名虽然在处罚上有些不同，但相同点是，只要行为人有毒驾的行为，就会受到刑法的严厉处罚，这是属于典型的行为犯；在法国，毒驾是以非故意伤害人之身体罪或者是非故意伤害生命罪来论处的，如果行为人毒驾被发现，就会被立即判以罚款与监禁，也是不考虑危害后果的有无。通过以上三个国家关于毒驾的法律规定，可以找到一个共同点：毒驾都是被列为行为犯加以规制。这为我国将毒驾以结果犯规制转变为更严重的行为犯规制指明了方向。

二、“毒驾”入刑的立法现状

我国对毒驾行为有比较多的规定，但都比较宽泛，且处罚标准不一，彼此之间缺乏相互联系，具体来讲，我国对于毒驾的法律规定可以分为两类，第一类是处罚程度较轻的《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《机动车驾驶证申领和使用规定》，其中，《治安管理处罚法》七十二条作出规定，如果行为人吸食或者注射毒品，就会被处以两千元罚款和十至十五日拘留，情节较轻的也要处五百元罚款或五日拘留。《道路交通安全法》第二十二条第二款规定了服用国家禁止服用的精神药品或者麻醉药品的，不允许驾驶机动车。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》，吸食和注射毒品的行为人三年内不得申领驾驶证，此外，对于吸食、注射毒品驾驶机动车被发现的，还会吊销机动车驾驶证。从以上规定不难看出，此类规定都只是对毒驾者申请驾驶证进行限制，或者只是处以轻微的罚款，严重的也只是处以半个月的拘留，难以形成与毒驾的危害性相适应的处罚，并且处罚标准也并不一致；第二类是《刑法》以及相应的司法解释。我国《刑法》对毒驾的规制体现在两个地方。第一个地方是将毒驾行为以交通肇事罪论处。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，吸毒后驾驶机动车造成相应的严重后果的，以交通肇事罪定罪处罚；第二个地方是将毒驾行为以危险方法危害公共安全罪论处。交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪都是属于结果犯，目前《刑法》中尚无将毒驾作为行为犯处罚的规定，因此无法凸显出毒驾的社会危害性。

三、从犯罪构成分析“毒驾”入刑合理性

（一）入刑合理性

首先，从主观方面来说，我们知道交通肇事罪是典型的过失犯罪，而我们认为毒驾行为人的主观上应是故意，且至少是间接故意。《道路交通安全法》中明确规定了禁止在服用国家管制的精神药品、麻醉药品以后驾驶机动车辆，我们从中也能印证毒驾行为人的心理态度至少是间接故意。一般来说，毒驾行为人对吸毒的不良作用是有认识的，行为人明知道吸毒后的毒副作用仍然在吸毒后驾驶车辆或者在驾驶车辆的过程中吸食毒品的足以说明其至少是持放任的心理态度。行为人毒驾明知可能会造成危害结果的发生仍然放任不管也足以见其主观心理态度至少为间接故意。

其次，从犯罪的客觀方面来看，以危险方法危害公共安全罪是指以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全的犯罪。这里的“其他危险方法”描述属于兜底条款，就是穷尽了同放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的、足以危害公共安全的犯罪行为。如果要对毒驾这种危险驾驶行为进行处罚的话，只能将其归入“其他危险方法”中的一种。由于使用了这样的兜底性条款，在审理具体案件时，法官具有很大的自由裁量权，增加了同案不同判的情况发生的可能性。而且法律对实施了毒驾行为且造成严重后果的犯罪人进行严惩，但是毒驾与其他故意危害公共安全犯罪相比，主观恶性显然小了很多。因此，仅用严重的危害后果，就将主观恶性不同的犯罪行为人，处以相同的刑罚，这是不合理的。

综上，毒驾行为主观上至少属于间接故意，而交通肇事罪是一种过失犯罪，其主观上为过失，所以毒驾行为不符合交通肇事罪的主观构成要件；从客观方面看，“以危险方法危害公共安全罪”来处罚毒驾行为时，仍存在着不确定性，主要依赖于法官的的判断而并不具有针对性。所以，毒驾行为本身不应该按照上述“交通肇事罪”或“以危险方法危害公共安全罪”来直接进行定罪量刑。

以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪都是结果犯，而我们认为毒驾行为可能造成公众个体的财产或生命、健康权利伤害或者公共安全设施和社会经济重大损失的风险，而且这种危害随时都有可能发生，因此仅采用结果犯理论对其进行刑事处罚，并不能有效预防这种危害社会行为的发生，进而造成对“毒驾”这种行为的放纵，以危险驾驶罪对毒驾行为进行规制更为合理。

（二）毒驾与危险驾驶罪

危险驾驶罪作为一种行为犯，不论是否发生了严重后果即构成犯罪，其客观方面表现为醉酒驾驶机动车等行为，这种行为侵犯的客体是公路交通运输安全及行人人身、车辆及其他公共设施的安全，因为醉酒驾驶机动车行为人已经部分或全部丧失驾驶能力，对行为可能危及公共安全在驾驶前是明知的，即对可能造成的严重后果持放任的心理态度，所以是故意犯罪。

吸毒者明知吸毒会损害其身体机能，却继续进行驾驶行为，这表明其主观恶性大，是出于故意的心态。行为人吸食毒品后，往往产生幻觉或被麻醉，导致其辨认能力与控制能力减弱甚至丧失，这种状态与醉酒状态相似，吸毒驾驶行为对不特定多人的人身、财产安全具有极大的潜在的社会危害性，不应当列入结果犯的范畴。综上，“毒驾”与“酒驾”在犯罪构成要件上具有极大的相似性。

刑法不仅惩处法益已经遭到侵害的结果犯，也规制行为犯，当危险行为未造成实际的损害结果，但使法益面临威胁，足以使特定或者多数人的生命、健康和重大财产陷入危险时，就可以将其犯罪化。吸毒驾驶与酒后驾驶行为显然都属于这种情况，而酒驾已经在2011年通过的《刑法修正案（八）》中纳入作为行为犯的危险驾驶罪中，毒驾行为也应将其作为行为犯进行规制。由于时代的演迁，对法益的认识往往会有很大的变化，在过去，没有必要通过刑法来保护某些利益。随着人们对保护要求的提高，需要进行相应的新的刑事立法，比如以往我们没有意识到环境资源保护的重要性，但是现在环境资源是刑法保护的重要法益。我们之前轻视了“毒驾”带来的社会危害，在交通事故发生前检测到驾驶员在吸毒后驾驶车辆，仅以治安管理法处罚，发生交通事故后才追究其交通肇事罪，事实证明这不足以遏制毒驾行为继续蔓延，满足了刑法第二性的原则，将法益保护前移，把“毒驾”归于行为犯，对“毒驾”导致的不能安全驾驶的行为进行更加全面的打击。

刑法对毒驾的规定并不完善而且缺乏系统性，存在着不足，所以在刑法中对毒驾的规定要进行进一步的完善，为此，课题小组建议，参考“危险驾驶罪”的量刑标准，提高毒驾刑事责任的最低法定刑，再结合吸毒量的多少作为量刑轻重的依据，并结合当事人意志及其它情节，将毒驾的刑事责任进一步细化。

四、毒驾刑事立法的完善建议。

（一）首先将毒驾纳入危险驾驶罪之中

我国现行刑法对毒驾涉及在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪，两罪名的成立都需要以一定的结果作为构成要件，显然与毒驾潜在的社会危害性不一致，虽然《刑法修正案（九）》已经在危险驾驶罪中增加对违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的行为规定，但还是没有将毒驾纳入危险驾驶罪，毒驾行为的社会危害性与醉驾行为行为侵犯了同样犯罪客体，都是具有社会危害性的危险驾驶行为，把毒驾纳入危险驾驶罪符合毒驾的特征。

（二）提高毒驾刑事责任的最低法定刑

毒驾行为的刑事责任的大小应当与其所犯罪行的严重程度相适应，即使毒驾行为被纳入危险驾驶罪，但毒驾的主刑只有一种拘役，显然与毒驾的严重程度不适应，对此应加入有期徒刑这一主刑种，从而形成完善了惩罚体制、也能相对增加了惩罚力度。

（三）如果我们只是设置比较单一的主刑与附加刑很难表现刑罚的灵活性，应当结合吸毒量的多少作为量刑轻重的依据，并结合当事人意志及其它情节，将毒驾的刑事责任进一步细化才能更好体现罪责刑相适应，如果行为人的毒驾也行也符合交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪的构成要件的，这时成立吸收犯，应根据毒驾行为的具体情况来对行为人判处交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪。

当然对毒驾的规制不仅仅要从立法上进行规制，执法与司法中对毒驾的预防与控制也发挥着必不可少的作用。

（1）执法方面：基本上主要集中于司法实践中存在的对毒驾检测的技术性问题，如检测技术范围与检测成本、了解尿液检测和唾液检测的不足、改善准确性较强的血液检查却因操作难度大很难实施的问题，因此应该推进先进检测技术的研发，积极创新快速检验技术，现阶段应该大力推进先进检验技术的发展，让更多新型快速检验技术能够在全国得到推广。

刑法论文篇（2）

摘要：人工智能技术的迅猛发展以及人工智能时代的徐徐到来，正在深刻动摇传统刑法体系及其基础。智能主体的出现及其对“人”的刑法地位的冲击首当其冲，应当从智能主体的刑事责任能力与判断这一角度出发，审慎地研判智能主体的刑法地位及其权利保护问题。面对智能时代下的新型犯罪及其归责问题，应当区分利用智能主体作为犯罪工具、针对智能主体实施犯罪、智能主体独立实施犯罪等情形，充分利用现有刑法原理与刑法解释学等资源，激活传统罪名的扩张适用潜能，妥善解决刑事责任归属问题。社会形势更替与发展决定了刑法立法的变革及其必然性，应当高度重视适应人工智能的刑法立法完善课题，并根据实践需要，逐步通过增设新的罪名与新的刑罚措施等方式，来满足日益发展的新型社会需求。

关键词：人工智能；智能犯罪主体；刑事责任类型；立法前瞻

一、人工智能时代的犯罪主体蜕变

在人工智能时代，智能主体的智能化程度不断升高，其最终结果是与“人”可以媲美甚至超越人的智能，这就直接从根本上冲击“人”作为犯罪主体的刑法地位，也引发了智能主体是否可以成为犯罪主体及其客观的影响等一系列问题。

（一）智能犯罪主体的地位

目前，鉴于人工智能技术的本质就是基于“算法”而形成的高度智能化属性，由此确立的智能主体，在不断接近人类的智能之际，其主体性问题也必然出现。它是指智能主体是否与人无差异、是否可以作为一种犯罪主体而存在的问题。

目前，关于新兴智能主体可能的未来刑法地位，主要观点如下。其一，电子人。该观点认为，人工智能的主要特征是智能化，在智能程度不断升高后，智能主体逐步具有自主性、主动性，不再是完全受人支配的行为客体、制造产品等，法律应设定为“电子人”。③其二，有限的法律拟制主体。该观点认为，从刑法的角度看，智能机器人及更广义的人工智能主体并不具备法律的主体资格与地位。相比之下，赋予智能机器人具有民事领域的主体地位，并不存在法律技术障碍。在现有条件下，关于智能机器人是否具有法律人格的讨论，当前需要结合现行有效的法律规定，根据解释论的基础和限度，在坚持人工智能为客体的原则下，运用拟制的法律技术，将特定情形下的人工智能认定为法律主体。④其三，分阶段的法律主体类型。该观点认为，从法理的角度看，自主意识和独立的意思表示是法律主体应当具备的必要条件，财产是主体承担法律责任的物质基础，并为赋予法律主体资格提供了可行性。初期的人工智能仍属于“行为”工具的范畴，自主智能机器人的“自主意识”和“表意能力”以及“人性化”是赋予智能机器人取得法律人格的必要条件。在智能时代的后期，人工智能作为工具论以及作为法律拟制的主体等，将渐次成为智能机器人的法律人格形式。⑤其四，有限的法律主体人格。该观点认为，人工智能具有独立自主的行为能力，有资格享有法律权利并履行义务和承担责任，人工智能应当具有法律人格。不过，由于人工智能承担行为能力的后果有限，人工智能适用特殊的法律规范与侵权责任体系安排，其具有的法律人格是有限的法律人格，域外对此已有立法上的尝试。⑥

总体上看，关于正在形成的人工智能主体是否应当具有法律主体资格，上述四种看法总体上均持肯定的立场，并以限制的法律主体为主要立场，同时，也侧重根据人工智能技术的发展阶段对人工智能主体的法律地位进行动态判断和划分。

应该说，以上四种观点，各有其可取之处。它们的共同之处在于，基于技术发展与现实需要的情况，理性地、有限制地明确肯定人工智能主体应当具备法律主体的资格，进而认为其也可以作为刑法意义上的犯罪主体。同时，上述观点的主张者认为，在目前的智能技术以及应用背景下，赋予人工智能体完全与人一样的法律主体资格，在技术上不够现实，在实践中也难以把控。基于这些考虑，他们提出根据人工智能技术的发展阶段，确立不同类型的人工智能体及其法律资格、行为能力等的做法，是贴合实际的。

基于此，可以看出的是，在讨论智能主体是否具备刑法中的主体资格问题时，仍需要回归到规范刑法学层面，尝试探讨智能主体的刑事责任能力等规范要素。尽管其可能不是最好的办法，但它目前是适当的权宜之计。

（二）智能主体的刑事责任能力

按照传统刑法理论，犯罪主体以具备刑事责任能力为前提，犯罪主体通常是自然人，但也包括法律拟制的法人。对于智能主体而言，对其特定层面上的刑事责任能力的考察，也不妨成为判断智能主体地位的一个重要突破口。

我国刑法理论研究者较早地意识到刑事责任能力对判断智能主体的地位的重要作用，并形成了以下判断的方法。其一，以人工智能产品的智能强弱度作为评价系数。人工智能技术是基于“算法”而推进的，其目标是与“人的智能”高度接近或者完全超越“人的智能”。因而，不同人工智能技术或阶段，所确立的智能水平或程度是不同的。由此，可以根据智能程度，对智能主体进行划分。易言之，人工智能技术是不断发展的，从其应用的角度看，不同类型的人工智能体，主要差异在于智能程度的繁简。例如，有观点认为，人工智能产品作为目前高度智能化的现实载体，可以根据其是否具有辨认能力和控制能力，将其区分为弱人工智能产品与强人工智能产品。前者在设计和编制的程序范围内，可以独立判断，可以自主作出决策，但归根结底，仍然是设计者或使用者的意志，缺乏刑法意义上的辨认能力和控制能力。后者在设计和编制的程序范围内，可以独立判断，可以自主作出决策，实现设计者或使用者的意志，也可以超出设计和编制的程序设定的范围，进行自主决策，基于自身的独立意志实施相应行为，因而整体上都具有辨认能力和控制能力。⑦其二，刑事责任年龄的“功能类比”路径。不同的智能产品，其智能化的程度也不同，由此，智能化程度是最基本的技术差异特征，它的作用类似于判断刑事责任能力及其程度的刑事责任年龄。从技术本身以及判断系统的可行性而言，需要一套符合实际且便于操作的智能评判标准，评价主体可以是研发者及行业技术人员，目的是为了对智能产品的智能化程度采取技术认定，通过类比来判断人工智能产品的智能化程度与刑事责任年龄的匹配性。

（三）智能主体的刑法地位及其影响

在人类社会中，人是最重要的存在基础，也是占据主导地位的行动主体。从近现代刑法的发展史看，保障人权作为其核心命题，正是围绕加害人与被害人以及受之影响的国家、社会而展开的。然而，在智能时代，智能主体的出现，不仅打破这种长期以来的制度平衡关系，而且对传统刑法的发展与走向产生了深刻的影响。

1.实施犯罪与承担刑事责任的能力

从逻辑上看，自然人具有刑事责任能力是其作为犯罪主体的基本前提，相应地，智能机器人是否具有刑事责任能力，是其成为刑事责任主体的关键前提。①目前，智能机器人可以通过深度学习，逐步确认自主意识和自我意志，从而，智能机器人可以超出研发者与设计者所设计和编制的程序范围，独立实施危害行为。独立的辨认能力和控制能力是其基础。智能机器人具备独立的辨认能力和控制能力，则意味着具有和“人”一样的刑事责任能力。智能机器人可以是独立的刑事责任主体，实施了严重危害社会的犯罪行为，应当承担刑事责任。②

2.机器人权利及其刑法保护

人工智能技术的发展以及智能主体的推陈出新，迅速强化了智能主体的地位，相应地，机器人是否拥有权利及其权利地位等问题相继涌现。当然，机器人的权利，不同于人类的“自然权利”，相比之下，智能主体的权利具有法律的拟制性、利他性、功能性等特殊性。目前，从智能技术及其应用等因素看，机器人的权利主要有数据共享权、个体数据专有权、基于功能约束的自由权、获得法律救济权等。从法理上看，确立机器人的权利，对传统法律体系与权利体系都有影响。从立法技术看，应明确机器人权利的边界及法律保留事项、加强法律与机器人伦理规范的衔接、建立机器人监管机制。从技术发展的趋势看，伴随智能主体的智能程度及其地位的提升，必然出现智能主体的权利问题。

智能机器人不仅可以作为未来的潜在犯罪主体，而且，作为人工智能社会的行为主体，智能机器人也同样具有相应的法律权利。尽管权利的内涵与形式存在很大的差异，但不妨碍智能主体的地位与基本权利应受到保护。作为拥有法律赋予的基本权利的智能主体，对智能主体进行保护既是必要的，也是对其法律主体地位的一种维护。

二、人工智能时代的刑事责任与基本思路

在人工智能时代，犯罪主体身份的变动，也直接牵涉到其他犯罪构成要件要素的整体变化。这不可避免地影响刑事归责问题。对此，需要站在一个更契合人工智能时代的语境下展开更理性的讨论，通过刑事归责来遏制刑事风险问题。

（一）利用智能主体实施犯罪

人工智能技术是现代互联网信息技术的下一个端口，从其刑事风险的类型看，利用人工智能技术本身及其应用实施犯罪以及最具智能性的智能主体实施犯罪，是最常见的类型，其本质是技术滥用作为一种犯罪工具，滥用主体应当承担刑事责任。

1.行为定性的路径

在人工智能时代的发展初期阶段，智能程度偏低的人工智能产品等作为犯罪工具，被利用于实施严重危害社会的犯罪行为，可能涉及危害国家安全、国防利益、公共安全、社会管理秩序、经济秩序以及侵犯公民人身和财产等方面。同时，从刑法角度看，行为人故意利用人工智能实施犯罪行为的刑事责任分析，都是在人工智能及其应用对于行为人而言只是一种“智能工具”的情况下进行的。

2.新型网络罪名的解释张力

从刑法原理的角度看，对利用人工智能主体等实施犯罪的情形，进行前瞻性的定性讨论，具有积极的意义。然而，受制于理论、立法等滞后的因素，对其进行相对独立的定性分析可能效果不佳，对此，不妨从刑法解释学的角度出发，尝试对现有的关于网络犯罪的规定与人工智能时代需要刑法作回应和调整的相关行为及其社会关系进行比对性分析和解释，取得包容性和一致性以后，可以按照我国现行刑法的规定对后者予以定罪量刑。

（二）针对智能主体实施犯罪

从类比的角度看，当前不断趋于严峻的网络犯罪，在本质上与人工智能时代的犯罪具有“相当性”。换言之，智能主体可以是被害的对象，继而也可能是需要保护的对象，因为这关系到智能时代的安全与有序，不过，如何对其加以保护需进一步讨论。

1.研发者与使用者作为责任主体与预见义务的判断

对于人工智能初期阶段，智能主体的研发者与设计者处于非常重要的地位，负有监管的义务。根据我国《刑法》的规定，监督过失犯罪的责任主体并不包含人工智能产品的研发者和使用者，也不包含人工智能产品本身，因此，对这类研发者和使用者而言，不能追究监督过失的刑事责任。这可能是现行刑法应对人工智能刑事风险的制度缺陷。⑧然而，从学理上看，研发者与设计者对于智能主体而言，具有不可替代的地位和作用，甚至目前处于“独占”状态，应当是首要的“伦理责任者”与安全的“守护者”，也是智能主体所面临的刑事风险的首要来源。

2.传统计算机犯罪罪名的解释能力

在现行我国刑法尚未对人工智能作出具体规定的条件下，对于针对智能主体实施的犯罪问题，在定性上，也可以援引网络“对象型”犯罪规定，从而缓解“无法可依”的窘境。

（三）智能主体独立实施犯罪

从人工智能技术发展的角度看，针对人工智能所设计和编制的程序，对于日益智能化的智能机器人而言，其控制能力将明显下降。这也就意味着人类作为研发者与设计者，对智能主体的控制力也会不断降低。相应地，真正意义上的智能机器人在不久的将来可能出现，其将完全具有独立的辨认能力与控制能力，完全可能按照自主意识和意志实施严重危害社会的犯罪行为，应当成为刑事责任的主体。

三、人工智能时代的刑事立法课题及其展开

无论是刑法原理的拓展，还是刑法解释学的展开，在回应人工智能时代的挑战时都显得“力不从心”，因为立法完善的积极功能尚未被释放，也就无法从规范本体的层面化解“规范供给不足”的难题。关于网络犯罪的刑罚应对就是力证。对于人工智能时代的刑事风险，刑法立法应作出前瞻性的有组织反应，从而提高当代刑法的时代性与治理犯罪的效果。

（一）刑法立法应对路径的现实必要性

在任何社会形态中，刑法通过立法实现自我完善与功能转型，不仅是立法所具有的“变革”能力的客观体现，也是社会历史经济发展所“倒逼”的结果。对于人工智能时代的犯罪问题，刑事立法完善仍然是应有的选择。

1.人工智能时代倒逼立法变革

在大变革时代，理论界应当确立的一般共识是，人工智能技术的发展，客观上迫使传统刑事立法作出改变，因应智能时代的新型、专属立法是必然趋势。首先，人工智能技术的迅猛发展及其广泛应用，已经在很大程度上对传统法律制度、伦理道德观念等产生了重大影响，社会变革要求法律转型。人工智能技术的快速迭代与法律发展及其监管的滞后现象之间的不适性会进一步加剧。可以肯定的是，在人工智能时代，法律的“无人区”问题会逐渐显现，简单地说，就是很多人工智能引发的法律问题，传统法律制度无法有效解决。

2.应对人工智能的刑法立法方向

不同的社会形态，要求与之相适应的立法活动。例如，面对传统的犯罪问题与正在迅猛发展的网络犯罪问题，刑事立法的立场及其内容是有差异的，⑥否则便违背了科学立法的基本精神。这对于人工智能时代的刑事立法而言也是如此。

（二）人工智能犯罪时代的罪名增设

关于人工智能时代的刑法立法活动，合理增设新的罪名是回应司法需求的当务之急。只是在罪名增设的问题上，要防止“见招拆招”的被动性，提高立法的科学性与体系性，循序渐进地根据实际需要并立足长远增设新型罪名。

（三）人工智能犯罪时代的刑罚增设

在刑法学体系的框架下，犯罪与刑罚属于“首尾”两端的基本范畴，犯罪是前提，刑罚是末端，两者的协同呼应关系，是依法有效打击犯罪的制度保障。⑩对于人工智能时代下的新型犯罪问题，传统刑罚体系也需要及时作出相应的调整。

1.刑罚体系更新的必然性

在人工智能时代，犯罪的本质及其特征等因素，都在不同程度上发生了变化，刑事责任的内容也是如此。刑罚作为末端，也受此影响。基于有效惩治和预防犯罪的目的，有必要对传统刑事制裁体系进行一定的调整。

在此基础上，从刑法学理的角度看，智能机器人所适用的刑罚体系在一定程度上要有别于现有的自然人和单位主体，所以，需要遵循不同的立场和原则。例如，设计智能机器人的刑罚体系时，必须坚持罪刑相适应原则、以刑罚目的为导向原则、刑罚节俭性原则。①刑罚措施及其体系必须能够“有效地”惩罚不同类型的人工智能犯罪问题。

2.立法完善的建言

目前，关于立法完善的路径已经形成了以下不同看法。其一，删除数据、修改程序、永久销毁。一是删除数据。强人工智能产品的行动能力依赖其相应的数据信息，也是其实施犯罪行为所依赖的前提。删除这些数据信息，就等于“抹除”强人工智能产品的“犯罪记忆”，强人工智能产品也恢复到原有的正常状态。二是修改程序。如果删除数据的做法，无法删除有可能实施违法犯罪行为的“负面数据”，也就是说无法阻止强人工智能产品主动获取这些实施犯罪的数据。考虑到正面引导的失效，应当强制修改该智能产品的基础程序，限定智能产品获取外界数据、深度学习的能力在特殊的范围之内，进而彻底剥夺实施犯罪行为的可能性。三是永久销毁。

3.立法修正思路的探索

设计针对人工智能犯罪的刑事制裁措施及其体系是一项全新的探索，并无现成的经验可循，因而，需要根据人工智能技术及其刑事风险的动态进行考量，具体而言，应考量以下方面。其一，传统刑罚种类的历史扬弃命运。诚然，死刑、有期徒刑或者罚金刑、驱逐出境等传统意义上的生命刑、自由刑、财产刑以及资格刑等刑罚制度，对于智能犯罪以及智能机器人的犯罪主体而言，不仅在内容与形式上不相适应，而且也暴露了传统刑罚种类在智能犯罪时代的“无效”问题。进一步讲，人类社会在近现代刑法体系中所确立的自由刑为主导、财产刑为辅助的刑罚结构，由于具体的刑罚措施与刑罚种类无法对智能犯罪主体起有效作用，使其立法的滞后性暴露无遗。在此情况下，诸如死刑等具体的传统刑罚措施被迫作出改变，“扬弃”成为最理性的选择。尽管如此，传统刑罚体系与刑罚结构的法学构建思维与逻辑，仍有其可借鉴之处。

刑法毕业论文范文模板(二)：互联网金融领域刑法规制探究论文

［摘要］伴随着金融市场的不断扩张、互联网技术的高速发展以及信息安全技术水平的提高，互联网金融作为一种新兴事物逐渐走进大众的生活。互联网金融是一种新时代背景下的全新金融模式，把“互联网+”的元素融入传统金融活动，极大促进了我国社会主义市场经济的发展。同时互联网金融的蓬勃发展也对法律规制提出了更高的要求。由于互联网金融展现出的全新特性和其本身涉及的业务模式很容易成为如非法经营罪、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等滋生的温床，因此，互联网金融领域迫切需要完备科学的刑事法律制度加以规制和监管，保证经济活动的健康运行与繁荣稳定。

［关键词］互联网金融；金融犯罪；刑法规制；金融刑事法体系治理

一、互联网金融犯罪的性质与特征

（一）互联网金融犯罪的性质

互联网金融犯罪或金融犯罪并不是一个罪名，也没有一个准确的、统一的定义。根据我国《刑法》的相关规定，金融犯罪包括金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪两类。金融犯罪的界限相对模糊，而互联网金融犯罪由于其新特性，边界也更加无法精确划定。随着互联网技术进一步发展，以及金融技术的创新，互联网金融犯罪也展现出其独特的时代特色。互联网金融犯罪，顾名思义，即是互联网金融的相关商业活动中出现的严重危害金融秩序的犯罪活动。随着经济的不断发展和互联网（特别是移动互联网）技术的完善，互联网金融犯罪作为一种新型犯罪出现于金融市场中，主要表现为诈骗罪、非法经营罪、洗钱罪、非法集资罪等形式①。

（二）互联网金融犯罪的特征

互联网金融犯罪，是以互联网与信息技术作为载体的金融犯罪。首先，金融是一个复杂系统，金融犯罪由于其本身与经济活动密切相关，金融活动的运作又具备复杂的流程和需要使用专业技术，同时规模又极为庞大、业务种类繁多、所面向的受众广泛且不确定，从诞生之初就有隐蔽性的特点，具体表现为发现有难度、调查有难度、防范有难度。互联网世界是一个虚拟空间，因此更赋予了互联网金融犯罪的隐蔽性。其次，互联网是世界通信技术发展的革命性产物，让信息传播速度以几何级数爆炸式提升，因此互联网金融犯罪也具有其他经济犯罪所不具备的极快的传播速度，同时还有地域跨度极广的特点，破坏力极强。另外，互联网金融犯罪也展示出其创新性。互联网技术日新月异，信息安全技术以及其他相关保护手段和规制措施却无法保证与时俱进，因此互联网金融犯罪者利用最新技术不断寻找着安全系统漏洞，其犯罪手段、技术和形式也在不断创新，使防范、惩治的难度更大。综上，互联网金融犯罪具备着复杂的特性，给我国市场经济和金融安全造成了很大破坏。

二、互联网金融犯罪历史发展

早期的金融犯罪主要是集中在银行领域，在市场经济发展初期，货币就是现金，现金也就是货币，少展现为其他表现形式。而金融活动也多集中在银行领域，证券、期货市场等仍然处在萌芽阶段。因此此时的刑法更多是针对于对国有银行的保护，比如国有金融机构人员违法违规放贷、高利贷、非法买卖外汇犯罪等。但在初期的金融犯罪规制中，我国刑法针对金融领域犯罪的配置就已经暴露出滞后性，法律漏洞也很常见。

随着改革开放的深入，市场经济的转型不断深化，金融业进入了蓬勃发展阶段。我国刑法也顺应时代要求进行了补充、修改和完善。1997年刑法就形成了“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两个独立章节，确立了金融犯罪的基本框架。在内容上也不仅仅是对于银行业的保护，而是进一步加入了对于保险、证券业的保护，比如“保险诈骗罪”“内幕交易罪”“操纵证券、期货市场罪”，基本满足了所处时代的立法规制要求。

近年来，互联网技术爆炸式发展，极大地改变了传统的金融市场运作模式，互联网金融开始走向台前。诸如“蚂蚁金服”“微信支付”“京东白条”等新型互联网金融产品出现；前海微众银行在2014年底开业，这也是中国首家互联网企业运营的银行金融机构。国家层面也动作不断，比如《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的出台、金融稳定发展委员会的成立等一系列重大事件说明互联网金融已经引起国家重视。在现阶段，互联网金融犯罪是指“大金融领域”的犯罪，不仅仅是指传统金融市场中的犯罪行为，同样也包括互联网金融市场领域的犯罪。但与此同时，金融风险也在不断累积，引发了诸多互联网金融犯罪。2015年底至今一直在大量出现P2P平台“爆雷”“跑路”的新闻，大量不法分子假借互联网金融之名来实施金融犯罪，诸如诈骗、非法集资、非法吸收公众存款等犯罪行为屡见不鲜①，威胁了目前社会大众的财产安全，也给金融市场运行秩序带来了极大挑战。

三、互联网金融犯罪风险分布

目前，在互联网金融领域存在大量的网络贷款平台，其运作模式主要是通过P2P方式进行的点对点借贷，基于网贷平台的内部评级系统和贷款利率定价，通过配资来实现借贷行为。P2P网贷活动最典型的特点是放款门槛低、放款速度快，客观上说加快了市场资金流动，降低了融资难度，同时平台方也获得了相对可观的利息回报②。这种模式在2007年以来的短短几年内爆炸式发展。但是最基本的经济学常识告诉我们，天下没有免费的午餐，投资的风险和收益互成正比③。P2P行业2014年进入寒冬，“爆雷”事件频发，大量投资者损失惨重。很多投资人利用信用卡还款，但是一旦资金链断裂就会有无法还本付息的情况出现，此时会大量滋生信用卡诈骗犯罪。

网络贷款平台的运营往往在扩张其经营规模上，在法律合规审查以及内部控制方面存在大量漏洞，如很多岗位并未遵循分离机制和运作流程审查不够完备等问题。此时则会导致职务犯罪的出现，如职务侵占罪等侵吞资金和私自挪用资金的犯罪行为。

在互联网金融活动的一般运作模式中，可以发现互联网金融交易的隐名性、活动的隐蔽性和资金来历的隐蔽性。犯罪分子很容易利用这些特性来实施不法活动，最典型的例子就是洗钱罪。比如网上银行作为一种新型网络支付工具，近年来被发现大量用于洗钱犯罪。犯罪分子通过各种方式如转账、外汇汇入等方式把非法所得转入洗钱用账户，再通过POS机终端消费、网银转出等方式将非法所得资金转出，以此实现自由支配。网上银行虽然在先期开户阶段对客户身份有识别，但在后续交易中只需要账户密码和密钥证书，欠缺身份识别程序，也不会存留纸质凭证，犯罪分子就可以借此规避银行监管，隐藏了资金去向。除了网络银行，诸如网络游戏中的虚拟道具、虚拟货币等和网络等也是洗钱犯罪高发领域，特别是网络还具有数额巨大与国际性的特点。

四、互联网金融犯罪刑法规制

互联网金融市场的内部控制机制是弱化犯罪风险的有效手段，针对现有的交易风险在业务审查中就应该加大力度防范，发挥金融机构自身的监督职责，严格按规章办事，制定合理的风险控制机制④。同时对员工的教育需要进一步加强，提高行业从业人员的警惕性以及提防内部人员参与犯罪活动。互联网金融的基础是计算机系统，计算机系统的技术安全、数据安全和运营安全可以通过内部控制水平提升来加以保证，提高互联网金融系统的抗风险能力⑤。

行政监管和民事监管是刑法规制的前置手段，在具体实施中行政和民事手段仍属主要，刑法规制手段是前两者的补充。⑥三者可以形成合力，相互补充，通力合作，提高行政执法和民事规制的处置能力。人民银行、银保监会可以通过行政法规和部门规章对违规行为进行处罚；民事诉讼则主要用于弥补因互联网金融犯罪活动所遭受损失，通过民事途径解决来实现刑事领域的“息讼”。如果犯罪行为无法通过行政、民事手段调整规制，则应诉诸于刑事手段解决，依法裁判。

刑法论文篇（3）

如果按照我们沿用已久的法系划分法（五大法系：英美法系、大陆法系、远东法系、伊斯兰法系、社会主义法系），我们的位置在哪？通常意义上，我们会根据意识形态的归属确定为社会主义法系。审视五大法系：伊斯兰法为教会法，与宗教联系紧密，它仅仅在伊斯兰教盛行处保持其既有的影响力；中华法系渐行渐衰，仅仅是作为一个历史的和传统的概念，保持着古老的神秘的东方魅力。苏联解体和东欧剧变导致社会主义的巨大挫折，社会主义法系因此只能在少数几个国家维持统治。再进一步看，社会主义法系除了在阶级属性上保持意识形态的特色（一定意义上，法律工具论乃至法律虚无主义是社会主义法治建构的误区），法律技术上多师承德国等欧洲大陆的大陆法系。直到我们检视今天的刑事法理论与实践，仍不免发现存在大陆法系残留的痕迹，诸如公私法划分、刑事庭审的职权主义模式等。一句话，社会主义法系与大陆法系更具亲和力。从世界范围来看，英美法系与大陆法系为两大阵营。目前的趋势是：法系存在相互借鉴、互采所长，相互吸收乃至融合的趋势。大陆法系日益重视判例，加强刑事庭审的对抗性；英美法系开始注重成文法的规范作用，淡化法官“绝对中立”和“价值无涉”的色彩以提高诉讼效率。 问题是，我们应当学习什么？学习目标的优劣问题演化为“移植”的适宜问题。更进一步言之，学习目标之间存在冲突如何解决？应当承认，社会主义法系在法律技术层面与英美法系和大陆法系存在差距，毕竟两大法系历数百年未间断的“发达史”。英美法系具有法官传统，逻辑起点是经验，价值目标是实用，故重经验与操作；大陆法系具有学者传统，逻辑起点是概念，价值目标是体系完善，故重理性与建构。技术孰优孰劣，难以判别。论者有谓，从我国既有法治及其实践与大陆法系更具亲和力，应当更倾向于向大陆法系学习。我以为，未尽然如此。大陆法系重理论建构，刑事实体法理论架构博大精深；无论是犯罪论还是刑罚论经历代学者精心雕琢不断深入，蔚为壮观。此诚为我国刑事实体法的参照系。英美法系重诉讼实践，设计相关制度均便利实务操作，故程序法层面上应以英美法系为参照物。何况，大陆法系的诉讼制度也呈现向英美法系学习的倾向。这方面，我国1996年的刑事诉讼法修改体现了这一趋势，具体而言，就是加快刑事庭审改革，增强庭深控辩双方的对抗色彩。美中不足的是，辩方权利的保障不力导致被告人地位恶化，使刑事庭审改革难于推进。这也许是刑事诉讼改革设计者所料未及。当实体制度与程序制度的学习目标存在冲突时，我们应如何选择？我以为，应当以制度的实践品格作为优先序列的衡量标准。一味追求“体系完美”、“理论架构”是大陆法系的通病，任何理论的最终价值都应当体现在实践检证中。 如何学习？我们需要学习的是西方成型制度中的观念部分，而非简单照搬制度。剥离“洋”外壳，抽取内在实质，为我们应采之态度。以犯罪构成理论为例，当今世界存在三种类型的构成理论：一类是静态反映“犯罪规格”的平面整合结构式，如前苏联和我国目前的体系；一类是责任范围逐步收缩反映“定罪过程”的三元犯罪结构式，如德、日现行模式；另一类是英美法系中犯罪要件成双层次结构，即犯罪构成双层模式。孰优孰劣，岂能一概而论！三段论式的构成理论呈递进排除式，理论固然严密但过于理性不好掌握（理论上尚存在诸多争议，最典型者莫过于故意与过失的体系地位——究竟在构成论、违法论还是责任论还是三论兼有），实践中的操作也并未如理论创立者和制度设计者那样便利。犯罪构成双层模式为英美法系独有，犯罪本体要件划定犯罪圈，合法辩护事由（责任充足要件）则被赋予离心功能，充分满足控辩对抗机制的运作，但失之于合法辩护事由广大无边，任意扩张，难于认定。似乎犯罪嫌疑人（被告人）的定罪与否完全取决于控方与辩方的辩论竞赛和法庭表演。我国的平面静态构成理论袭自前苏联（更久远地说，来自德国等大陆法系国家经特拉伊宁等加以改造），这一理论体系根据主客观相统一的原则设计，包括客体、客观、主体、主观四个方面的要件，是一个“一有俱有、一无俱无”的构造。这一体系优在好把握、易操作，但失之于静态封闭性（僵化而缺少理论进展的潜能）。如果我们完全推倒静态平面构成理论照搬另一理论体系，将会发现我们的选择并不那么正确、预计的目标将要落空。“距离产生美”——雾里看花的印象并不可靠。

刑法论文篇（4）

死刑罪名的立法最为直接地反映着一个国家的死刑现状。我国79刑法共用15个条文设置了28种死刑罪名。其中，反革命罪章中的死刑罪名高达15种，占了1/2还强，死刑罪名仅仅涉及危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、民主权利和贪污犯罪等。应当说，79刑法中死刑罪名的设置是比较适中的。著名刑法学家马克昌教授在评价79刑法关于死刑的规定时曾中肯地指出，现行刑法（指1979年刑法——引者注）关于死刑的规定与过去相比已经少多了，其关于死刑的规定是很恰当的。1但79年刑法颁行后不久，我国立法机关即着手对刑法进行修改与补充，增设了不少死刑罪名。截止到刑法修订前，刑事立法中的死刑罪名已高达77种。97刑法共用47个条文设置了68种死刑罪名：1．刑法分则第一章危害国家安全罪，用7个条文（102、103、104、108、110、111、112）设置了7种死罪：（1）背叛国家罪；（2）分裂国家罪；（3）武装叛乱、暴乱罪；（4）投敌叛变罪；（5）间谍罪；（6）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪；（7）资敌罪。2．刑法分则第二章危害公共安全罪，用5个条文（115、119、121、125、127）设置了14种死罪：（1）放火罪；（2）决水罪；（3）爆炸罪；（4）投毒罪；（5）以危险方法危害公共安全罪；（6）破坏交通工具罪；（7）破坏交通设施罪；（8）破坏电力设备罪；（9）破坏易燃易爆设备罪；（10）劫持航空器罪；（11）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；（12）非法买卖、运输核材料罪；（13）盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；（14）抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。3．刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪，用8个条文（141、144、151、153、170、199、205、206）设置了15种死罪：（1）生产、销售假药罪；（2）生产、销售有毒有害食品罪；（3）走私武器、弹药罪；（4）走私核材料罪；（5）走私假币罪；（6）走私文物罪；（7）走私贵重金属罪；（8）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；（9）走私普通货物、物品罪；（10）伪造货币罪；（11）集资诈骗罪；（12）票据诈骗罪；（13）信用证诈骗罪；（14）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（15）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。4．刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，用5个条文（232、234、236、239、240）设置了6种死罪：（1）故意杀人罪；（2）故意伤害罪；（3）强奸罪；（4）奸淫幼女罪；（5）绑架罪；（6）拐卖妇女、儿童罪。5．刑法分则第五章侵犯财产罪，用2个条文（263、264）设置了2种死罪：（1）抢劫罪；（2）盗窃罪。6．刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，用5个条文（295、317、328、347、358）设置了8种死罪：（1）传授犯罪方法罪；（2）暴动越狱罪；（3）聚众持械劫狱罪；（4）盗掘古文化遗址、古墓葬罪；（5）盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；（6）走私、贩卖、运输、制造毒品罪；（7）组织**罪；（8）强迫**罪。7．刑法分则第七章危害国防利益罪，用2个条文（369、370）设置了2种死罪：（1）破坏武器装备、军事设施、军事通信罪；（2）故意提供不合格武器装备、军事设施罪。8．刑法分则第八章贪污贿赂罪，用2个条文（383、386）设置了2种死罪：（1）贪污罪；（2）贿赂罪。9．刑法分则第十章军人违反职责罪，用11个条文（421、422、423、424、426、430、431、433、438、439、446）设置了12种死罪：（1）战时违抗命令罪；（2）隐瞒、谎报军情罪；（3）拒传、假传军令罪；（4）投降罪；（5）战时临阵脱逃罪；（6）阻碍执行军事职务罪；（7）军人叛逃罪；（8）为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪；（9）战时造谣惑众罪；（10）盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；（11）非法出卖、转让武器装备罪；（12）战时残害居民、掠夺居民财物罪。由上可见，刑法中的死刑罪名分布在刑法分则除第九章以外的其它各章之中，死刑条文和死刑罪名占刑法分则各章条文总数及罪名总数的比例仍然偏高。（详见表二）表二 死刑条文及死刑罪名分布一览表分则章名条文 数量 死刑条 文数量 死刑条文占 条 文的比例 罪名 数量 死刑罪 名数量 死刑罪名数占罪名数之比例第一章12758.3%12758.3%第二章26519.2%421433.3%第三章9288.9%941516.0%第四章31516.1%37616.2%第五章14214.3%12216.7%第六章9155.5%11986.7%第七章14214.3%2129.5%第八章15213.3%12216.7%第九章230330第十章321134.3%311238.7%总计3504713.4%4136816.5%那么，应当如何从罪名的设置上限制死刑呢？这是一个很久以来即引起国内外学者关注和论争的课题。然而，综观十几年来刑法界的研讨情况，我国学者对如何限制刑法中的死刑罪名，是有不同意见的，在一些问题上甚至有着截然对立的观点。从罪名内容及其分布章节而言，有人认为，79刑法中死刑罪名的设置是比较合适的，而其后的补充刑事立法所增设的死罪有一些是不必要的，因此主张将刑法中的死刑罪名限制在危害国家安全、危害公共安全和侵犯公民人身权利犯罪这几种危害较大的犯罪之中，对绝大多数经济犯罪、财产犯罪和部分其他刑事犯罪应当废除死刑；2有人则主张，我国刑法中现有的死刑罪种（指1979年刑法及其以后的补充刑事立法——引者注）多数是可以保留的，但对盗窃罪、投机倒把罪、传授犯罪方法罪、强迫妇女**罪等，应当废除死刑；有学者则主张扩大死刑的削减范围，建议对故意伤害罪、拐卖人口罪、流氓罪，也废除死刑。在我们看来，对死刑罪名的设置至少应当立足于以下几点：首先，死刑罪名的设置要考虑我国现行的死刑政策，因为死刑政策对死刑立法、死刑司法以及死刑运作的各个环节各个过程都具有无以替代的重要作用，死刑政策是设置死刑罪名和限制死刑的“灵魂”和“统帅”；其次，死刑罪名的设置要考虑刑罚的理论根据，因为，死刑作为一个刑罚，无疑要具有其存在的理论根据，死刑赖以存在的理论根据正是立法上如何设置死刑罪名以及如何限制死刑罪名的理性所在；再次，要注重死刑罪名的设置可否促进刑罚目的的实现，因为，刑罚目的是一国统治阶级运用刑罚包括死刑所意欲达到的主观期望，立法上如何设置死刑、司法上如何运用死刑归根结底是为了实现刑罚目的，刑罚目的是否实现在一定程度上说明了刑事立法是否科学和合理。另外，死刑罪名的设置还要考虑到现今社会中人民群众的社会心理和承受能力以及国外存置死刑的国家和地区对死刑罪名设置的立法趋势。

刑法论文篇（5）

论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上，写论文主要是反映学生对问题的思考， 详细内容请看下文刑法论文600字。

秘密侦查是指公安机关、安全机关和检察机关等具有侦查权的国家机关在刑事诉讼过程中,为了应对社会危害性较大、隐秘性较强、侦查难度大的犯罪行为,通常情况下依靠专门的侦查技术,在法律规定的范围内,严格依照法定程序实施,进行的不为当事人知晓的侦查行为。秘密侦查的手段有秘密监听、秘密摄像、跟踪、邮检、诱捕等。从这些手段可以看出,秘密侦查通常存在着对公民人身权、隐私权和财产权等宪法性权利侵犯的风险。从世界范围来看,两大法系的法治国家都将秘密侦查纳入到刑事诉讼法(法典中或是单行法中)中加以规制并在诉讼实践中严格限制。

然而,秘密侦查作为一种对公民权利极具侵害性的侦查措施在我国的刑事诉讼法中没有受到任何程序上的规制,实践中侦查机关自我审批、自我执行、不受监督制约,极易产生暗箱操作侵犯公民的各项宪法性权利,同时由于刑事诉讼法中没有秘密侦查的规定,通过秘密侦查所获得的材料无法作为证据来使用。这与我国刑事诉讼保障人权的价值取向背道而驰,更与党中央提出的建设社会主义法治国家的要求相违背。因此,为了实现打击犯罪与保障人权之间的相对平衡,把秘密侦查纳入到诉讼化的轨道上来,必须在刑事诉讼法中对秘密侦查从适用范围、审批权限、期限、实施程序等方面进行全方位的规制。

刑法论文篇（6）

一、我国刑法缓刑制度的定义和特征

（一）我国刑法中缓刑的定义

刑法缓刑一般的说是指对于判处某种刑罚的犯罪分子，在遵守一定条件下，不执行原判的刑罪制度。缓刑，最初适用于英国。但仅仅是对某些犯人进行训斥，并责令具结悔过，保证不再重犯，始于宥谅，交付监督而释放的一种方式。

缓刑制度自创立至今，已有百余年的历史，现已成为被各国刑法所采用的一项正式的刑法制度。当前，各国刑法所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予三种。我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。根据我国刑法典第72条至77条的规定，我国刑法中的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若被判刑的犯罪分子在考验期内不再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、法规及．有关规定，原判刑罚不再执行的制度。此为我国刑法中的一般缓刑制度。

（二）我国刑法缓刑制度的特征

1、这一制度具有非监禁性的特征，可以克服因监禁条件的限制，偶犯和累犯、重犯和轻犯杂居在一起而容易产生交叉感染的弊端，有利于短期自由刑罪犯的改过自新。这一制度具有开放性的特征，它不是一种对罪犯放任不管的消极措施，而是把罪犯放在社会上进行矫治的积极的预防犯罪的制度。

2、从我党“惩办宽大相结合”的刑事政策来看，缓刑制度就是这一政策在刑罚适用中的具体体现。一方面，缓刑制度强调对于罪刑较轻、恶性不深、有悔罪表现，不致再危害社会的犯罪人采用不把他们关闭在狱中，不剥夺其自由的方法，而将其置于社会中，进行监督改造。另一方面，缓刑制度既非无罪判决，也非免除刑罚，而以刑罚的强制力为后盾，以犯罪人在缓刑考验期内不再犯新罪为“原判的刑罚不再执行”的条件；如果再犯罪，则撤销缓刑，新老帐一块算，把前罪和后罪所判处的刑罚，按照数罪并罚原则，予以执行。另外，缓刑制度对于分化瓦解犯罪分子具有重要的作用。

二、我国适用刑法缓刑存在的问题及原因分析

（一）我国适用刑法缓刑存在的问题

在缓刑适用中另有不容忽视的问题是办案人员个别钻法律临界点的空档，为适用缓刑而降格判刑。一般来说，缓刑适用于判处三年以下有期徒刑的案件。判处三年以上有期徒刑的案件是否可以适用缓刑呢？判处三年以上有期徒刑含本数三年。有的一审法院正是钻了这个“空子”，把本应判处三年以上有期徒刑的犯罪分子恰好只判了三年有期徒刑并适用缓刑。表面上看，有的案件被判三年有期徒刑并适用缓刑，既是在法定幅度内量刑，又不违背缓刑的法律规定，又可以使被告人免受牢狄之苦，但实际上确实存在罚不当罪的问题。量刑幅度在三年以上至七年或十年以下的缓刑案件，究竟哪类案件不能适用缓刑，立法上是空白的，使个别法官滥用自由裁量权，检察机关行使监督权也受到极大影响。

在实践中很多都是将被告人是否具有法定从轻情节（如自首、立功、从犯、未成年人）、是否退脏退赔或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素，有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）等一些与被告人相关联的不合法的客观因素作为适用缓刑因素考虑。只注重被告人的悔罪主观意识，缺乏对被告人的平时表现的调查了解，忽略了对适用缓刑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件的考虑。正因如此，有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以至使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好；有的帮教组织也停留在纸面上，形同虚设，少数帮教成员甚至不知道被帮教的对象；等等。这些现实存在的情况，并不能表明被告人悔罪的真实性，也不能如实反映适用缓刑的客观条件，给法官提供了种种假象，导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。因此说，对被告人归案后是否诚心悔过，适用缓刑是否确实不致再危害社会，实质上都处于一种不确定状态，有待在日后的考察中予以确定。而现行的缓执行制度将这种待定状态交由法官提前认定，确实难于准确把握，以至缓刑期间重新犯罪的时有发生，有的甚至是报复性犯罪。也容易导致法官，盲目地适用缓刑，造成重罪轻判，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚，有损法律的严肃性。

（二）具体的原因。

（1）是我国刑事诉讼法对缓刑的交付未作确规定，有关司法解释又过于笼统，造成实践中理解不一，做法各异二是法律和司法解释对不按规定交付的行为都未设责任条款，缓刑执交付工作缺乏强制性的法律保障，使得部分司法人员怠于履行职责。三是现实中部分司法人员专业水平不高，责任心不强，没有正确理解立法本意，工作马虎大意，造成有的法律文书该送达而没有送达。

（2）在缓刑犯的考察与监管上，因缺乏相应的规范标准，存在做表面文章而流于形式的现象。当前对缓刑犯的考察监管工作中，由于无可供执行的系统性规范文件，对考察组织的组成及其职责、考察的内容、考察的方式和措施等无章可循，只能根据各地对缓刑监管理解和工作态度，结合当地实际情况自行制定一些原则性规定来约束和规范，由于缺乏统一的规定，各地实际工作中存在着较大的差距。有的将考察和监管责任主要落实管片民警，有的落实给基层组织；有的规定责任人每月要对被监管对象进行一次当面考察和教育，有的则规定每季度一次、甚至每半年一次；有的规定缓刑犯不准外出经商打工，有的则规定可以长时间外出打工，但要与打王单位建立委托考察的制度。也有个别单位将考察和监管责任简单理解为掌握缓刑犯是否再犯新罪，对缓刑犯考察责任只落实在纸上，实际上放任不管。以至在群众的心目中产生缓刑就是“没事了”、把“缓刑”与“不处罚”事实上等同起来，消弱了缓刑制度的社会、法律效果。

三、我国缓刑制度的立法完善

从司法实践的现状看，缓刑已占全部有期徒刑、拘役罪犯的20％。当前，过于原则，不成体系的缓刑适用，考察制度已不适应缓刑实践发展的要求。为使缓刑制度的立法趋于完善，我认为应从如下几个方面进行：

（一）、立法机关对72条应做出相应的司法解释。根据长期的司法实践，笔者认为确有“悔罪表现”的应体现为：第一，投案自首。第二，虽无自首，但如实地毫不隐瞒地交代自己的罪行；第三，犯罪分子自首或如实

交代自己罪行的同时，揭发他人犯罪行为，查证属实的，或提供重要线索得以侦破其他案件等立功表现；第四，除如实交代自己的罪行外，还有积极采取补救措施避免或减少犯罪造成的损失，或积极退赃，积极进行民事赔偿等其他悔改表现。

（二）、对“确实不致再危害社会”的界定

“确实不致再危害社会”是适用缓刑的核心和实质性要件，在实践中最难理解和掌握。“确实不致再危害社会”其实就是一种推测。它既有对犯罪分子各方面情况的分析，又反映了法官的理论修养、执法水平，甚至反映了法官的人生观、价值观及道德标准。

目前，除了刑法规定的根据犯罪分子的“犯罪情节和悔罪表观”外，尚无其他统一规定。笔者认为以下几方面应视为具有社会危险性：一是惯犯、有犯罪前科或多次被劳教屡教不改的，这种人受教育程度低、法律意识淡薄。对这类人适用缓刑，可能会后患无穷。二是主观恶性大、犯罪性质严重或影响极为恶劣的。如刑法第一百五十一条规定“走私核材料罪”“情节较轻的处三年以上七年以下有期徒刑”。这类犯罪行为性质严重，后果也严重，虽然情节较轻，也不宜适用缓刑。又如交通肇事导致两人死亡，属情节特别恶劣的”，就不宜适用缓刑。再如故意伤害(重伤)罪，应慎用缓刑。还有一些犯罪如罪(事后拒不认罪的)；非法拘禁具有殴打、侮辱情节的或致重伤的；虐待被监管人罪；走私、贩卖、运输、制造罪；爆炸罪；投毒罪等，量刑幅度中虽然都有“判处三年以上”(含本数三年)，但都不应适用缓刑。三是具有法定从重情节的。如非法拘禁的犯罪分子系国家机关工作人员，且具有殴打、侮辱情节的，刑法规定，“从重处罚”。对这类具有法定“从重”处罚情节的案件用缓刑显然不能体现“从重”。四是犯罪后拒不认罪的，则根本不符合缓刑的条件故不能适用缓刑。五是犯罪性质严重的，且在共同犯罪中起主要作用的主犯不宜适用缓刑。如聚众斗殴罪，刑法可判“三年以上有期徒刑”。若系首犯的，就不宜适用缓刑。六是国家机关工作人员为特殊主体的犯罪分子犯罪后拒不认罪，且又具有法定从重情节的，也不宜适用缓刑。简而言之，通过立法明确上述问题，实践中适用缓刑存在的问题就会减少，操作起来也能作到规范有序。

（三）、将缓刑适用的原则、条件、范围等作出具体规定，为缓刑的正确适用提供系统的法律保障。法律对缓刑适用的规定，可以通过“抓两头、促中间”的方法进行规范。即：一是明示倡导适用缓刑的犯罪类型。通过立法或司法解释予以明确可以多适用缓刑的犯罪情形，引导执法人员对此类符合判处缓刑条件的犯罪分子可以优先考虑适用缓刑。如：交通肇事等过失犯罪、邻里纠纷引起的轻伤案且已取得被害人谅解的、未成年人犯罪且系初犯偶犯的、情节较轻的非性质严重犯罪且认罪悔罪表现较好的等。二是明示禁止或需要限制适用缓刑的犯罪类型。对法律规定禁止或慎用缓刑的情形，执法人员则应充分领悟法律精神，坚持不判，少判缓刑，以实现刑法的打击效能，达到一般预防的惩戒作用。如：性质严重的杀人、、抢劫、黑社会犯罪等暴力犯罪及贩毒、贩枪、贩人、金融诈骗等严重危害社会的犯罪，犯罪分子的主观恶性大、社会威胁性严重，均不应适用缓刑；对利用职务犯罪的人员要体现“从严治吏”的精神，限制适用缓刑。

（四）、建立规范的缓刑考察机制和工作制度。对适用缓刑犯罪分子的考察，是一项系统的社会治安综合治理工程，不仅需要各执法机关各司其职、协同配合，更需要全社会力量的支持和参与。因此，应规范明确缓刑考察中实行公安机关负责、人民法院配合、人民检察院配合并监督、社会力量特别是基层组织参与的一整套健全有效的机制，明确各自的责任，形成合力，共同承担社会责任。并在缓刑考察的内容、方式、考察与监管的权限、审批程序、缓刑的撤销与考察的终结等问题上，制定切实可行的工作制度，使之规范化、制度化、真正将考察工作—、措施落至寸实处，充分发挥缓刑考察的作用。

（五）、建立和完善对缓刑犯奖惩制度。在现行刑法的规定中，只有对缓刑犯违反缓刑监管规定情节严重的，予以撤销缓刑执行原判刑期的规定。而对违规情节一般、小错不断大错不犯的则除了可以依据治安管理条例进行处罚外，并无相应的处罚措施。事实上缓刑犯在考验期内只要不犯新罪，哪怕实际表现差，原判刑罚也不用执行。因此，应建立多层次的对缓刑犯的奖惩措施。对缓刑考验期内表现不好的，予以延长缓刑考验期，在延长的考验期内仍表现不好的应撤销缓刑予以收监执行；对缓刑考验期内改造表现较好或有立功表现的予以减刑并缩减缓刑考验期，直到提前结束缓刑考验。做到奖罚分明，以充分发挥缓刑考验的约束、激励机制。

（六）、建立适用缓刑的前科考察制度。对累犯应体现立法的从重精神，禁止适用缓刑。对曾被判过缓刑的人在考察期满后的一定时间内(如3—5年)再次故意犯罪时，虽不能以累犯论处，但应当在法律上作出禁止和限制适用缓刑的规定。以“犯不思改”者加大惩罚的力度，以增强刑罚的威慑力。

通过规范法律规定，加强监督制约，提高执法人员的素质，我国的缓刑制度一定会在司法实践中发挥更为积极的社会效能。

参考文献：

[1]胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年4月第一版，第81—86页。

[2]高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年12月第一版，第411—420页。

[3]刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2002年9月第二版，第275—300页。

刑法论文篇（7）

作者：李晋杰 单位：河南财经政法大学

我国采纳广义缓刑之可能

近代以来，受19世纪80年代人道主义和刑罚个别化思想的影响，缓刑制度因其自身的特点在国际上受到很多国家司法部门的青睐，使用的比率呈快速增长趋势。一度被称为“当代刑罚制度的宠儿”。［6］(P1137)我国借鉴广义缓刑，即缓宣告的内容，建立更加完善的缓刑制度，是解决我国现存的一些矛盾的有效途径，并且也适应我国社会发展的长远目标。我国关于缓刑制度的改革虽有目共睹，但使用率一直不高，缓刑制度的作用发挥并不大。究其原因，是因为我国刑法界及民众一直以罪刑相当的报应主义作为主流思想，认为刑罚应起到威吓的作用，其个别化的矫正功能更多的需要依仗司法人员的教育去实现，而社会教育的效果泛泛，对犯罪人适用缓刑回归社会更多的是不放心、不信任、不平衡。针对这种现象，我国刑法学者房清侠教授作了这样的总结:“我国仍停留在重惩罚、轻矫正的刑法文化阶段，体现在我国刑法典中，就是重墨于犯罪行为，轻墨于犯罪人;重惩罚、轻视刑罚个别化。”［7］(P90)但是社会不是停滞不前，而是朝着更好的目标发展的。刑法思想也会基于社会形态的发展进行不断的调整和改革。从我国刑法的发展趋势看，轻刑化、人性化，越来越重视“人”的因素将是重要的发展方向。这与我国实行重视“人”本身，重视个人的发展的社会主义体制相符合，与我国实行灵活的、达到资源最优化的、实现自由竞争的社会主义市场经济相一致。将以上论点具体到缓刑制度的完善问题上，则可表述为缓刑制度需要发挥更加人性化、注重人权的功能才能符合我国社会的发展趋势。所以，在符合社会体制的前提下，完善缓刑制度这一符合社会发展思想的上层建筑的论题就应运而生了。作为广义缓刑中的重要内容的暂缓宣告，是我国完善缓刑制度的一个重要补充。笔者认为，刑罚相对于犯罪后的犯罪人来说永远是滞后的。滞后的制度往往面临着过时、为时已晚或者是不合时宜。对于某些犯罪人来说，如果其内心极大的悔恨和积极挽回损失的行为已然抵销了所犯的过错，再对其科处刑罚及宣告有罪已嫌多余。同时有罪宣告的不利影响有可能伴随该犯罪人的一生。这里举个稍微极端的例子:比如一个平时德智体美都比较优秀的大学生甲，在毕业聚会中喝了点酒。甲知道自己喝醉但还能控制意识，同时也因为喝醉的原因并不想开车上路，但此时看到同学有辆好车，于是想在饭店前的空地试图开两圈试一下车。当时确认四周无车无人，于是发动了汽车。就在此时，被躲在暗处盯梢的警察抓住并对其立案。事后甲的悔改态度非常好。如果从刑法学理论的角度看，甲的行为构成危险驾驶罪，即使情节轻微免予处罚，但因为其罪已被宣告，该痕迹将永远跟随甲。甲因为有犯罪记录，最直接的影响是不能报考很多资格考试，比如失去了报考公务员的机会。并且在以后找工作期间，将很难找到一份好的工作。国家培养了这么长时间的一个优秀人才将因为没有相关的救济手段而失去了很多公平竞争的机会甚至完整的人生。当然，这个例子过于极端，但相类似的案例及像上述案例中的甲一样因为一个可以被社会原谅的错误而不公平地度过一生的情况却真实存在。例如一些轻罪、未成年人的轻微犯罪、自诉罪、排除犯罪性的行为过当犯罪等。所以，广义缓刑，尤其是其中对罪的暂缓宣告的存在从字面到实际中透出对人格的尊重，完全有理论基础和现实的生存空间。特别是在我国轻罪处罚较重，与违法行为处罚之间衔接不够层次分明的情况下，完善现有的缓刑制度无疑是缓和这一矛盾的较佳途径。引入对罪的暂缓宣告制度在一定程度上还可以抵制我国的“标签法律文化”。我国的刑法相关制度及思想是一种标签式、符号化的法律文化。行为人一旦被判入罪，即使消除刑罚，也不能消除犯罪的记录。“有前科”一词像紧箍咒一样紧紧地束缚着行为人。中国的刑法思想素来含有孤立犯罪人的成分。如古代的“黥刑”，就是给犯罪人做上记号。使他人一眼认出罪犯是与自己不同的人，从而增加犯罪人的耻辱感。这种思想在我国根深蒂固，现在我国民众仍认为只要触犯了刑法，定了罪，就是不可饶恕，就是人生永远的耻辱。而这明显与我国现阶段的社会形式要求的公平民主、自由竞争相违背。虽然缓刑制度不能从根本上解决“标签文化”带来的影响，但是可以给一些主观恶性小，社会危害性也不大的行为人一个真正改过自新的机会，避免因为犯了一个在以后人生中可以克服的小错误而有可能毁了一生的悲剧。这种为以上类别的行为人规定考验期，适用缓刑的形式在现今的民众思想中也较为容易接受。我国古代传统思想对人性是有一定科学的见解的，提出“人非圣贤，孰能无过”的理论。民众对一些平常表现较好、人品较好，因一时的大意或可以原谅的原因犯下的较轻错误抱有同情、原谅的思想成分。尤其是对于防卫过当、避险过当、未成年人犯轻微罪、过失罪等主观恶性极小的犯罪。民众更多的会认为矫正比接受惩罚更加有效并且合理。所以，针对此类犯罪，引入暂缓宣告制度是有一定的思想基础、社会基础和适用空间的。灵活地引入暂缓宣告制度无论从长远的公平正义还是从功利主义来看，都是可取的，这无疑是缓刑制度建设的一个福音。尤其是在现今刑法改进了缓刑制度的前提下，可以说为暂缓宣告制度创造了良好的刑法环境和社会环境。但是，暂缓宣告制度的引入，虽然是对人性的关怀，然而这种关怀不能过度，更不能没有原则地适用。否则，广义缓刑的引用将会带来相反的效果。毕竟，刑罚的痛苦性可以使犯罪人受到惩罚的同时预防再次犯罪，即使是过失犯罪诸如此类主观恶性小的犯罪也需要刑罚的这种功能来消除犯罪的影响并起到最直接的改造犯罪人的作用。无条件或者条件不够严格地适用广义缓刑的情形很难起到上述作用，并且也很难被现今的人们接受，有可能威胁到刑法的信赖基础。所以，广义缓刑要用，但一定要谨慎地用。也就是说，广义缓刑的适用条件将更加严格。比如完善监督机制、设立监察官制度、谨慎考虑考验期的监管问题、考验期期间较狭义缓刑应长些，适用广义缓刑的被告人所遵守的条件更加严苛等等。

我国刑法采纳广义缓刑的深远意义

自从我国第一次提出法治建设以来，关于法律制度及法律思想发生了翻天覆地的变化。什么是法律?什么样的法律才是“良法”?英国学者彼得•斯坦在其著作《西方社会的法律价值》中这样描述:“现代西方民主社会的法律制度的基本价值在于秩序、公平、自由，法律的工具性运用不能偏离这三大基本价值允许的范围。”［8］(P2)在中国，秩序、公平、正义、自由无疑是我国学者认为构成“良法”的重要元素。这些元素如指路明灯一样照耀着法制改革的路程。笔者认为，广义缓刑就是“良法”法律意识运用于实际中的一朵奇葩。对那些确实不再危害社会且真心悔过的人，规定一定的考验期，在考验期内不违反规定的可以不宣告刑罚，同时符合条件的还可以撤销原先认定的犯罪的制度，是对犯罪人进行特殊预防及给予人文关怀的大胆尝试。对于我国现阶段的社会转型期而言，广义缓刑制度的引入具有非常重要的深远意义。纵观历史，缓刑制度自被人类发明以来，在对犯罪的特殊预防上起到了很好的效果。对暂不执行所判刑罚不致再危害社会的犯罪人宣告缓刑，可以避免短期自由刑的弊害，不会导致犯罪人在狱中感染恶习，对预防其再犯罪能起到有效作用，更有利于对被告人的矫正，帮助其顺利回归社会。另外，还可以节省看管犯人所产生的费用。缓刑的适用符合人道主义精神，是对以往机械性地执行刑罚的否定，是有机刑罚系统中重要的一环。我国的缓刑制度建立的初衷正在于此。但是相对于广义缓刑，我国选择的缓执行制度过于中庸，虽然该制度的规定可以满足避免短期自由刑的弊害，避免交叉感染，但对于特别预防及对被告人能够顺利融入社会等目的却不尽如人意。基于此，只有借鉴广义缓刑制度，才能进一步地发挥缓刑的功效，同时尽量消灭刑法的消极影响，从而使刑法中的定罪与判刑的系统更加健康和完善。尤其是对那些特殊原因犯罪的人，可以说是一种事后救济手段，比如对待过失犯罪、犯罪中止、未成年人的轻微犯罪、被胁迫参加犯罪等一些社会危害性和主观恶性相对较小的犯罪。我国对这些轻罪的刑罚不仅没有相对科学的、较轻的刑罚，同时，一旦定罪，即使免于刑罚回归社会，我国的国情的现状也会在方方面面都对其存在歧视和拒绝。例如公务员考试参加人禁止有刑事犯罪的情形，教师、会计、法官、检察官、律师、拍卖师等职业均有对有犯罪记录人员报考或取得证件的限制的法律规定，更遑论其他“隐形”的限制了。我国因为处在社会转型、犯罪率快速增高的历史环境下，所以不免在很多方面对有犯罪前科的人设置了不公平障碍。也因此，我国在刑事方面，就增添了这样一种新型矛盾———轻微犯罪的行为人在回归社会后对作为人民的全部权利义务的正常需求，与国家对有犯罪记录的“人民”的权利义务的相对制约之间的矛盾。而且这一矛盾的前提是，国家的刑事政策是鼓励犯罪人好好改造，重新做人的。国家的鼓励态度和制约行为，使犯罪人很难真正适从。当然，有学者提出建立前科消灭制度，不仅可以解决轻微犯罪行为人的问题，还可以从根本上解决所有犯罪人的顺利回归社会问题。但是前科消灭制度是一个浩大的工程，在我国现阶段很难实现。那么，在这个意义来说，借鉴广义缓刑制度，尤其是借鉴对罪的暂缓宣告，无疑可以成为我国现阶段关于解决以上矛盾的一个“泄压阀”。同时，也是为建立更加民主、公平的法治意义上的刑法体系打下基础。在如今这个人口膨胀、犯罪人数相对增多的年代，作为刑罚的功能之一的特殊预防将越来越值得重视。在我国，实现刑罚的特殊预防功能还有很长的路要走。缓刑的适用无疑是特殊预防的重要机会，我国已经具备适用广义缓刑中的暂缓宣告制度的条件。如何从理论上建立完整科学的及在实践中正确运用缓刑制度是每个法律人不可推卸的责任。

刑法论文篇（8）

内容提要：本文就当今刑法学界对“黑哨”的三种观点进行了分析，并从刑法理论角度分析了“黑哨”行为的四个犯罪构成，进而对“黑哨”问题提出了自己的看法??受贿罪论文关键词：黑哨，公司、企业人员受贿罪，受贿罪一、 前言足球作为中国体育市场化、职业化改革的试点项目，自1994年建立职业联赛以来的8年里，发生了翻天覆地的变化。中国球员的钱包鼓了，我们的职业俱乐部也逐渐规范了，中国足球在经历了44年风雨历程后也取得了进入世界杯32强的阶段性成果。但与此同时，一些负面的因素也随之产生，“假球”从1998年的“渝沈之战”开始，到去年的“甲B五鼠”达到顶峰。“黑哨”也随着去年底的“龚建平事件”而再次成为全国人民关注的焦点之一。对“黑哨”的刑法定性也在我国刑法学界引起了广泛的争议。对此最高人民检察院专门下发了一个通知，该通知要求对其暂时以“商业贿赂”进行立案，这里所说的“商业贿赂”根据通知所引用的《刑法》第163条能够看出应当是指公司、企业人员受贿罪。这个通知一出台，不但没有平息对“黑哨”刑法定性的争论，反而引起了更大的争议。根据我国刑法和刑事诉讼法的基本原则，公民的行为是否构成犯罪，构成何罪应当由法院依据法律经审判得出结论。最高人民检察院的这个通知只对检察系统有效，成为下级检察机关工作的指导性意见，是他们侦察和起诉的依据。法院在审理刑事案件时的依据只能有刑法及其修正案，全国人大常委会所作出的立法解释，最高人民法院所作出的司法解释几种。高检的这类解释不能成为人民法院审理案件的依据。而且将“黑哨”定性为公司、企业人员受贿罪无论从刑法理论还是法律规定上看都是无法自圆其说的。因此，我国刑法学界的专家、学者都围绕这个问题提出了自己的看法，归纳起来有以下三种：无罪说、受贿罪说，公司、企业人员受贿罪说。二、 我国刑法学界对“黑哨”刑法定性的争论首先，有几位专家学者认为，裁判收“黑钱”的行为并不构成犯罪。理由是裁判既不属于国家公职人员，也不是公司、企业人员，而在受社会团体委托的人员。而在我国现行刑法中并没有对这类人员如果受贿应当得到怎样的惩罚作出明确的规定。也就是说，如果硬将裁判收受“黑钱”的行为当作犯罪行为来看，我们暂时还拿不出什么过硬的依据。根据我国刑法“罪刑法定”的基本原则这类行为就应当是无罪的。对与前阶段媒体对这件事的一些报道，北大法学院陈兴良教授甚至认为媒体虽是一片好心，但他们实际上给中国法治化进程制造了一个大的障碍，把罪刑法定的理念给颠覆了。邓子滨博士也感到非常遗憾，他认为，一部分有社会危害性的行为，由于我们目前的法律还不能囊括它，我们就不能追究，我们要为法律的不完善付出代价。第二种观点认为，裁判收“黑钱”的行为应属于公司、企业人员受贿罪。原因是裁判不属于国家工作人员，他们只是临时受聘于中国足协。他们不符合受贿罪的主体要求。按照最高人民检察院公布的通知，裁判问题可以并入公司、企业人员受贿罪，龚建平显然应当应当属于此类。第三种观点认为这种行为已经构成了受贿罪，应当受到法律的严惩。因为中国足协是国家授权了依法进行足球竞技管理的机构，它自身具有行政管理的职能，而裁判在履行自己职务权力的时候，实际上是在行使足协行政职能，所以裁判属于从事公务的人员，他们收了“黑钱”，就应当构成受贿罪。上述三种观点基本上囊括了当今刑法学界对“黑哨”刑法定性的主流观点，因此我们要对“黑哨”行为的法律性质做一个分析就首先对公司、企业人员受贿罪和受贿罪做一个分析，了解。三、 对公司、企业人员受贿罪的刑法分析我国现行刑法第163条规定“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的行为，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”根据刑法是规定，赵秉志教授认为，“公司、企业人员受贿罪，是指公司、企业人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为”。（1）从它的四个犯罪构成来看。首先，它的主体是特殊主体，是公司、企业的工作人员。所谓公司、企业的的工作人员应当包括这个公司、企业的董事、经理、及其他具有可利用的职权的工作人员，如企业的会计、出纳及其他业务人员。但这里我们也应当看到，这里的公司、企业人员不包括国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公 司、企业从事公务的人员。这类人如果非法收受或索取他人财物就应当以受贿罪论处。其次，公司、企业人员受贿罪的主观方面应该是处于故意，而且这里的故意应当是指直接故意，即行为人积极追求了犯罪结果的发生。同时，本罪的行为人应当具有索取或者收受贿赂，并为他人谋取利益的目的。第三，本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，收受或者索取他人财物并为他人谋利，且数额较大的行为。这里的职务上的便利，是指行为人自己主管，经手或者参与某种公司、企业业务的便利条件。而本罪的既遂与未遂的标准就是行为人是否已经收受了他人的财物。这里的收受与索取的主要区别在与行为人得到财物的主动与被动，显然收受是被动的得到，而索取是主动的。因此，索取的主观恶性就相对于收受来说要大一些，着在法院量刑上应当有所体现。“为他人谋利” 既可以是谋取合法利益，也可以是指谋取非法利益。而所谓数额较大的根据“参照最高人民法院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，索取或者收受5000至20000元的，为数额较大”。（2）最后，公司、企业人员受贿罪的客体是公司、企业的正常经营活动和公司、企业人员业务活动的廉洁性。认定公司、企业人员受贿罪的罪与非罪的关键除了数额外，还要看行为人收受的财物是不是在国家的法律法规及政策范围内，是不是通过行为人自己的合理劳动或亲友间的正常的礼节性馈赠。而区分是否是礼节性馈赠主要看送收双方的主观意图，赠送方是否是想利用对方的职务上的便利谋利，而行为人是否想利用职务上的便利为对方谋利。是则构成公司、企业人员受贿罪，不是则不构成。四、 对受贿罪的刑法分析对于受贿罪，我国现行刑法第385规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”从这里我们可以看出，所谓受贿罪，“是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”。（3）对于受贿罪的特征，我们也可以从它的四个犯罪构成来分析。首先，从犯罪主体来说，受贿罪的犯罪主体是特殊主体，是国家工作人员。这里的国家工作人员根据刑法第91条规定应当包括四类人。第一类是在国家机关工作的人员在刑法理论中称为国家机关工作人员。这里的国家机关，不仅仅指行政机关，还包括司法机关、权力机关、中国党各级党委、中国政协各级机关及在军队中从事公务的工作人员。第二类是在国有公司、企业、事业单位、人民团体、事业单位从事公务的人员。第三类是国家机关。国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、社会团体中从事公务的人员。第四类是其他从事公务的人员，如某些法律授权组织或有权机关的委托组织的工作人员。从上述对刑法的分析我们可以看出，要成为受贿罪的犯罪主体，从事公务是必备要件。换句话说，只有从事公务是人员才能成为受贿罪的主体。其次，受贿罪的主观方面是故意，即行为人故意利用职务上的便利索取或非法收受他人财物。因此这里的故意在刑法理论上是直接故意，即行为人积极争取了犯罪结果的发生。第三，本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财务，为他人谋利的行为。从这里我们可以看出，本罪的客观方面的核心包括索取和收受。对于索贿，其主观恶性远大于收受贿赂，所以不论他是否为他人谋利都构成犯罪。而收受贿赂则需要和为他人谋利相结合，如果只收受了财物而没有为他人谋利则不应构成犯罪。但这里的为他人谋利不仅包括已经为他人到了利益，还包括已经着手为他人谋利，但还为谋取到利益，也包括虽还未着手，但以明示或暗示的方式许诺为他人谋取利益。当然这里所说的利益，既包括正当利益，也可以是不正当的利益。第四，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性受贿罪认定的关键在于行为人收受或索取他人财务是否利用了作为国家工作人员从事公务所形成的职务上的便利。如果是行为人的亲友出于亲情或友谊自愿的、单方面的、无条件的赠与财物，或者是行为人单纯利用亲友关系为请托人办事而收受请托人的答谢礼物则不构成本罪。区别这类行为与受贿罪的关键在与行为人接受亲友的财物是否利用了职务上的便利为亲友谋利，是则构成受贿罪，否则就不构成。而受贿罪于取得合法报酬的界限在于取得合法报酬是行为人利用自己的正常劳动而取得的应得的报酬，不存在利用职务上的便利为他人谋取利益的问题。而受贿罪与收受正常的回扣，手续费的区别则是正常的回扣、手续费是根据国家法 律、法规或国际惯例规定应当收取的，否则同样构成受贿罪五、 公司、企业人员受贿罪与受贿罪的异同公司、企业受贿罪与受贿罪在犯罪构成上有它们的共同之处，正是有了这些共同之处才让人们在有些时候在对一个行为定性时会发生混淆。总的来说，它们的共同之处有以下几点。第一，他们在主观方面的罪过形式上都是故意，都有收受他人财物的主观故意，这里的故意都是直接故意，即行为人都积极追求了犯罪结果的发生。第二，在犯罪的客观方面，他们都是利用了自己职务上的便利，收受他人财物或索取他人财物，为他人谋取利益的行为。第三，它们所侵犯的客体中都有一个职务的廉洁性，也就是不论是公司、企业人员还是国家工作人员或是其他从事公务的人员，只要他们可能利用职务上的便利，我们的法律就要求他们保持一种廉洁性，虽然违反了这种廉洁性我们的法律对他们的惩罚是不同的，但从保持职务的廉洁性这一点来说两者没有本质的不同。虽然受贿罪和公司、企业人员受贿罪有着上述三点共同之处但作为刑法所规定的不同罪名，它们之间还是存在着以下几点不同。第一，它们的主体上存在着不同之处。公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业的工作人员，这里的工作人员主要是指可能利用职务上的便利为他人谋利的人员。而受贿罪的主体则是指从事公务的人员。从事公务是构成受贿罪主体的必备要件。这两个罪名的主体有重合的地方，即从事公务的人员也有可能是一些公司、企业人员，但二者的主要区别在于是否从事公务。那么什么样的活动才叫从事公务呢，那就需要我们弄明白什么是公务？有人将公务理解为执行国家权力，我认为这种理解过于狭隘。所谓公务，顾名思义应该是指公共事务。我们对从事公务的理解应当有两个方面，一个是行使公共权利，凡是行使公共权力属于从事公务，再一个还应当包括政府越来越多的提供的公共服务。其次，在犯罪的客观方面二者也有所不同，受贿罪的客观方面中的索贿不以为他人谋利为必备要件，也就是说，只要是行为人利用了职务之便主动向他人索取贿赂，即使他没有为他人谋利，甚至没有为他人谋利的目的，也要构成受贿罪，而公司、企业人员受贿罪的客观方面不论是索贿还是收受贿赂，都必需以为他人谋利为必备要件，也就是?挡痪弑肝四崩筒荒芄钩晒尽⑵笠凳芑咦铩5谌堑姆缸锟吞宀煌芑咦锏目吞迨枪夜ぷ魅嗽敝拔竦牧嘈裕尽⑵笠等嗽笔芑咦锏目吞迨枪尽⑵笠倒ぷ魅嗽敝拔竦牧嘈院凸尽⑵笠档墓芾泶涡颉K堑目吞逅淙欢及桓鲋拔裆系牧嘈裕庵种拔窳嘈砸蟮睦丛床煌R桓鍪谴庸尽⑵笠档墓芾泶涡蚝驼鍪谐〉墓骄赫男枰龇ⅲ硪桓鲈蚴嵌源邮鹿竦墓叫缘谋厝灰蟆A硗夤尽⑵笠等嗽钡氖芑咝形唤銮址杆拔褚蟮牧嘈裕叶怨尽⑵笠档墓芾泶涡蛟斐晌：Γ芑咦镌虿淮嬖谡飧鑫侍狻5胰衔芑咦镉Φ倍怨业墓芾泶涡蛟斐晌：Γ赜谡庖坏惚收吒鋈巳衔颐窃谔致凼芑咦锏纳缁嵛：π允辈⑽匆鹞颐堑男谭ɡ砺劢缛耸康淖愎恢厥樱?六、 对“黑哨”的刑法分析、定性在上面笔者对公司、企业人员受贿罪不厌其烦的讨论了这么多，其目的是让我们在对“黑哨”进行刑法、分析定性时能够对法条有个清醒的认识，这是我们从刑法意义上讨论“黑哨”的理论前提，现在笔者就在综合其他专家学者的看法的基础上对“黑哨”的刑法定性谈一些自己的看法。足球裁判员作为中国足协委派的人员执法裁判足球比赛是否能够构成我国刑法中的受贿罪的主体关键还是看他是否是国家工作人员或者按照我国刑法的规定是否能以国家工作人员论。笔者认为，我们在讨论上述问题是关键取决于以下两个因素：第一，作为足球裁判的注册管理机关的中国足球协会究竟应当是个什么样的机构；第二，足球裁判员执法裁判比赛的行为究竟一个什么性质的行为，具体的说这种行为究竟是不是从事公务的行为？关于第一点，我们应当看到，作为中国足协本身来说，它只是一个足球行业的管理组织，它在法律上属于社会团体。但同时中国足协又是一个相对比较特殊的社会团体，由于我国足协实际上是一个机构，两块牌子。这个机构既是我们国家体育总局下辖的足球管理中心，此时它属于国家机关是无可争议的，但同时它又是足球行业管理协会，此时它又是一个社会团体。那么作为社会团体的工作人员是不是就一定不能构成受贿罪的主体呢？我认为答案是否定的。社会团体本身一般是不能从事公务的，但当它得到法律的授权或者接受有权组织的委托成为行政法上的授权组织或委托组织时，它就完全有可能从事公务。而中国足协就属于这种情况。1995年制定的我国体育界的最高行为准则《中华人民共和国体育法》第29条规定：“全国性单项体育协会对本项目的运动员进行注册管理。”同时该法第31条第3款规定：“全国单项体育竞赛由该运动的全国性协会负责管理。”《中国足球协会章程》第3条第2项规定“中国足球协会是中华全国体育总会的团体会员，接受中华全国体育协会和民政部的业务指导和监督管理。”根据1998年九届人大一次会议通过的国务院机构改革方案，国家体委被撤销，其履行的体育行业管理职能由作为社会团体的中华体育总会行使。??BR> 革后的实际结果是，国家体委改为国家体育总局，作为国务院直属机构予以保留，与中华体育总会一个机构两块牌子。从这一沿革可以看出，中华体育总会是国有性质的社会团体，而中国足协作为中华体育总会的团体会员，当然也属于国有性质的社会团体。该章程第7条第3款规定，中国足球协会的职责是“研究和制定并组织实施本项目的全国竞赛制度、竞赛计划、规划和裁判执法，负责本项目全国各类竞赛的管理”。在章程的第44条关于裁判委员会的规定中，对于裁判委员会的职责规定其中第（七）项为“按程序监督裁判员、选派裁判员工作”。笔者在这里之所以不厌其烦的列举了这么多的法律、法规的规定及中国足协的章程，为的是让我们知道，中国足协不仅仅是带国有性质的体育社会团体，而且是依照《体育法》及其他法律法规具有对中国足球各类比赛进行管理的法定机构。也就是说，中国足球协会在中国足球的各类全国比赛中行使的是公共管理职能，扮演的是依照其他法律从事公务的角色。这类性质的机构应当属于行政法领域的法律法规授权机构。按照行政法规定，授权机构从事的授权权限范围内的形褪切姓形6泄阈运橹淖闱虮热汕膊门校蚴侵泄阈婪ǘ宰闱虮热械淖橹凸芾怼?我们在搞清楚了中国足协在法律上的特殊性后，再来认识足球裁判员执法裁判足球比赛这一行为的性质就不难了。作为中国足协派遣执法裁判足球比赛的人员，他们的裁判行为的权利来源是中国足协的派遣和授权，而中国足协的这一权力又是通过法律授权的公共管理行为。那么裁判的执法裁判足球比赛的行为也相应应该是执行公共管理职权的行为这种说法在逻辑上和法律上都应该是站得住脚的。有人说，我国的现行刑法没有明确规定裁判员是或者应当视为国家工作人员。笔者认为这种说没有全面的理解我国《刑法》第91条的法律精神。《刑法》第91条除了明确规定了有三类人是国家工作人员或者应当被视为国家工作人员以外，还规定了一个“其他从事公务的人员”也应当视为国家工作人员。而这里的“其他从事公务的人员”主要应当是指一些法律法规授权的组织或一些有权机关的委托组织的从事公务的职权。而足球裁判就属于这种情况。组织足球是中国足协的依据体育法规定的权限履行的一种职责。同样，中国足协委派裁判员、助理裁判员负责裁判足球比赛的工作，是组织、管理足球比赛的一部分，因此在足球场上裁判履行的是法律赋予中国足球协会的公务行为，不是个人行为。从另一个角度看，裁判员是各项体育比赛的仲裁者，对他的要求是公正，不偏不倚，与比赛的参赛者任何一方都没有利害关系，他不代表个人，而代表社会赋予的公众意义。为保障这一点，国家体育管理部门对裁判的选拔、培训、管理、纪律要求、处罚都建立了完备的制度，并且裁判与地方足球协会是完全割离的，这恰好表明了裁判在执法时候不是履行个人行为，而是公务行为。上面分析了裁判员和中国足球协会的性质，下面我们应当对足球裁判收受“黑钱”的行为从犯罪构成上加以分析。我们知道要界定一个行为是不是某种犯罪行为，应当看这种行为是不是符合该罪的犯罪构成，笔者认为“黑哨”的行为构成受贿罪也是从受贿罪的四个犯罪构成上来说的。首先，在犯罪主体上，如上面所分析的，“黑哨”作为法律授权组织??中国足协的委派人员受其委派执法裁判足球比赛，在刑法性质上应当属于“其他从事公务的人员”，他应当视为国家工作人员，因此“黑哨”在主体上应当符合受贿罪的犯罪主体要求。其次，在犯罪的主观方面，裁判员在收受“黑钱”时应当是故意，这种故意在刑法理论界应当界定为直接故意，即他们积极追求了犯罪结果的发生。第三，在犯罪的客观方面，裁判员利用了其执法裁判足球比赛职务上的便利，非法收受或者索取了他人的财物，并为他人谋利。这也是符合受贿罪的犯罪的客观方面的。最后，从犯罪客体上来说，“黑哨”的收受“黑钱”的行为不仅仅对足球比赛的公平性造成了很大的危害，而且他的这种行为也侵害了他作为国家工作人员职务上的廉洁性。这也符合受贿罪的犯罪客体。因此，从“黑哨”收 受“黑钱”这个行为的分析我们也可以看出，他的这一行为也确实是直接构成了受贿?铮话ㄈ魏蔚睦嗤瞥煞郑≌獾比环衔颐切谭ㄖ械摹白镄谭ǘā痹颉?在这一点上，国外刑法也有类似的规定，日本《刑法》规定，受贿罪的主体除了公职人员以外，还包括从事仲裁、裁判等从事社会公证的工作人员。所不同的是它们的刑法是用列举式规定的，而我们的则是用概括式规定，这只是法律的表现方式不同，并不影响法律的规范作用的发挥。既然“罪刑法定”我们刑法的基本原则之一，我们在界定一个行为是不是构成犯罪，构成什么罪就应当严格遵守法律的规定。从这个意义上笔者认为，“黑哨”收受“黑钱”的行为就不构成公司、企业人员受贿罪。其理由是“黑哨”在主体上不符合公司、企业人员受贿罪的犯罪主体。我们知道，公司、企业人员受贿罪的主体应当是指公司、企业的工作人员。而“黑哨”作为裁判员在足球场上执法裁判时，他应当是属于中国足球协会的工作人员。在我国现阶段，我们的裁判员还是业余的，他们平时属于各自的单位，但当他们以裁判员的身份出现时，他们就应当属于中国足协的工作人员。这时我们在界定他们身份的法律性质时，就应当以中国足协为准。前面我们已经介绍了，中国足协是属于国有性质的社会团体，同时当它以足球管理中心的身份出现时它就应当是国家机关。但无论它以什么身份出现，它都不可能是公司、企业的性质。既然中国足协不属于公司、企业，那为什么它所委派的足球裁判又怎么会是公司、企业人员呢？这在逻辑上说得通吗？既然足球裁判不是公司、企业人员，那他的行为又怎么构成公司、企业人员受贿罪了呢？这符合我们刑法的“罪行法定原则”吗？从上面的分析本着从我们刑法的“罪刑法定原则”出发，我们可以得出一个比较理智的结论，“黑哨”收受“黑钱”的行为应当构成受贿罪而不是公司、企业人员受贿罪！七、 结束语我们的刑法立法的目的之一是惩罚犯罪与保护人民的统一。通俗的说，我们刑法存在的价值是打击犯罪，尽量不放过任何一个犯罪活动；保障人权，尽量不错判一个没有犯罪的人。如果我们依据我们的刑法将受贿罪的主体扩大到行使公共权力者，那么一切利用手中权力或者职务之便??不管是利用国家权力还是利用公共权力，也不管是利用国家公职之便还是社会公共职务之便??索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的受贿行为，都难以逃脱我们的刑法的严厉制裁。如果这样，则不仅仅是公民、法人和其他社会组织的合法利益及社会公共利益就可以得到切实的保障，而且对于净化社会空气，提升整个社会的道德水平都将起到莫大的作用。注释：（1）：《新刑法教程》 赵秉志主编 中国人民大学出版社 第480页（2）：《新刑法教程》 赵秉志主编 中国人民大学出版社 第481页（3）：《新刑法教程》 赵秉志主编 中国人民大学出版社 第780??781页参考书目《新刑法教程》 赵秉志主编 中国人民大学出版社

刑法论文篇（9）

引自赵永琛编：《国际刑法约章选编》中国人民公安大学出版社1999年版，第371－372页。 引自赵永琛编：《国际刑法约章选编》中国人民公安大学出版社1999年版，第374－375页。 参见王光贤：《“酷刑”定义解析》，载《国家检察官学院学报》，2009年第2期。 中华人民共和国政府在1986年12月12日签署本公约时，同时声明对公约第20条和第30条第1款予以保留。参见黄芳著：《国际犯罪国内立法研究》，中国方正出版社2001年版，第230页。 参见陈云生：《反酷刑――当代中国的法治和人权保护》，社会科学文献出版社，2000年4月第1版，第3-7页。 [12]［丹麦］ Jorgen Jepsen：“21世纪的人权保护与反酷刑”国际学术研讨会论文：《在丹麦遭受虐待的被拘留者的投诉》第2页。转自屈学武：《反酷刑公约及中国反酷刑述论》，载《中国刑事发杂志》2009年第2期。 [13] ［美国］M.Cherif Bassiouni，”International Criminal Law，A Draft International Criminal Cord”[M].Netherlands，1980，P.82.转自屈学武：《反酷刑公约及中国反酷刑述论》，载《中国刑事发杂志》2009年第2期。 [14] 参见屈学武：《反酷刑公约及中国反酷刑述论》，载《中国刑事发杂志》2009年第2期。 [15] Anne-Marie Bolin Pennegaard，Article 5，in The Universal Declaration of Human Rights，Ed.，Eide et al，Martinus Nijoff Publishers ，1999，p.124 and House of Lords Decions of 24 march 1999 Pinochet.转自［丹麦］M.凯依若姆、L.伊尔凯尔著、任进译、毕小青校：《国际禁止酷刑工作的新动向》，载《环球法律评论》2001年秋季号。 [16] 参见万鄂湘著：《国际强行法与国际公共政策》，武汉大学出版社1991年版，第27、35页。 [17] 该原则起初可能源于古代罗马民法中的概念，即“对契约的遵守”，以后它被移植到国际法中。参见端木正主编：《国际法》（第二版），北京大学出版社1997年版，第318页。 [18] 参见端木正主编：《国际法》（第二版），北京大学出版社1997年版，第318页。 [19] 参见万鄂湘著：《国际强行法与国际公共政策》，武汉大学出版社1991年版，第61页。 [20] 王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1982年版，第819页。 [21] 王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1982年版，第708页。& nbsp; [22] 例如，刑讯逼供罪侵犯的客体是公民的人身权利和司法机关的正常活动。参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第469页。 [23] 参见张智辉著：《国际刑法通论》（增补本），中国政法大学出版社1999年版，第192页；另见甘雨沛、高格著：《国际刑法学新体系》，北京大学出版社2000年版，第301页。 [24] 转引自梅小侃：《赵维田：〈论三个反劫机公约〉（1985年版）》，载《1986年中国国际法年刊》，第440页。 [25] 参见张旭：《国际刑法的展望——兼论国际刑事法院》，载《法学评论》2000年第1期。

刑法论文篇（10）

【正文】

改革开放三十年来，我国的刑事法治建设取得了有目共睹的成就，刑事法治发展发生了翻天覆地的变化。值此改革开放三十周年之际，为总结我国刑法立法和刑事法学研究的新成就，本刊特邀我国刑事法学领域享有盛名的北京师范大学刑事法律科学研究院的专家学者，分别围绕改革开放三十年来我国刑法立法之发展、刑事政策以及社会危害性、罪数和刑事责任的理论研究进展进行述评，在此基础上。对我国的刑法立法以及有关理论研究的发展作了前瞻。通过以下六篇专论，希冀读者朋友能深切地感受到改革开放三十年来我国的刑法立法及有关理论研究的发展变化，并从中获得教益。

前言

改革开放是决定当代中国命运的关键选择。在改革开放以来的30年问，随着时代的变迁和社会的全面进步，以及建设社会主义法治国家方略的逐步确立，新中国的刑法立法活动逐渐走向稳定和成熟，刑法保障人权的观念不断得到弘扬，刑事法治气息日趋浓郁，刑事法治现代化建设得以快速发展。如果说事物螺旋式的发展是一个前进性和曲折性相并存的过程，那么，新中国改革开放30年间的刑事法治建设的发展也并不是一个直线式的发展进程。因此，值此改革开放30年之际，回顾晚近30年来我国刑法立法演进之历程，梳理和展示30年来新中国刑法立法建设之成就，总结汲取经验教训，展望和探索未来的发展，对于认识、巩固和促进我国的刑事法治事业，具有重要意义。

一、改革开放三十年我国刑法立法的历程

（一）1979年刑法典的诞生

新中国第一部刑法典在经历了一波三折的30年曲折历程之后，终于在1979年7月宣告诞生。

早在1950年，在前中央人民政府法制委员会主持下，就开始了刑法典的起草准备工作。先后写出了《中华人民共和国刑法大纲草案》（1950年7月25日）和《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》（1954年9月30日）。但这两个稿本没有被提上立法程序，更没有公开向社会征求意见{1}。1954年10月，在第一届全国人大一次会议通过我国第一部宪法和五个组织法[1]这一良好法治开局的推动下，由全国人大常委会办公厅法律室牵头，正式开始刑法典的起草工作，并且进展顺利。到1957年6月28日，已经草拟出刑法典草案第22稿{2}。这个稿本经过中共中央法律委员会、中央书记处审查修改，又经过全国人大法案委员会审议，并在第一届全国人大四次会议上向全体代表征求意见。这次会议还曾作出决议：授权全国人大常委会根据人大代表和其他方面所提的意见，将第22稿进行修改后，作为刑法草案公布试行。但是，由于同年下半年开展“反”运动以后，“左”的思想倾向急剧抬头，法律虚无主义思想甚嚣尘上。受此影响，第22稿刑法典草案并没有公布试行，刑法立法工作也因此足足停顿了三、四年时间。

1962年3月22日，同志针对立法工作指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例。”{3}受这一讲话精神的鼓舞和影响，同年5月，全国人大常委会法律室在有关部门的协同下，重新启动了全面修改刑法典草案第22稿的工作，并且在一年多的时间里，很快拟出了1963年10月9日的第33稿草案{2}。后来，由于1964年开始的“四清”运动的影响以及接踵而至的1966至1976年长达10年的“”的大动乱局面，刑法立法工作被中断，刑法典草案第33稿遂被束之高阁。

痛定思痛，1976年10月粉碎“”以后，我们党和国家开始对历史的教训进行深刻的反思并逐步进行全面的拨乱反正，全社会谈民主、谈法制的气氛日渐浓郁。在这种大背景下，从1978年10月下旬开始，专门组成了由陶希晋同志领导的刑法草案修订班子，在对刑法第33稿进行修订的基础上，先后拟出刑法典草案修订稿和修订二稿两个稿本[2]。尤其是1978年11月十一届三中全会关于民主法制思想的确立，对刑法典起草工作无疑起到了极为重要的指导和强有力的推动作用。1979年2月下旬，全国人大常委会法制委员会宣告成立。在主任彭真同志的主持下，从1979年3月中旬开始，对刑法立法工作抓紧进行。刑法典草案以第33稿为基础，结合新情况、新经验和新问题，征求了中央有关部门的意见，做了较大的修改。先后拟出3个稿本{2}。第二个稿本即第37稿于5月29日获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上进行审议，审议中又作了一些修改和补充，最终形成刑法典草案第38稿，并在第五届全国人大第二次会议上于7月1日下午4时05分获得一致通过。7月6日正式公布，并规定自1980年1月1日起施行。至此，中国1979年刑法典宣告诞生。这也是中华人民共和国成立近30年第一次有了刑法典。

（二）对1979年刑法典的局部修改补充

总体而言，1979年刑法典的确是一部保护人民、惩罚犯罪、维护社会秩序、保障改革开放和现代化建设的有力武器。但由于受当时历史条件、立法经验和立法指导思想的局限，这部刑法典无论在体系结构、规范内容，还是在立法技术上，都还存在一些问题和缺陷，加之改革开放逐步全面展开后社会发展和犯罪情况变化也给刑法立法提出了一系列问题，为此，自1981年至1997年刑法典通过前，全国人大常委会先后通过了25部单行刑法。国家立法机关还在107个非刑事法律中设置了数量可观的附属刑法规范。这些单行刑法和非刑事法律中的附属刑法规范，对1979年刑法典作了一系列的补充和修改。具体而言，主要是：

首先，在刑法总则中，增设了普遍管辖原则；有个别单行刑法文件采取了与1979年刑法典规定的从旧兼从轻原则不同的原则；增加了某些罪的单位犯罪主体的规定；对共同犯罪定罪和处罚原则作了一定的补充：规定身份犯与非身份犯共同犯某种犯罪时，按身份犯的犯罪性质定罪。在经济性、财产性共同犯罪中，对犯罪总数额负责的，不仅是犯罪集团的首要分子，还有其他情节严重的主犯；在罪数问题上，有些单行刑法明确规定某些情况要依照数罪并罚的规定处罚，从而排除了按一罪处理的可能；除了1979年刑法典规定的9个刑种外，还增设了剥夺勋章、奖章、荣誉称号和军衔作为新的刑罚种类；下放了部分死刑案件的核准权；在量刑制度上，不仅增加规定了从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚情节，对个别情节还增加了加重处罚的规定，同时，增设了战时缓刑制度{1}。

其次，关于刑法分则。在分则罪名上，1979年刑法典只有130个罪名，经过单行刑法和附属刑法的不断补充，至1997年刑法典通过之前，已增加到了263个罪名；在罪状上，对某些罪补充规定了概念、特征，使这些犯罪的构成要件更加明确、具体；在法定刑上，调整了不少罪的法定刑。其中，有些犯罪增设了死刑；某些犯罪规定了限额罚金或倍比罚金。此外，一些单行刑法和附属刑法规范，通过“比照”的立法方式，对1979年刑法典分则某些条文所规定的犯罪构成要件作了补充修改{1}。

（三）1997年刑法典的制定

我国立法机关酝酿准备刑法典本身的修改工作始于1982至1987年问。在这一时期，1979年刑法典和其后颁布的几部单行刑法经过几年的付诸实践，从司法实践中反馈回来不少属于刑法立法方面的问题；我国刑法学界经过几年的努力，在基本完成了刑法学体系建构的基础上，也开始关注我国刑事法制实践中出现的新情况和新问题；尤其是随着我国改革开放的逐步深入以及经济体制改革的进一步发展，在犯罪的惩治与防范方面出现不少新的现象，其中相当一些问题运用现有刑法立法难以解决或者难以妥善解决，从而为刑法修改及其研究提供了一定的根据和条件{4}。在此背景和条件下，国家立法工作机关开始注意对刑法的完善意见进行收集和整理，并将其中一些刊载在其工作研究简报上。司法部门还根据司法实践经验，针对其适用刑法过程中出现的问题及时地进行了总结。例如，1987年，最高人民检察院和最高人民法院分别在全国范围内向本系统征集了对刑法的修改补充意见{5}。刑法学界也开始关注刑法的修改工作，例如中国法学会刑法学研究会1986年和1987年两年的学术研讨会上，对刑法的修改均给予了较多的关注{4}。立法工作机关、司法部门和刑法学界的这些工作，为后来第七届全国人大常委会修改刑法的决策提供了重要的依据和资料。

1988年3月，第七届全国人大一次会议召开，刑法修改问题开始逐步在国家立法机关酝酿之中。立法工作机关随之开始了积极的调研和资料的准备工作，在邀约部分地区政法机关和法学界一些专家就刑法的修改问题进行座谈的基础上，1988年6月22日整理出了《政法机关和政法院校、法学研究单位的一些同志对修改刑法的意见》{4}。1988年7月，我国刑法的全面修改工作被正式列入国家立法机关的议事日程。按照《七届全国人大常委会工作要点》的部署和要求，全国人大常委会法工委刑法室根据刑法学界和司法部门针对完善刑法所提的建议，整理出了《关于修改刑法的初步设想（初稿）》，并于当年9月邀请有关专家学者就刑法的修改问题进行了专门讨论，在此基础上拟出了第一个刑法修改草案稿本{2}。此后，又数次邀请专家学者进行座谈讨论，组织数位中青年专家参加刑法的具体修改工作，先后拟订出了两个刑法修改草案稿本。

之后，由于受1989年“六·四”风波的影响，刑法的立法工作停了近两年{5}。1991年1月，按照党中央的要求和指示，全国人大常委会法制工作委员会开始重点准备修改反革命罪章。在广泛调查研究的基础上，立法工作机关起草了关于修改反革命罪的决定草案，准备提请当年3月召开的七届人大四次会议审议。但由于在一些问题上主要是修法时机上存在着不同意见，决定暂不提交此次会议。后来，苏联解体和东欧剧变使国际形势发生了急剧的变化，刑法修订工作也因此暂时停了下来{4}。

1992年党的十四大召开后，刑法的修改工作从1993年又开始进人全面的展开阶段。为此，全国人大常委会成立了专门班子。1993年12月全国人大常委会法工委并刑法室委托中国人民大学法学院刑法专业负责刑法典总则的起草。在接受该项委托任务后，中国人民大学法学院刑法专业成立了由高铭暄教授主持并由数位专家学者参加的刑法总则修改小组，至1994年9月该小组写出了1个《中华人民共和国刑法（总则）大纲》和4个稿本{2}。与此同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等中央政法领导机关分别就刑法修改问题展开积极的调研和较为系统的研讨，并提出修改的研究意见。全国人大常委会法工委在这些基础上，经过研究，于1995年8月8日拟出《刑法总则修改稿》{2}和作为刑法典分则修改稿基础的《刑法分则条文汇集》{2}。

1996年4月以后，全国人大常委会法工委加快了刑法修订的研拟步伐。同年6月，在以往广泛征求中央政法机关和有关专家意见的基础上，全国人大常委会法工委拟出了修订草案的草稿。经过多次反复研讨取舍，修改出《中华人民共和国刑法修订草案（征求意见稿）》，并于同年10月初在全国范围内印发给政法等有关机关和一些法律院校征求意见。同年11月，全国人大常委会法工委主要负责人携刑法修订草案参加当年在四川乐山召开的中国法学会刑法学研究会的学术研讨年会，广泛听取全国范围内刑法专家的意见。同年11月11日至22日，全国人大常委会法工委还在北京召开了由中央政法机关和其他相关部门、15个省、自治区、直辖市人大和地方公检法部门及法律专家学者等近150人参加的刑法修订工作大型座谈会{4}。经过国家立法工作机关、司法部门和专家学者的共同努力，终于拟出了一部较为成熟的刑法修订草案，并于同年12月和1997年2月两次提交全国人大常委会审议。根据审议提出的修改意见，全国人大常委会法工委对刑法修订草案又进行了认真的修改，并多次召开会议听取各方面的意见，从而形成了更加成熟的刑法修订草案。

1997年3月，第八届全国人民代表大会第五次会议对刑法进行审议。根据代表们提出的修订意见，会议对刑法草案作必要的修改。同年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议表决通过《中华人民共和国刑法》，并于同日以第83号国家主席令予以公布，同时规定这部新的刑法典于1997年10月1日起施行。至此，历时15年的刑法典修订酝酿和研拟工作圆满结束。

（四）1997年刑法典之后的立法发展

1．对1997年刑法典的局部修改补充

自1997年刑法典颁布以来十余年间，全国人大常委会通过单行刑法和刑法修正案的形式对刑法典分则作了八次重要的立法修改补充：1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》；2000年12月28日第九届全国人大常委会第十九次会议通过了《关于维护互联网安全的决定》；2001年8月31日第九届全国人大常委会第二十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（二）》；2001年12月29日第九届全国人大常委会第二十五次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（三）》；2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（四）》；2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（五）》；2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过了第93条第2款的解释》，2001年8月31日的《关于第228条、第342条、第410条的解释》、2002年4月28日《关于第294条第1款的解释》、2002年4月28日《关于第384条第1款的解释》、2002年8月29日《关于第313条的解释》、2002年12月28日《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》、2004年12月29日《关于有关信用卡规定的解释》、2005年12月29日《关于有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》以及2005年12月29日《关于有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》。我国的刑法立法也由此形成了以1997年刑法典和刑法修正案为主体，以单行刑法和刑法立法解释为补充的立法格局{1}。

这些刑法立法解释文件涉及的内容有：（1）基层组织人员在何种情况下才属于刑法典第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；（2）有关土地资源犯罪法条中“违反土地管理法规”和“非法批准征用、占用土地”含义的界定；（3）黑社会性质组织的界定；（4）挪用公款归个人使用的理解；（5）拒不执行判决、裁定罪有关用语以及构成共犯和牵连犯情形的明确；（6）渎职罪主体范围的明确；（7）信用卡的界定；（8）出口退税、抵扣税款的其他发票范围的明确；（9）具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石是否属于文物的解释，等等。

二、改革开放三十年我国刑法立法的成就

刑法改革既是社会客观物质生活条件的呼唤和要求，也是建设社会主义法治国家的需要。经过30年来的改革开放，我国的刑事法制改革取得了有目共睹的辉煌成就。举其要者，这些成就可以归纳为如下五个方面：

（一）颁行新中国成立以来第一部刑法典

1979年刑法典作为新中国成立以来第一部刑法典，它的颁布施行，是我国政治生活中一件值得庆贺的大事。它结束了新中国成立近30年来没有颁行刑法典的历史，它与同期颁布的1979年刑事诉讼法典结合起来，标志着我国刑事法治的基本具备，从而成为我国在加强社会主义法制方面迈出的非常重要的一步。在这部刑法典施行当月的一次讲话中，邓小平同志曾满怀欣喜、感慨万千地说：“在建国以来的二十九年中，我们连一个刑法都没有，过去反反复复搞了多少次，三十几稿，但是毕竟没有拿出来。现在刑法和刑事诉讼法都通过和公布了，开始实行了。全国人民都看到了严格实行社会主义法制的希望。这不是一件小事情啊！”{6}

诚如此言。而且不仅如此，纵观此后我国刑法立法发展的历程，可以说，这部刑法典还基本上确立了我国刑法立法演进的框架，为以后我国刑法的进一步发展完善奠定了基础。

从刑法总则看，我国1997年刑法典总则共分五章，除了第一章的章名略有改变、第二章第四节单位犯罪和第四章第三节立功为新增的外，其余的章节与1979年刑法典总则没有太大区别。从微观上看，我国现行刑法有许多规定直接来源于1979年刑法典。例如，犯罪概念、故意犯罪、过失犯罪、犯罪预备及刑事责任、犯罪未遂及其刑事责任、共同犯罪的概念及共犯人的分类、刑罚体系、数罪并罚等等。我国现行刑法典还有一些规定虽然并非直接源于1979年刑法典，但却是在后者立法的基础上修改而成的。

从刑法典分则看，1979年刑法典所采用的同类客体分类法为现行刑法典所采纳，而且对照两部刑法典的分则体系，不难发现，现行刑法典分则体系基本上是在1979年刑法典的基础上主要通过进一步细化某类犯罪同类客体的方式建构起来的。从立法的内部观察，1997年刑法典中规定的许多犯罪均直接来源于1979年刑法典。例如，关于危害公共安全罪章、侵犯人身权利和民利罪章、侵犯财产罪章中的许多犯罪。也有一些犯罪是在1979年刑法典的基础上修改而来的，如危害国家安全罪章中的一些犯罪等等。

可见，无论是从刑法典体系上看，还是从微观上考察，1979年刑法典都是我国现行刑法典的立法基础。可以说，1979年刑法典当之无愧地是新中国刑事法治现代化进程中一个具有奠基性意义的里程碑。

（二）保障人权的观念逐步确立

由保护利益的广泛性、重要性和违法制裁的特殊严厉性特点所决定，在刑法中，贯彻并弘扬人权保障之理念具有特别重要的意义。而且，从当代法治发达国家的立法实践看，都非常重视刑法人权保障机能的发挥。故可以说，人权保障是当代刑法的鲜明主题之一。

追踪新中国刑法立法发展演变的历史轨迹，不难发现，这其实也是一个人权的观念渐受尊重，并在我国的立法实践中逐步予以体现的过程。毋庸讳言，虽然1979年刑法奠定了我国刑事法治的基础，在法治现代化的进程当中居于重要的地位，但在公民的权利保障方面，这部刑法的一些规定还表现出一定程度的局限性和滞后性，有些规范如类推制度、有条件从新的时间效力原则，其背后的指导思想即与人权保障的基本要求相去甚远。为了改变这种状况，国家立法机关立足于保障人权的时代要求，经过10年的不断努力和反复研拟，对刑法立法进行了一系列重大的改革和完善。主要体现在如下方面：

1．现行刑法典废除了长期以来备受诟病的有罪类推制度，重申了从旧兼从轻的时间效力原则，分解了“口袋罪”，增强了刑法规范的明确性和可操作性，确立了以人权保障为价值底蕴的罪刑法定原则。这些制度设计，对于刑法规范预测和评价功能的发挥和实现，进而促进对公民基本权利的保障，具有特别重要的意义。

2．现行刑法典确立了适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则，完善了未成年人负刑事责任范围的规定，在分则中依照保障人权的法治理念之要求设置了反对和禁止酷刑的罪刑条款等，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的合法权益。

3．对被害人权益的保护是人权保障的一个非常重要的方面，我国现行刑法有许多规定都体现了这方面的基本要求，例如，刑法强化了正当防卫制度；为了防止司法舞弊，设置了追诉时效延长制度；在刑法典分则中，通过设置特定的犯罪，来保护未成年人和妇女的合法权益；在刑法典中，通过授权变通或补充规定的条款以及具体犯罪的规定，体现对少数民族公民合理的特殊处遇。

总之，随着改革开放30年来的社会发展，我们已经逐步扭转了刑法立法重社会保护而轻人权保障的观念，人权保障的精神在我国刑法立法和刑事司法领域逐步得到重视并将不断得到弘扬，充分彰显了我国人权法律保障机制的日趋完备和社会文明的不断进步。

（三）刑罚制度改革逐渐与国际化趋势相协调

纵观长达数千年的世界刑罚演进史，可以发现刑罚之演进的明显特征是趋向于轻缓化和人道化。在立法上的表现是：死刑的适用愈来愈受到严格的限制，不再适用死刑或者废止死刑的国家和地区越来越多；重视罚金和资格刑的适用，以提高刑罚的针对性和适应性；受新的刑罚机能观的影响，奠基于人身危险性理论之上的缓刑、假释制度应运而生，并逐渐得到广泛适用。以上的刑法立法改革现象自上世纪50、60年代以来，越来越呈现出国际化的趋势。

我国的刑罚制度改革在一定程度上顺应了刑罚发展的国际化潮流和趋势：

首先是我国刑罚种类的有关规定。（1）关于管制刑的存废问题，在全面修订刑法典的过程当中，存在着激烈的争论[3]，我国立法机关经过研究，坚决地保留管制刑，完善和严格其执行制度，并在分则中显著地扩大了其适用范围，从而顺应了世界刑罚向开放性、人道化发展的潮流。（2）努力严格限制死刑的适用。虽然我国1979年刑法典之后的局部修改补充显著地扩张了死刑的适用范围，但在全面修订刑法典时，我国立法机关在现阶段社会治安形势还比较严峻、自上而下倚重死刑的观念还较为普遍因而还无法大幅度减少死刑的情况下，还是进行了严格限制和削减死刑的有目共睹的积极努力。尤其是，自2007年1月1日起，在近30年间一直下放至各高级人民法院行使的部分死刑案件的核准权被收归最高人民法院统一行使，就更彰显了我国严格限制、减少死刑适用的决心和信心。（3）扩大罚金刑的适用范围。我国1979年刑法典规定可以适用罚金的犯罪共有20条，不足刑法分则条文总数1/5，而且绝大多数属贪财图利和与财产有关的犯罪。随后通过的一系列单行刑法虽然对罚金的适用范围有所扩大，但也仅有54个条文规定有罚金刑。然而，在现行刑法典中，国家立法机关针对修法过程中主张扩张罚金适用范围的呼声作了积极的回应，设置有罚金的条文多达148条，约占刑法典分则条文总数的1/2，超出1979年刑法典7倍之多{7}。

其次，关于刑罚的裁量和执行制度。我国现行刑法典在1979年刑法典的基础上增补完善了以刑罚个别化为价值目标、人身危险性论为理论基础的立功、自首、减刑和假释等制度，这也与当今世界法治发达国家普遍重视刑罚特殊预防功能发挥的国际趋势相协调。

（四）刑法修正案成为主要的修法模式

究竟应该采取何种方式完善刑法立法？对此，我们经历了一个不断研究、不断探索的过程。1979年刑法典颁行之后，为了体现立法适应性的要求，我国立法机关采取了形式上独立于刑法典而内容上又是专门规定犯罪、刑事责任的单行刑法和在大量的行政法律和经济法律等非刑事法律中附设刑事责任条款即附属刑法规范两种模式，来修改和补充刑法立法。其中，单行刑法的修法模式一直延续到1997年刑法典颁行以后。直到我国立法机关通过第一个刑法修正案，才结束了长期以来单行刑法作为主要修法模式一统我国刑法立法实践的局面，而主要表现为刑法修正案的修法模式。

其实，刑法修法模式的取舍，是对各种模式之利弊斟酌取舍的结果。单行刑法模式虽然具有简便快捷、针对性强的优点，但却容易对刑法典的统一性、完备性、稳定性和常态法治造成严重冲击；附属刑法模式虽然有利于实现刑法典相对稳定性的要求，但由于附属刑法规范不具有刑法典的形式，其中的刑事责任条款的威慑力容易被社会所忽视，故不利于发挥刑法的一般预防作用。相对而言，刑法修正案的修法模式则具有明显突出的优点，主要表现在：（1）刑法修正案是由全国人大常委会通过立法修改程序对刑法典进行的局部修改补充，因而具有灵活、及时、针对性强、立法程序相对简便的特点。当然，这也是单行刑法方式所具有的特点。（2）刑法修正案在创制、通过的形式上类似于单行刑法，但在实质上又不同于单行刑法。在与刑法典的关系上，刑法修正案是对刑法典原有条文的修改、补充、替换或者在刑法典中增补新的条文，这样，它不但可以直接促成刑法典的改进，而且它并不能像单行刑法那样独立于刑法典而存在和被适用，它颁行后就要被纳入刑法典中而成为后者的组成部分，从而方便理解与适用。刑法修正案这种直接完善刑法典和便于理解与适用的优点，是单行刑法所不具备的。（3）刑法修正案不但直接被纳入了刑法典，而且其立法技术使其并不打乱刑法典的条文次序，从而有利于维护刑法典的完整性、连续性和稳定性，有利于刑事法治的统一和协调。这一重大优点也是单行刑法所不具备的{8}。

总之，刑法修正案既有单行刑法的优点，又有单行刑法所不具备的其他突出优点，同时又避免了单行刑法的严重弊端，因而是现代法治语境下局部修改完善刑法典比较理想的模式。故从一定意义上讲，刑法修正案这种修法模式的实行，标志着我国刑法立法方法日臻成熟，是立法技术的一大进步。

（五）刑法立法解释作为刑法的渊源开始受到重视

2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于刑法第九十三条第二款的解释》，这是我国通过的首个刑法立法解释，这个立法解释不但是以立法解释的形式解决了最高人民法院与最高人民检察院在司法适用中的一个重要的分歧问题，而且是国家立法机关弥补刑法立法技术不足、明确刑法规范含义的一种良好的模式，是国家刑事法治化所迈出的重要步伐{9}。后来，全国人大常委会又陆续通过了8个刑法解释文件，对刑法典有关条文的含义及其适用问题作了阐释。刑法立法解释是全国人大常委会依据我国宪法和立法法的有关规定对刑法立法规范的某些内容之含义所作的阐明。由于刑法立法总是相对概括、原则，刑法立法技术上也还难免存在一些问题，加之司法实践中最高人民法院、最高人民检察院这两个拥有司法解释权的最高司法机关也会发生对刑法法条理解上的分歧，这样，在刑事法治实践中就会不断产生由全国人大常委会解释刑法的需要，因而国家立法机关应当重视和充分运用刑法立法解释这种明确刑法规范之含义、促进刑事法治的方式{8}。

需要附带说明的是，据说是由于司法实践的需要，全国人大常委会法制工作委员会在1997年刑法典前后都曾就刑法的理解适用问题与中央有关政法机关联合或单独作出过关于刑法的某些解释[4]。对此，有的认为是立法解释文件，有的认为不是。我们认为，按照我国宪法和立法法的规定，只有作为国家立法机关的全国人大常委会才有权解释法律；而全国人大常委会法制工作委员会是全国人大常委会的工作机构和法律起草部门，它并没有解释法律的权力。而有多家非立法机关参与的解释当然更不是立法解释，而且即便是全国人大常委会法制工作委员会独家所作的解释也不是立法解释，它只能被看作是国家立法工作机关关于立法的工作性解释性意见，这种意见可以为司法机关所参考，但却不像立法解释文件那样具有法律效力。此外，作为国家立法工作机关的全国人大常委会法制工作委员会，由于其性质和职权所限，作出这种解释性意见也应当非常慎重，一般不宜出台此种解释意见，以免引起理解与适用上的歧义，并有碍法治的统一性。

三、我国刑法立法发展的前瞻

如前所述，我国改革开放30年以来刑法立法的发展和改革可谓成就辉煌，但这些成就的取得并不意味着我国刑法立法可以终结改革和发展的道路，而是需要在新的社会发展时期和更高的法治水准上，进一步推动刑法立法改革，提出新的更大力度的刑法改革的任务。我们认为，我国未来刑法立法的发展，尤其需要着重研究和解决以下三个方面的问题：

（一）关于刑法改革的方向

刑法改革的方向决定于刑法改革的宗旨。我国刑法改革的宗旨，是为了实现刑事法治的科学化和现代化，以维护与促进社会的和谐发展和不断进步。当今中国确立了建设社会主义和谐社会的基本国策，社会主义和谐社会的构建是一项关涉政治、经济、法治、文化、社会生活诸多方面的系统工程，而和谐的刑事法治之构建是其中不可或缺的重要方面；放眼今日全球，人权保障为国际社会和各国极为重视，也是现代刑事法治的鲜明主题，中国也确立了“国家尊重和保障人权”的原则并认识到了刑事法治中人权保障的重要意义；为了促进和谐社会建设和人权保障事业，国家政治决策层提出要在刑事法治领域确立和贯彻宽严相济的基本刑事政策，这一政策对于理性地惩治防范犯罪，实现刑事法治的科学化和现代化，具有特别重要的意义。故此，我们认为，现阶段我国刑法的改革，应当以有助于构建和谐社会和强化人权保障、有助于贯彻宽严相济的基本刑事政策为发展方向。凡有悖于、有碍于这个发展大方向的，均应予以坚决纠正或者断然摈弃。

（二）关于刑法改革的重点

刑法与时俱进的应有发展涉及方方面面，许多是内容与技术的改进，一些重要问题的重大改变才称得上是改革。刑法发展当然要兼顾改革与改进，但涉及重点问题的改革无疑是需要着重抓好的。那么，我国现阶段的刑法之立法改革涉及哪些方面的重要问题？举其要者：（1）死刑制度的改革问题。首先是死刑罪名的大幅度削减，尤其是经济犯罪、职务犯罪和其他非暴力犯罪死刑的废止问题；其次是严重暴力犯罪、犯罪等死刑适用“大户”罪名的死刑立法限制问题；再次是与限制、减少死刑相配套的刑罚制度的改革和完善问题；最后是立法上分阶段逐步全面废止死刑的问题。（2）人权保障方面的刑法改革问题。上述的死刑制度改革当然也是人权保障问题的重要方面，但除此之外，旨在强化人权保障的刑法改革之重要问题还有若干，诸如未成年人犯罪之特殊处遇应在刑法总则中设立专章的问题，保安处分制度尤其是劳动教养制度应纳入刑法予以整合重构的问题，社区矫正制度立法化的问题，以及合理调整刑法典分则体系结构以突出对公民基本权利的保护问题等等。（3）应对时展和犯罪新型化、全球化的挑战，及时而合理地增设新型犯罪和国际犯罪的种类，并在刑法中切实贯彻联合国刑事法治的基本准则。

（三）关于刑法改革的方式

关于我国今后刑法立法改革发展的方式，我们提出以下几点认识和建言：（1）今后我国刑法的局部修改、补充和完善主要应限于刑法修正案和刑法立法解释两种方式，而摈弃单行刑法的方式，附属刑法也宜限于呼应刑法典或刑法修正案的方式。但要严格区分和准确运用刑法修正案与刑法立法解释；还要认真贯彻刑法基本原则和基本原理对这两种方式的要求，提高其内容的科学性和语言的准确性、明确性；并且要注意改变以往的刑法修正案仅关注刑法分则规范的局面，根据需要创制刑法总则方面的刑法修正案，以促进刑法基本规则和制度的发展完善。（2）国家立法机关要适时地进行刑法典的编纂工作，吸纳已颁行的刑法修正案，并将刑法立法解释文件编附在相应条文之后，以方便刑法的适用、研究和宣传。（3）在适当的时机，国家立法机关还可以考虑将对刑法典集中而系统、全面的修改提上立法工作的日程，以修订出更加科学、完备因而具有更长久的适应性的刑法典。

结语

刑法的改革完善决非可以一蹴而就，而是一个与时代共进的不断发展过程；刑法学者对于刑法改革完善的追求和贡献也应当是坚持不懈的。我们期待，在全球化背景的视野下，随着我国改革开放的逐步深入和推进，社会的全面发展进步，我国的刑法立法必将会在扬弃本民族刑法文化传统，兼收并蓄外国刑法先进合理的文明成果的基础上，朝着更为科学、文明和人道的方向发展。

【注释】

[1]这5个组织法是：《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》。

[2]即刑法典草案第34和35稿。参见高铭喧、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上册）。中国人民公安大学出版社1998年版。第365—434页。

[3]一种观点认为，多年来随着经济的发展带来了流动人口的增加，加之其他种种不利的因素，管制刑执行起来很困难。实践中法院判处管制刑的已很少，故应当予以废除。另一种观点则认为，管制刑是开放性、人道性的刑罚方法，它具有其他刑罚方法所无法取代的优越性，而且符合世界刑罚开放性发展的基本趋势。因而管制刑应当予以保留并完善其执行制度。参见赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》。载《法学研究》1996年第5期。

[4]这类解释在1997刑法典之前有全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部《关于正在服刑的罪犯和被羁押的人的选举权问题的联合通知》（1984年3月24日）；全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于劳教工作干警适用刑法关于司法工作人员规定的通知》（1986年7月10日）；1997刑法典颁行之后有：全国人大常委会法制工作委员会《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账薄、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意见》（2002年1月14日）；全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（2002年7月24日）。

【参考文献】

{1}高铭喧，赵秉志．中国刑法立法之演进（M）．法律出版社，2007．39—40，45—51，51—52，108．{2}高铭喧，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览（M）．中国人民公安大学出版社。1998．252—281，337—365，435—490，496—524．829—903，2877—2961，1055—1070，1070—1127。

{3}高铭暄．中华人民共和国刑法的孕育和诞生（M）．法律出版社，1981．3．

{4}赵秉志．新刑法典的创制（M）．法律出版社，1997．7，7，8，1—13，18．

{5}赵秉志．刑法改革问题研究（M）．中国法制出版社，1996．43，110．

{6}邓小平文选·第2卷（M）．人民出版社，1994．243．