中国"入世"前后，立法、司法、行政机关乃至许多企业都忙很了一阵，有的还会再忙相当一段时期，以修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章乃至司法解释等等，企业则不断研究着对策。法学研究与"入世"似乎还没有这样直接的关系。不过"入世"对法学研究（尤其是对民商事法学研究）的影响的长度及深度，可能将超过上述国家机关与企业。因为法学研究不能停留在了解和解释修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章及司法解释上，这仅仅是第一层面的东西。而中国知识产权的几部主要法律都在"入世"前夕作了较大修改，目的正是解决这第一层面的问题。本文也就从这里说起吧。 一、世界贸易组织中的知识产权制度 商品贸易、服务贸易与知识产权保护是世界贸易组织的三根支柱。商品贸易指的是有形货物买卖，对此大家比较熟悉。服务贸易在世贸组织的协议里，指四种情况： （1）跨境提供（例如电信服务、网络服务）；（2）人员流动（例如劳务输出）； （3）出国消费（例如旅游服务）； （4）商业到位（例如外国银行到中国建点所提供的金融服务）。1 从两个方面看，可以是说"知识产权保护"在今天是世界贸易组织的三根支柱中起最重要作用的。 第一，在商品贸易与服务贸易两项内容中，实际上也充满了知识产权保护问题。 就商品贸易而言，一切来自合法渠道的商品，都有自身商标的保护问题。商品的包装、装潢设计、促销商品的广告（包括广告画、广告词、广告影视等）都有版权保护问题。销售渠道较畅通的新商品，一般都有专利或商业秘密的含量作支撑。来自非法渠道的商品则大都有假冒商标及盗版等问题。在服务贸易中，服务商标的保护及为提供服务所作广告的版权问题，与商品贸易是相同的。不同的是：在跨境服务中，特别是在计算机网络服务中，一个企业在本国作广告，可能侵害外国企业在外国享有的商标权。因为网络的特点是跨国界传播。商标权的特点却是地域性。版权及专利领域也会出现类似的纠纷。这种特别的侵权纠纷，在有形货物买卖中是不可能出现的。 第二，从世界正在向知识经济发展的方向看，知识产权保护的作用也应当是居首位的。 发达国家在20世纪末之前的一、二百年中，以其传统民事法律中物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八、九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家（如新加坡、菲律宾、印度等等），在民事立法领域，逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。原因是：在知识经济中，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点的必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家，已经意识到在当代，仍旧靠"出大力、流大汗"，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累（其中主要指"自主知识产权"的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。 美国从1996年开始，版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等等）的产品出口额，已经超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等等）的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入"知识经济"发展时期的重要标志2。我国从2000年起，信息产业已经成为第一支柱产业3。 世贸组织要求它的成员国必须保护的知识产权有七项：版权、商标、发明专利、外观设计、地理标记、半导体集成电路设计、商业秘密4。其中的外观设计已经包含在我国《专利法》中了；地理标记已经包含在修改后的《商标法》中；商业秘密保护则在反不正当竞争法中；半导体集成电路设计的保护，2001年在我国入世前已经颁布了行政法规。 二、我国为"入世"对知识产权法作的改进以及仍旧存在的不足 从我国的立法来讲，针对"入世"，要考虑通过立法与修法使我们的知识产权制度与世贸组织的知识产权协议（即TRIPS协议）不冲突。要做到这一点，我们只要满足知识产权协议的"最低要求"，就可以了。在入世前的几部知识产权单行法的修订中，仅仅商标法是主要为入世而修订的。 在过去，中国已有的各知识产权单行法，与世贸组织的差距最大的，应属商标法。这一问题已经随"入 世"前的商标法修订而基本解决。 "入世"后，更广泛的商品跨国流通与服务的市场准入，是双向的。故中国企业进一步了解商标、了解商标法，制定正确的商标战略，对于在国内外增强自己的竞争力，不断发展自己，就非常重要了。 对于可以获得注册、从而享有商标权的标识，法律要求其具有"识别性"。如果用"牛奶"作为袋装奶商品的商标，消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开，这就叫没有识别性。而只有用"三元"、"蒙牛"、"帕玛拉特"等等这些具有识别性的标识，才能把来自不同厂家的相同商品区分开，这正是商标的主要功能。 在我国颁布了几部知识产权法之后的相当长时间里，许多人对商标的重视程度，远远低于其他知识产权。在理论上，有的人认为商标只有标示性作用，似乎不是什么知识产权。在实践中，有的人认为创名牌，只是高新技术产业的事，初级产品（诸如矿沙、粮食等等）的经营根本用不着商标。实际上，一个商标，从权利人选择标识起，就不断有创作性的智力劳动投入。其后商标信誉的不断提高，也主要靠经营者的营销方法及为提高质量与更新产品而投入的技术含量等等，这些都是创作性劳动成果。发达国家的初级产品，几乎无例外地都带有商标在市场上出现。因为他们都明白：在经营着有形货物的同时自己的无形财产--商标权也会不断增值。一旦自己的有形货物全部丧失（例如遇到海损、遇到天灾等不可抗力、遇到金融危机等商业风险），至少自己的商标仍有价值。世贸组织的知识产权协议第21条规定商标可以离开企业的经营做有价转让，正是国际条约对商标离开"标识"功能仍旧有价值的肯定。有认曾认为，如果一个企业倒闭了，它的商标就会一钱不值。实际上，企业倒闭后，商标还相当值钱的例子很多。例如1998年3月，广州照相机厂倒闭，评估公司给该厂的"珠江"商标估了4千元人民币，许多人还认为估高了，而在当月的拍卖会上，这一商标卖出了39.5万元 5！1999年11月，上海景福针织厂破产后，原该厂的"飞马商标"，则拍卖出310万元 6！很明显，企业多年靠智力劳动投入到商标中的信誉，决不会因一时经营失误（或因其他未可预料的事故）、企业倒闭而立即完全丧失。可见，提高我国经营者（尤其是大量初级产品的经营者）的商标意识，对发展我国经济是非常重要的。 这次《商标法》修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研究。 "地理标志"保护的增加 7 这种保护过去于中国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它"是什么"。 "地理标志"是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称"原产地标志"。它指的是这样的地名：有关的商品或服务所具有的特点、质量或声誉与该地的自然环境或人文环境有密不可分的联系。8 世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的"财产权"。设想黑龙江某厂产的啤酒，如果加注"青岛啤酒"的标签，将会给该厂带来多大的本不应得到的利润！协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标使用的。但如果在使用中产生了"第二含义"并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的"茅台"酒、"泸州"老窖，等等，均属于这种善意而又不致于引起混淆的"原产地名称"型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的"瓦尔司"（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。 世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是"地理标志"。它可能包含国名（例如"法国白葡萄酒"）、也可能包含一国之内的地区名（例如"新疆库尔勒香梨"），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如"景德镇瓷器"）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个"来源"，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的"地理标志"。这种标志与一般的商品"制造国"落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同。制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上"新加坡制造"字样。这并不是应予保护的"地理标志"。过去我国有的行政部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把"Made in China"当作了"地理标志"。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（ 产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。"地理标志"有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。 2001年《商标法》修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了"原产地"标志，随后的条文中却使用了"地理标志"。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个内容的（注意：《著作权法》对于"版权"与"著作权"系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。 在美国等一大批国家，地理标志是通过"证明商标"或（和）集体商标的形式去保护的。我国目前对此仅采用了证明商标形式。 地理标志有可能成为我国知识产权中的"长项"之一，而不象专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的"短项"。所以如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中"扬长避短"，是有关企业可以研究的一个问题。 "驰名商标"保护的增加9 早在我国1985年参加的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。 在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标"近似"的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的"三菱"商标与德国的"奔驰"商标相近似。主要因为"奔驰"是驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的"佳能"（Cannon）"彪马"(Puma)等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。 我国过去行政规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关"依法行政"，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而，有助于鼓励我国企业的"名牌战略"。 对"在先权"保护的突出10 世贸组织的知识产权协议在第16条1款中，把"不得损害已有的在先权"，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。 在协议没有明确包括哪些权利可以对抗注册商标的"在先权"。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利： （1）已经受保护的厂商名称权（亦称"商号权"）； （2）已经受保护的工业品外观设计专有权； （3）版权； （4）已受保护的地理标志权； （5）姓名权； （6）肖像权； （7）商品化权； 中国商标法实施细则在1993年修改之后，已经把"在先权"这一概念引入了当时该细则第25条之中，但（除了应当细化之外）与Trips 的差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的"主观状态"。如果行为人不是"以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的"，那么任何在先权人就都无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。Trips协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。 在2001年的《商标法》修正案中，两处分别规定了对在先权的保护，同时删除了把行为人的主观条件作为认定是否侵害在先权的前提。这与2000年同属工业产权领域《专利法》修正案中对在先权的保护相对应了，同时也符合了世贸组织的要求。 禁止"反向假冒"－－唯一与WTO的要求无关的修正11 商标假冒未经许可而以他人商标来标示自己的商品或服务，是一般称的"商标假冒"。这种行为应予禁止，是没有争议的。 而倒过来，未经许可而撤 、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认，是否违法 ，是否应予禁止，是否侵害注册商标人的利益? 在 过去，还缺少明文规定。 1997年4月9日， 国家工商局认定了第二批23个商标为"驰名商标"。位居序号第1的，是天津油漆厂的"灯塔"商标。这一商标被认定为驰名，将有着比人们在一般情况下能认识到的更深一层的意义 。原因是大多数商标在创名牌的过程中以及驰名之后，均会有非法嗜利之徒跟踪假冒。这种假冒活动又一般仅限于把驰名商标非法用在假冒者自己的产品上。而"灯塔"之出名，则不仅有人针对它从事这种常见的假冒，而且(主要在灯塔产品出口之后)专有人针对它从事"反向假冒"，即撤换掉"灯塔"商标，附加上假冒者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品 ，为假冒者去"创牌子"。 在市场经济中， 在真诚的现代生产、经营者向市场推出其商品时，他们实际出于两个目的。一是切近的，即 尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的"牌子"(包括商标、商号等等)，不断提高 市场信誉，以便既能尽快获得利润，又能得到可靠的、不断增长的利润。否定"反向假冒" 构成对他人商标的侵害，主要是只看到(或只承认)现代真诚经营者的第一个目的。所以，他们认为：别人只要付钱，商品拿到手之后，怎样改换成他的商标再卖，与原经营者就毫无关系了。这种看法在理论上是错误的，在实践中是有害的。其理论上的错误是不承认商标与其 标示的商品或服务的全方位的内在与外在联系及否认商标中的知识产权因素。这在前面已重点 分析过了。该看法也混淆了"专购再销"行为与反向假冒的区别。下面再进一步分析这种看 法在实践中的危害及其与国际商标保护制度发展方向的相背。 目前我国在国际市场上得到 消费者公认的驰名(名牌)商标数量很少，这对我国在国际市场上的竞争地位是不利的。许多企业已经意识到这一点，正加强本企业在国内、国际市场创名牌的各项措施。我国的立法、执法机关也已意识到这一点。从国家工商局到人民法院，都已加强了对驰名商标保护的研究与实际保护。但发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚、得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。 从国外商标保护的情况看，依法禁止这种反向假 冒行为，也是国际惯例。美国商标法第1125条及其法院执法实践，明白无误地将上述反 向假冒，视同侵犯商标权。法国知识产权法典则在第713-2条中，明确规定：注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商 品上的商标标识。希腊1994年《商标法》第18条、第26条的规定，与法国完全相同。澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。香港地区的商标法例也有相同 的规定。意大利1992年商标法第11、12条规定：任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的 注册商标。葡萄牙1995年工业产权法第264条也有相同规定，并对反向假冒者处以刑罚。可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。 如果有人认为禁止反向假冒仅仅是保护水平较 高的发达国家或地区的商标法所特有的内容，那他们就又错了。发展中国家较成熟的商标法 ，也有与法国等同完全相同的规定。例如：1996年的巴西《工业产权法》"商标"篇第189 条规定：凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为，"均构成对注册商标 权的侵犯"。又如，肯尼亚1994年《商标法》第58条C项，也是禁止反向假冒的规定。而发展中国家禁止反向假冒最典型的法律，应属2000年9月《安第斯条约组织》的工业产权协议（即486号决定）。该协议在第154条（b）款使用了与法国知识产权法典一样明确的表达、与美国商标法一样详细的规定，指出反向假冒构成对注册商标权的侵犯。 联合国世界知识产权组织1988年曾出版过一部 "Introduction to Intellectual Property"。 在当时的"商标权权利范围"一节中，尚不涉及"反向假冒"问题。1997年该组织重新编辑 出版该书时，则在解释"注册商标所产生的权利"时，明文写出了"消除注册商标权人合法 附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售"的行为，同样属于"侵犯商标权"。这见于 该书(英文本)第205页。世界知识产权组织的论述在这方面总的讲与法国《知识产权法典》7 13-2条一致。所不同的是：法国法律把"禁 止他人未经许可使用商标权人的商标放在第一 位，而把"禁止他人未经许可改动或撤换"商标权人的商标放在第二位。世界知识产权组织 则把后者放在第一位，认为这是商标权人"积极权利"中的一项内容，而禁止他人使用则是其"消极权利"中的一项内容。 可见，就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲 ，也无异议地认为"未经许可而使用他人注册商标"与"未经许可而中断他人合法使用自己 的注册商标"，都同样属于违法使用。 在中国，过去商标法中无明文禁止"反向假冒"。而初入市场经济的我国，未经许可而改、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认的行为又比较严重。为有利社会主义市场经济的健康发展，这次在《商标法》第五十二条中明文增加这种许多国家及国际条约都有的禁止性规定，是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整，另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。 程序法方面的完善12 与2000年《专利法》修正案一样，商标的"确权"之权，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中国的商示制度进一步走向人们期望的"法制"与"法治"。这对增强人们对知识产权保护制度的信心，是十分重要的。 此外，法定赔偿制度的确定；将"不知"并且不能推断其"知"（即以是否能说明"提供者"）改为与赔偿责任相联系、而不再与侵权认定相联系等等，都有利于制止侵权和保护商标权人。《专利法》修改时被"忽略"的诉前证据保全制度、与《专利法》的修改时已经注意到的诉前禁令制度等等的增加，不仅有利于保护商标权人，而且对日后进一步完善我国的《民事诉讼法》也是一个贡献。 其他修改 商标权主体中明文增加"自然人"，反映了我国市场经济的发展。 将"不得作为商标使用"的条文与"不得注册"的条文分立，在商标的合法构成中增加立体商标、乃至将原有行文的"商标不得使用"哪些标志改为哪些标志不能"作为商标使用"等等这些看上去似无大异的增、改，都更进一步符合我国的商标管理实践、进一步符合国际惯例了。 其他诸如对人某些行为的明文禁止等等内容，也都是修改后的《商标法》中应当被注意到的新内容。 当然，由于这一次修改《商标法》，着眼点主要在于与世贸组织的差距上，故除此之外的问题，人们则关心得不多，也研究得不多。例如，除中国（包括台湾地区）的商标法仅仅保护到"商标专用权"，其他国家或地区性国际组织的商标法，均是保护到"商标权"或"排他权"。我国（及台湾地区）的商标法正式英译本中，均是"Exclusive Right to Use"（专用权），其他国家则是" Trademark Right"或"Exclusive Right"。无论作为完整权利的商标权，还是作为对世权同义语的"排他权"，都更接近完整的财产权或我国民法学者常用的"物权"，亦即所有权、用益权、质押权等等的总和。在使用英文的国际经济、法律交流的场合，将明显反映出只有我国在商标领域赋予注册人的权利是不完整的。而实际上，我国的商标注册人，也应享有这种更完整的财产权，才更接近"知识产权"（亦即"知识财产权"）的实质。不过，从这次修改商标法的过程看，我国从"商标专用权"到"商标权"，至少还有很长一段理论与实践上的路要走。 最后，无论在我国的市场经济实践中，还是在一些外国今天的商标法中，都能明显看到信息网络化的影响，例如实体法中商标与域名的协调及反协调，程序法中的无纸化申请之类。而这些在这次的修正案中均无踪迹；相反、历史的痕迹却仍旧不鲜。与同一次会上修改的《著作权法》相比，它在这方面也是略显逊色的。 在现阶段我们还无需追求发达国家的高保护水平。在"入世"之后，我们要考虑以可行的建议促使我国代表在多边谈判中不断增加有利于我国经济发展的内容。当然，立法机关通过立法先在国内开始自行保护属于我们长项的知识产权客体，也是一种积极的促进方式。多年来，亚非一批国家为争取把民间文学艺术的保护纳入国际公约，都是自己首先在国内法中开始保护的。 世贸组织在下一轮多边谈判中，发展中国家将力争讨论把"生物多品种"的保护与"传统知识"的保护纳入知识产权范围的问题，这应引起我们的关注。大量我国独有而外国没 有的动植物品种（包括濒临灭绝的动植物）的保护，就属于前者；我国的中医药及中医疗法的保护，我国几乎各地均有的民间文学艺术的保护等等，则属于后者。这些，应当说是我国的长项，不象专利、驰名商标等在国际上目前显然还是我国的短项。我们关注这些问题的目的，一是要争取把它们纳入知识产权国际保护的范围。二是一旦纳入之后，应考虑我们的立法如何立即跟上。这有利于我们在知识产权的国际保护中"扬长避短"，使我国在国际市场上的知识产权产品也有可能不断增加。 此外，在《商标法》修正案中已经提到一笔的地理标记保护，我感到还很不够。法国仅仅有几个与葡萄酒有关的地理标记，就知道要在国内法和国际公约中大作文章，不遗余力地强调对它们的保护。1985年我国参加了保护地理标记的《巴黎公约》之后，法国即要求我们在自产的葡萄酒上禁用"香槟"二字，因为它是法国葡萄酒的地理标记。而我国有大理石、莱阳梨、金华火腿等等数不清的世界知名的可保护的地理标记，我们的立法中却对此轻描淡写。意大利出产的许多石料及石制品、台湾地区花莲县的许多石制品，在国际市场上都叫"大理石"或大理石制品。我们要想入世后发挥我国地理标记在知识产权国际保护中的优势、禁止他人随便使用，首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位，加强对它们的保护力度。 千万不可一提起知识产权，就似乎我们统统是弱项；一讲知识产权保护，好象就只是保护了外国的东西；一谈到"入世"与修订知识产权法，就只想到那些世贸成员要求我们修改的内容。其实，我们首先应当考虑的是我们自己有哪些长项？我们是否保护了我们自己的权利？这一方面保护的力度够不够？ 程序法方面我们有了很大进步，同时也留有一些问题。 世贸组织的知识产权协议是第一个对知识产权程序法作出具体规定的国际条约。 在保护知识产权的程序上，我们还有些明显的欠缺。例如，诉讼前的证据保全，是世贸组织明文为保护知识产权的执法提出的要求。我国现行《民事诉讼法》中没有这项制度。这一类缺陷，与诉前禁止令一样，虽然在我国专利法及商标法、著作权法的入世前修改中，均已经从原则上增加了，但是把它作为民事诉讼中的一项完整制度，则差距还很大。例如，在依法下达了诉前禁止令后，如果诉讼中已经认定不构成侵权或者认定可以，那么解除禁止令的决定是否一定要等到最终判决时下达？如果可以在诉讼中下达，那么又依照什么法定程序？因为民事诉讼法中根本没有这项制度、新修订的知识产权法中则虽有诉前禁令的下达制度、却又缺少诉中解除禁止令的制度。就是说，我们为了入世而增加的有些内容，虽然为民事诉讼法的日后完善作出了贡献，但它们本身仍旧不是完整的。 在《著作权法》与《专利法》中，明显的不足主要是理论上的。《反不正当竞争法》中，与世界贸易组织知识产权协议的主要差距是在商业秘密的构成三要件上，我国增加了"实用性"这一第四要件，于是缩小了保护范围。这些须由另外的专门著述去讨论了。 由于对这三法进行修改（以及其他许多法律的修改），大都是因为"入世"谈判中其他成员提出我们的法律与世贸相关条文的明显差距（或者叫"不接轨"之处），以及因为我们自己发现了我们的法律与世贸相关条文的不接轨之处，所以我认为对应当深入下去的法学研究来说，这些只是第一层面的问题。 三、"入世"对法学研究提出的第二层面问题 有些重大的理论问题如果不解决就会影响到我们的立法，会影响到我们的司法实践。大家知道，大陆法系和英美法系这两个法系传统上有不同的理论、不同的法律制度，甚至法律用语也不同，这种差异在历史上一直延续了很久。但是从20世纪80年代之后，国际上出现了一种经济全球化的趋势，包括知识产权保护在内的商事法律制度也是如此。经济的全球化以及知识产权法律制度以及其他一些民商事法律制度的趋同化，已经使得英美法系和大陆法系中许多过去不相容的制度逐渐趋于一致。世界贸易组织的各个协议实际上就是这两个具有不同法律传统的法系相互融合而趋于一致的结果。在这种背景下，如果我们的研究仍旧盯在过去的大陆法系，特别是盯在也是从欧洲大陆法系国家舶来的我国台湾和日本法律，我们就会自己给自己造成一个误区，甚至停留在上世纪八十年代之前。我们加入WTO可以说给我国带来了一种全新的法律体系，我们作为立法者和司法者，我们的思想也应该有所更新。 这里仅商业秘密 为例作一些说明。大陆法系国家的立法过去把物权和债权分得很清楚，但两者有时是很难分清楚的，有时是可以相互替换的，有时则是会互相转化的。这在大陆法系的过去的法学理论中是完全不能接受的，但是现在则已经接受，原因是TRIPS协议已经把它们融合起来了。上世纪八十年代初，德国一位律师在其著作中将商业秘密定义为不属于知识产权的技术秘密，即把它从知识产权排除出去了。当时的美国有些州也有类似的看法，认为商业秘密只是合同法或侵权法（也就是大陆法系中的债权法）规范的内容。依据这些法产生的权利只是一种对人权，只对某一个或几个的特定对象有效力，不是对世权。换句话说，商业秘密既不是大陆法系理论中的物权，也不是英美法系理论中的财产权，而是一种依合同或侵权行为而产生的债权。但是，世贸组织已经把它作为七项知识产权中的一项放在与贸易有关的知识产权协议里。这就表明，商业秘密已经无可争辩地变成为大陆法系中的权利物权，或者英美法系中的无形财产权，商业秘密权已经成为一种对世权，不再是对人权了。对于两大法系国家来说，商业秘密的权利属性经历了从债权到物权的转变过程。从美国的判例法来看，这种变化是非常清晰的。在上世纪七十年代末以前，美国的法院几乎没有任何争论地认为商业秘密仅仅是对人权，而不是财产权（对世权）。这种认识在法院审理有关杜邦公司诉克里斯托夫的案件时产生了较大的争议，这个案件的判决导致了后来美国的"反不正当竞争法重述"的改变，有关的立法也改变了。这个案件的判决说得很清楚，如果只把商业秘密作为一种因合同产生的权利或因侵权法产生的权利来保护，在有的情况下就没有办法保护。 其实，类似这种的法学理论上的突破早就有过。过去我说过服务有时也是财产。当然，我讲的财产不是我国有些民法学者所谓物权与债权之上位概念的财产，而是说它有时候具有物权的性质，能够产生对世权。这个话也不是我杜撰出来的。早在19世纪，英国就有这样的判例13。这个判例说的是有一个剧院曾经雇了一个名演员演出，并签了合同，合同约定他在这期间就不能到别的地方演出了，这样，该剧院的票就可以买高价了。但是，另一个剧院用更高的工资把这个演员挖过去了，这个演员同时在两个剧院演出。这时候原来的剧院因票卖不出高价而起诉到法院。法院说，剧院可以依照合同告演员，但是这样的话它就捞不回失去的东西。另一个选择是告后一个剧院的老板，但他们之间没有合同怎么告。法院的解释是，演员提供给剧院的服务在有些情况下是对世权。这个案例出现在英国学者劳森的《财产法》当中，但有的人并没看懂这个案例就认为这是妨害或侵害债权的案例，倒是最高法院的法官孔祥俊博士翻译该书时讲清楚了，说这时服务已经成为对世权了14。这是债权转换成物权的第一个案例。第二个才是美国的杜邦公司的那个案例。当然，到了世界贸易组织成立，这个转换过程结束了，虽然在理论上有些人仍然认为商业秘密不是一种对世权，但现在在实践中也没有什么可争论的了。 不仅物权和债权可以互相转换，而且物权请求与债权请求也可以相互替换，现在实践中已经习以为常了。只是在一般民法学家看来，民事诉讼中的两种诉求是必须分清楚的，一是主张物权之诉，另一是主张债权之诉。主张物权之诉无需被诉人存在任何过错，而主张债权之诉一般必须有过错。实际上，我国过去的司法实践、司法解释和行政管理里已经打破过这种认识。比如，最高人民法院参照多年前国家科委的有关规章起草的合同法技术合同分则的司法解释里有这样的规定：如果第三人通过合同善意地取得了某人的商业秘密，该第三人有权继续使用，但需要向权利人支付报酬。就是说，以赔偿代替了禁令。这也就是把人家的物权诉求去掉了，而代之以债权之诉。无论它取得的报酬是什么，是不当得利也好，是侵权所得也好，都得给人家。但是，禁令则不同，禁令是与物权之诉相对应的。要保护财产权首先是要求有禁令，而禁令则不管你是否有主观过错。善意的第三者一般是没有过错的，没有过错反倒要人家赔偿，让人家承担债权之诉而不是物权之诉，按照民法的逻辑似乎是讲不通的。但实际上我们就是这么做的，也是合理的。这就是物权之诉和债权之诉的相互替换的体现。 其实,WTO知识产权协议中也有相关的条文,这就是第44条和第45条的规定。当时，我就一直看不明白第44条，觉得这些规定很怪：如果销售商销售的是侵权产品，包括假冒别人商标的产品，为什么还允许国家不下禁令，反而让他们继续销售呢？我到WTO总部询问相关的专家才明白了里面的道理。当时，他们给我讲了一个英国的判例。在前苏联时代英国曾经有一个情报机关的人跑到苏联去 了，写了一本小说，披露了一些英国情报机关没有披露的东西。英国情报机关说他未经许可就发表了英国情报机关的作品，侵害了它们的版权，要求禁止出版该书并给予赔偿。但前苏联不理会，书还是出版了，并在许多国家发行。苏联垮台后，该书要在英国出英文版，英国情报机关又到法院起诉出版商，要求法院下禁令并赔偿。这个案件最后上诉到作为英国终审法院的上议院那儿。审议这个案件的合议庭由五个人组成，四个法官都认为在这个案子再下禁令没有意义了，英国之外的所有国家都看到这本书了，倒不如把赔偿额加倍来代这个禁令。惟一持异议的法官认为其他四个法官把物权请求和债权请求搞混了，赔偿是债权请求，禁令是物权请求，不能互替。他的不同意见和我们有些硬搬大陆法系的民法学者的理论如出一辙。但四个法官认为这是僵化的观点，如果固守传统的理论而在这里不将物权请求和债权请求相互替换，即使下禁令也没有任何么意义，多一倍的赔偿金，对各方都有好处，何乐而不为呢？最后这个案件就这么判了。 TRPIS协议里的规定也就是这个意思。同样，1980年《联合国国际货物销售公约》也有这样的规定。如果某一产品侵害了别人的知识产权，但进货商进货的时候不知道，也不可能知道，那他可以继续销售，但销售后的利润有一部分得给被侵害人。这就是用债权请求代替了物权请求。从这里我们可以看出，国际贸易里的理论是灵活的，而不是僵死的。无论是什么权威的或是传统的理论，都必须适应和符合国际贸易发展的需要，使国际贸易能够前进，使贸易双方不受损失或使双方都获利。只要有这样的结果，受侵害的权利人未必就不同意。 针对世界贸易组织规则的这些灵活性，所以我认为，我们的思想在入世后必须要有所更新，不要认为英美法系和大陆法系仍就是对立的，它们在某些方面融合了。世界贸易组织的规则就是这两个法系相互融合的成果，如果我们过去学的是英美法系的东西，该丢弃的就要丢弃。例如专利的先申请原则、商标及地理标记的不注册原则，等等。同样，如果我们过去学的是大陆法系的东西，该丢弃的也要丢弃，否则就适应不了世贸组织的法律框架。 讲到世贸组织的知识产权协议，我觉得还有一个条款条大家应该注意，那就是第62条第5款。在世贸组织也好，在其他国家也好，知识产权并不全都是投入智力劳动后就自动能依法产生权利。除美国等极少数国家外（美国的专利法实行"发明在先"原则），至少专利权和商标权在大多数国家必须经过行政批准后才产生相应的权利。在WTO知识产权协议里地理标志也要经过行政批准。这种依行政批准或注册而产生的权利就比较特殊，在诉讼中就会产生比较特殊的问题。知识产权侵权诉讼的原告一般说是权利人，被告一般是侵权人或者被指控侵权的人。对于专利、商标或地理标志这些依行政批准或注册而产生效力的知识产权来说（版权是自动产生的权利，产生类似问题的情况比较少），被控侵权的被告在多数情况下并不作自己没有侵权的辩解，而是会主张权利人的权利无效，从而达到认定自己不存在侵权行为的目的。这个时候，侵权之诉就转变成为确权之诉，并与确权之诉交织在一起。所以，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，有关知识产权侵权诉讼的判决书里一般都含有确权的内容，也就是说知识产权的有效性直接由法院认定。但是，在有的国家则要回到行政审批机关去认定专利权或商标权的有效性，然后再由法院再来判。过去我国的专利法就存在这种情况，在诉讼中遇有专利确权的时候，法院中止审判，等待专利复审委员会作出终局裁决。现在我们已经改过来了，虽然行政审批机关仍然可以对专利或商标的有效性作出裁决，但法院享有最终的司法审查权。 然而，这种安排也会出现另一个问题。有的知识产权存在一部分模糊区，特别是专利和商标更是如此。无论是行政裁决，还是司法裁决，说权利存在或不存在，或者说侵权或不侵权有时候都可能不为错。这样的话，不同的机关，甚至同一个法院里的不同的审判庭或不同的法官作出的裁决就会大相径庭。某些知识产权模糊区，谁也讲不清楚。比如美国的知识产权诉讼有一审、二审、三审甚至四审，结论是来回翻的，翻到最后最高法院判完了，法学家还可能认为最高法院的判决是错的，等着下一次由别的判例来纠正它。所以，我主张，知识产权诉讼，或者至少是侵权诉讼中反诉知识产权无效的案件还是由原审侵权的审判庭一直审下来，不要把它中断或中间交给其他庭来审理为好。虽然专利权和商标权的效力是由行政审批机关确定，但针对这一确权决定的诉讼与一般行政诉讼毕竟不是一个领域的问题。这里也就涉及对WTO知识产权协议第62条第5款的理解的问题，我的理 解是，知识产权确权诉讼不同于一般的行政诉讼，不能理解为一般的民告官，他要确定自己的某一项权利。因此，为了保持涉及知识产权侵权和确权两个问题的诉讼的一致性，特别是专利权和商标权涉及原先行政审查机关裁决的问题，应由同一个法庭来审理这两个问题，以尽量避免出现同一法院不同法庭相互矛盾的裁与判。 与行政庭、民三庭机械分工相联系的又一个问题是：2000年修正后的《专利法》第57条与2001年修正后的《商标法》第53条都有相同的规定，即侵权认定可由行政机关作裁决；而同样的行政机关却仅仅有权对侵权赔偿额作调解，只有法院才有权确定侵权赔偿额。于是知识产权侵权纠纷的当事人如果对行政裁决不满，则必须去同一法院的行政庭与民三庭分别起诉－－在行政庭请求撤销行政裁决，在民三庭请求赔偿。这样一是对当事人极为不便，二是非常可能出现一庭认定不侵权而另一庭则确定了侵权赔偿额的冲突判决。这对知识产权的有效保护也是极为不利的。 由于我们对世贸组织协议条文再作进一步研究，可以暴露出我们过去研究成果中的一些有待深入的问题，所以我把这当作第二层面。如果不限与研究世贸组织协议的具体条文，而从宏观上对世贸协议的产生与发展趋势再作一些研究，我们才有可能接触到第三层面。 四、我们的研究与立法怎样才能在总体上不落后 在中国"入世"前后，关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查，等等，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说，这都是对的，都是使"入世"后的中国市场能够在世贸组织要求的法律框架中参加进国际市场的运行所必需的。 作为立法机关，以及为立法机关的法律起草而从事立法研究的人们，恐怕就不能停止在仅仅关注上述问题上了。 仅以有形商品贸易为支柱的原"关贸总协定"演化成"世界贸易组织"，最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护两根支柱。这种变化的实质究竟是什么？如何在立法方面跟上这种变化？这些更重要的问题，却不是所有应当思考它们的人都在思考。 与中国争取"入世"的进程几乎同步的，是"知识经济"、"信息网络化"等等越来越被人们提起和关注的问题。这些，与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系，也不是所有应当思考它们的人们都在思考。 这样看来，我们与发展着的世界贸易法律规范之间的差距还有可能拉大。原因是我们对现象已有了足够的重视并采取了相应的措施，对实质却还缺乏思考，更不消说深入研究了。 我们如果认真分析一下，就不难看到：第一，世贸组织时代与"关贸总协定"时代相比，无体财产的重要性大大提高了；从而规范无体的服务、无形的知识产权的国际规则显得十分重要了。第二，如本文前面所述，知识经济与工业经济（及至农业经济）时代相比，知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入，起到关键作用；从而规范知识产成果的知识产权法，开始取代有形财产法，在市场规范中起关键作用。第三，信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比，无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用；从而电子商务法将取代货物买卖（保管、租货等）合同法，起关键作用。这些，并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了，只是说重点转移了；也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存，只是说有形财产的积累和有形市场的发展，在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。 拿党的十五届五中全会的话来讲，就是必须"以信息化促工业化"。 但是，绕围着社会主义市场经济的发展，我们的立法以及相应的法学研究至今依然几乎是把全力放在有形财产与有形市场的规范上，而这与生产力领域的"信息化促工业化"已经不相适应，当然也跟不上世贸组织出现后所展示的发展趋势了。 我感到，这的确是我国"入世"后，在"接轨"问题上应当认真思考和深入研究的。 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ 1 参看赵维田著《WTO的法律制度》，吉林人民出版社2000年出版，第353页。 2wibeside:http://www.iipa.com" TARGET=_blank>http://www. iipa.com。 3参看《互联网世界》2001年第5期。 4参看《与贸易有关的知识产权协议》第二部分。 5参看《商标通讯》1998年第5期。 6参看《中华商标》2001年第8期。 7见2001年商标法修正案第3条、第16条。 8见《与贸易有关的知识产权协议》第22条。 9见2001年商标法修正案第13条、第14条。 10见2001年商标法修正案第9条、第31条。 11见2001年商标法修正案第9条。 12见2001年商标法修正案第32条、第33条、第43条、第53条、等等。 13参看 The Law of Property,by F.H.Lawson and co.,1982 edit,Clarendon Press,Oxford, at page32. 14参看《财产法》孔祥俊等译，中国大百科全书出版社，第30－31页。
一、私法二元化体制的历史背景
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
二、 私法的现展状况
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
（二） 商法的困境与民法商法化现象
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。
事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。
早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。
其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。
三、民商分立与民商合一之争及评述
民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）
时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。
我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）
主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）
一、私法二元化体制的历史背景
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
二、 私法的现展状况
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
（二） 商法的困境与民法商法化现象
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：
一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如
按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕
但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。
相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：
1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。
2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。
3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。
总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕
二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长
1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“戊戌变法”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。
在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。
可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。
这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。
三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构
1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。
迨国民党政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。
有学者认为，“协商民主”是传统民主范式的复兴而非创新，这种民主方式在古希腊民主实践中可以发现它的原始存在。在公民实践理性基础上，协商民主激发了理性立法、参与政治和公民自治的理想。协商民主的概念是约瑟夫?毕塞特1980年在《协商民主：共和政府中的多数原则》一文中提出的[1]之后，才开始正式作为学术语言使用。之后，伯纳德?曼宁和乔舒亚?科恩从公民参与、合法性与决策等角度，进一步丰富和发展了协商民主概念的内涵，从而真正赋予了协商民主以动力。[2]20世纪后期，罗尔斯与哈贝马斯分别出版了论述协商民主的著作，使协商民主理论逐渐流行起来。
一、协商民主的历史源流
根据协商民主理论在不同历史时期所呈现出的特点，我们将这一理论在历史上的流变可以划分为四种类型，即古典协商民主、共和主义协商民主、代议制协商民主和现代协商民主。[3]
“古典协商民主”以古希腊时期的雅典民主的实践形式为典型代表。在古希腊的雅典时代，公民参与政治生活和自我管理的方式主要表现为：全体公民聚集在一起，以共同商议与讨论等方式来决策与制定法律。亚里士多德就认为，协商是践行政治美德和进行自治的典范性的社会活动。但是，在雅典的协商民主中，协商的主体主要是指成年雅典男子，而大量的妇女和奴隶被排除在协商过程之外，因此，它是在一个小规模的且同质性的政治共同体中展开的，是一种有限度的协商民主模式。
“共和主义协商民主”是在20世纪50年代产生到70年代成型的一种协商民主模式。它的特点是：对公共利益更加关注，并突出“人民主权”对于公共权力合法性的至上价值。在共和主义制度下，公共权力的合法性来自于社会成员对公共事务的广泛参与，并通过讨论与协商等议程参与社会政治生活，以确定一般的社会规则。在共和主义协商民主模式中，大小适当的政治单元、相对的社会平等、充分的文化同质性，以及社会共同体的存在等等是它得以实现的基本条件。
“代议制协商民主”模式源于20世纪中后期协商民主理论的兴起。这一时期，一些自由主义民主理论家试图把“自由主义理论”和“协商民主理论”有效地融合起来，这其中，有三种不同的理论融合视角：一是，认可自由权利的协商原则，这一理论认为，自由主义的一些基本权利如言论自由、结社自由的权利，以及获得基础教育的权利等为有效实现协商民主提供了基本前提。二是，自由宪政主义推动了协商，这一理论认为，自由国家的制度，即宪政大会、立法、司法以及公众听证制度等是协商民主得以展开的最为重要的社会空间。三是，认为制宪本身就是一个协商的过程。
“现代协商民主”是在发展中承接了历史上协商民主的核心而表现出来的一种多样性的现代政治民主的发展模式。
协商民主作为一种新型的民主模式，它主要体现了以下一些核心的民主理念：
第一，公民参与性。协商民主模式最本质的意义在于它更多地体现了公民的民主参与意识和自由讨论行为。因为，民主的本质是人民主权，它具体表现为公民平等、自由而理性的参与，而民主决策则是公民共同参与讨论的一种结果，这样，在公民参与协商的过程中，各政治主体、利益主体通过协商、对话与广泛的讨论，可以改变自己的利益偏好以相互达成妥协，这样，政治与社会重大事件的决策就能够达成比较广泛的社会共识。
第二，协商对话性。对话与讨论是协商民主的核心议程，它既不同于投票，也不同于交易等决策形式，而是指公民就社会问题、重大事件等公共问题进行面对面的理性讨论和交流。因此，在充分的协商讨论之后，各个个体可以依据其知识背景和道德良知，对相关政策论据、政策观点进行充分思考而能够达成一种集体性的决策，这一决策也是充分讨论的结果。
第三，平等参与性。平等参与是协商民主又一个重要的特征。这种平等参与主要包括两个方面：一是，协商民主中的平等意味着机会的平等；二是协商民主中的平等是一种“实质的平等”。因此，协商民主不仅能够保证每个公民具有平等参与决策的机会，而且能够保证公民平等地参与到社会重大议题与事件的讨论中，可以为政治决策提供广泛的民意基础。
第四，决策合法性。赋予政治决策以合法性是协商民主实践的最终追求与目的。对此，马修?费斯廷斯泰因认为，协商民主理论通常被看作是一种阐释政治决策合法性理论。它表达着这样一种思想，即民主决策是合理、公开讨论支持和反对某些建议的各种观点的过程，目的是实现普遍接受的判断。由此可见，协商民主需要公民的参与、讨论、对话和协商来赋予政治决策合法性，合法性是协商民主意欲达到的目标。[4]
第五，责任和理性。在协商过程中，参与者不仅要对自己的行为负责，理性参与，更要以促进和维护公共利益的实现为己任。在协商过程中，参与协商过程的公民承担以下特定责任：一是提供理由说服协商过程中所有其他参与者；二是对其他理由与观点做出回应；三是根据协商过程提出的观点和理由修正各种建议以实现共同接受的建议。[5]
二、协商民主理论的来源
1协商民主理论的历史原由。从历史脉络来看，协商民主的观念最早可上溯到古希腊时期的“城邦政治”，即奴隶制民主共和制特色政体。从实践基础来看，当时的“直接民主形式”的实现途径，主要是通过公民大会在平等协商基础上得以实现的；公民大会的内容主要涉及到官员选举的运作方式与方法、国家机构的组成等各种重要的政治议题。这种城邦政治体现了现代协商民主的部分特质，也开辟了政治过程中有协商一席之地的新纪元。正如埃尔斯特所说：“协商民主的概念及实践与民主一样古老，两者都起源于公元前15世纪的雅典。”[6]到了中世纪晚期，伴随着资本主义生产关系的萌芽与市民社会的兴起，市民社会逐渐成为西方政治过程的重要因素之一。比如，当时，英国、法国召开的商讨国家事务的重要会议像三级会议等都不乏有市民社会组成的代表，而代表的产生来源、方式等等议题都有平等协商的因素。进入近代，随着资本主义统治的确立，倡导“民主、自由”原则的各资本主义国家纷纷授予了“代议制民主”的合法性地位，其中，代议制民主代表的产生方式及运作机制的选择等等都体现了浓厚的“协商”元素。
2协商民主理论的思想来源。柏拉图、亚里士多德等古代的思想政治家是最早涉及协商民主问题的思想先驱，他们的协商观点与思想火花主要体现在他们关于古典公民的共和主义观念当中。比如，亚里士多德就认为：“由于全体公民都天赋有平等的地位，政治上这种恒业就不可能施行，而且根据公正的原则――无论从政是一件好事或是一件坏事――也应该让全体公民大家参与政治。”[7]中世纪以后，随着反神学思潮的涌起，以人为中心的观念被提上了重要位置，反映在政治领域，平等、自由等思想政治观念逐步搬上了台面。然而，在有关公民平等自由的内涵上却出现了两派思想分歧，一派是以霍布斯、洛克及密尔为首，他们强调公民利益的多元化和公民冲突潜能的自由主义思想；另一派是以哈林顿、卢梭为首，他们强调公民一致性源于共同利益和共同价值的共和主义思想。两种传统思想的分歧与冲突成为协商民主理论产生的主导性因素。[8]
3协商民主理论的实践基础。20世纪80年代以来，随着西方社会市场经济的发展、新科技革命的推进，社会的利益冲突与分化以及社会阶级与阶层结构的变动随之越来趋于激烈化。在这一历史背景下，政治与政府精英们越来越迫切地意识到：需要在社会政治运行中加强公民和团体间的对话和合作，建立社会对公共利益的道德和责任，以消除社会分歧与推进政治共识，在这一现实背景下，一直处于历史桎梏下的协商民主理论获得了新的实践养分，并迅速崭露头角，受到了各界的密切关注。[9]
一方面，从历史发展的实践基础来看，西方协商民主经历了从古代的“公共协商民主”发展到近代的“精英主义协商民主”，再发展到当代的“公共协商民主”这一完整的过程。这一协商民主形式的发展过程就体现了：在西方政治民主背景下的共和、民主、自由与宪政之间的关系问题。因为，“共和”强调的是权力的公有、共治、平衡、制约和资源平等共享的政治理念；“民主”强调的是多数统治和多数票决的政治决策原则；“自由”强调的是公民有不受权力侵犯的个人权利；“宪政”则是强调对公民个人权利的保护和对国家权力的制约，即权力与权利的平衡。从协商民主的历史发展来看，民主、共和、自由和宪政的理念在协商民主中从无到有、从少到多，不断充实，不断互相平衡，其理论内涵不断丰富；同时，协商民主的范围也在不断扩大，协商民主的形式也在不断完备，正是因为协商民主理论在不断地吸纳社会发展中积极的民主实践因素与实践形式。[10]
另一方面，从政治与社会发展的关系角度来看，在总体上，协商民主实践是在西方社会不断转型的历史背景下动态发展着的政治民主形式，换言之，协商民主是在理论与实践的两个层面上回应了社会发展对政治民主形式变革与转型的要求。在民主的第一次变革与转型中，民主从古希腊部落社会向城邦国家转型并产生了城邦直接民主；在第二次民主转型中，民主的范围从城邦国家扩大到民族国家，产生了代议制间接民主；第三次转型是当今全球化浪潮中民主范围从民族国家扩大到超国家或世界国家。[11]
总而言之，当代西方的协商民主，无论在实践中还是在理论上都呈现出一种综合的趋势：在适用范围方面，是社群、民族国家和世界国家的综合；在实践形式方面，是精英主义协商民主形式与大众参与的公共协商民主形式的综合；在理论方面，是共和主义与自由主义的博弈和综合。[12]
三、协商民主的西方实践
自20世纪80年代协商民主理论复兴以来，许多学者从不同角度对协商民主给出了不同理解与解释，这些理解与解释也是基于对实践层面的协商民主的理论认知，概括地说，协商民主在西方的理论与实践层面主要表现为以下三种类型：
第一，在社会治理的层面上，将协商民主看作是一种民主治理的形式。例如，古特曼和汤普森提出，可以把协商民主定义为一种治理形式，这种形式，“可促使自由而平等的公民及其代表们，提出互相能够接受且普遍可以相信的理由，来为各种决定辩护，其目的在于达成对当前全体公民具有约束力，但未来仍可接受挑战的各种结论。”[13]瓦拉德兹认为，协商民主，“作为一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。”[14]
第二，在社会组织的层面上，将协商民主看作是一种社团或组织形式。这种观点将协商民主看作是静态的，比如库克就认为，“协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[15]科恩则认为，“协商民主意味着一种事务受其成员的公共协商所支配的社团。这种社团的价值将民主本身视为一种基本的政治理想，而不仅仅是可以根据某方面的平等或公正价值来解释的衍生性理想。”[16]按照这一思路，进一步，科恩提出了协商民主实践具有五个基本特征：（1）协商民主是一个正在形成的、独立的社团；（2）协商民主是一种多元联合；（3）成员们共享这样的观念：恰当的联合条件为他们的协商提供基本框架，同时，这些联合条款也是这种协商的结果；（4）成员将协商程序看成是合法性的来源；（5）社团成员承认其他人的协商能力。[17]
第三，在政治决策的层面上，将协商民主看作是一种决策方式。例如，米勒提出，“当决策是通过公开讨论过程而达成，其中所有参与者都能自由发表意见并且愿意平等的听取和考虑不同的意见，这个民主体制就是协商性质的。”[18]在协商民主实践中，它既要求容纳与包容每一个受到决策影响的公民，实现参与者的实质性平等与决策方法和确定议程上的平等；也要求参与者之间自由、公平的信息交流，以及赋予理解问题和其他观点的充分理由。
协商民主在西方的社会实践，总体上是受到西方协商理论的影响，同时，协商民主在西方具有比较长远的理论影响，而且，它在实践层面的展开中也表现出了丰富多样特征，这种实践层面的丰富性与多样性，也在影响着西方学术界对协商民主理论的发展脉络，正是因为协商民主在西方呈现着理论与实践的积极互动，协商民主才在西方的政治民主实践中越来越发挥着比较重要的影响。
无论是从西方协商民主的实践类型来看，还是从思想家对于协商民主的认识来看，我们都可以梳理出协商民主的基本精神。（1）协商民主的基本内涵是指：公民、政党、各社会利益团体或专设的社会政治协商组织等主体，通过深入的讨论、辩诉的过程，使各相关利益主体了解并尊重彼此的立场、观点和重要利益诉求，从而在追求社会公共利益的基本前提下，寻求并达成各方都可以接受或认可的政策方案或决策方案。（2）协商民主的实践前提是：它承认并接受多元化的社会以及尊重社会利益多样化的现实，承认并认可利益主体多元化的事实以及不同社会利益主体之间存在着利益差异与分歧；因此，这一民主实践与现代社会的多元性、利益诉求的多样化、人性的丰富性等社会因素具有高度的契合性。（3）协商民主的核心在于：它强调人的理性的协商，即客观、冷静、审慎的讨论、审议、对话和交流，从而实现立法和决策的广泛社会共识，因此，协商民主正是发挥了人性中理性的力量、彰显了人性中理性的正能量。
总之，协商民主的本质在于：它充分体现并竭力维护社会多样性的利益诉求以及社会的总体的公共利益。它强调公民、政党、利益团体和社会各阶层等不同的社会利益主体对公共事务与公共决策的实质性参与，因此，它“是社会利益分化和多元文化社会实现民主，弥补选举民主、大多数决定的制度缺陷的一种新的探索”[19]。协商民主在西方的理论思考与实践探索，为我们展示了现代社会政治领域的新趋势，为我们研究社会主义民主政治发展的新形式提供了有益的启示，特别是对具有中国特色的协商民主形式的运行与实现更具有现实意义。[20]
四、协商民主的中国实践
协商民主的理论和实践不仅仅属于西方，中国也存在着具有中国特色的社会主义协商民主形式，即政治协商制度。中国的政治协商制度具有比较成熟和完善的制度架构，它是以“中国人民政治协商会议”为制度平台的一种政治协商制度，它既有明显的制度优势，也有比较大的制度缺陷与挑战。
当“协商民主理论”引进中国后，国内有的学者就将我国实行的政治协商制度与协商民主相联系，并进行了一定的理论阐述。比如，李君如就认为，我国的协商民主早已通过政治协商会议这种组织形式在实施，而且还在积极探索新的协商民主形式。[21]齐卫平等人认为，从狭义上说，协商民主指的就是我国政治协商制度，它是一种制度化的民主机制。人民政协的设置就是这种民主机制的体现，通过委员代表参与协商来扩展民主和实现人民群众有序的政治参与。在人民政协层面，协商民主包括阶层协商、民族协商、政党协商等。[22]陈家刚也指出，在中国的政治实践中，最容易与协商民主联系在一起的就是政治协商制度，显然，两者在价值诉求、参与机制、权力制衡等方面具有一定程度的相似性。[23]因此，无论是从中国的政治实践来看，还是从学者们对于协商民主的理解来看，中国的政治协商制度无疑是协商民主、协商政治在中国的实践展开与尝试。
我们需要强调的是：中国政治协商制度是中国特定环境下的产物，它是有中国特色政治制度的一个重要的组成部分。中国政治协商制度的实质是：中国共产党与各民主党派、无党派、社会各界等各方代表就国家和地方的重大事务、重大决策，进行充分的协商与讨论，以收集与集中社会各方广泛的意见与建议，以协商一致的原则，决定社会重大事务与重大决策。可以看出，中国政治协商制度所追求的政治原则、民主原则与西方协商民主的基本价值与精神，在最核心的内涵与过程上是基本吻合的。
如果依据协商民主的理念反观中国的政治协商制度及其架构，我们可以发现，两者有很多异曲同工之处。中国的政治协商制度作为中国“政治生活领域内主体政治力量与次主体政治力量之间的合作、协商与联合”[24]是一种具有中国特色的社会主义民主政治价值追求与实践，因为，它既与中国深厚的政治传统、文化传统及其现实的政治性质相契合，它也满足了中国现实的政治发展、民主发展的内在要求，因此，中国的政治协商与西方协商民主的核心价值理念有相通之处，这种相通之处主要体现在以下几个方面：
第一，维护社会的公共利益。协商民主实践本质上是一种以公共利益为价值导向的开放的公共论坛，所有的参与者都要以公共利益为最终的价值诉求，其中，个人、团体等参与主体的价值与利益偏好都要围绕公共利益展开、转变或达成妥协。同样，我国政治协商制度的各参与主体――党派、团体和社会各界人士，以人民政协为制度平台参与到国家的政治生活中，其共同的政治目标是“建设富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化”国家，其具体的政治目标也是维护社会整体的公共利益。
一、民商合一与民商分立
所谓民商合一体例，是指"将民事、商事统一立法，不设民、商之区别，关于商事的立法规定，融入民法典之中的体例。"[1]主张民商合一的学者认为，在现代社会中，商人特殊地位已经丧失，已不是一个独立的阶层，人人皆可从商，没有必要单独制定商法予以保护。梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到："他认为从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化。"[2]同时在市场经济时代，民事商事相互渗透，相互牵制，实难区分，民商合一可以有效的避免立法的重复，减少法律适用上的困惑。
所谓民商分立体例，是指"将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。"[3]主张民商分立的学者认为，民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异，是两门相对独立的法律部门，实难用一部民法典调整。同时，私法二元结构（即民商分立）的生成是商品经济发展的必然产物，是时代的需要。"私法一元化"即以民法取代商法，严重制约商法学理论的形成和发展，有碍商事制度的供给。
从总体上讲，世界民商事立法模式的主流是民商分立，目前大约有110多个国家采用民商分立模式，这些国家分布于欧洲、亚洲、美洲、非洲。而采用民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区，并且在美洲、非洲几乎无采用民商合一模式的国家。[4]推行民商分立模式的国家，基本上都是市场经济发达的资本主义大国，而推行民商合一模式的国家，大多领土面积较小，市场经济不太发达。可见，无论在数量上还是在质量上，民商分立都处于主导地位。此外，实行民商合一的国家，其商事立法也难以摆脱"名合实分"、"貌合神离"的嫌疑。
二、我国现阶段的民商事立法模式
我国目前推行以《民法通则》为主导，辅之以单行商事法律、法规的民商合一立法模式，即在整体上制定一部《民法通则》调整我国民商事关系，在商事领域制定《合同法》、《票据法》等单行法作为民法的特别法，特别法优先适用，特别法没有规定的，适用《民法通则》。这一立法模式在经济发展的初期确实起到了不容小觑的作用，但随着市场经济的深入发展，这一立法模式的弊端也不断显现，主要表现在以下几个方面：
（一）商法基本理论的缺失。《民法通则》作为我国民商事领域的基本法，不仅应涵盖民法总则的内容，还应涉及商法的基本理论。而我国《民法通则》却欠缺传统商法的一些基本准则如商人、商行为，难以起到统辖商法的作用。而且，《民法通则》统辖下的各个单行商事法律之间缺乏协调，整个商法体系如一盘散沙。
（二）随着我国市场经济的深入发展，《民法通则》已无法满足时代的需要。《民法通则》是我国市场经济初期制定的，带有浓厚的计划经济色彩。在经济高度发达，科技日新月异的今天，面对日益复杂的公司关系、证券交易关系、票据关系以及国际化程度较高的海商关系，它已经显得力不从心了。
三、我国应采用何种民商事立法模式
当前在我国，多数学者主张民商合一，制定一部大而全的《民法典》，以民法的理念指导商法，将商法作为民法的特别法，如江平、梁慧星、王利明等。
江平学者认为：商法是中世纪维护商人利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律。[5]本文认为这种观点值得商榷，商法的产生并不是因为商人特定阶层的存在，而是当时商业发展和城市复兴的产物，它是因商事关系的存在而存在的。在现代社会，商事关系不仅存在，而且比先前社会更加多了，怎么少的了商法呢？法国17世纪颁布的《陆上商事条例》、《海事条例》开辟了国家商事立法的先河，成为近代成文商法形成的标志。
江平学者认为：一些原来采取民商分立体制的国家后来改采民商合一体制，说明民商合一已成为私法发展的世界趋势。[6]本文认为不能将个别情况作为事物发展的主流。上世纪80年代末90年代初苏联解体、东欧复辟，很多社会主义国家一夜之间变成资本主义国家，我们能据此说资本主义是世界发展的趋势吗？意大利、荷兰等国改采民商合一是与本国现实国情有关的，国内领土面积较小，社会关系不太复杂，适宜采民商合一模式，并非民商合一已成为私法发展的世界趋势。
梁慧星学者认为：从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之,商主体已经被极大泛化。而民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下所谓的"民法的商法化"。本文认为商主体被极大泛化，导致商人特殊身份消失，商业泛化。这不是不存在商人和商事活动，而恰恰是现代市场经济的发展大大扩充了商事主体及商事活动的范围，诚如大多数人所言，现代社会几乎"无业不商"。那么，我们应强化商法的作用，扩大商法适用的领域，民事主体与商事主体仍有界限。
王利明学者认为：民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别，而且严格区分民法和商法，并使商法形成一个法律部门也不必要。[7]本文认为虽然民商法相互渗透与同化，两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但这并不意味着民法、商法完全等同，可以用一部法典调整，两者之间还存在着重大的差异。此外，正如我妻荣学者所言"事物之间界限不明的，比比皆是，不能仅以此点而否认商法范围的存在，只能对此界限努力进行确定。"[8]
我国民商立法大多借鉴法德日等大陆法系国家，尤其是与我国人文风情极为相似的日本，这些国家在安排其民商法关系时都无一例外的采用了民商分立模式，这无疑为我国民商事立法提供了一个很好的借鉴。其次，我国社会关系比较复杂，那种适合小国寡民的民商合一模式不适宜我国。再次，我国长期实行计划经济或有计划的市场经济，市场主体缺乏商人意识和市场观念，若再继续推行民商合一模式，将不利于商人意识的培育和商人素质的提升。最后，随着我国市场经济体制的建立和完善，商事法律现象层出不穷，商事交易空前发展，各种各样的经济关系和经济活动准则要用商事法的形式固定下来，加强商事立法，对于改革的顺利进行和市场经济的发展至关重要。因此，商法应作为一门独立的法律部门，民商分立模式是适应我国当前国情的。
参考文献：
[1,3]张翼杰.论民商分立是我国商事立法模式的较佳选择[J].太原师范学院学报，2005（1）:50.
[2]徐永梅.对我国民商分立与民商合一的理性思考[J].经营管理者，2010（14）:186.
一、协商民主的多维视角：简要的文献回顾
国内学界关于协商民主的研究，无论是在译介和引入西方成果方面，还是在推进人民政协民主协商实践探索方面，无疑陈家刚教授是作出开拓性贡献的学者之一。根据陈家刚教授的研究，协商民主是20世纪80年代西方学术界兴起的学术热潮。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫?毕塞特（Joseph M. Bessette）首次提出“协商民主”概念，尔后众多的西方思想家都介入了对协商民主的讨论。根据陈家刚教授对国外研究进展的梳理，国外的协商民主研究一直以来都伴随着西方政治发展的过程，研究成果非常丰富。1996年，圣露易大学的詹姆斯?博曼（James Bohman）教授出版了《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，1997年博曼和威廉姆?雷吉（William Rehg）合编《协商民主：论理性与政治》，1998年哥伦比亚大学社会科学教授乔?埃尔斯特（Jon Elster ）主编的《协商民主》，2000年澳大利亚国立大学约翰?德雷泽克（John S. Dryzek ）教授推出了《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，2002年南非开普敦大学哲学教授毛里西奥?帕瑟林?登特里维斯（Maurizio Passerin D’entrèves ） 发表了《作为公共协商的民主：新的视角》，2006年德雷泽克发表了《全球协商政治》，而后2007年，马克?沃伦发表了《设计协商民主：英属哥伦比亚公民大会》，2012斯科特?威尔士出版了《夸张的民主表象：协商理想是如何削弱民主政治的》，等等。这一段时期内是国外研究协商民主走向成熟并且成果不断丰富的重要时期，与此同时，国内学者开始广泛关注并且译介外国著作，开始将目光转向了这一领域的研究，并结合中国协商民主的实践展开了理论探讨与实践分析。从陈家刚教授对国内研究成果的梳理来看，国内这方面的研究虽然相对滞后，但是2000年以后，学术界也敏锐地捕捉到这一敏感的热点问题，从译介相关著作开始，努力跟进。2003年，俞可平教授发表《当代西方政治理论的热点问题》，从四个维度解读了协商民主的基本内涵，引起学界的广泛关注；此后复旦大学林尚立教授发表《协商政治：对中国民主政治发展思考》，通过分析协商民主对中国民主政治发展的影响探讨了协商民主在中国实践的可能性、可行性；2004年，《马克思主义与现实》杂志开辟专栏，从理论解释、基本概念、实践价值等方面介绍了协商民主的重要意义。随后，陈家刚教授的译文集《协商民主》、“协商民主学术研讨会”文集《协商民主的发展》相继出版。此后，可以说协商民主纳入了中国学界视野并出现了一个研究的高峰期。2006年，俞可平教授主编并出版了“协商民主译丛”。2007年，“当代西方政治哲学读本”译丛等成果不断涌现，2005～2008年，各类基金设立的协商民主课题研究也相继出现，比如中国人民政协理论研究会、各省政协成立的研究会以及它们的研究成果、各类期刊和网络上发表的相关研究文章不断增多。
概括起来，已有研究文献中，陈家刚教授已经从政府形式、宪政体制、决策形式、治理模式[1]等方面来分析和厘定了协商民主的概念内涵，针对对于协商民主的多维理解，笔者在借鉴前人研究成果的基础上粗浅地做了以下几方面的梳理来进一步理解协商民主的内涵与范畴。
1.作为政府组织形式的协商民主。协商民主的内涵，“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。”毕塞特认为，协商民主的现实体现就是美国建国者设计的代议民主体制。美国政府体制是基于人民主权原则建立的，既尊重多数又保护少数的政府。在此基础之上，梅维?库克则突出了政治生活中的理性讨论过程，即“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[1]科恩认为，协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。[2]也就是说，协商民主是一种重要的政府组织形式。
2.作为宪政体制的协商民主。从起源来看，协商民主是源于对美国宪政体制的思考的结果。1980年，约瑟夫?毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次在学术意义上使用“协商民主（deliberative democracy）”一词。毕塞特竭力为“美国宪法的民主特性”辩护。“在1787-1789年间的美国人看来，制宪者观点的两个方面――既需要限制大众多数，又要使多数原则有效――是一致的。调和这些看似矛盾的倾向的关键，存在于制宪者建立‘协商民主’（deliberative democracy）的明确意图之中。”通常情况下，两院制的立法机构、具有否决权的总统、高等法院以及选举和分权制衡等西方国家的政治制度设计中，特别在美国历史以及当代的西方政治实践已经成功证明了立宪者的设计理念中就包含了宪政制度的内涵。
3.作为政府决策形式的协商民主。一般认为，政府决策只有在获得广大政策对象的认同和支持的基础上才能够有效实施。协商民主能够通过讨论、审议等过程赋予立法和决策以合法性。戴维?米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论――每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点――作出的，那么，这种民主体制就是协商的。[3]在协商民主模式中，民主决策是平等公民之间理性讨论的结果：“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策。……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺。”[4]协商民主要求决策者要广泛吸纳每个利益相关的公民的建议、实现参与的实质性经济政治平等，实现利益相关者在决策方法和确定议程上与政府决策者的平等、自由权利，并在政府与决策相对人之间实现信息公开并赋予其协商的充分理由。
4.作为国家治理模式的协商民主。有学者指出，作为国家治理模式的协商民主，“是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策。”[5]现代社会的最显著特征就是思想的多元化。社会舆论场面临的最大危险就是公民社会的碎片化、分散化。作为国家理念的协商民主，就是要以公共利益为取向，通过利益主体间的民主协商对话来形成合作共识，进而作出社会公众普遍接受的公共决策。也就是说，协商民主就是基于人民主权原则和多数原则的现代民主体制，其中，自由平等的公民，以公共利益为共同的价值诉求，通过理性的对话协商，在达成共识的基础上赋予政府和执政党以起码的合法性。其基本要义就是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益、体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的治理形式。
5.作为合法性基础的协商民主。1987年，伯纳德?曼宁在《政治理论》第15期上发表了《论合法性与政治协商》。所谓合法性基础，即在政府作出特定决策、或者政党上台执政获得合法性认同之前，必须经过听取利益相关者的各种观点并相互比较、借鉴、加工并优化的过程，通过比较借鉴实现不同利益相关者间的平等合作。这种协商合作过程既体现在集体层面的共商，也吸纳少数甚至是个人的建议，使得最后的政府决策与执政党执政获得多数认同和理性的支持。政治协商作为合法性基础的构建不应该排斥任何人参与和民主协商的权利，以及有效行使这种权利所必须的充分自由。这样，合法性协商民主为政府组阁和政党执政提供了一种尽可能合理的、广泛的和理性的社会支持与认同。正因如此，科恩指出：“我们有理由确定，作为合法性基础的不是他们业已确定的意志，而是他们决定他们意志的过程。这就是协商的过程。”[6]即，作为合法性基础的协商民主是基于利益共同体的多数人授权的结果，这种共同体的共同价值观在于将民主协商作为达成共识的前提和基础，从而对特定的政治正当性提供了共同的价值支撑，而这种共同体的价值正当性是在价值主体间的民主性协商的基础上达成的。
综上所述，协商民主是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以人民主权原则为基础的代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益，体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的民主治理形式。正如陈家刚指出的：协商民主的这一本质性规定使得“协商民主的理论基础本身隐含了多元化的理论思路，协商民主的理论渊源既体现在自由主义的传统上，也吸收了共和主义的精神内核，同时把批判性与建构性理论统一起来。”
二、理性反思：中国协商民主的实践检视
改革开放35年来，中国协商政治发展走出了一条适合自身历史、文化、传统和基本国情的发展道路。在经济发展取得巨大成就的同时，中国的政治发展也取得了巨大的进步。正如陈家刚指出的，中国政治发展经历了历史文化传统与经济全球化和全球治理变革双重背景，辗转变迁于内生市场化改革和意识形态变革、社会转型与自治能力增强、制度化分权与基层民主并进、历经了自下而上与自上而下、党内与党外、政府与民间、组织与个体的互动推进的艰难过程，形成了自身特色模式并对世界产生了广泛影响，并给当代中国政治发展以新的深刻启示。
（一）从国家层面看，协商民主已成为推进政治现代化进程的强大动力
党的十八大报告从三个层面系统对中国当代协商民主进行了全面定位：第一，从性质定位上提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”第二，从协商民主的实现形式上进行了规范，即“通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力。”第三，从我国政党制度性质和人民政协功能定位上界定了协商民主的广泛内涵，提出“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来中国特色政治发展道路的经验总结，也是对我国当前乃至未来政治发展的目标设计，同时也是对协商民主实践的全面概括。
从实践来看，新中国成立六十多年来、特别是三十多年改革开放的实践中，人民政协充分地发挥了人民政协实践协商民主的优势与条件，即人民政协作为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要机构、爱国统一战线组织，以及发扬社会主义民主的重要形式，联系广泛、代表性强、包容性强，在政治、组织（34界别）、制度（宪法、章程等）、职能（反映社情民意、开展协商对话、参与政治决策、加强权力监督），以及人才等方面具有天然的优势与条件。可以说，人民政协在中国的政治实践中，从国家制度层面到基层治理领域，体现着人民政协丰富的协商民主实践形式，包括政治协商制度、听证会、社区议事会、民主恳谈会、公共网络论坛等等。这些协商民主形式不同程度地反映了人民政协在推进协商民主过程中取得的重大成绩。
客观地讲，这些制度形式不同程度地反映了协商民主的特征。以人民政协在推动协商民主中发挥的重要作用为例，中国的当代政治发展充分发挥了人民政协作为协商民主重要渠道作用。从人民政协这个角度来看，十八大报告中提出“协商民主”，一方面是对人民政协在我国革命与建设过程中作出的重大贡献的高度肯定，另一方面意味着将人民政协的地位和作用提高到了一个新的高度。人民政协将担负着更加艰巨的任务、更为重大的使命，也使得协商民主成为推进政治现代化进程的强大动力。
（二）从地方治理看，以协商民主推进地方治理创新进行了大胆探索与实践
正是在全国人民政协推进协商民主发展的过程中并取得重大成效和积累丰富经验的基础上，近年来，包括广东省在内的许多地方人民政协结合实际，大胆探索，在充分发挥人民政协作为协商民主主渠道功能的基础上，努力推进协商民主向广度和深度领域探索。早在2008年，广东省委在政协提案督办会上特别强调了政治协商的重要性，并提出广东要率先研究制定政治协商规程。2010年5月，《中共广东省委政治协商规程（试行）》颁发试行，2011年8月，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施，这是全国首部省级政治协商规程。《规程》的推出，不仅受到了广大政协委员、各民主党派和社会各界的高度评价，而且通过近两年的努力实践，取得了一些突破性经验和成效。
第一，从制度层面和程序设计上把人民政协的政治协商真正纳入了决策程序。可以说，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施是中国协商民主制度建设的一大突破，必将有力推动中国社会主义民主政治建设的进程。《规程》从试行到正式颁发实施，其生命力在于实现了政治协商从制度设计到制度实践的重大跨越，是人民政协“软法”机制建设中的重要实践和突出成果。《规程》明确将政治协商纳入决策程序，细化了政治协商的具体内容，把是否重视政治协商纳入领导班子和领导干部考察考核指标，首次明确将省委、省政府是否重视政治协商，能否发挥好政治协商的作用作为检验领导水平和执政能力的一项重要内容，明确要求省委领导牵头，建立政治协商督办落实联席会议制度，并每年组织对政治协商的落实情况进行检查。
第二，细化了人民政协政治协商的主要内容。中共广东省委、省政府根据广东的实践过程，首次适时地提出“中共广东省委代表大会和委员会的重要文件”、“拟提请省人民代表大会和常务委员会审议的重要地方性法规（草案）”、“省委或省委、省政府联合作出的有关全省政治、经济、文化、社会和生态发展大局的重要决议、决定、意见”。这就不仅从制度上细化了人民政协政治协商的主要内容，也从实践上强化了人民政协政治协商的操作程序。
第三，明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式。即，中共广东省委同广东省各民主党派政治协商的主要形式有民主协商会、谈心会、专题座谈会、通报会、书面建议等5种；省委在省政协同省各民主党派和各界代表人士政治协商的主要形式有9种，包括省政协全体会议、书面协商等。无论是从政策制度层面看，还是从协商民主的实践成效看，广东已经明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式及其重要地位。
第四，统一并规范了人民政协进行政治协商的主要程序。即，制订协商计划、做好协商准备、开展政治协商、汇总协商成果、协商成果办理与反馈等5个程序。客观来讲，《规程》的有效实施更加注重行为激励机制而不依赖法则法律和国家强制力，但这种“软机制”不等于不需要“硬约束”，恰恰相反，它应当有一定的“硬约束”来保障，否则难以发挥“软法”作为法律重要组成部分的实际效力。为此，广东省委是较早将政协提案办理作为实现政治协商制度的重要形式，要求全省各级党政主要领导和各职能部门主要负责人都要亲自督办政协提案，并将其纳入领导干部政绩考核，自觉接受社会各界监督，切实实现了“从‘关心协商’到‘必须协商’，从‘可以协商’到‘程序协商’，从‘软办法’转变为‘硬约束’”，真正实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。
第五，大力推进人民政协理论进课堂。2012年12月，广东省政协原主席黄龙云专门召开会议，就推进人民政协理论进课堂的提议向省委提出了具体方案，并与广东省委党校达成共识，制定具体设施方案，顺利将人民政协理论纳入省委党校干部培训课堂。
从成效来看，广东用两年多的时间实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。全国第一部省级政治协商规程在广东诞生绝非偶然，广东也必将率先从《规程》中受益。这一点也被近两年来广东各级政协的工作实践所证明：在提案办理方面，截至目前，广东省21个地级以上市和121个县（市、区）党政主要领导已经全部牵头督办政协重点提案，42个省直单位的主要领导也自行确定本单位的重点提案进行牵头领办，实现了“一把手”督办政协重点提案的全覆盖。只要被列入重点提案，所提的意见建议一定能够被落实，已经成了广东各级政协委员的共识。在民主监督方面，广东省政协采用明星委员个体监督与媒体舆论监督相结合的形式，取得了良好的社会效果。
（三）理性反思：中国协商民主的实践检视
从理性的角度来反思，在看到协商民主推进中国当代政治发展的强大动力和地方推进以协商民主为目标的地方治理创新取得了成效的同时，也应看到当前中国的政治协商实践也面临着诸多问题与挑战，如不给予正面应对，也将对当代中国政治发展带来障碍，为此，笔者在此做一简要的实践检视。
第一，人民政协具有实践协商民主的优势与条件，但也面临着巨大挑战，包括理论挑战和实践难题。同时人民政协自身也面临着诸多挑战。一是性质及定位问题，目前在制度定位与机构性质之间没有清晰界定，导致内在矛盾和冲突时有发生。二是人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道，作为重要的协商民主形式，人民政协尚未在《宪法》、《组织法》及相关法律保障上得到应有的体现；三是人民政协作为协商民主实现形式的制度规范不健全，相关条例、办法及实施细则极不健全甚至缺失。四是推进人民政协广泛协商的体制机制建设滞后，相关机制的可操作性程序设计（比如广东的“政治协商规程”）离现实实践尚有距离，加上人民政协本身能力与意愿的差距及其机构民主政治文化因素，极大地制约了协商民主的深度推进。
第二，从人民政协在新时期的责任和使命看，仍然还有一个过程。2004年中央提出“必须坚持把人民政协事业作为中国特色社会主义事业的重要组成部分，放在党和国家事业发展全局中部署和推进。”在完成改革开放这一崇高使命的伟大实践中，“人民政协应该也完全可以发挥更大作用”。2006年《中共中央关于加强人民政协工作的意见》提出：人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。2007年《中国的政党制度》白皮书第一次正式提出了“选举民主和协商民主”的概念。2005年、2006年，中共中央两度发文，明确指出要“把政治协商纳入决策程序”。2007年，“把政治协商纳入决策程序”写入十七大报告，“把政治协商纳入决策程序，就重大问题在决策前和决策执行中进行协商，是政治协商的重要原则和内在要求。”这些论述本身表明，完成人民政协在新时期的责任和使命仍然还有一个艰难的过程。
第三，从地方治理创新的现实看，人民政协协商民主的制度化必将是一个渐进的过程。如同其他改革一样，这一制度化过程同样需要磨合期，要真正实现协商民主从“程序公开”到“细化规则”也势必在实践摸索中不断完善。从广东来看，人们最关心的是广东的《规程》可以走多远？会不会因为换届等因素而弱化？客观讲，广东跟全国一样正处于转型的关键时期，利益关系、社会结构等发生了并将继续发生深刻变化。通过制度安排调整利益关系、规约权力运行，扩大民主参与，既要重视单项制度的针对性，尤其要着力研究制度体系结构的合理科学，制度措施的匹配协调。因此，人民政协在推进协商民主的过程中还面临着一些问题和挑战：
一是由性质及定位问题，导致的内在矛盾和冲突时有发生。这一矛盾导致了协商主体的主动性还不够强，执政的中国共产党同参政的各民主党派和各界代表人士同为协商主体，两者的主动性都存在一些问题。同时民主协商的反馈力度不够，政协的一些协商成果报送到党委、政府以后，没有后续信息和处理结果，很大程度上阻碍着政协规程的有效实施和完善。
二是由于人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道从而使得协商制度执行不到位的现象时有发生，存在的突出问题是随意性大、有关程序执行不力。人民政协协商民主的实践的成功与否，很大程度上取决于全社会公民的民主意识、民主知识和民主习惯。因此，在全社会建立和形成浓厚的民主风气、民主氛围，对推进“制度化”建设尤为重要。这就要求，将人民政协作为协商民主的主渠道地位有效地纳入法治化轨道，就现阶段而言，广东乃至全国面临的任务依然非常艰巨。
三是人民政协由于协商活动尚缺乏法律支持，除《宪法》对人民政协的地位、作用有所提及外，关于政协的组成及职责、权限仍无专门的法律规定，政协的所有活动几乎无法可依，而这直接影响了政协协商民主的过程、结果的法律保障和法律效力。
四是《政协规程》的一些条文太原则，操作难度大，而且，在涉及“三化”建设的具体问题上缺乏具体的操作性。因此，体制机制建设的滞后，一定程度上导致了从上到下对政协履行职能还缺乏强有力的政策措施的支持。
三、健全协商民主形式推进当代中国政治发展的建议
以上分析说明，无论是从协商民主已作为推进政治现代化进程的强大动力看，还是从协商民主推进地方治理创新的探索与实践着眼，抑或从理性地反思中国协商民主的实践及其对促进当代中国政治发展面临的问题来检视，我们都无法否认协商民主与当代中国政治发展的内在客观逻辑，这也是本文的一个基本结论。
当前我国的改革发展正处在关键时期，社会利益关系更为复杂，新矛盾新问题层出不穷，利益冲突也日渐突出。为提高我国政治体制的适应性和有效性，尽可能将民间的参政需求和民主冲动纳入到现行体制框架内来有序释放，进而提高党的执政能力，这就必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色的社会主义政治发展道路，进一步深化政治体制改革。而协商民主理论的引入，为我们推进中国的政治发展提供了可资借鉴的理论成果和经验设计。体现在：协商民主有助于推进“党的领导、依法治国与人民当家作主” 有机统一的民主机制建设；有助于制衡行政权的膨胀，推进法治和服务型政府建设；有助于推动政府与社会关系重构，增强执政的合法性基础；有助于促进公民的有序政治参与，推进基层民主发展；有助于公民社会健康发展，奠定民主政治的社会基础；有助于构建健康政治文化，形成理性的民主对话氛围。
为此，本文就健全协商民主形式推进当代中国政治发展提出以下建议：
第一，坚定不移地贯彻党的十八大精神，发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用。党的十八大报告提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，特别强调要“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来人民政协工作的经验总结，也是对我国当前乃至未来政协工作的目标设计。
第二，进一步完善人民政协协商民主的体制和机制，实现由政策性协商向制度性协商的根本转变。政策性协商本质上是一种“咨询性参与”，协商的组织、内容、程序等都是由执政党政策进行调整的；而制度性协商则是一种“程序性参与”，协商的组织、内容以及程序等都是由国家的法律制度进行调整的。从本质上说，政协规程的实施推进的政治协商依然是一种政策性协商，协商的组织、形式、内容乃至程序等都是由执政党的政策进行规范的，导致作为协商的制度载体的政治协商会议，在制度上并没有被纳入国家机构的序列。某种意义上说，政策性协商一方面体现和适应了中国的实际需要。但另一方面，在新的社会转型期，政协的性质、职能等都发生了变化，由原来的“统一战线组织形式”上升为国家的“基本政治制度”。为此，政策性协商的模式也应当相应地转变为制度性协商的模式，通过政治协商制度化、规范化、程序化来健全制度性协商。
一、协商民主的多维视角：简要的文献回顾
国内学界关于协商民主的研究，无论是在译介和引入西方成果方面，还是在推进人民政协民主协商实践探索方面，无疑陈家刚教授是作出开拓性贡献的学者之一。根据陈家刚教授的研究，协商民主是20世纪80年代西方学术界兴起的学术热潮。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫?毕塞特（Joseph M. Bessette）首次提出“协商民主”概念，尔后众多的西方思想家都介入了对协商民主的讨论。根据陈家刚教授对国外研究进展的梳理，国外的协商民主研究一直以来都伴随着西方政治发展的过程，研究成果非常丰富。1996年，圣露易大学的詹姆斯?博曼（James Bohman）教授出版了《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，1997年博曼和威廉姆?雷吉（William Rehg）合编《协商民主：论理性与政治》，1998年哥伦比亚大学社会科学教授乔?埃尔斯特（Jon Elster ）主编的《协商民主》，2000年澳大利亚国立大学约翰?德雷泽克（John S. Dryzek ）教授推出了《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，2002年南非开普敦大学哲学教授毛里西奥?帕瑟林?登特里维斯（Maurizio Passerin D’entrèves ） 发表了《作为公共协商的民主：新的视角》，2006年德雷泽克发表了《全球协商政治》，而后2007年，马克?沃伦发表了《设计协商民主：英属哥伦比亚公民大会》，2012斯科特?威尔士出版了《夸张的民主表象：协商理想是如何削弱民主政治的》，等等。这一段时期内是国外研究协商民主走向成熟并且成果不断丰富的重要时期，与此同时，国内学者开始广泛关注并且译介外国著作，开始将目光转向了这一领域的研究，并结合中国协商民主的实践展开了理论探讨与实践分析。从陈家刚教授对国内研究成果的梳理来看，国内这方面的研究虽然相对滞后，但是2000年以后，学术界也敏锐地捕捉到这一敏感的热点问题，从译介相关著作开始，努力跟进。2003年，俞可平教授发表《当代西方政治理论的热点问题》，从四个维度解读了协商民主的基本内涵，引起学界的广泛关注；此后复旦大学林尚立教授发表《协商政治：对中国民主政治发展思考》，通过分析协商民主对中国民主政治发展的影响探讨了协商民主在中国实践的可能性、可行性；2004年，《马克思主义与现实》杂志开辟专栏，从理论解释、基本概念、实践价值等方面介绍了协商民主的重要意义。随后，陈家刚教授的译文集《协商民主》、“协商民主学术研讨会”文集《协商民主的发展》相继出版。此后，可以说协商民主纳入了中国学界视野并出现了一个研究的高峰期。2006年，俞可平教授主编并出版了“协商民主译丛”。2007年，“当代西方政治哲学读本”译丛等成果不断涌现，2005～2008年，各类基金设立的协商民主课题研究也相继出现，比如中国人民政协理论研究会、各省政协成立的研究会以及它们的研究成果、各类期刊和网络上发表的相关研究文章不断增多。
概括起来，已有研究文献中，陈家刚教授已经从政府形式、宪政体制、决策形式、治理模式[1]等方面来分析和厘定了协商民主的概念内涵，针对对于协商民主的多维理解，笔者在借鉴前人研究成果的基础上粗浅地做了以下几方面的梳理来进一步理解协商民主的内涵与范畴。
1.作为政府组织形式的协商民主。协商民主的内涵，“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。”毕塞特认为，协商民主的现实体现就是美国建国者设计的代议民主体制。美国政府体制是基于人民主权原则建立的，既尊重多数又保护少数的政府。在此基础之上，梅维?库克则突出了政治生活中的理性讨论过程，即“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[1]科恩认为，协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。[2]也就是说，协商民主是一种重要的政府组织形式。
2.作为宪政体制的协商民主。从起源来看，协商民主是源于对美国宪政体制的思考的结果。1980年，约瑟夫?毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次在学术意义上使用“协商民主（deliberative democracy）”一词。毕塞特竭力为“美国宪法的民主特性”辩护。“在1787-1789年间的美国人看来，制宪者观点的两个方面――既需要限制大众多数，又要使多数原则有效――是一致的。调和这些看似矛盾的倾向的关键，存在于制宪者建立‘协商民主’（deliberative democracy）的明确意图之中。”通常情况下，两院制的立法机构、具有否决权的总统、高等法院以及选举和分权制衡等西方国家的政治制度设计中，特别在美国历史以及当代的西方政治实践已经成功证明了立宪者的设计理念中就包含了宪政制度的内涵。
3.作为政府决策形式的协商民主。一般认为，政府决策只有在获得广大政策对象的认同和支持的基础上才能够有效实施。协商民主能够通过讨论、审议等过程赋予立法和决策以合法性。戴维?米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论――每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点――作出的，那么，这种民主体制就是协商的。[3]在协商民主模式中，民主决策是平等公民之间理性讨论的结果：“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策。……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺。”[4]协商民主要求决策者要广泛吸纳每个利益相关的公民的建议、实现参与的实质性经济政治平等，实现利益相关者在决策方法和确定议程上与政府决策者的平等、自由权利，并在政府与决策相对人之间实现信息公开并赋予其协商的充分理由。
4.作为国家治理模式的协商民主。有学者指出，作为国家治理模式的协商民主，“是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策。”[5]现代社会的最显著特征就是思想的多元化。社会舆论场面临的最大危险就是公民社会的碎片化、分散化。作为国家理念的协商民主，就是要以公共利益为取向，通过利益主体间的民主协商对话来形成合作共识，进而作出社会公众普遍接受的公共决策。也就是说，协商民主就是基于人民主权原则和多数原则的现代民主体制，其中，自由平等的公民，以公共利益为共同的价值诉求，通过理性的对话协商，在达成共识的基础上赋予政府和执政党以起码的合法性。其基本要义就是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益、体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的治理形式。
5.作为合法性基础的协商民主。1987年，伯纳德?曼宁在《政治理论》第15期上发表了《论合法性与政治协商》。所谓合法性基础，即在政府作出特定决策、或者政党上台执政获得合法性认同之前，必须经过听取利益相关者的各种观点并相互比较、借鉴、加工并优化的过程，通过比较借鉴实现不同利益相关者间的平等合作。这种协商合作过程既体现在集体层面的共商，也吸纳少数甚至是个人的建议，使得最后的政府决策与执政党执政获得多数认同和理性的支持。政治协商作为合法性基础的构建不应该排斥任何人参与和民主协商的权利，以及有效行使这种权利所必须的充分自由。这样，合法性协商民主为政府组阁和政党执政提供了一种尽可能合理的、广泛的和理性的社会支持与认同。正因如此，科恩指出：“我们有理由确定，作为合法性基础的不是他们业已确定的意志，而是他们决定他们意志的过程。这就是协商的过程。”[6]即，作为合法性基础的协商民主是基于利益共同体的多数人授权的结果，这种共同体的共同价值观在于将民主协商作为达成共识的前提和基础，从而对特定的政治正当性提供了共同的价值支撑，而这种共同体的价值正当性是在价值主体间的民主性协商的基础上达成的。
综上所述，协商民主是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以人民主权原则为基础的代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益，体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的民主治理形式。正如陈家刚指出的：协商民主的这一本质性规定使得“协商民主的理论基础本身隐含了多元化的理论思路，协商民主的理论渊源既体现在自由主义的传统上，也吸收了共和主义的精神内核，同时把批判性与建构性理论统一起来。”
二、理性反思：中国协商民主的实践检视
改革开放35年来，中国协商政治发展走出了一条适合自身历史、文化、传统和基本国情的发展道路。在经济发展取得巨大成就的同时，中国的政治发展也取得了巨大的进步。正如陈家刚指出的，中国政治发展经历了历史文化传统与经济全球化和全球治理变革双重背景，辗转变迁于内生市场化改革和意识形态变革、社会转型与自治能力增强、制度化分权与基层民主并进、历经了自下而上与自上而下、党内与党外、政府与民间、组织与个体的互动推进的艰难过程，形成了自身特色模式并对世界产生了广泛影响，并给当代中国政治发展以新的深刻启示。
（一）从国家层面看，协商民主已成为推进政治现代化进程的强大动力
党的十八大报告从三个层面系统对中国当代协商民主进行了全面定位：第一，从性质定位上提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”第二，从协商民主的实现形式上进行了规范，即“通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力。”第三，从我国政党制度性质和人民政协功能定位上界定了协商民主的广泛内涵，提出“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来中国特色政治发展道路的经验总结，也是对我国当前乃至未来政治发展的目标设计，同时也是对协商民主实践的全面概括。
从实践来看，新中国成立六十多年来、特别是三十多年改革开放的实践中，人民政协充分地发挥了人民政协实践协商民主的优势与条件，即人民政协作为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要机构、爱国统一战线组织，以及发扬社会主义民主的重要形式，联系广泛、代表性强、包容性强，在政治、组织（34界别）、制度（宪法、章程等）、职能（反映社情民意、开展协商对话、参与政治决策、加强权力监督），以及人才等方面具有天然的优势与条件。可以说，人民政协在中国的政治实践中，从国家制度层面到基层治理领域，体现着人民政协丰富的协商民主实践形式，包括政治协商制度、听证会、社区议事会、民主恳谈会、公共网络论坛等等。这些协商民主形式不同程度地反映了人民政协在推进协商民主过程中取得的重大成绩。
客观地讲，这些制度形式不同程度地反映了协商民主的特征。以人民政协在推动协商民主中发挥的重要作用为例，中国的当代政治发展充分发挥了人民政协作为协商民主重要渠道作用。从人民政协这个角度来看，十八大报告中提出“协商民主”，一方面是对人民政协在我国革命与建设过程中作出的重大贡献的高度肯定，另一方面意味着将人民政协的地位和作用提高到了一个新的高度。人民政协将担负着更加艰巨的任务、更为重大的使命，也使得协商民主成为推进政治现代化进程的强大动力。
（二）从地方治理看，以协商民主推进地方治理创新进行了大胆探索与实践
正是在全国人民政协推进协商民主发展的过程中并取得重大成效和积累丰富经验的基础上，近年来，包括广东省在内的许多地方人民政协结合实际，大胆探索，在充分发挥人民政协作为协商民主主渠道功能的基础上，努力推进协商民主向广度和深度领域探索。早在2008年，广东省委在政协提案督办会上特别强调了政治协商的重要性，并提出广东要率先研究制定政治协商规程。2010年5月，《中共广东省委政治协商规程（试行）》颁发试行，2011年8月，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施，这是全国首部省级政治协商规程。《规程》的推出，不仅受到了广大政协委员、各民主党派和社会各界的高度评价，而且通过近两年的努力实践，取得了一些突破性经验和成效。
第一，从制度层面和程序设计上把人民政协的政治协商真正纳入了决策程序。可以说，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施是中国协商民主制度建设的一大突破，必将有力推动中国社会主义民主政治建设的进程。《规程》从试行到正式颁发实施，其生命力在于实现了政治协商从制度设计到制度实践的重大跨越，是人民政协“软法”机制建设中的重要实践和突出成果。《规程》明确将政治协商纳入决策程序，细化了政治协商的具体内容，把是否重视政治协商纳入领导班子和领导干部考察考核指标，首次明确将省委、省政府是否重视政治协商，能否发挥好政治协商的作用作为检验领导水平和执政能力的一项重要内容，明确要求省委领导牵头，建立政治协商督办落实联席会议制度，并每年组织对政治协商的落实情况进行检查。
第二，细化了人民政协政治协商的主要内容。中共广东省委、省政府根据广东的实践过程，首次适时地提出“中共广东省委代表大会和委员会的重要文件”、“拟提请省人民代表大会和常务委员会审议的重要地方性法规（草案）”、“省委或省委、省政府联合作出的有关全省政治、经济、文化、社会和生态发展大局的重要决议、决定、意见”。这就不仅从制度上细化了人民政协政治协商的主要内容，也从实践上强化了人民政协政治协商的操作程序。
第三，明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式。即，中共广东省委同广东省各民主党派政治协商的主要形式有民主协商会、谈心会、专题座谈会、通报会、书面建议等5种；省委在省政协同省各民主党派和各界代表人士政治协商的主要形式有9种，包括省政协全体会议、书面协商等。无论是从政策制度层面看，还是从协商民主的实践成效看，广东已经明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式及其重要地位。
第四，统一并规范了人民政协进行政治协商的主要程序。即，制订协商计划、做好协商准备、开展政治协商、汇总协商成果、协商成果办理与反馈等5个程序。客观来讲，《规程》的有效实施更加注重行为激励机制而不依赖法则法律和国家强制力，但这种“软机制”不等于不需要“硬约束”，恰恰相反，它应当有一定的“硬约束”来保障，否则难以发挥“软法”作为法律重要组成部分的实际效力。为此，广东省委是较早将政协提案办理作为实现政治协商制度的重要形式，要求全省各级党政主要领导和各职能部门主要负责人都要亲自督办政协提案，并将其纳入领导干部政绩考核，自觉接受社会各界监督，切实实现了“从‘关心协商’到‘必须协商’，从‘可以协商’到‘程序协商’，从‘软办法’转变为‘硬约束’”，真正实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。
第五，大力推进人民政协理论进课堂。2012年12月，广东省政协原主席黄龙云专门召开会议，就推进人民政协理论进课堂的提议向省委提出了具体方案，并与广东省委党校达成共识，制定具体设施方案，顺利将人民政协理论纳入省委党校干部培训课堂。
从成效来看，广东用两年多的时间实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。全国第一部省级政治协商规程在广东诞生绝非偶然，广东也必将率先从《规程》中受益。这一点也被近两年来广东各级政协的工作实践所证明：在提案办理方面，截至目前，广东省21个地级以上市和121个县（市、区）党政主要领导已经全部牵头督办政协重点提案，42个省直单位的主要领导也自行确定本单位的重点提案进行牵头领办，实现了“一把手”督办政协重点提案的全覆盖。只要被列入重点提案，所提的意见建议一定能够被落实，已经成了广东各级政协委员的共识。在民主监督方面，广东省政协采用明星委员个体监督与媒体舆论监督相结合的形式，取得了良好的社会效果。
（三）理性反思：中国协商民主的实践检视
从理性的角度来反思，在看到协商民主推进中国当代政治发展的强大动力和地方推进以协商民主为目标的地方治理创新取得了成效的同时，也应看到当前中国的政治协商实践也面临着诸多问题与挑战，如不给予正面应对，也将对当代中国政治发展带来障碍，为此，笔者在此做一简要的实践检视。
第一，人民政协具有实践协商民主的优势与条件，但也面临着巨大挑战，包括理论挑战和实践难题。同时人民政协自身也面临着诸多挑战。一是性质及定位问题，目前在制度定位与机构性质之间没有清晰界定，导致内在矛盾和冲突时有发生。二是人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道，作为重要的协商民主形式，人民政协尚未在《宪法》、《组织法》及相关法律保障上得到应有的体现；三是人民政协作为协商民主实现形式的制度规范不健全，相关条例、办法及实施细则极不健全甚至缺失。四是推进人民政协广泛协商的体制机制建设滞后，相关机制的可操作性程序设计（比如广东的“政治协商规程”）离现实实践尚有距离，加上人民政协本身能力与意愿的差距及其机构民主政治文化因素，极大地制约了协商民主的深度推进。
第二，从人民政协在新时期的责任和使命看，仍然还有一个过程。2004年中央提出“必须坚持把人民政协事业作为中国特色社会主义事业的重要组成部分，放在党和国家事业发展全局中部署和推进。”在完成改革开放这一崇高使命的伟大实践中，“人民政协应该也完全可以发挥更大作用”。2006年《中共中央关于加强人民政协工作的意见》提出：人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。2007年《中国的政党制度》白皮书第一次正式提出了“选举民主和协商民主”的概念。2005年、2006年，中共中央两度发文，明确指出要“把政治协商纳入决策程序”。2007年，“把政治协商纳入决策程序”写入十七大报告，“把政治协商纳入决策程序，就重大问题在决策前和决策执行中进行协商，是政治协商的重要原则和内在要求。”这些论述本身表明，完成人民政协在新时期的责任和使命仍然还有一个艰难的过程。
第三，从地方治理创新的现实看，人民政协协商民主的制度化必将是一个渐进的过程。如同其他改革一样，这一制度化过程同样需要磨合期，要真正实现协商民主从“程序公开”到“细化规则”也势必在实践摸索中不断完善。从广东来看，人们最关心的是广东的《规程》可以走多远？会不会因为换届等因素而弱化？客观讲，广东跟全国一样正处于转型的关键时期，利益关系、社会结构等发生了并将继续发生深刻变化。通过制度安排调整利益关系、规约权力运行，扩大民主参与，既要重视单项制度的针对性，尤其要着力研究制度体系结构的合理科学，制度措施的匹配协调。因此，人民政协在推进协商民主的过程中还面临着一些问题和挑战：
一是由性质及定位问题，导致的内在矛盾和冲突时有发生。这一矛盾导致了协商主体的主动性还不够强，执政的中国共产党同参政的各民主党派和各界代表人士同为协商主体，两者的主动性都存在一些问题。同时民主协商的反馈力度不够，政协的一些协商成果报送到党委、政府以后，没有后续信息和处理结果，很大程度上阻碍着政协规程的有效实施和完善。
二是由于人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道从而使得协商制度执行不到位的现象时有发生，存在的突出问题是随意性大、有关程序执行不力。人民政协协商民主的实践的成功与否，很大程度上取决于全社会公民的民主意识、民主知识和民主习惯。因此，在全社会建立和形成浓厚的民主风气、民主氛围，对推进“制度化”建设尤为重要。这就要求，将人民政协作为协商民主的主渠道地位有效地纳入法治化轨道，就现阶段而言，广东乃至全国面临的任务依然非常艰巨。
三是人民政协由于协商活动尚缺乏法律支持，除《宪法》对人民政协的地位、作用有所提及外，关于政协的组成及职责、权限仍无专门的法律规定，政协的所有活动几乎无法可依，而这直接影响了政协协商民主的过程、结果的法律保障和法律效力。
四是《政协规程》的一些条文太原则，操作难度大，而且，在涉及“三化”建设的具体问题上缺乏具体的操作性。因此，体制机制建设的滞后，一定程度上导致了从上到下对政协履行职能还缺乏强有力的政策措施的支持。
三、健全协商民主形式推进当代中国政治发展的建议
以上分析说明，无论是从协商民主已作为推进政治现代化进程的强大动力看，还是从协商民主推进地方治理创新的探索与实践着眼，抑或从理性地反思中国协商民主的实践及其对促进当代中国政治发展面临的问题来检视，我们都无法否认协商民主与当代中国政治发展的内在客观逻辑，这也是本文的一个基本结论。
当前我国的改革发展正处在关键时期，社会利益关系更为复杂，新矛盾新问题层出不穷，利益冲突也日渐突出。为提高我国政治体制的适应性和有效性，尽可能将民间的参政需求和民主冲动纳入到现行体制框架内来有序释放，进而提高党的执政能力，这就必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色的社会主义政治发展道路，进一步深化政治体制改革。而协商民主理论的引入，为我们推进中国的政治发展提供了可资借鉴的理论成果和经验设计。体现在：协商民主有助于推进“党的领导、依法治国与人民当家作主” 有机统一的民主机制建设；有助于制衡行政权的膨胀，推进法治和服务型政府建设；有助于推动政府与社会关系重构，增强执政的合法性基础；有助于促进公民的有序政治参与，推进基层民主发展；有助于公民社会健康发展，奠定民主政治的社会基础；有助于构建健康政治文化，形成理性的民主对话氛围。
为此，本文就健全协商民主形式推进当代中国政治发展提出以下建议：
第一，坚定不移地贯彻党的十八大精神，发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用。党的十八大报告提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，特别强调要“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来人民政协工作的经验总结，也是对我国当前乃至未来政协工作的目标设计。
第二，进一步完善人民政协协商民主的体制和机制，实现由政策性协商向制度性协商的根本转变。政策性协商本质上是一种“咨询性参与”，协商的组织、内容、程序等都是由执政党政策进行调整的；而制度性协商则是一种“程序性参与”，协商的组织、内容以及程序等都是由国家的法律制度进行调整的。从本质上说，政协规程的实施推进的政治协商依然是一种政策性协商，协商的组织、形式、内容乃至程序等都是由执政党的政策进行规范的，导致作为协商的制度载体的政治协商会议，在制度上并没有被纳入国家机构的序列。某种意义上说，政策性协商一方面体现和适应了中国的实际需要。但另一方面，在新的社会转型期，政协的性质、职能等都发生了变化，由原来的“统一战线组织形式”上升为国家的“基本政治制度”。为此，政策性协商的模式也应当相应地转变为制度性协商的模式，通过政治协商制度化、规范化、程序化来健全制度性协商。
中图分类号：D25 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）08-0020-03
作者简介：刘晓芬（1980-），女，湖南岳阳人，中共西安市委党校党史党建教研部副主任，讲师，研究方向：党的建设及民主政治理论。
国内研究协商民主的主流群体主要有两类：一是长期从事人民政协工作的职业政协人士，二是对协商民主理论感兴趣的理论工作者。身份的差异导致了二者对国内协商民主理论研究缘起的两种主要观点。前者认为中国的协商民主理论源于本土，源自中国国内人民政协发展的历史与实践，是为实践权威派；后者则认为中国协商民主理论源于西方的政治哲学语境下协商民主理论的发展和延伸，是为理论权威派。笔者认为，协商民主作为一种民主理论首先源于西方，经过与中国人民政协的实践结合，初步形成了具有鲜明本土特色的中国式协商民主理论，这一理论契合了转型期中国现实发展中解决各类棘手问题及社会矛盾的需要，于十正式进入执政党的执政视野，吸收为执政党的执政方式之一，这也是新时期民主执政的现实需要。作为一种新的执政手段和方式，执政党应该如何运用它来为执政服务、协调各类社会关系、化解社会固有和新增的矛盾风险，成为广大理论和实践工作者必须研究和解决的现实问题。
一、协商民主进入执政视野的现实意义
党的十明确提出，“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，这是协商民主正式进入执政话语体系，成为我国民主制度重要组成部分的标志，具有重要的现实意义。
1.展示了执政党与日俱增的包容性和开放性。这种包容性至少有这样三方面的内涵，即理论的包容性、执政心态的包容性和执政方式的包容性。所谓理论的包容性，就是从执政党的话语体系承认了协商民主作为一种民主理论的存在。从笔者近年参加的政协理论研讨会来看，明显感受到从事相关研究人士的理论不自信，甚至怀疑协商民主是否能被称为一种民主理论。这确实反映了从事政协理论研究的实践工作者和专门的理论研究人士的普遍心态。十报告则消除了这些人士的疑虑。所谓执政心态的包容性，就是作为唯一的执政党，进一步认识到执政监督的重要性，并且向世人展现出欢迎各方面监督的姿态，而且还采取了得力的措施来保障这种监督权的行使，比如现在政协实行的双周座谈会，就重大决策进行事前协商。这种执政心态的包容性表明作为执政党眼睛里面要容得下“沙子”。执政方式的包容性，就是通过协商民主的运用把民主执政的执政方式从说落实到做，从只闻楼梯响到终见人下来，从单一的行政管束到引入社会治理的途径。
2.揭示了协商民主的社会治理意义，从单纯强调政治协商到强调基层协商并重。十之前，协商民主往往被有些研究者特别是政协理论研究者视为人民政协政治协商的代名词。这一观点，实际缩小了协商民主一词的深刻含义。党的十明确提出“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式”这一观点，实际是为协商民主正名，它表明协商民主作为一种民主形式，并非某个特定人群的专属权力，而应该是我们解决问题的一种途径，且与代议制民主互为补充。十八届三中全会的一大贡献就是把“社会治理”一词摆到了社会公众的面前。过去我们一直讲社会管理，这次果断地用社会治理来替代，这也是对十所提的“完善基层民主制度”的良好呼应。十报告如是阐述：要健全基层党组织领导的充满活力的基层群众自治机制，以扩大有序参与、推进信息公开、加强议事协商、强化权力监督为重点，拓宽范围和途径，丰富内容和形式，保障人民享有更多更切实的民利。[1]社会治理的核心要义就是要充分调动民众自身的主动性、积极性，让民众参与治理，即还权于民。当然，这里的民众包括社会组织、特定社会群体。所以协商的范围进一步扩展，既囊括高层的政治协商、精英协商，也涵盖基层的议事协商、社会的治理协商。
3.表明了社会管理理念与途径向深层次拓展，体现了从传统的社会管理向社会治理转变的价值功能意义。一般意义的理解，社会管理着重强调从上到下的单向度的政府对社会的管控，它的主体主要是政府机构，目标主要是实现政府对社会公共事务的有效管控，它的实现途径主要是通过自上而下的行政权力推进。就社会治理而言，它的主体既可以是官方机构，也可以是私人部门或者叫第三部门；它的目标是实现对公共事务的有效管理，实现对资源的有效配置；它的途径是协商、沟通、对话和合作；它的运作方式是上下互动多渠道运行。从这个意义上看，协商民主的理念、实现途径与治理理念、途径基本契合，协商民主的实现必然要求社会管理向社会治理的转变。这意味着基层社会的制度重构、权力的重新整合、治理合法性的公民认同、经济的健康发展、居民创造力的有效发挥、基层民主有序发展、社会自然的和谐共进。
二、我国协商民主现阶段发展的症结难点
协商民主虽已成为党执政的思维方式之一，但现阶段我国要深入发展协商民主还存在诸多问题。
1.民主传统的缺失影响协商民主理念的确立。民主的背后有着较为深厚的政治文化背景和传统，它对民主制度能否建立、民主化能否成功起着根本性的作用。[2]民主传统是协商民主形成的土壤，西方历史悠久的民主传统和多元的民主政治文化催生了其协商民主理论的兴起与实践的发展。我国历来缺乏民主传统的文化氛围，数千年的封建专制统治催生的是根深蒂固的集权思想和官僚统治，人治传统和浓厚的官本位意识严重阻碍了民主思想的确立。虽然改革开放以来，公民的民主意识日渐觉醒，但是传统文化中的人治思想仍然影响深远，制约了现代民主政治文化的发育。首先，我国传统文化中根深蒂固的臣民文化限制了公民参与意识的发展。这种臣民文化的外在表现主要是民众对统治者在思想上顺从、在心理上依附、在行动上惟命是从；其次，我国传统文化中的中庸思想影响了公民独立政治人格的发展。中庸思想崇尚“中”“和”，主张民众通过严苛的自我修炼培育自己的理想人格，这与现代协商民主倡导的各参与主体自由充分地表达观点态度的理念存在一定分歧；第三，我国传统文化中的官本思想导致了公民政治信仰的淡化。官本文化强调严格的等级制度、下级对上级的绝对服从和上级对下级的绝对权威。这与现代协商民主倡导的协商各方地位平等的理念明显背离。可见，我国传统文化中民主思维的缺乏严重影响了协商民主的发育成长。
2.代议民主欠发达制约了协商民主的推广。在现代政治体系中，协商民主的产生源于对代议民主缺陷的反思，从这个意义来看，选举民主是协商民主的前提和基础，协商民主的发展必然要求有充分发达的代议民主作铺垫。协商民主以平等、公开、理性、协商作为其核心价值，以实现公共利益的最大化作为其追求的价值目标，而这些的实现需要充分而高度发达的选举民主长久熏陶，并非一朝一夕可以促成；其次，协商民主的困境需要以代议民主的方式来弥补。协商民主在价值上主张通过公平理性的对话协商解决分歧以达成共识，但协商的结果并不总是表现为共识，有时分歧无法避免，当共识无法形成又必须作出决策时，就会陷入协商僵局，就需要以投票的方式来最终促成决策。客观地看，我国代议民主还不够发达，其中两个具体表现。一是作为我国根本政治制度的人民代表大会制度还有待进一步完善，人大代表的选举方式还有待改进，基层代表的比例有待提高，代表联系群众机制有待构建。二是我国的选举制度还有不足，一些地方的选举包括基层选举流于形式、黑箱操作仍然存在，选举的合法性和民主性有待提升，这些问题影响和制约了协商民主的健康发展。
3.民主决策的低效影响协商民主的实践运用。协商民主实际更多是一种决策民主。理论上看，在专制政体中，决策的向度始终是单一的自上而下的模式，决策者无需更多考虑他人或民众对于决策的意见和态度，所以决策的效率往往较高，在应对危机时的反应更快；而在民主政体中，决策往往受多重因素影响，决策的方式是双向甚至多向的互动模式，决策者往往必须综合考虑或采纳大多数民众的意见，所以决策双方或多方之间必须经过充分的沟通或协商，以获取最大限度的意见认同，从而做出符合双方甚至多方最大利益的决策。这种决策模式必然需要更多的时间、经济成本作为支撑，因而会降低决策的效率，有时甚至会导致无法形成共识的尴尬，有些西方国家在某些事件决策中动辄拖延几年的现象并不鲜见。这种决策的低效无疑会影响协商民主的实践运用。
4.公民参与的负效应影响协商民主的良性发展。有关公民参与的讨论和研究在国外已经很多，近年来在西方发展起来的协商民主理论，主要就是一种公民参与理论。[3]协商民主的重要环节就是协商双方或多方的平等协商，协商的前提是充分的积极的公民参与。在现代社会，公民参与已经成为衡量一个国家民主发展水平的重要标志。亨廷顿认为，政治参与是公民政治权利实现的重要方式。政治参与扩大是政治现代化的标志。[4]我国要发展中国特色的社会主义民主政治，完善基层民主制度、健全社会主义协商民主制度、健全充满活力的基层群众自治机制，如何扩大公民的有序参与是个不容回避的研究课题。在政治现代化的进程中，公民参与意义重大，比如保障公民权利实现、防止公共权力滥用、使公共政策的制定更加民主和科学、促进社会的稳定和谐等。但是公民参与也有可能引发公民参与的危机。这种参与危机的主要表现有：公民在政治上的极度冷漠；公民的参与需求、参与热情高涨与合法参与途径受限导致非正常参与；政治参与中公民与政府爆发剧烈的冲突；公民参与失控等。如果没有良好的措施规避公民参与的负效应，协商民主的良性运行将大打折扣。
5.协商民主的实施缺乏具体的制度性安排。客观来看，我国已有的人民政协的政治协商和基层群众的自治实践实际还是一种精英协商。从政协的层面看，其政治协商是政治精英就国家大政方针的协商；而从基层群众自治层面看，其就基层事务进行的村民或居民间的协商也往往沦为少数基层精英的意见场。因此协商民主作为一种人民民主的重要形式在我国只能算是才刚刚起步，还缺乏更加完整的理论基础和制度支撑。十八届三中全会已经提出要构建程序合理、环节完整的协商民主体系，但协商的程序和环节如何确定，仍需要更多的实践探索；协商渠道的确定、协商平台的构建也需要更为严谨的制度规范；人民政协作为我国协商民主的重要渠道其功能定位也需要重新调整，以期发挥更大的作用。
在党的十和十八届三中全会精神的指导下，推进我国协商民主广泛多层制度化发展，必然要针对上述制约协商民主发展的问题，构建符合我国实际的协商民主发展路径。
三、我国协商民主广泛多层制度化发展的实践路径
1.培育协商文化，促使协商理念深入人心。文化传统和思想观念对人的行为和社会制度的影响是根深蒂固的，封建传统的官本位思想对民主文化有天然的排斥的作用，要在我国形成协商民主的氛围，首先必须着力培养和塑造协商民主文化，让协商理念深入人心。一是要承认社会价值的多元和利益诉求冲突的客观存在。协商民主致力调和多元的社会价值取向，寻求不同群体利益诉求的最大共同点，只有首先承认分歧、冲突的广泛存在，才能展开理性、包容的对话协商。协商民主要致力于塑造民众的包容开放的心态；二是要彻底摒弃文化。文化的存在说到底是封建专制思想的外在表现，强调严格的等级制度与服从，缺乏不同观点意见的表达与采纳，与协商民主思想格格不入；三要培育公民社会和参与性政治文化。成熟的公民社会是参与性政治文化发展的基础，公民参与是现代政治文化的重要表现，协商民主的实现同样需要公民对政治、社会事务的广泛而深刻的参与。
2.完善代议民主，为协商民主发展提供制度土壤。从我国代议民主的制度架构及运行现状来看，完善我国代议民主制度重点要从两方面着手。首先是完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是支撑我国代议民主的核心，当前完善人民代表大会制度要重点做好四个方面的工作：一是优化人大代表的结构组成，“提高基层人大代表特别是一线工人、农民、知识分子代表的比例，降低党政领导干部代表比例。”[1]通过优化代表职业、知识、年龄、性别及阶层结构，保障代表的普遍性；二是改革人大代表选举制度，以候选人自愿申报登记为前提，采用竞选形式，保证代表的广泛性及真实性；三是建立责权明晰的代表考核监督机制，对代表实行优胜劣汰的动态管理，保障人大代表密切联系群众，真正代表选民权益，认真履职；四是进一步提高人大代表专职化比例，促使代表依法履职。其次，要完善我国的选举制度。实行自由、公平、公正、竞争性的选举是现代代议民主的基本精神和特征，具体来看，要从完善候选人提名方式、提高差额选举的范围和比例、逐步扩大直接选举范围三个层面进一步提升我国选举的合法性和民主性。
3.倡导科学决策，提升协商民主的社会认同。决策的优劣，不能简单用决策的效率来衡量。虽然传统的自上而下的决策模式效率较高，但决策执行的风险和落实的阻力以及决策腐败的空间也较大。对比自上而下的决策模式，双方或多方的协商决策过程的确需要花费相对较多的时间和经济成本。但经过利益关联各方充分讨论协商后做出的决策更能得到普遍的社会认同，决策更具科学性、更容易落实到位，也是事实。由此，协商决策虽然一方面延长了决策达成的时间，另一方面却实际缩短了决策的执行过程，减少了决策失误，从而节约了决策执行成本，较好地规避了决策腐败。因而，要大力倡导科学决策，尤其是涉及重大公共利益问题的决策，更需要经过参与各方的充分理性协商，最大限度降低公共政策制定风险，以实现公共政策执行中的效益最大化。公共决策的科学性提高了，无疑会提升民众对协商民主的认同度。
4.构建社会协商制度，确保公民参与的公共理性。协商民主作为人民民主的重要形式，必然要求一整套完整的制度体系作为其承载和支撑，这一制度体系应该包括协商制度规范、协商主体范围、协商事务类型、协商程序构成、协商时间节点等等。社会协商制度的构建要以最大限度调动协商各方理性参与协商、认同协商结果、规避参与危机、达成有效决策为前提。具体来看，社会协商制度的建构应基于以下原则：一是协商各方理性公平参与协商原则，确保协商结果的公正性；二是协商各方充分表达各自观点立场原则，确保协商结果的公平性；三是协商各方及时参与协商原则，确保协商程序的有效性；四是协商结果理性认同原则，建立协商决策补救机制，确保决策适时性；五是有利于化解社会各类矛盾风险原则，为实现中国特色社会主义保驾护航。
5.拓展协商层次，完善协商民主机制。十八届三中全会已经明确我国下一步协商民主的重点发展方向，提出要“拓宽国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织的协商渠道。深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商”。[5]具体来看，一是要继续推进人民政协的政治协商深入发展。从政协角度看，就是要推进自身改革、不断完善自身功能，在涉及国家大政方针、重大决策以及经济社会发展的重大问题决策中发挥好自身的传统协商职能，同时还要利用政协的制度平台，拓展政协的社会协商职能；二是积极构建政府与社会的协商机制，使之成为社会矛盾纠纷调处的重要手段，明确矛盾纠纷化解平台、路径、程序，力争涉及人民群众切身利益的实际问题，都能通过体制内协商平台，达成政府与民众最大共识，形成符合多数人利益的决策；三是积极搭建社会中介组织协商平台。大力发展社会中介组织，培育承接政府职能转变的相关社会组织，扶助社会中介组织健康发展，促使政社分离；四是推行基层协商制度化，为民众参与协商搭建制度化平台。归根到底，只有构建一套完备的协商制度体系，才能确保协商民主真正从理论走向实践，从理念落到实际。
参考文献：
[1].坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗――在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告[M].北京：人民出版社，2012.
[2]朱世海.选举民主与协商民主相结合是中国社会主义民主的重要特色[J].中央社会主义学院学报，2008，（1）.
中图分类号：D262
文献标识码：A 文章编号：
16721101（2014）05000904
“民主（democracy）”的最初含义是“人民的统治（the rule by the people）”。从权力意义上讲，“民主”被理解为“许多可能的政府形式之一，在这种政府形式中，权力不是属于少数人或个别人，而是属于每个人”。就是说民主作为一种政治制度，有权并且能直接或间接地、积极或消极地参与公共事务决策过程的只能是全体公民。为什么这样理解呢？因为“民主”作为政治制度层面，其最大特点在于，它以公民的意志作为其政治合法性基础，公民的意见作为政治决策的最终依据。综观源远流长的民主理论和实践来看，西方一些政治学家对“民主”的认识和见解虽然有其一定的科学性和合理性，但也存在一些片面性。从各国民主实践的宗旨和实质分析，其建立的宗旨在于废除和防止专制独裁，保障公民自由权利。目前，普遍认同民主原则主要体现在：财产权不可侵犯原则，人民原则，公民自由权利不可侵犯原则，法治主义原则，分权制衡和有限政府原则等等[1]。从古至今，民主作为一种制度安排，其观念的变革重点体现在：在“民主”的意义上，“人民统治”转化为“精英统治”； 在民主的范围上，“有限的”或“自由的”民主取代了“无限的”或 “极限的民主”；民主的运作方式上，“间接民主” 或“代议制民主”取代“直接民主” 或“参与制民主”；在民主的基础与前提上，倡导“宽容精神”和“个人独立”。
“民主 ”概念产生以后， 理论解释“民主”的态势很强，形成了现代民主理论模式。从方法的角度看，“理想主义途径” 和“经验主义途径” 是对“民主” 的两种不同的理论解释途径。这两种不同的途径导致人们对“人民” 和“统治” 的不同看法，也因而形成所谓的“古典民主理论”（classical democratic theory）和“精英民主理论” （elitism democratic theory）[2]。凡此种种，虽然在政治学关于民主的诸多理论形态中，最具代表性的直接参与民主理论、代议制民主理论（或自由民主理论）、精英民主理论和多元民主理论。 但是，理论的缺陷需要进一步完善。
20世纪末期在西方兴起“协商民主理论”。自引入我国后，特别是随着国外有关协商民主著作的翻译和出版，“协商民主”在国内形成研究热潮。从目前研究的成果来看，尚存不足，因此给本研究留下一定的空间。
一、坚定地走出对“协商民主”的认识误区和盲区
我国部分学者在研究和讨论协商民主问题时，存在认识误区，同时对我国发展协商民主的可行性问题分析不够，究其原因是对协商民主的本质特征和实现条件认识不全面，忽视我国的政治、社会现实制约因素。认识误区的主要表现：
（一）把协商民主片面地认为是我国的政治协商制度
尽管二者存在一致的价值追求，但二者的根本区别是客观存在的。首先是二者产生的历史背景不同。协商民主与西方社会的利益和价值多元相联系，有力地应对政治冷漠的普遍出现，大大提高了公民的政治参与度。我国的政治协商制度是一种顺应我国特殊时期，与各派和统一战线组织相联系的制度安排。其次是知与行的差异。作为民主的一种理想模式――协商民主，虽然作为一种政治哲学被研究，但是在实践中并未全面推行。我国的政治协商制度历史久远，对提高党的执政水平和效率发挥了极其重要的作用。再次是本质不同。协商民主以完备的公民社会为基础，公民的基本权利得到了充分而现实的保障，所有参与主体都能平等而自由的讨论与协商，进行科学决策，实现目标上的社会治理。我国的政治协商制度是一种制度载体，这种制度载体促进和保障了各派参政议政、最广泛的统一战线发挥作用。
（二）过于把协商民主超越化、理想化
有些学者把协商民主饰为精致的完美，其实不然。本文认为，协商民主的局限性体现在民主范式的本身。协商民主价值理念的理想性和实践层面的局限性，突出表现于很难实现协商民主所要求的平等；协商过程的监督和有效性缺少理论支撑；协商民主所耗费的成本代价和决策效率难以预测；现实政治生活中普通民众不具备参与协商的政治素养。我们不难理解上述表现，平等是协商民主的逻辑前提，政治上的平等是协商民主的本质，这种平等的三维立体表现于参与平等、程序平等和实质平等，这种理想化的价值诉求也预示着真正的绝对平等是不存在的。作为一种价值理念的平等，虽然在讨论中没有休止过，但是在现实制度中的安排设计一直令人深思。我国是政府主导型社会，没有建立起真正意义上的完善的公民社会，要让普通民众达到很高的民主素养和政治参与能力非常不现实，让其最大的参与也很是没有必要。因此，协商民主的操作性和可行性有相当大的难度。
二、协商民主在我国的适切性及发展意义
由于协商民主具有合法性、平等性、理性和妥协性等特征，作为西方的民主理论，协商民主在我国的研究和应用应从我国的具体国情出发，正确认识和理解协商民主，把对协商民主在认识和理解上的偏差消除在正确理解的边缘之外。协商民主在我国的适切性问题研究，必须正确认识协商民主理论，避免本末倒置对我国民主政治建设带来的消极影响。
（一）关于协商民主在我国的适切性问题
首先要对协商民主准确定位。既要准确定位在我国的位置，又要准确定位在我国民主政治生活中的位置。西方协商民主理论不是什么神话，也不是尽善尽美的，它还处于激烈的争论和试图完善中，其自身的建设依然存在很多难题，诸如实现真正意义上的平等、理想化的协商成本和效率、公民应具备的政治素养等等。有人片面认为我国多党合作与政治协商制度的实质是协商民主，这种认识是错误的。因为作为一种直接的民主形式――协商民主具有“草根民主”的倾向。我国的多党合作与政治协商制度本质上是一种政治策略和精英民主，如果把我国的政协制度与西方的协商民主等同或不加分辨而简单套用，就会使得协商民主成为形式，容易使协商民主沦为公权操纵民意的工具或者仅仅为政策的合法性论证，这就必然丧失协商民主的目标和精神。因各国国情不同，我国发展协商民主，必须探索适合我国协商民主的中国化道路，摸索适合中国的发展形式，就目前来看，我国还不具备发展中国式的协商民主的条件，要想具备条件，必须从中国的国情和政治现实出发，打牢发展协商民主的政治基础和制度根基以及适合的社会及文化条件。这就是为协商民主在中国的发展条件上的再造。其次要对中国的实际正确分析。尽管上述谈到目前还不具备发展中国式的协商民主的条件，但是从中国现实的实际状况分析，是适合发展协商民主的。因为协商民主的发展要对政治基础和社会条件形成依赖，随着我国社会经济、政治和文化体制的大变革和大调整，社会多样性和利益、价值追求多元化在一定程度上的形成，公民平等意识的增强、公民政治参与热情的提高等，有力地促使协商民主所要求的公民社会在一定程度上的发展，这些足以说明在我国发展协商民主所要求的政治社会条件具有具备的预测性和可能性。同时从我国现实的政治体制来看，竞争性民主在我国的发展几乎很不可能，就是体现人民民主的人民代表大会制度尚需改革和完善，发展协商民主的载体和突破口运用就近原则，只能把希望寄托于我国政治协商制度的存在和发展上[3]。
（二）协商民主的意义
一是促进合法决策。协商民主的理论和实践昭示，参与决策的相关利益主体没有超越其他任何主体的特权，所有参与者的参与机会都是平等的，最终的决策都是在所有利益相关主体的共同参与、讨论和博弈下形成的。整个协商过程的参与者地位完全平等。二是官僚的自由裁量权得到控制。同司法权的消极中立不同，行政权介入社会生活的角色总是积极主动的。有些学者研究成果表明，“控制官僚自由裁量权的恰当途径是施行协商民主，实行协商的民主立法模式” [4]。只有协商模式，才能规范和建构现代的公共行政。三是协商民主对公民自身道德修养以及社会和谐具有塑造意义，能够形成协商参与者的集体责任感、培养行政人员以及公民政治美德和性格、促进多元文化条件的不同文化之间的理解。
三、我国协商民主实现的基本途径
我国的协商民主，其实质是最广泛地发扬社会主义民主，使广大人民群众更好地行使民利。学习和借鉴我国学界关于协商民主实现路径的成果，本文认为，我国协商民主实现的基本途径体现在一下几个方面：
（一）坚持发挥执政党的领导核心作用
政治权威的领导为协商民主政治机制的确立和健康发展提供了有力的政治保证，我们党在政治生活中的领导核心作用是历史发展的逻辑归宿和必然结果。同时执政党的领导核心作用也是中国协商民主政治发展的必备政治基础。因此，坚持发挥执政党的领导核心作用，就要积极有效地改进党的领导方式，不断提高各派在政治协商中的地位[5]。政治协商不等同于协商民主，政治协商的主体范围仅限于中国共产党与8个派，在协商民主框架下，这个主体范围必须扩大，才能体现协商民主的价值导向，即在政治、经济、文化精英阶层之外，理当涵盖普通公民。协商民主的政治模式相对于政治协商制度而言，更加注重和倾向民主决策程序的合法化和现实可操作性，而现行政治协商制度所体现的价值精神在于政治生活的民主性，注重国家形态为核心的民主，协商民主关注的重心是由国家向公民社会转移，目的是改变国家与公民之间的管理与被管理的关系，形成良好互动与合作。
（二）建立党内协商民主运行机制
首先是培育党内民主意识，这是发展党内民主的精神支持，在现实社会体制激荡的大背景下，在广大干部党员中着力重构具有民主意识的时代精神至关重要。同时在研究领域，不断吸取民主思想的精华，创新党内民主理论。其次是党内民主制度的创新。健全党员民利保障机制，本着以人为本的理念，完善党内重大决策征求意见制度，切实体现广大党员意志。不断完善党内选举制度，特别是要完善差额选举制度，克服形式主义，拓宽党内选举渠道和视野，提高党内选举质量。强化和完善党内监督机制理顺党内权利授受机制，强化权利制约和监督，切实发挥党代会监督职能[6]。再次是健全党内民主程序，确立程序的科学和权威价值。程序规范性是前提，只有程序规范，才能使民主发展充分，结合当下党内民主发展状况，建议尽快制定规范民主决策的程序，构建和丰富党内民主程序的内涵。
（三）拓展党群协商领域，实现民主执政
首先提高全党的党群协商素养，这不仅有利于党群关系的和谐，也有利于提高公民参与政治生活的效能感 。党群协商顺利健康开展的前提条件是党群协商的意识和能力，当前，党群关系日趋复杂，人民群众在党的决策过程中，参与度很低，群众的知情权、选择权、监督权停留在纸上，干群、党群关系不和谐、不协调、不顺畅，因此，党在科学发展重要思想的指引下，始终树立民本、执政为民和依法执政、科学执政、民主执政的理念，高扬社会主义核心价值体系的旗帜，不断强化党群协商的意识。其次是创设党群协商的有利环境。执政党在政治实践中，将协商贯穿于党群关系构建与塑造之中，彰显了执政党的执政理念和执政方式的转变，这就更加有利于有效解决党群关系的不和谐[7]。再次是积极搭建党群关系联系的平台。这就要建立党群直接对话机制，创新对话、了解和调研的形式，使党真正了解到真实的民情、民意和群众的呼声。完善党群沟通制度，使党群关系真正实现心心沟通、心心相融。健全党员深入、联系群众，切实落实党群联系责任制，扩大和覆盖联系对象，特别是弱势群体。健全党组织引导、宣传、组织、领导群众机制，把党的路线、方针、政策和国家的法律法规零距离地宣传和解释到群众中。健全党员联系群众中去，把为群众办好事、做实事、解难事当做为民务实好干部好党员的工作标准和情操典范，对服务群众的工作要形成社会化、系统化网络。
（四）强化制度设计，推进协商民主下基层
基层民主化进程的加快有赖于整个国家民主政治发展的步伐。当前要加强制度设计，推进协商民主在基层生根，。一是创新基层协商民主的形式。形式决定内容，党的十六大报告指出，扩大基层民主，是发展社会主义民主的基础性工作，健全基层自治组织和民主管理制度，完美公开办事制度，保障人民群众依法直接行使民利，管理基层公共事务和公益事业。尽管我国基层民主政治建设取得一定成就，但发展中不可忽视的矛盾依然存在，其根本原因是基层民主的政治发展形式单一化、模式化，阻碍了基层民利的行使，对此，着力研究基层民主参与的代表性、协商的可持续性和协商民主内涵等问题；二是建立基层协商民主机制。西方民主的政治实践告诉我们，要把协商民主取得的成效，如听证会、讨论会、协商谈判会等协商行为形成常态化机制；三是规范基层的议事协调机构。目前我国的协商民主还没有形成常态化，协商组织和管理机构不规范，表现出了很大的局限性，需要着力的是明确工作目标、明晰议事机构职能、进化协商原则。 参考文献：
[1] 宋玉波.民主政制比较研究[M].北京：法律出版社，2001.
[2] 林尚立.协商政治：对中国民主政治发展的一种思考[J].学术月刊，2003（4）：20.
[3] 燕继荣.协商民主的价值和意义[J].科学社会主义，2006（6）：67.
[4] 陈家刚.协商民主[M].上海：三联书店，2004.
