国际法论文汇总十篇

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篇（1）

近年来，传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起，世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年，世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”。保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。在此，统称为对传统资源的保护，与现代法律上的知识产权相对应。

一、传统知识的概念和特征

“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出，术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到了两个主要难题。在传统知识保护问题上，可能采用的术语包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类，但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论，就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。

首先，这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产（commonheritage）”。从“正统的”知识产权保护的角度来看，这三种共同遗产中核心的要素，即无形要素都已处于公有领域，属于人人都可自由使用的对象。重要的是，这些要素往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础，从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的“知识产权”。出于对这些处于公有领域的要素的重要性的认可，国际社会最初的政策取向仅仅是“保存（preservation）”这些要素。但随着现代科学技术的运用，利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大，从而让人们有了更加积极的选择，即积极地“利用（utilization）”而不是消极地“保存”这些遗产。

各国在强调保护知识产权的同时，均已将知识产权权利人与作为使用者的社会公众之间的利益平衡问题纳入考虑的范围。“利益平衡”问题进一步上升到了权利人与作为资源提供者的社会公众或群体之间的利益平衡；所要解决的就是作为资源提供者的社会公众或群体在利用这些资源完成的知识产权中分享利益的问题，尤其是那些历经代代相传的努力，原生境保护了相关资源的社会群体的利益分享问题。

第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果，而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。

尽管人的努力与创造性活动可能对遗传资源及传统的形成与保存具有不可替代的作用，但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护的创造性。正因为如此，在讨论保护相关资源与利益分享问题时，正统的知识产权保护制度显然已不合适；必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求。

第三个共同特征是，每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创新和进步；而这种创新和进步中既有正规革新（formalinnovations），也有非正规的革新（informalinnovations）基于请求保护的对象所具备的这种介于正规与非正规创新之间的特征，有人提出了一种“等同（quid-pro-quo）”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这种理论，既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权，那么与相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利（cognaterights）的产生。这种理论最早可见之于1989年关于粮食和农业植物遗传资源的讨论，且在当时促成了两个决议的同时诞生：一个决议要求承认农民的权利；另一个决议则要求保护植物栽培者的权利。

二、传统知识权利与现代知识产权的联系和区别

传统知识根据现展中国家的观点，国家对其境内的传统知识具有资源，因而对传统知识的获得和利用，必须经过一国的事先知情同意、遵守国家对其境内的传统资源的保护和利用的法律、管理制度，按照国家所认可的方式进行进出口，遵守国家关于对传统知识及环境保护的要求等。同是传统知识是和某一定的地域、传统、风俗、习惯等密切联系，具有很强的公共性，代表着共同群体、社区、民族等的利益。而有别于现代的知识产权是属于某个特定的权利主体和利益主体。现代的知识产权属于私权，是国家为了鼓励私人将其所创造的智力成果公诸于社会公众，以促使知识的传播和应用，并相应地赋予该特定的主体一定的法律上的垄断性的权利。

可见传统知识和现代的知识产权是存在属性上的一些相似特征的。

（一）具有相当的垄断性和专有性

知识产权的垄断性和专有性是为各国法律所确认的。它同所有权一样具有排他性和绝对性的特定。日本的学者也认为，知识产权是一种“特殊的权利”，它分为独占权和禁止权。这种垄断性是为法律所严格保护的，也是权利人凭借该垄断性获得市场获益的手段。这种垄断性和专有性来源于法律的赋予，来自于权利人对其独立创造的智力成果的权利。传统知识也具有其垄断性和专有性。这种垄断性和专有性不仅是需要法律的确认，也来自于对创造这些传统知识的智力成果的保护。

这种垄断性、专有性导致了两种后果：一即在知识产权和传统知识的保护上，都要防止的是其垄断性的被滥用，导致其在产业上形成垄断，影响了公平的交易和自由的竞争，影响了社会公众对两种知识资源的获取和利用。二是两种知识之间的垄断性如何协调的问题。不能一味地强调现代知识产权的垄断性，而无视传统知识的专有性，甚至将其视为公共领域的自由资源，可以任意攫取和滥用，这不仅是对传统资源所在国的资源的严重侵犯，也是不利用传统知识的保护和利用的。因而在法律上确认传统知识具有和现代知识产权相当的专有性和垄断性，是传统知识得以良好保护、有效利用的法律保障，也是使国家资源得到实现的法律前提。

（二）具有地域性

知识产权所具有的专有权是受到地域的限制的，具有严格的领土性，其效力一般仅限于其国内。这种地域性是源于知识产权是来自于一定国家法律的授予，对于其他国家则需要一定法律程序，才能得到承认和保护。而传统知识的地域性更强，其不仅是需要资源所在国家的法律程序上的确认和保护，更需要通过国际协议、条约等得到国际社会的认可，甚至需要国际组织的来共同协调和保护。同时它是和一定的地区、民族、国民的生活习惯、文化、风俗等联系在一起，因而就需要相应的地方的法规、地方政府的管理和保护。在地域性上，传统知识更具有个体性和差异性，因而所制定的传统知识保护法律、法规等需要的是国际法、国家立法和地方立法的三个层次，尤其是地方的法规和管理制度，对传统知识实行特殊的、有效的保护，起着具体的作用。

尽管传统知识和知识产品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在着相应的区别。主要表现在：

（一）时间性

知识产权的时间性是指法律所保护的知识产权，仅在法律所规定的保护期内具有法律上的效力，一定超过有效期，相关的知识产权即成为整个社会的共同财富，为人类所共同使用。这在于知识产权是社会利益和权利人的利益的协调，否则会影响着知识的更新和利用，毕竟每项知识创造成果是有一定的价值寿命的，并从其注册或使用时起计算。知识产权保护的“时间性”是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。这正是导致专利、商标与版权作品受保护时间长短不同的根本原因。时间性是鼓励知识产权创新，促使技术和智力成果不断提高的重要激励。

传统知识不具有时间性，这和知识产权大相径庭。不仅在法律上不能确定相应的法律保护的有效期，一旦在法律上确定其权利，则永远都应当是有效的。并不因为其长期的使用，或在其基础上衍生出其他形式的创新的知识产权，而减少对其的保护。这是由于传统知识是各地区的生存方法、生活习惯、民族文化等长期历史积淀而成的，是人类的宝贵财富、遗产资源，需要从法律上永久地确认对其的保护，一旦消逝即不可再生。甚至随着时间的推移，传统知识的价值会不断的上升，在时间上其价值的预期是不可确定的，对其保护的法律和技术的措施就更加重要。如果说法律保护的时间性铸就了现代知识的不断再生，那么这种时间性则将导致传统知识走向万劫不复的毁灭。

（二）确定性

知识产权的确定性主要体现在它的权利主体的确定性和智力成果客体的确定性上。知识产权的主体需要具备何种资格及如何确定，法律上都是有明确的规定，一旦达到某种资格和条件，通过一定的法律程序，则成为某项知识产权的权利主体。而且知识产权的主体往往是智力成果的创造者，具有个体性、明确性。知识产权的客体是某些智力创造成果，也是符合法律知识产权法所规定的保护范围、形式和类别的，往往具有一定的传播载体和表现形式，符合法律所规定的统一的确认智力成果的新颖性、创造性和实用性。这样才能确认某项知识产权的保护和利用。

而传统知识的则不具有这样的确定性。传资源、传统知识与非属于作品的民间文学艺术表达都属于在外延上不确定的概念。即使就某一个主张保护的“单位”（包括个体与群体）而言，其可主张保护的对象到底有哪些，分别是什么，等等，都是无法回答的问题。首先在主体上，它不是某个个人、组织独立完成的，而是由某个社区、民族、地区等在长期的历史、文化和技艺的基础上形成的，是群体生活、民族文化、共同习惯的反映，也是为群体内的成员掌握的，并通过不断的历史流传、繁衍而继承下来的。同时这样的传统知识往往不具有相应的载体和传播形式，只是通过人们的记忆保存、口头流传、制造产品等的过程中体现出来。这种对象的不确定性还在于，三类主题都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。在不同的历史时期，各类主题的内涵与表现形式均会有所不同。任何将其以现代知识产权的形式进行保存、利用和转让都是属于现在知识产权所调整保护的范畴。传统知识所具有的这种不确定性，即主体、客体、对象的不确定性，决定了对传统知识的法律保护，应当有别于对知识产权的保护。

此外，传统知识和知识产权在法律保护和利用方面的价值取向也不同，前者更加侧重于知识的多样性、原生性、维持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主体所获取和产业应用，而且这样的应用不能损害传统知识的完整属性、更不能评价通过传统知识的衍生品——新知识产品，而取得知识产权以对抗、排斥传统知识的保有、维持和世代繁衍。通过以上的对比和分析，我们可以看到对传统知识的保护，其在法律上是不能纳入到知识产权法所保护的范围的，而是应当根据其所具有的特殊属性和特征，而确定相应的保护机制。

三、传统资源的保护和惠益分享的法律分析

传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉，而发达国家却一直在强调：任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取，也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。因而坚决反对向传统资源授予垄断性的私权。这是一味强调保护创新，忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝，进而使创新失去了基础，中断了源泉。

保护传统知识就是要为那些作为创新基础的传统资源及其拥有者提供适当的保护，目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面，设计一种机制，使那些技术与知识创新能力较弱，但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面，通过完善知识产权的授权体系，防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。

保护传统资源的目的在于，一为维持人类传统资源的多样性和可持续发展，二为作为传统资源保有者的弱者和其他利用传统资源者之间的利益安排和分配。因而对传统资源的法律保护将主要围绕这两方面进行。在这方面的国际法律文件主要有：保护生物资源的《生物多样性公约》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下简称CBD公约）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》，具体规定遗传资源获取与惠益分享制度的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)等国际法律文件。

（一）在传统资源的保护和维持方面

CBD公约承认各国家对作为其自然资源一部分的生物资源的，认为各国有权依据其本国立法，决定如何获取其管辖范围内的生物资源。这也是《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务》所确立国家的经济的体现。而这样的原则和主张已经为越来越多的国际法律文件和国际实践所接受、认可和遵循，也是传统资源国际保护领域的一项基本原则。

此外在CBD公约及其议定书中，对生物的多样性、生物安全和环境保护、事先通知的AIA机制、预警准则等都是保护生物安全的重要机制。在具体的民间传统艺术、粮食农业、文化资源等领域也都有相应的保护传统资源的规定。

然而对这些资源的维持和保护，不能仅仅停留在国际层面上，传统资源国应当主动地实施其资源，进行积极的国内立法、实施相应的措施。主要体现在：

1、建立传统知识的登记和注册制度

对传统知识的登记和注册是源于传统知识的地域性和客体的不确定性。由于其具有地域性，和一定社区、民族和群体的生存方式、文化习惯、传统风俗等具有历史的紧密联系，这是其他的地区和群体所不具有的，这使得在技术上进行确认和登记是可能的。传统知识的不确定性，即所保护的资源散布于各个地区，并且不具有一定的物质载体和流传形式，有效的登记、保存、注册有利于对这些传统资源的确定化、成型化和规范化；同时也有利于确认该传统知识属于某特定的地区、民族、部落和社区群体等，实现权利主体上的确定性。

对传统知识的注册和登记主要在于以下几个方面：一是注册和登记的主体，可以是国家专门机关、地方的政府部门、地方的社区、各个研究机构、群体部落等的主体，或者是几个机构的联合进行。由其代表各个传统资源的群体来具体行使这样的资源权利，将所得的收益用于传统资源的维持和保护，以及群体共同所有。二是确认传统资源的技术标准以及数据库等。这样的数据库及标准并非在于使尚未公开的传统知识和遗传资源进入公共领域，应当包含遗传资源和传统知识的内容防御性的和积极的法律保护等多方面目的，进而使管理者持续控制和享有其知识与利益的权利通过对数据库和注册登记的汇编、运行和使用得到确认。比如中文版的“中国传统中药专利数据库（TCM）”包括含有超过12,124份有索引的中医药专利文献，其中含有32,603份中药配方。

对传统资源的登记和确认是其进行法律上的保护、进而实现其资源拥有者权益的前提，是实现法律定份止争、防止和减少权利冲突、发挥资源保护激励机制的功能。

2、对传统资源权利的权利的法律确认

对传统资源的权利范围的确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，而又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。

由于传统知识资源不具有时间性，因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的，法律应致力于保护该权利的永续性和价值性，而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施，应当按期限、事项等经常的进行。

由于传统知识资源具有垄断性和地域性，这就是决定了基于传统知识资源的权利的专有性，这个知识产权具有共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时，在归责原则上应采取过错推定责任原则，即一旦发生了损害，法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统知识所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时，应当由被控告的一方负责举证，证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利，其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯，应当承担法律上的侵权责任。

由于权利主体和客体不具有确定性，因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统知识所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。

3、建立传统资源的维持和保护基金

由于权利主体和客体的不确定性，这就决定了传统知识在维持、保护、利用和发展方面，具有相当的随机性、任意性，这和法律保护权利的确定性是不符的。而只有利用和获益，而没有保护和治理的传统资源是很难可持续发展的。根据谁获益谁治理、谁享权谁担责的法律原则，要求权利的主体、实施者、授权利用者等承担相应的传统知识资源的保护义务是适当的，也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的法律激励手段。

同时对传统资源的利用而获得的收益，应当首先运用到传统知识资源的保护、维持和发展方面，传统知识资源的权利收益也属于特定的群体、组织、民族和社区等，而非由某个人或组织机构所有。同时也需要对由于传统知识资源的授权使用、及所获得的收益分配进行有效的监督，防止腐败和公共利益的私人化。

因而可行的办法是对某项传统知识资源的利用所得的收益建立相应的基金，以促使对传统知识保护的以上功能的实现，尤其是对传统知识资源为群体外的其他人所获取、进行惠益分享的制度安排、实现传统知识资源的产业化和技术化应用等方面，是良好的制度保障。

4、确定管理传统资源的相关部门

纵然传统知识资源是属于某特定的群体、社区、民族和地区的，也是有相应的制度进行保障的。但是对传统知识的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门来监督的。同时私人或非政府组织机构在传统知识的保护方面，也需要政府相关部门进行法律和机制上的指导，这也关系到一个国家对其境内传统资源的，其中对内的监督管理、法律保障是必要的，这样的职能是需要相关的政府部门来具体的实施的。而在对外方面，传统知识资源的利用和与国外相关机构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时，所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面，是需要相关部门的批准、认可的。

目前，在中医药、农业、生物资源等方面，我国已经逐渐确立的相关的政府机构，来履行相应的保户传统知识资源的职能，也是我国通过相应的国际协议来积极地争取国内的资源管理的体现。

（二）传统资源的获取和惠益分享

CBD公约在尊重缔约国的资源的前提下，要求各缔约方努力为生物资源的获得创造条件，以使其他缔约方能够为了在环境意义上可靠地加以利用而获取有关的生物资源，而不要设置有悖于本公约目标的限制。而不论是提供方，还是接受方，都不能单方面为遗传资源的提供与获取设定不合理的条件。并以此为基础设定了遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配和财政资源的提供等一系列的措施和制度，并形成了传统资源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下简称ABS）。可见，作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩准则》对ABS过程中的步骤作了更进一步的规定，这包括“事先知情同意制度”和共同商定条件。“事先知情同意程序”要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意，内容包括:给予知情同意的主管部门，时间规定，用途说明，取得事先知情同意的程序，与利益相关者的协商机制等等。共同商定条件则是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议，内容包括:遗传资源的类型、数量、活动的地理区域，对材料用途的可能限制，原产国的，能力建设要求，向第三方转让的规定，尊重土著社区的权利，保密资料的处理，如何分享惠益(惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)等等。

然而这些国际条约及协定所侧重的都是关于传统资源的获取和利用，即使关于传统资源的保护和维持方面的规定，也都非常的原则和宽泛，缺乏具体的执行措施和保护方法，因而这些具体管理和执行方面的计划、方法和步骤，则不仅成了相关国际组织及各国继续进行开展工作的事项，也成了作为传统资源国的发展中国家和利用传统资源进行产业化应用的技术发达国家之间，讨价还价和反复磋商所乐此不疲的话题。

2005年2月的一份联合国环境规划署的临时会议的关于ABS实施战略计划书表明，针对各国对ABS的实施进展状况、及所确定相应的指标选择上统计了各国的意见。其中巴西等国反对对ABS确立强行的指标和计划，而应由各国进行自主确定，这反映了资源国对其的主张。这样的指标可分为进度指标和效果指标。其中进度指标是帮助缔约方衡量制定国家制度、解决ABS问题的进度指标，包括已建立ABS的国家联络点和国家主管机构，处理国家一级的ABS运作机制的国家数量；已经制定相关的措施，便利其他国家获取资源的国家数量；确保管辖范围内的使用者遵守事先知情同意程序和据之获权的国家数量。效果指标是指已经制定了相关的制度框架，用于衡量ABS的运作和实施效果的指标，包括：与资源国主管机构签订合同，以获取遗传资源使用权的外国使用者的数量；附有事先知情同意程序的国家加入到ABS机制中的数量，以反映从资源国获取权利工作更容易；每年签订ABS协议的数量；未经授权获取的案例的数量；以及受训人员的数量、传统资源的转让数量、授予以传统资源为基础的产品和技术的专利数量等等。可见在ABS机制的遗传资源的获取利用方面的进展，要比事先知情同意的程序设计要相对成熟、迅速，可见技术发达国家对传统资源的发展中国家的资源获取和分享是何等的迫切，而对其事先知情同意程序的关注又是那样的无暇顾及，这也是资源国在建立相应的ABS机制时所不能忽视的，是其保护本国资源安全和的前置程序。

通过对ABS运作机制的谈判达成的结果和最终形成的方案，将直接影响着这些条约所规定的制度和机制的进展状况和实施效果。同时传统资源国家在主动地争取国际上的权益和来自发达国家的资金、技术和援助时，更应当积极地加强国内的传统资源相关立法和管理，协调国内的传统资源保护的法律和技术体系，在传统资源的保护和惠益分享两个方面将自己的资源从国际层面的口号转化成国内的具体权益。

四、我国对传统资源的法律保护展望

中国是发展中国家，同时也是多民族、多人口、宽地域的国家，拥有相对丰富的传统资源。与此同时，大多数中国人的创新能力较弱，至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下，强调传统资源的保护，不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝，而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。

为此，应当建立自己的传统知识资源的保护和利用机制，并积极地通过ABS机制与更多的用于传统知识资源的发展中国家、拥有先进技术的发达国家建立相应的传统知识的保护和利用协议。如今发达国家为了攫取发展中国家的传统资源、并以此建立自己的知识产权，无视资源国的。相应的作为一个传统资源大国，中国应当积极应对，在传统知识资源的对内外保护方面，都应当加强立法和技术措施，主动行使自己的资源和对传统知识资源的管理和支配权。（全文完）

参考资料：

1、林灿铃：《国际环境法》，人民出版社，2004年版

2、吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学，2002年版

3、陈安：《国际经济法专论》（上编），高等教育出版社，2002年版

4、《ABS所产生惠益的指标的必要性和可能选择》，UNEP/CBD，2005年2月临时议程。

5、《生物多样性公约》及其《卡塔赫纳生物安全议定书》

6、《波恩准则》

7、WIPO2004年11月第七次会议摘要文件：《与记载或注册登记的传统知识相关的技术标准和事项的进展》

8、唐广良：《遗传资源与传统知识知识保护》，中国法学网，

9、唐广良：《保护民族的传统资源》，中国法学网，

篇（2）

英美法系采用投邮主义,即在以书信、电报作出承诺时,承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效,合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失,风险仍由要约人承担,而与受要约人无关,且不影响合同的成立。英美法系采用投邮主义的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间,从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时,以投邮主义而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。

篇（3）

(一)国家依国际人权法承担平等保障外国人权利的义务人权的普遍性原则是国际人权法的基石。据此,各国有促进和保护每一个人的所有人权和基本自由的义务。这一原则首先由1948年的《世界人权宣言》予以明确,此后又被各项国际人权公约、宣言以及人权文件反复强调。《世界人权宣言》第2条明确规定:“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别”。此后,所有的联合国核心人权条约均明白确认了所有人权(仅有极少数例外)的主体都是“每一个人”。⑥1993年在维也纳召开的世界人权大会再次确认了所有人权和基本自由的“普遍性质”。会上通过的《维也纳宣言和行动纲领》重申:“所有国家庄严承诺依照《联合国》、有关人权的其它国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由的义务。这些权利和自由的普遍性质不容置疑”。⑦与人权的普遍性原则密切相关的另一项原则是平等和非歧视原则。

该原则适用于所有人,也适用于所有人权和基本自由。它禁止基于一系列事项,其中包括国籍,而在人权的享有和行使方面给予不同的人以不同的对待。据此,国家不能仅仅因为某人是外国人而限制其权利。平等和非歧视原则同样被主要的国际人权条约所贯彻。例如,《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款即规定:“本公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利,不分种族、肤色国籍或社会出身或其它身份等任何区别。”《经济、社会及文化权利国际公约》也规定“本公约缔约各国承担保证,本公约所宣布的权利应予普遍行使,而不得有例如种族、肤色国籍或社会出身或其他身份等任何区分”。⑧不得基于国籍、种族等理由对本国人和外国人给予差别对待的原则得到了平等原则的进一步补充。《世界人权宣言》第1条宣布“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”;第7条规定:“法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”根据国际人权法的上述原则和规定,国际人权条约的所有缔约国都有义务平等地促进和保护在其管辖范围内的所有本国公民和外国人的人权。因此,根据国际人权法,外国人的权利和自由的范围,应当与本国公民的权利和自由的范围是一致的。但是,国际人权法也明确规定了极少数例外情形。

(二)国际人权法允许对外国人权利予以合法限制一方面,正如许多历史性人权文件所反复申明的,人权源于人的固有尊严,因此每个人,无论国籍,均应享有所有人权。另一方面,根据国际法,各国有权界定本国“公民”的范围,由此可以推断,国家可以在公民与非公民之间做出某种区分。事实上,国际人权法也明确允许,在一些特定的事项上可以对公民和非公民做出区别对待,或者对外国人的权利范围做出合法的限制。因为被允许差别对待或限制的事项极其有限,所以这些限制可以看作是国际人权法普遍性原则的例外。梳理“国际人权”,⑨我们可以挖掘出以下例外规定。这些规定仅在其明确规定的范围内,可以成为国家对外国人权利提供较少或有限保障的合法理由。

1.政治权利《世界人权宣言》第21条规定,“人人有直接或通过自由选举的代表参与治理本国的权利;人人有平等机会参加本国公务的权利”。从这一条规定可以看出,选举权、被选举权以及参加公务的权利被保留给了各国本国的公民,个人不得据此主张加入外国政府或者参加外国公共事务的权利。国际人权法的这一规定明确允许国家在保障政治权利方面,给予本国公民和外国人以差别对待。这一例外规定在《公民权利和政治权利国际公约》中得到了再次确认。该公约第25条规定,直接或通过自由选择的代表参与公共事务、在真正的定期的选举中选举和被选举以及在一般平等的条件下参加本国公务,都是“每个公民”的权利。这也是该公约唯一一处以“公民”作为权利主体的规定。这就意味着,该公约并不要求其缔约国对非公民或者外国人的政治权利给予同本国公民一样的保障。尽管有此规定,一些学者仍然主张,对长期居住于一国境内的非公民,应当在一定范围内赋予其参加地方事务以及公共生活的权利。⑩这一主张得到了一些国家的呼应。例如,《葡萄牙共和国宪法》规定,“基于互惠原则,法律可以授予在葡萄牙居住的外国人在地方议员选举中的选举权和被选举权”。11实际上,国际人权公约规定的是缔约国应该达到的最低标准,它并不妨碍各缔约国为其管辖下的个人提供更高标准的人权保护。12各缔约国完全可以根据自己的经济、社会发展水平和条件,给予外国人更加全面的权利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由,但这项自由须受某些限制。首先,合法进入一国领土者的移徙自由受保障。根据《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款的规定,“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。从这条规定可以推断出,非法进入一国领土的人,或者在一国境内非法居留的人,其迁徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味着可以自由进出任何外国。这与国家原则是一致的。根据国际法,各国对自己的国(边)境加以管理,自主决定允许哪些人进入本国,这是权利的固有内容,毋庸置疑。《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定也应证了这一点。该公约第12条第4款规定:“任何人进入其本国的权利,不得任意加以剥夺”。因此,进入一国并不是外国人的权利,亦不是东道国的义务。随着实践的发展,对《公民权利和政治权利国际公约》第12条第4款出现了某些扩张性的解释。联合国人权事务委员会就指出,“某人的本国”与“某人的国籍国”并不是相同的概念,前者的范围大于后者。因此,对该款的措辞应作广义的解释,“使之可能包括其他种类的长期居民”,例如“长期居住在一国的无国籍人”、尚未获得居住国国籍的“永久性居民”等等。13另外,在考虑到不歧视、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素时,某人甚至可以依据《公民权利和政治权利国际公约》,要求进入某一外国或在某一外国居留的权利。

3.经济权利《经济、社会及文化权利国际公约》第2条第3款在外国人的经济权利方面作出了一定的限制。该条款是这样规定的:“发展中国家,在适当顾到人权及它们的民族经济的情况下,得决定它们对非本国国民的享受本公约中所承认的经济权利,给予什么程度的保证。”据此,对于发展中国家而言,在保障经济权利方面,可以给予外国人以力所能及的保障;言下之意是可以不必给予外国人同本国公民相同的经济权利保护。作为对平等权利的一项限制,上述条款应当作从严解释。首先,该条款只针对“发展中国家”,因此,“发达国家”不得援引该条款作为克减外国人经济权利的理由。其次,即便是发展中国家,可以做出限制的也仅限于“经济权利”,即不得据此对非本国公民的社会权利或者文化权利提供低于本国国民的保障。

4.“保留”中的权利限制大多数国际人权条约并不禁止国家在成为人权条约的缔约国时提具保留,前提是所提的保留不与人权条约的目的和宗旨相冲突。15实际上,许国国家在加入或批准人权条约时都会提出保留,包括对涉及外国人权利的条款提出保留,以此排除或者修改人权条约某些条款对本国的法律拘束力。例如,瑞士曾对《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条第1款a项做出了这样的保留:“在关于外国人准入瑞士市场的事项上,瑞士保留适用本国法律规定的权利”。16事实上,瑞士关于外国人市场准入的法律规定是基于所谓的“三层次”政策(

后被“二层次”政策取代)。17这些政策和法律规定依外国人的国籍将他们区分为不同的群体或层次,不同群体或层次的外国人受到不同的待遇。这种做法不仅是区别对待本国人和外国人,而且是区别对待不同国籍的外国人,被认为“没有充分、合理的理由”。18因此,这类保留所产生的效果是进一步缩小了外国人权利的范围。遗憾的是,有鉴于国际人权条约与其它国际条约相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有国家会挑战或质疑其他国家对人权条约提出的保留是否与条约的目的和宗旨相违背。国际上也不存在判断缔约国的保留是否与人权条约的目的和宗旨相违背的机构。监督缔约国实施人权条约状况的条约机构虽然反复敦促国家撤回对人权条约所作的各类保留,但是条约机构只是专家机构,它们的建议或意见并不具有正式的法律约束力,在实践中的效果也非常有限。许多国家继续用其国内立法或政策来削减它们国际根据国际人权条约保障外国人权利的应然义务。 二、中国法对外国人权利的保障

中国保障外国人权利的法律依据主要来自中国宪法和法律的有关规定。此外,中国是多项国际人权条约的缔约国。作为缔约国,中国有义务通过立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中国批准的国际人权条约在国内得到实施。

(一)中国依国际人权法承担保障外国人权利的法律义务中国已经批准了20余项国际人权条约,其中包括《经济、社会及文化权利国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》等核心人权条约。同时,中国也签署了《公民权利和政治权利国际公约》,正在深入研究对该公约的批准问题。在成为国际人权条约的缔约国时,中国政府提具了若干保留或声明,其中某些保留与外国人的权利密切相关。2001年,在批准《经济、社会及文化权利国际公约》时,中国做出了如下声明:“公约第8条第1款第1项在中国的适用应该同《中华人民共和国宪法》、《工会法》和《劳动法》的规定相一致。”19尽管该公约没有禁止缔约国做出保留,但是在本国法规定的范围内适用人权公约,很可能会缩减国家依据人权条约所承担的义务。值得指出的是,中国在批准《经济、社会及文化权利国际公约》后不久,便对《工会法》作出了一些实质性的修改,从而进一步缩小了中国国内法与公约之间的差距。修改后的《工会法》加入了一个重要的平等保护条款:“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制”。20这一条款确认了在中国境内工作的外国人组织工会和参加工会的权利。与此同时,修改后的《工会法》也建立了较为明确、详尽的法律责任制度,违反该法的行为将承担相应的法律责任。在中国境内合法获得就业的外国人可以据此主张自己的权利。2008年,中国在批准《残疾人权利公约》时做出了如下声明:该公约中关于残疾人移徙自由和国籍的规定在适用时不应影响香港特别行政区有关移民管理和国籍申请的法律的效力。21该项声明同样构成对公约的保留。据此,进入香港特别行政区或者在香港特别行政区居留的外国人,在迁徙或者国籍问题上,需要适用香港特别行政区的法律而不是《残疾人权利公约》的相关规定。除上述保留外,中国在批准其他国际人权条约时,并未提具涉及外国人权利的实质性保留。因此,中国有义务保障在其管辖范围内的外国人根据中国所接受的国际人权条约所享有的权利和自由;在中国境内的外国人的权利应当仅在国际人权条约明文规定的例外以及中国政府提具的保留范围内受到限制。中国批准的国际人权条约能否构成中国法律的组成部分,这些人权条约在中国国内是否具有直接适用的法律效力?对这些问题,中国宪法和有关法律均未给出明确的答案。然而这并不排除中国依国际人权条约所承担的保障人权,包括保障在中国管辖范围内的外国人权利的法律义务。从中国的既有实践来看,中国主要通过国内立法将国际人权条约的有关规定转化为国内法来实施。例如,《妇女权益保障法》是保障妇女权利的核心法律,也被认为是集中转化《消除对妇女一切形式歧视公约》的国内法;与之类似,《儿童权利公约》通过以《未成年人保护法》为核心的相关法律予以实施,《残疾人权利公约》则主要通过《残疾人保障法》等法律在中国得到实施。通过国内法转化适用国际人权条约,并不一定制定专门的转化立法。当一国认为本国现有法律的有关规定,可以是散见于多部法律中的规定,已经足以保障国际人权条约所规定的权利时,则无须制定专门的法律。在外国人权利保障方面,中国并无一部专门的法律。在中国,外国人权利的法律保障主要源自宪法和法律的有关规定。

(二)中国对外国人权利的宪法保障与大多数国家的宪法一样,中国宪法也包含一份权利法案。《宪法》第三章“公民的基本权利和义务”较为全面地列举了公民享有的基本权利。但是这一章无一例外,规定的都是“中华人民共和国公民”,也就是具有中华人民共和国国籍的人所享有的基本权利。2004年的宪法修正案将“人权”写入了宪法,在宪法第33条增加了“国家尊重和保障人权”的规定。一些学者认为,“人权入宪”意味着中国宪法中的基本权利主体已经从“公民”扩展到中国领土内的“每一个人”。22然而,证实这一推论必须破解一个条文结构上的难题,即“人权条款”规定在“公民的基本权利和义务”一章,并且出现在规定公民身份和公民平等原则的条款中。无论从章节名称,还是该条款的上下文都很难证明这里的“人权”主体突破了“公民”的界限。事实上,中国宪法对外国人权利的规定出现在“总纲”部分,而不是规定权利法案的章节。具体规定如下:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权益和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”。这一条款并未列举外国人权利的具体内容,而是用“合法权益和利益”予以概括。宪法的这一总体性规定,尽管没有采用“权利”的措辞,却是后来中国国内立法中规定外国人权利的根本依据。

(三)中国对外国人权利的立法保障虽然中国宪法只对外国人权利作了原则性的总体规定,但是外国人权利在中国的许多立法中均有具体规定。中国现行有效的240余部法律中,有30余部包含了专门规定外国人、无国籍人权利的条款。所涉权利范围非常广泛,包括政治权利、经济、社会、文化权利,诉讼权利等等。与此同时,也有一些条款对外国人权利作出了明确的限制。

1.外国人与中国公民一体享有的权利有些法律明确规定,在某些事项上,外国人和中国公民享有相同的权利,适用相同的法律。在政治权利方面,外国人在中国境内举

行集会、游行、示威的,与中国公民一样适用《集会游行示威法》的有关规定。在诉讼权利方面,根据《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定,外国人在中国提讼,与中国公民一体适用中国的法律,享有同中国公民同样的诉讼权利,承担同样的法律义务。例如,《行政诉讼法》第71条规定,外国人、无国籍人、外国组织在中国进行行政诉讼,同中国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。外国人认为中国行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时,有权提起行政复议。根据《行政复议法》,外国人、无国籍人在中国境内申请行政复议的,与中国公民享有平等的权利。在民事权利方面,根据《民法通则》第8条,关于中国公民的人身权利和财产权利的规定,适用于在中国领域内的外国人、无国籍人。外国人在中国境内参与拍卖活动,与中国公民一体适用《拍卖法》的有关规定。在经济、社会、文化权利方面,在中国境内就业的外国人,参照《社会保险法》的有关规定参加社会保险。中国境内的外国人的知识产权依法受保护。例如,《着作权法》第12条为外国人享有着作权提供了较为全面的法律保障。该条法律是这样规定的:“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的着作权,受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版社的,依照本法享有着作权。未与中国签定协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。” 2.在满足对等原则的前提下外国人享有的权利有些中国法律规定外国人享有或行使某些权利,以对方国家给予中国公民同等对待为前提。例如,就外国人准入的行业而言,《注册会计师法》规定,外国人申请参加中国注册会计师全国统一考试和注册的,将按照互惠原则办理。23外国人要求获得国家赔偿或救济的权利,有些也设置了满足对等原则的前提。比如,《行政诉讼法》规定,外国法院对中国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的,中国法院对该国公民、组织的行政诉讼权利实行对等原则。同样的原则也适用于要求国家赔偿的情形。当外国人、外国企业和组织在中国领域内要求国家赔偿时,根据《国家赔偿法》的有关规定,适用同中国公民、法人相同的法律。但是如果一国对中国公民、法人或其他组织要求外国国家赔偿的权利不予保护或予以限制,中国将实行对等原则。

3.外国人权利受到严格限制的领域外国人在中国境内从事监测、考察活动,必须事先获得批准。未经批准,外国的组织或者个人不得在中国领域内和中国管辖的其他海域从事地震监测活动;24不得在中国境内进行考古调查、勘探、发掘;25不得进入中国管辖水域从事渔业生产或者进行渔业资源调查活动;26也不得擅自在中国境内对国家重点保护的野生动物进行野外考察或者在野外拍摄电影、录像。27外国人参与档案、文物等对国家利益具有重要价值的物品的流转时,也受到法律的严格限制。根据《文物保护法》,非国有不可移动的文物不得转让、抵押给外国人;国家禁止出境的文物,不得转让、出租、质押给外国人。而集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案,严禁卖给或者赠送给外国人。28综观中国法律对外国人权利的规定,虽然没有一部规定外国人权利的专门法律,但是散见于多部法律之中的外国人权利条款,使得外国人在华权利的保障和救济基本实现了有法可依。而外国人权利受到明文限制的领域,也都属于涉及国家或者涉及国家与社会重要利益的事项,符合以国家利益为由对外国人权利作出限制的例外情形,并无可厚非。

三、小结与建议

篇（4）

统一使用A4普通白纸,页码统一打在右下角.

页码采用A4纸型纵向排列，页边距上、下均为3cm，左右均为2.5cm。

二、打印格式：

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摘要(暂只要求中文部分)不超过200字。

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关键字(三至五个)。

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正文

中文均采用仿宋_GB2312，西文采用Times New Roman字体。

篇（5）

关于个人（包括自然人和法人1.）是否能过成为国际法上的主体，法学界对此争论很大，甚至是相互对立的。不同的法学工作者和专家从不同的角度出发，所得到的结论也不相同。就本人的观点认为，个人由于其享有权利与承担义务的授予性，不能直接的认为是国际法上的主体。换言之，个人同其他国际法上的主体相比较而言，并不具有更充分的权利与义务成为国家法上的主体。

讨论个人是否为国际法主体，首先要明确什么是构成国际法主体的条件。对于确立国际法主体的定义和条件一直以来都没有定论。“国际法的主体（也被称为法律上的‘人’，具有‘人格’者）使之有能力（capacity）享有国际法上权利和承担国际法上的义务，有能力进行国际关系活动的实体。2.”有的学者在此基础上认为，国际法主体必须具备的条件是：（1）具有享受国际权利和承担国际义务的能力；（2）具有参加国际关系活动的能力；（3）是“实体”3.。个人是否具有以上的条件也是判断其是否是国家法的主体的一种依据。

一、个人就其本身的能力来讲，并不具备国际法上的权利与义务。

国家作为国际法上的主体是毋庸置疑的。国际法上有比较确定的规定：“在法院得为诉当事者，限于国家。”4.因此，作为具有独立的国家，有其：“（1）固定的居民；（2）确定的领土；（3）政府；（4）与他国交往的能力。”5.这样的一个实体，是具备了其他任何实体所不可能具有的内容。第一次世界大战后，只有国家才是主体的传统定义稍微扩大到包括国际组织（指政府间），即使如此，它们具有的也是非常有限的权利。虽然，国际法主体的范围从单纯的国家主体，稍微的扩大到包括了了国际组织，但不意味着国际法主体的范围就可以扩大到将个人纳入其中。国际法制定目的主要是在全球范围内制定出统一的和谐的行为规则，使之在实施时可以保障世界的和平与发展，协调不同国家的不同利益，使之向共同的目标发展，促进人类的统一的和平与经济的发展。而个人在这样的目的之中是不可能有能力去左右这样大范围的发展。就出现的很多个人的行为而产生的比较大的具有国际影响的行为，只能说是由于其本国的法律的授权才具有的能力。因此，国家和政府组织本身并不具有什么国际法上的权利，而是法律赋予的。就这一点来看，个人不适宜成为国际法上的主体。

二、个体不能与“实体”相比较

就个人观点认为，一个“实体”，应该具有其固定的组织、机构、人员以及可以进行某些活动的团体。这一点上，这里最有争议的不再是自然人，而是另一种形式的个人——跨国公司。跨国公司虽然作为一个全球性范围内的法人，其经济领域必然涉及到很多方面，甚至一次性的经济活动可以影响几个国家和地区。即使其作用的广泛性和关联性很广，但是，就其所享有的权利而言，不能和国家级其他的政府组织同日而语。国家和政府组织虽然作为国际法的主体，其行为的出发点和归宿无非是为国家的利益而为。跨国公司，尤其是其中的“一人制”公司，其行为的出发点和目的多半为自身组织的利益。国际法的宗旨和目的是协调全球范围内的和平与发展，这一点可以看出法人作为国际法上的主体的理由是不够充分的。除此之外还有几点其他的原因可以说明个人不适合成为国际法主体：

（一）个人国际法主体地位会削弱国家对个人的控制。从以上的论述可知，就个人来讲，本应该不能具备过多的所谓的权利。承认个人的国际法地位，意味着赋予了个人更多的权利，个人权利的扩大化，就有可能造成更多地因为其自己的利益而不免损害其他的国家或组织的利益的情况出现。

（二）个人国际法主体的承认，会加重国际社会的某些负担。有些学者认为，将个人纳入到国家法的主体的范围内，可以就某些问题节约时间和提高效率，例如战犯、海盗问题的解决。但是，更多的人个人成为国家法主体后，一旦出现问题后，更多会带来不必要的麻烦。因此，将个人的问题多用于国内法的解决，必然会提高效率。

但是，现在个人被推向国际法庭的情况越来越多，其参加和接受国家法庭的审判是否就意味着已经承认了个人的国际法主体地位？我认为，目前出现的情况不能把其作为对某个人的审判，而是个人背后所承载的更大主体的审判。作为影响国际上影响较大的案件，可以适当的在国家法庭上对某个人的行为加以审判，但不宜过于频繁。

总之，国家法主体范围的确定，有利于国际法的制定、实施和执行，有利于规范国际法活动，树立国际法的威信。个人不适宜作国家法的主体也是有其相应的道理的。

参考文献:

1.国际法上的法人特指跨国公司

2.英国学者布朗利著《国际公法原理》（第四版）

篇（6）

约定必须遵守的规则是一切国际条约的法律基础。通常战争和报复是传统国际法对于不法行为实行制裁的两种形式，是其强制力的主要表现。2而WTO法的诞生使国际贸易规则的强制性日益强化成为必然趋势。《建立WTO协定》第2条第2款规定：“附件1、2、3所含协议及相关法律文件是本协定的组成部分。对所有成员方均具约束力。”第16条第4款规定：“每个成员方应保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。”第5款规定：“对本协定的任何规定不得作保留。”这些条款的设定增强了WTO法的强制约束力。更重要的是，WTO最独特的贡献是建立了争端解决机制，也即是说创制了一套完备的司法制度为法律规则强制约束力提供了保障。WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》将专家组断案引为该谅解的灵魂，不仅使之成为完备的司法制度，并且突破传统国际法对国际性法院审判制度中“不得强迫当事国接受审判”的禁锢，赋予专家组以强制性管辖或审判权，并设立上诉机关做出终审判决。为了更加强化这套司法制度，《谅解》还引用了传统国际法的“报复”手段作后盾。《关贸总协定》第23条中原本就暗示有“在情势已严重到足以有理由采取行动时”可采取报复（“准许一个或几个[不执行专家组裁决的]缔约方中止履行减让或本协定其他义务”）。WTO谅解则强化了这种报复手段，允许“交叉报复”，即所“中止履行减让”或其他义务的报复行动，不限于引起争端的协议或部门，例如用“中止”服务贸易领域的“义务”来报复货物贸易领域的争端。正如一位专家所指出：“在国际经贸关系中已出现了解决争端不断‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趋势。由于国际关系日益取决于经济关系，这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端‘法律’方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。”

（二）WTO法扩大了国际法的效力范围

凯尔森认为，“从国际法的作用来看，它决定和限制了国内法律秩序的时间、空间和属人方面的效力范围；国际法同国内法的属事效力范围，即国内法调整事项的权限范围，也有关系，国际协议所创立的规范限制了国家任意决定事项的效力。”就WTO法的发展来看是比较符合这一论断的。WTO法涉及到整个国际贸易领域，这意味着它把触角延伸到传统完全属于国内法范围的国民经济生活的方方面面。WTO管理的是适用于国家以及关税区之间各项协议，处理的是国家政策和法律，WTO主要规范那些影响贸易和进口产品在本国市场的竞争条件的政府管理行为。

（三）《建立WTO协定》在一定程度、一定范围内意味着国际法基本规范的确立

所谓基本规范，按照凯尔森的解释，每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范，“不能从更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范（basicform）。可以从同一个基础规范中追溯到自己效力的所有规范，组成一个规范体系或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。”基本规则可以说是整个法律制度的基础，它提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则。哈特指出，“像国内法一样，国际法具有实际上也必然具有一个‘基本规范’或我们所说的那种承认规则，它是评价制度中其他规则的效力之依据，也正是借助于它，各种规则才构成了一个统一的制度”。但是迄今为止，国际法还是一批被各国所接受的、有约束力的规则，但并没有为国际法规则提供一般准则的规范。“也许，国际法目前正处于一个走向接受此种或他种形式的过渡阶段，这些形式终将使国际法在结构上更接近于国内法。”在我看来，国内法中的“基本规范”从形式上讲就是一国的宪法，其他法律规范的效力均来自于宪法。而在传统国际法中，因为没有一个基本规范，使得国际法的效力大打折扣。有人因此认为，联合国可以算作是国际政治法律领域中的基本规范，其实不然，我们看到联合国的一系列法律文件，其效力并非来自于联合国，也并没有形成以联合国为基础的法律体系。而在国际贸易领域内，《建立WTO协定》可以被认为是该领域的基本规范，因为附录1、2、3、4及其所属的法律文件均从属于《建立WTO协定》，并且以该协定为核心形成了一个完整的国际贸易法律体系。WTO法基本规范和法律体系的建立使这一领域的国际法有了合法性依据，增强了国际法的权威性和法律效力，推动了国际法的发展。

（四）WTO法的制定有其科学经济理论作为根据

康芒斯指出：“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能取多予少。然而，每一个人只有依赖别人在管理的，买卖的和限额的交易中的行为，才能生活或成功。因此，他们必须达成一种实际可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制来判断纠纷。”在国际贸易领域，WTO法的设立与这一过程也是一致的。由于各国存在利益冲突，合作比不合作利益要大，于是签订了WTO一系列法律协定；为了保证协定的有效执行，成立了争端解决机制作为集体强制来判断纠纷。

在国际法领域，经济与法律的紧密联系还体现在WTO不同于一般国际条约，其规则是根据科学的经济理论制定的，所有贸易规则的采用都是根据经济学说。WTO法律框架作为开放贸易体制的基础，其经济原理相当简单，并且是建立在商业常识之上的，即是比较优势原理。“所有国家，包括最贫穷的国家都有可利用的资源。如人力的、工业的、自然的和财政的等等，他们可以利用这些资源为国内市场或为在海外市场竞争生产产品，提供服务。经济学告诉我们，可以在这些产品和服务进行交易的过程中获利。简而言之，‘比较优势’原则是指各国获得繁荣首先是通过利用其可用的资源，集中生产所能生产的最佳产品，然后是通过将这些产品与其他国家所能生产的最佳产品做交易。”也就是说WTO法是以比较优势经济原理作为其理论支撑力的，遵循了国际贸易发展的一般规律。

（五）WTO法律体系具有灵活性和开放性

篇（7）

一、国际竞争法律关系的概念

法律关系是法学的一个基本范畴,各部门法学均对其倍加重视并把它作为该部门法基础理论中的一个十分重要的范畴进行研究。相应地,竞争法律关系是竞争法基础理论中的一个基本范畴,而竞争法学界也很少有关于国际竞争法律关系问题的研究。法律关系,一般是指社会关系经法律调整后在相关主体之间形成的权利义务关系。根据法学界关于法律关系含义的一般理解,可以认为竞争法律关系是特定社会关系经竞争法调整后而在相关主体之间形成的权利义务关系。但要给国际竞争法律关系下一个比较严格的定义的前提是明确国际竞争法的调整对象。

简单来讲,国际竞争法的调整对象就是国际竞争关系。什么是国际竞争关系,判断标准不同,界定结果也不同。如果以法律关系的构成要素为标准,那么具有涉外因素的竞争法律关系就可以被断定为国际竞争法律关系,也就是说,只要竞争法律关系三要素中任何一个具有涉外因素就可以被断定为国际竞争法律关系;如果依照国际法上对国籍的判断标准来对国际竞争关系作判定的话,则可将国际竞争法律关系界定为跨越一国国境的竞争关系,即跨国竞争关系;如果以效果范围为标准,对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系也可以纳入国际竞争法律关系的范畴,也就是说虽然竞争行为发生于一国境内,但行为效果却对其他国家乃至整个国际社会的竞争关系产生了影响。对于跨国竞争关系和涉外竞争关系被纳入国际竞争法律关系我们都能理解,但对于对国际市场竞争秩序产生实质影响的竞争关系,由于对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系行为发生在一国境内,再加上目前世界各国在立法实践上均以效果原则来作为域外适用本国竞争法的法理依据,将表面上与本国无关联的竞争关系都纳入到本国的竞争法管辖范围内,所以对于将国际竞争秩序产生实质性

影响的竞争关系界定为国际竞争关系理解起来就相对不太容易。但是在市场经济全球一体化的背景下,某些时候国内市场的行为往往有牵一发而动全身的效果,很容易触动国际市场,虽然一国的经济竞争行为在境内发生,表面上虽然与他国无关,但其程度实际上却对整个国际市场的竞争秩序产生了深远的影响,这个时候将其纳入国际竞争法的调整范围并没有什么不妥。如着名的波音-麦道合并案,虽然合并已获得了美国反垄断行政当局的批准,但依然遭到欧盟反对。为什么呢?因为虽然合并案的当事人及合并行为均位于美国境内,但他们的合并将会对欧洲的空中客车公司的市场份额产生巨大的冲击,影响到欧盟在飞机制造市场上的经济利益,对国际飞机制造业的市场产生了不利的影响,这个时候国际竞争法对这个案件实施管辖权的就有合理的依据,但由于国际竞争规则缺失,出现欧盟域外行使管辖权的局面。

要注意的是,作为国际竞争法的调整对象,国际竞争关系既包括横向国际市场平等竞争主体之间的交易性竞争关系,也包括纵向国家或国家组织不平等主体之间在监督、管理市场竞争过程中的管制性竞争关系。综上对国际竞争法调整对象的阐述,我们在这里可以给国际竞争法律关系下一个粗糙的定义,它是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系。

二、国际竞争法律关系的特点

国际竞争法律关系是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系,但是这种权利义务关系不同与其他部门的法律关系,其特殊性体现在以下几个方面:

(一)范围的特定性

国际竞争关系仅限于经济竞争关系,即两个以上以营利为目的的经营者,为争夺较多的交易机会,获得较多的商业利润而展开的角逐和较量。即国际竞争关系的调整范围仅限于经济领域的反竞争行为,对于非经济领域的,或非反竞争的行为,则不受国际竞争法的调整。同时这种竞争关系还必须具有跨国性,或者涉外性,或者能够对国际竞争关系产生实质性的影响。

(二)目标的利益性

在市场经济条件下,市场主体参与市场竞争,作出市场竞争行为,其目的都是为了最大限度地获取商业利益。这种目标的利益性是竞争的本质之所在,缺少利益目标的驱动,市场主体既无竞争的压力,也无竞争的动力,自然谈不上竞争关系的产生和发展。所以,国际竞争关系是平等的经营者之间为了争夺商业利益而结成的社会关系,这种社会关系的产生与发展过程始终与商业活动和商业利益紧密联系在一起。

(三)主体的对立性

在国际竞争法律关系中,每个竞争者都带有明确的目标性,并都力图通过有力的竞争行为获取更多的商业利益。在这个过程中,一个竞争者目标的实现,往往意味着竞争相对方的目的破灭。国际竞争关系总是在主体之间利益的此消彼长的过程中保持着动态平衡,维护着这种社会关系的稳定。

篇（8）

二、感召于外的松动立场

然而，国际新情势的客观存在与欧美国际法学界对个人主体的大力推崇仍然牵引了大部分中国学者的目光。一些近代中国的研究者们一方面仍坚信国际法是国家关系的界域，另一方面却也开始放下些许对个人地位上升的戒备，于犹疑与猜度中，试图以一种折衷的表达来完成对个人地位的确定。如，盛沛东对个人主体资格的排斥本似颇为决绝，提出“个人不得为国际法权利义务之主体，在现行国际公法之原则上，毫无疑义”，又称“私人不得为国际法之主体，其理甚显，……”。但在其对个人“应有之法权”的讨论中，却又肯定个人权利仍可能具有“国际性质”。盛沛东认为，个人权利“一为人为法权”，“一为天赋法权”。前者“即民事与政事之权”，“系由各国国内法规定”；而后者则为“生而有之固有法权”，属“国际性质”，包括“个人不可侵犯及自由之权”、“个人徒居他国之权即移民之权”、“改换国籍之权”、“各国对于在外侨民之权利与义务”、“各国对于境内外国人之权利与义务”、“引渡罪犯”等五项内容。因此，盛沛东虽未对个人地位的先前结论，仍坚持“在现行国际公法之原则，个人在国际公法上尚未认为有法人格也”，却也对其主体资格的获取有所期待与展望，推测“至将来国际公法逐渐发展，或认个人为国际公法之权利主体，将国家与个人间之纷争付诸国际仲裁裁判所”的情形出现，也“未可逆料”。韩桂琴同样通过条件和范围的设置委婉地表示对个人主体地位的认可。以原则与例外来描述个人在国际法中的状况正代表着当时学界的一种普遍心态。韩桂琴认为，“国际法和个人，在原则上，居于间接的关系；不过在例外的场合，居于直接的关系。”基于其对“受动主体”的界定，个人虽“不能实行外交交涉及参加条约之缔结”，却可以“依据缔结的条约而享受权利义务”。其权利包括：“外交特权”、“条约上之权利”、“国际诉讼权”；义务则表现为“海贼行为”、“破封锁、运输战时禁制品及实行军事的援助”、“条约上的义务”。因此，“个人在原则上不是国际法的主体。不直接具有国际法上之权利义务。但不是完全不具有；在狭隘的范围内，是具有的。在那种范围内，是国际法主体。”至民国末年，崔书琴也承认，“国际法虽系国与国间的法律，但牵涉个人（自然人）的时候是很多的”。但这一“最近的发展”，在他看来，只是带来对传统说法“修正的必要”，却并不意味个人主体地位的稳固，因为“个人在国际法上的地位”只是“可能更加重要”，也主要在人权及人道主义保护方面才有这种松动的需要。大多数中国学者对个人主体地位的最初认可都源于欧洲国际法新理论的传播与渗透，尤其是对英国学派新观点的接受。

正如邱培豪尽管更认同“惟国家”“可为国际法之主体”的“欧洲大陆学者”的主张，也仍将与之相反的“英国学者”的主张列于著作中予阅者参详；所谓“除国家得为国际法之主体外，凡公使会社及个人，均得为国际法之主体”，这正是对个人国际法主体资格的明确支持。刘独峰更是个人主体资格的坚定支持者。他批驳“只承认国家为国际法的主体，个人不过是国际法的客体”的旧观点，“显然是不合实际的”；在他看来，国际关系的和谐与国际法的成就不仅源于各国家的努力，更是“基于全世界人民共同之要求”。因此，他指出，“在今日国际情形看来，个人不但不是国际法的客体，反之，却站在主体的主要地位。”周纬也大力推崇对欧美国际法学个人主体新理论的学习和接受。他提出，关于主体问题，惟“亚洲学者，多持惟有国家并无个人之见解”，而“在欧美二洲，此问题早已公认应与加入矣”。个人成为国际法主体的必要，一则是为个人与外交往的前提，“与他人交涉关系，必须有个人之自由及所需之资格能力。不宁惟是，……即在国际社会中，亦有相当之关系焉”；一则出于对个人权益的保护，“国际交涉中须保护个人之精神，身体、及智识，宗教等方面之独立，已早成为国际惯例矣”；再一则缘于社会发展趋势的必然，“就个人之人格身价而论，就国际法以人类进化为其原则而论，应将个人视为国际法中之主体也”。个人也有其得为国际法主体的理论依据。国家的权义范围并非成立国际法主体的必备要件，个人为主体的权能也不必与国家的权能一一对照，所谓“国家自有国家之资格身价，个人亦自有个人之资格身价”；即便“既无订结条约之能力，又无负担国际义务之资格”，也不足以否定个人于国际法的主体资格。因而，尽管列为主体的个人“国际权利义务”范围较小，并不能“摄行国家所有之权利义务”，“实有要求尊崇并享用以人类本性为其根据之法权。是故……，应将个人视为国际法权之主体”。这一点在国际实践中也已多有证明，如国际联盟公约中的规定、“抵制外货或与外人断绝往还”举动，都是“个人应为并能为国际法人之新例”。是故，周纬定论，“个人应为国际公法中之主体即人一事，在今日已毫无疑义可言矣”，并积极建议“研究并发达国际法之各种科学社会，亦早规划个人应有之各种国际法权昌明而光大之。”

三、渐化于内的本土认同

在上述以专著中相关章节作一般性论述之外，民国学人渐有围绕个人主体地位问题所展开的极具针对性的专门研究，而这种以较大篇幅进行的专题讨论通常也都是个人主体资格的支持者们为打破旧有主体条框、谋夺个人主体地位的宣传阵地。1928年，化一《国际法上个人之地位》，载于《法学新报》第36期、第37期；1931年，任涛以相同题目撰写论文，发表于1931年第36卷《清华周刊》；1933年，武汉大学《社会科学季刊》第3卷第4期到第4卷第1期也分两期连载周鲠生论文《个人在国际法上之地位》，随后在其专著《国际公法之新发展》中，周鲠生再次将个人国际法地位的上升作为代表着新趋势的最为重要的内容之一予以详述。任涛在其论说中言之凿凿，视个人的主体地位的确立为理所当然，似不屑于对旧学说再说加指斥，只将个人地位的上升看作国际法实践显而易见的事实。任涛认为，国家是个人取得国际法主体资格的最大障碍，正是“学说发达”，使得个人被归属“国家万能之。于是国际法始于国际关系中仅承认国家，而个人之地位于是消失”。但这一立场在现时代已经不值一提。“十九世纪中叶遂有遭猛烈之攻击”，“顾此种观念过于勉强，不适于实际”；尽管持旧说之学者“不承认个人利益对于国际法之应用有任何直接之权利”，“惟此种反对究不能发生效力”，因此，“从法律之观点而谓个人离国家则在国际关系中无地位之学说实难继续维持”。

从国际关系的现状考察，任涛既吸取西方学者的理论成果，也引据欧美国家的司法实践。如，引Kaufmann之观点，提出“在国家之关系外，更有个人的国际生活”，“国际法所节制者不只国家之权利义务，并及于诸国人民间相互之权利及义务”；又列举“有数大国之国内法庭，如美，德，常承认个人权利可直接由生”，“更进而主张在复杂之国际生活中，国家活动之外，尚有许多非国家之个人私的国际社会活动，亦往往使完全成为国际法之规则之发生。”任涛认为，国际法已有了关于个人的“消极的与积极的法规”，“前者之目的在保护或禁止某种活动，后者之目的在予个人以直接诉诸国际组织之方法，以保护其合法的利益，而不需国家之媒介”。分别详述之，则“消极法规之目的为确立对于身命，自由，健康，家庭，智识与道德之发展之保护与尊重，不论被保护者国籍若何，既一体待遇，……盖在今兹状况之下，此种法规不能不同国家之媒而应用，实际则直接辖及个人”；而“积极的法规最显著者莫如赋利害关系之个人以申诉于国联之权，如在少数民族，及一国违反消极的法规而损害个人的利害时之情形”。配合世界情势的发展，赞同个人主体地位的学说也走向两派；相对于在“国际法之新倾向”与“认国家为国际法唯一主体之旧观念”之间寻求折衷，而“承认个人在国家以外有相当之地位”，论者更偏向于激进的另一做派，“认个人为一切法律之真正目的，而应将其置于主体之最先，以使国际法成为民主的”。在其看来，这一说法的“理由充分完善”，“符合社会团体之进化，现代国家观念，及国际法之实质及目的”。所谓“符合社会团体之进化”，是看到“人类所生活活动之范围日趋扩张”，以国联的出现为证，“国家已开始入于自相联合而成世界社会之途”。尽管“现在世界社会方在开始建设中，因环境之需要，人类关系在原则上当仍续以国家之媒介”，但“俟全体人类社会团体造成，人类关系始非国际的，而为直接的，不需国家之媒介”，且随“时代之演进，今日视为例外者他日将成为原则”。论者甚至由此对国家与国际法进行了重新界定，提出“国家不过其中之人之关系系统而已”，“国际法不过为管辖属于各国家团体之人之关系法规之总称也”。所谓符合“国际法之实质及目的”，则仍是出于对国际人权保护相关内容的观察。论者判断，“因个人无防卫之方法于是有以为个人在国际法律生命中无地位，其利益仅由国家之干涉而国际化，此种意见实属错误”；“个人当予以保护其合法利益之方法，而政府，或国际机关，则应有保护国际社会一般利益必需之权力，以对抗个人之不法行为”。此处所指个人自保途径，则主要指个人在国际司法机构诉权的拥有。论者对常设国际法院规约将个人申诉权排斥于外极为失望，并就法学家委员会的三项反对理由逐一批驳。不过，确立个人主体地位在当下面临的巨大阻力仍是不争事实，任涛也承认“国际法现处于过渡期中，今虽不完全为国际间之法律，然亦未成个人间之法律”；不过，他对个人为主体“渐占优势而终将完全胜利”充满信心，断言“俟一切人民间之关系失去国际的性质而成为世界的”，国际法终“克成为个人间之法律”。周鲠生在论文《个人在国际法上之地位》中的观点，与其论著《国际公法之新发展》如出一辙，同样致力于为个人国际法主体资格正名。他认为，“个人在国际法上之地位”的变动是“根本”性，个人独立于国家而“直接享受国际法的利益”、“受国际法的拘束”已为“新派公法学家”所肯定。

就实践而言，“在国际生活上，确有许多特殊场合，有直接适用国际法于个人的可能”，如“适用于个人的法规”至少可有两种：其一“以保护或禁止个人的有些活动为目的”，其二“在予个人直接诉诸国际机关以拥护自己的利益的机会”。就理论而言，他同样接触到支持个人主体地位两派学说。折衷派仍是“调和传习的观念与现代的趋势”为目标，以国家为“常规的主体”，个人为“例外的资格”；“急进”派则“将个人置于国际主体的第一位”，“认为一切法律，最后的目的是个人”。与任涛不同的是，尽管这一倾向已经“表现于各国学者个人的著述，并且形诸国际法学会的决议”，周鲠生仍更为认同折衷派的调和观，“急进”派之意见还是太过极端。相比于同时期其他有关个人主体地位的研究，周鲠生的论说颇具亮点。亮点之一在于对旧有国际法主体范畴的不当有充分而符合学理逻辑的分析。不同于任涛对传统学说理所当然般的摒弃，周鲠生在力证新兴趋势之前就“传习国际法”理论展开了极有说服力的辨析。他认为，否认个人地位的传统学说“自有它的理论的及事实的基础”。首先，国际法的定义束缚了国家以外主体的可能空间，“在以国家行为为对象之国际法中，个人自无独立的法律的地位不能具有国际的权利义务”。但现在这一定义的正确性已经受到质疑，传统学说的这一理论根基当然也就遭遇打击。这正是前述任涛在论证个人主体时改造“国家”及“国际法”定义的原因所在。其次，观念“助长”了“国家唯一主体说，而抹杀个人的地位”。但“绝对无限”的时代已经过去，“观念今日正遭受各方面根本的抨击”。新派学者重新定义“国家意志”正是观演变的反映。最后，客观而言，国际关系的现实确已从“限于国家与国家”之间，转变到为个人的参与留下余地。亮点之二在于著者观察到了“传习的学说”与“急进”派共同问题之所在。对于“急进”派的极端一面，周鲠生有着清醒的认识。在理论上，“新学说是不是比较旧学说”更能代表“现实的国际法”实“大有疑问”。国家在法律上毕竟不是“一种虚拟的观念”，而是“一个法律的事实。如果国际法“尚未能根本国家法人观念，则依国家不能有人格意志的理由而绝对不论它为国际法主体，理论上便根本不能成立。”同时，“新学说在实用上的困难亦很显而易见”。无论是从国际法律责任的承担还是条约的继承考虑，这一做法“不但不合现实的国际关系的事状，而且可以引致极不容承认的结果”。急进的新派学说其实与“传习的学说”有“共同的弱点”，即“方法的错误”：“它们虽各自命为基于国际现实生活的观察，而其实则都是一种成见的演绎”。两者都预设了一个狭隘的前提，前者前提为“国际法为规律国家行为的规则”，后者前提为“一切法律的规则”，“最后都是施行于个人”，从而双双推导到错误的逻辑结论。因此，著者以为，即使是从研究方法而论，也是“折中派的意见比较近于真理”。亮点之三在于较为细致而全面地列举并论述了有关个人地位上升的国际法实例。周鲠生以五大项讨论了有关个人的国际法现有规定，分别涉及“个人的处罚”、“个人权利的保护”、“个人的国际出诉权”、“国际机关的规则”、“个人行动的国际效果”；其中，“个人的处罚”又包括“海盗、封锁破坏者、潜水艇规则违反者”，“个人权利的保护”又可分“少数民族，委任统治地，国际劳工组织，奴隶禁制，割让地人民总投票（民族自决）之诸场合”，而“国际机关的规则”、“个人行动的国际效果”则是国际法最新发展的反映与归纳。

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核能安全现有的法律框架体系及其缺陷

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参考文献：

[1] 作者1[，作者2，作者3][，等]. 期刊论文题名[J]. 刊名，出版年份，卷(期)：起止页码.

[2] 作者. 书名[M]. 版本，出版地：出版者，出版年. 起止页码.

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