现代司法论文篇（1）

一、中国古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事实认定

在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。

司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。

2．古代法官裁判的法律推理与法律解释

从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。

古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。

3，古代法官裁判的法律渊源问题

从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。

二、影响古代法官裁判的主要因素

1．中国古代法官的人员构成与知识结构

在清末仿行期间进行官制改革之前，中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段，但并未和行政脱离，隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。

古代的法官人员成分构成复杂，尽管各个时期情况不一，但大抵包括这么几类：一是地方各级行政长官，如县官、州官等地方行政长官；二是专职的各类司法人员，包括中央的司法机构和地方的司法佐吏，如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等；三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理；除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外，古代“法官”都属于行政官员，选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前，有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法；从隋朝至清末，科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此，古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同，如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才，有明经，有俊士，有进士，有明法，有明字，有明算，有一史，有三史，有开元礼，有道举，有童子。而明经之别，有五经，有三经，有二经，有学究一经，有三礼，有三传，有史科。”科举考试尽管有分科，但主要的仍属“通才”型教育。[4]以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识，法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反，经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中，也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识，所以从官员选拔的角度来看，古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识，用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷，但幕友并不是正式的法官。

法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识，但即使这样，法官在断案过程中，政治伦理知识可能更加重要。另外，古代的上下级司法机关之间，不是单纯的审级关系，同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系，如何处理这些关系，并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外，还需要加强与上下级之问的沟通以及了解辖区的风土人情。这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时，司法官员与其他官员的互换也是很正常的，如在宋代，礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书，而刑部尚书则迁转为户部尚书，而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。

与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织，也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。

2．官场规则、民意、舆论等其他因素

古代法官裁判还受诸多其他因素所影响，其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中，这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。

官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员，在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密，上下级之间层层监督而且责任连带，上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚，但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。有人总结：“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员，也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中，就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚，占了五分之一。因此，古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则，确保裁判的案件过得了官场，以规避司法风险。由于司法监督严密，法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通，甚至顺着上级的看法裁判，这也从根本决定了古代法官无法独立。

在传统法官眼中，司法裁判是应该“为民做主”，反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉，案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判，相反，历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此，古代法官裁判案件要过得乡场，可能会受到民意的影响和牵制，使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。

三、基于当代司法语境的反思

1．关于现代法官人员构成与知识结构

我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内，法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命，并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”，担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果：即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识，也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理，如政法委等，容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外，政治伦理知识或许起着更重要的作用，如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。

近年来，随着司法改革的深入，我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布，使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一，法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习，如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二，法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养，转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三，公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在，代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位，但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险，如在国家或地方追求GDP时要为经济建设保驾护航，在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至，对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识，仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此，在法官的知识背景方面，我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步，但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点，这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。

2．“法律事实”的认定

长期以来，我国司法活动一直以“以事实为根据，以法律为准绳”为原则。如今，随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变，我国诉讼裁判以“事实”为根据，不应该是“客观事实”，只能是“法律事实”。法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上，我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时，便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中，侦查人员与古代法官类似，更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工；古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实，而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。

3．法律推理中的自由裁量

现代司法论文篇（2）

一、税法司法化的现代性困境

税收司法，是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内，按照税法规定的程序，处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动[1]税收司法作为国家司法机关处理有关税收案件的诉讼活动，其目的是解决税收利益纷争，给合法权益遭受损害的个人(集体)提供最公正权威的保障和救济现代性理论倡导“个人主义的中心地位”[2]，它必然体现出对每一个平等的人的价值权利和尊严的切实关怀只有赋关怀于具体可行的税收司法运作之中，纳税人才能对此获得真切的体认，并最终形成对税收司法公正的真诚信仰和对税收法治的尊崇

然而，我国税法司法化面临着以下主要的问题:

1.税法司法审判不足，限制了司法权在税法领域作用的发挥因为我国的税收司法活动由公检法部门来完成，缺乏专业的税务司法法庭，办案效率低下;税务部门行政强制执行的时效性和公检法部门强制执行的准确性存在较大的反差:税务部门强制执行比较简便灵活迅速，时效性强;公检法部门由于缺乏专业性，其执法的准确性及时效性相对较差，很难保证税务部门申请的涉税事件得到迅速有效地处理。

2.税法司法审查的范围偏小税法的侵权性使其不同于其他部门法，它要求税款的征收要征得纳税人的同意，由此需要强调税收立法的高层次性，但是我国税收立法的行政化以及限制司法对行政立法行为的审查使司法对税收行政权的制约作用很难得到发挥。

3.纳税人知情权的司法救济力度弱化司法设置了以公力为后盾维护社会秩序和正义的最后一道防线，税收司法作为纳税人权利的最后救济手段发挥着终局的作用没有救济就没有权利，但是由于中国传统意义上纳税人处于弱势地位，征纳双方地位不平等的事实和观念长期存在，使得纳税人权利的保障往往只停留在理论的理想化状态，这与法的现代性要求相去甚远，因为现代法是权利之法已经是现代各法治国家的共识但我国在义务本位至上的氛围中，只有强化纳税人权利的司法救济力度，才能达到契约精神要求的纳税人权利义务对等。

税收法定主义要求税收司法机关在处理涉税争议时，改变传统税法中征税机关主观任性过大，纳税人权利无法保障的现实状况，主张强化纳税人权利，限制征税机关的自由裁量权，相关争议只能以法律的相关规定和争议的事实情况为依据进行审判和裁决因此实现税收司法化也是税收法定主义的应有之义由此可见，税收司法也是税法运行的重要环节，其宗旨在于排除税收法律运行障碍，消除税收法律运行被阻碍或被切断的现象，从而保证税法的正常运行因此税收司法化是税法现代性问题缓解的突破口，只有实现了税法的司法化，税法的现代转型才能最终完成。

二、税法司法化的现代性进路

中国法的现代性问题之所以非常严峻，就在于我们全盘接受了知识论的思想传统却从来没有时间和机会去对知识论思想传统进行认真地反思正因为现代性的缺憾和不良后果，才需要不断地推进和完善现代性，尤其是需要通过“反思性”的现代性来解决现代性的忧患和危机[3]强调现代性概念是一个指称一种普适性的转换每一个体民族传统社会制度和理念形态之处身位置的现实性(社会化的和知识化的)力量，现代化所描述的科学技术经济法律文化生活方式等基本社会范畴由传统向现代转型的过程，势必也是司法现代化置身其中的过程法制现代化所表达的法律制度由传统向现代转型的法律发展运动本身就必然地要求一个司法现代化进程的出现因此，在目前要缓解税法司法化的现实困境，具体可行的进路是:

1.设立税务法庭

“一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的，为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做过有力的贡献，”[4]说明了税务法院在税法司法化过程中的重要作用因此在本土化和国情理论背景下，应当构建或完善我国的税务司法组织。

目前，我国法院受理的税务案件有两类，一类是税务行政案件由行政庭受理?鸦一类是涉税犯罪案件由刑庭受理但是税收司法具有很强的专业性特点，因此只要具备了一批专业税收司法人员，利用现有的法院机构，可以为税收提供有力的司法保障根据我国行政诉讼法和刑事诉讼法的管辖原则，应该在各地统一增设税务法庭有些学者主张设立税务法院，但是设立了税务法院，势必还要设立税务检察院，这样一来，全国将要新增许多机构，税务法院设计的可行性就值得重新考虑了因此，目前最可行的举措应当是在现有的各级法院中设置我国的税务法庭，专门审理涉税民事刑事行政案件借鉴国外，如美国与德国的成功经验，税务法庭法官的任职资格应具备法律税收审计会计等相关素质;地域管辖方面，对于民事税务案件根据“原告就被告”的原则由被告所在地的法院管辖;在级别管辖方面，一般的税务案件均由基层人民法院受理，重大税务案件可以由中级人民法院受理，特别重大的税务案件可以由高级人民法院受理最高人民法院在特殊情况下才可以决定受理税务案件同时确保税务法庭的独立性，才能保证它对税务纠纷作出客观公正的裁决，使税务法庭真正成为税法司法化的平台之一。

2.组建税务警察

税务警察机构是国外比较常见的一种税收司法保障机构，主要任务是负责维持税务治安秩序，调查一般违法案件，侦查涉税刑事案件，预防和制止危害税务机关和税务人员的案件发生由于税务警察具有税收专业知识，将会大大降低办案成本提高办案效率，从而也解决了当涉税违法案件“升格”为涉税犯罪案件时取证上重复劳动的问题因此为确保税务法庭的有效运作，在税务稽查的基础上应该组建税务警察。

从我国依法治税的长远目标考虑，建立税务警察制度势在必行，然而是否一定要设立专门的税务警察机构值得研究。

学界有三个方案可供选择:

现代司法论文篇（3）

（一）机关领导体制不完善。根据我国宪法和有关组织法的规定，最高人民法院和最高人民检察院由全国人民代表大会产生，对它负责，受它监督；地方各级人民法院和人民检察院由各地方人民代表大会产生，对它负责，受它监督。最高人民检察院与地方各级人民检察院，上级人民检察院与下级人民检察院之间虽然是领导与被领导的关系，但地方各级人民检察院同时还要受同级国家权力机关的领导。由此可以看出人民检察院实行双重领导体制，即同时受上级人民检察院和同级国家权力机关的领导。这就导致了司法机关的领导机关的双重化，领导职能划分的模糊化、不明晰化，而且领导机关本身有时会发生某种冲突和不协调。而且地方司法机关的经费主要来源于地方财政，司法机关的人事也主要由地方管理。这种领导体制导致在具体的办案过程中司法不独立，特别是地方保护主义的存在，在涉及国家和地方利益的协调中，在司法公正和地方各级党政领导中的某些人的特权的较量中出现了司法的错位。比如检察机关在侦查职务犯罪案件中，由于许多职务犯罪案件与地方某些党政领导有着密切的联系，所以检察机关行使法律监督职能受到了很大的阻力，这与“以权力制约权力”的原理相违背。司法机关无法摆脱行政权力的困扰和干涉，而且在司法权力与行政权力的冲突中，往往以牺牲司法权力为代价而迁就行政权力，这种冲突本身就是依法治国进程中的最大阻力，由此导致行政机关的某些不良风气向司法机关渗透，司法腐败现象还依然存在，司法公正面临着挑战。

（二）司法机构内部设置不合理。当前我国的司法机构内部设置还残存着计划经济时代的色彩，司法机关领导的权力过于集中，缺乏相应的监督机制，再加上我们对法律的机械认识使人们认为执行法律是一种机械的活动，对司法系统的管理可以依照行政方式来进行，这就导致了司法体系的行政化倾向，法机构设置的行政化。由此而形成了司法机关内部机构设置重叠，职能交叉，并把检察院办成了小社会，行政管理人员和工勤人员比例过大，编制膨胀，经费不堪重负。

（三）司法机关工作人员素质还有待于进一步提高。司法机关的公正司法与司法工作人员的整体素质是密切相关的，它要求司法机关工作人员必须经过严格的法律培训，具有专门的法律知识和遵守一系列的职业道德，通过自己具体的司法工作体现法律的正义。而从我国目前司法机关人员的现状来看，虽然不乏高学历、高素质的司法工作人员，但总体素质不高，这就影响了我国司法体制改革的进程。

二、司法现代化的含义和内容

司法现代化是体现当代世界范围内法治国家实现法律设定之权利、自由、平等价值目标所依据的精神、原则，并用以保证法律被独立、平等、公正地适用的全部过程。司法现代化是不可抵挡的历史性发展趋势，由此推动社会的全面转型，涉及到观念、制度、操作主体和操作程式等系统的整合工程，因此，司法现代化既是司法制度的全面革新的过程，又是司法精神的全面改观、适应和推动现代化法治文明发展趋向的历史过程。所以说，司法现代化应该是一个从传统司法向现代司法转变的历史过程；是一个从理想目标向现实目标逐渐转化的过程司法；是一个世界性的历史过程。司法现代化应该包括以下方面的内容：

（一）司法主体的现代化。司法主体包括司法机构本身，也包括司法机构的司法人员。司法主体的现代化是司法现代化的核心，没有司法主体的现代化，司法现代化就是一个美好的愿望。从司法人员方面来看，一方面是他们作为人的现代化，作为一个现代的人应具有的基本素质，包括现代化知识与现代化观念；另一方面是他们必须是现代化的司法者，具有现代化的司法观念、法律知识、司法技能等。

（二）司法理念的现代化。司法理念现代化指人们对于司法的信仰、目标、理想、价值、精神等构成的有机综合体实现从传统向现代的转型的过程。这个现代化的过程意味着人们获得对司法价值、作用与意义的重新思考和定位；意味着作为司法现代化的表征的司法公正观、司法立法观、司法权威观等的植根于人们的思想观念之中，人们通过主张自己的权利，实现社会的公平与正义，进而司法被奉为是实现社会正义的最后一道防线。我们知道，任何一种制度的背后都需要一种新理念予以支持的，在实现司法现代化的同时，必然要实现司法理念的现代化，把传统的司法理念转变为现代化的司法理念。

（三）司法体制的现代化。司法体制现代化就是司法体制按照现代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系统，能够适应满足现代化的需要，能够对现代化所产生的社会纠纷和冲突作出及时、有效、权威的处理，从而保证人们权利的实现，维护自由公平的竞争秩序。司法体制现代化要特别防止司法机关的地方化和地方保护主义，必须保障司法机关的独立性。司法体制现代化意味着司法体制的体系化、配套化、完整化和合理化，使之与现代文明相符合；还意味着司法体制按照政治、经济、民主现代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要内容有：排除地方保护主义，维护司法的统一性；防止司法权的任意性以保持司法者的中立性；给当事人以充分的诉讼权利等。

（四）司法程序的现代化。司法程序的现代化是指司法程序的设计和司法程序的运行都能体现公正、正当、平等的现代化司法原则。司法程序的现代化与司法主体现代化等具有明显的同构性，即司法过程的现代化规则，必须从静态转化为与法律要求相适应的动态行为。

（五）司法权行使的现代化。司法权行使的现代化是要求真正地按照“强化法律监督，维护公平正义”的要求，切实履行检察职责，实现检察机关对司法行使权的正确监督。

三、司法体制改革是实现司法现代化的必然要求

（一）进行司法体制改革是实现司法现代化的必然要求。当前，我国的司法体制改革的进程落后于经济发展的需要，不能满足市场经济发展的要求，更不能满足司法现代的发展和要求。随着依法治国基本方略的确立，政府对国民经济的管理主要依靠宏观调控，法律手段的运用是其主要的手段，这就对司法公正提出了更高的要求。随着市场经济的不断发展，公民的经济交往日趋频繁，他们对经济利益和合法财产的法律保护十分关注，希望通过司法机关的司法活动来维护自己的合法权益，维护市场经济的正常健康秩序，迫切要求进行司法体制改革。

（二）进行司法体制改革是社会主义法治原则的必然要求。我国目前正处于社会转型期，在其转型的过程中，社会关系复杂，各种利益不断地进行重组与整合，呈现出利益多元化的发展倾向，这就使得现行的司法体制与市场经济的发展出现了某种不适应的状态，二者正处于不断的磨合之中。实践中出现了一些司法腐败现象，不利于司法公正和依法治国战略的实现，为了扭转这种局面，我们只有坚定不移地推进司法体制改革。

（三）进行司法体制改革是司法现代化的必然结果。司法现代化不是针对某一个国家或者某一个地区而言，而是一场具有全球战略性意义的司法革命。而我国的司法体制相对于西方国家而言，缺少绝对实质性和践行性，目前国际社会正处在经济全球化的走向中，司法现代化成为了一个重点环节和必须发展的问题，而司法现代化的发展势必会带动司法体制的改革。

依照我国目前的综合国情来看，进行司法体制改革首先必须采取谨慎的原则，有步骤、有计划地分步进行，同时还要抓住时机，积极地推进司法现代化的进程。其次，进行司法体制改革还应该坚持与社会主义市场经济发展相适应的原则，经济发展要求效益优先，进行司法体制改革的目标之一就是要在效益与公平之间取得某种协调。而我们正是要通过进行司法体制改革促进司法公正，监督国家行政机关依法行政，以维护公民和法人的合法权益。再次，进行司法体制改革应该坚持借鉴外国司法制度中的有益经验和结合本国国情相统一的原则。我国经历了几千年的封建社会，儒家思想对法制建设不够重视，法律文化不够发达，而外国资本主义国家在司法机关的设置、组成和维护司法机关独立职能等方面积累了许多有益的经验，这些都是人类社会法律文化宝库中的共同财富，我们应该借鉴，但不要只停留在西方法（概念法）的层次上，而应了解其出现的法律背景。但是我们也不能照搬照抄，要结合中国国情进行合理的借鉴和发展，以科学发展观和远见的目光来实现司法现代化。

四、关于我国司法体制改革的几点建议

当前，我国正处于司法体制改革的关键时期，改革成功与否直接关系到司法现代化的实行与发展。

（一）司法机关领导体制的改革。根据宪法规定，人民检察院实行双重领导实践证明，在市场经济条件下，这种领导体制使司法机关独立行使职权遇到了较大困难。根据法治原则和法制统一的要求，可以在设立全国最高司法机关的基础上，根据案件的管辖范围来设立各级司法机关。各级司法机关的组成由最高国家权力机关决定，司法机关统一执行国家制定的法律，不按区域来设置，而是根据司法机关管理案件的需要来设置。在具体实施的过程中可先进行部分地区的试点，进一步积累经验。

现代司法论文篇（4）

一、概论一部人类文明史伴随着的是一部厚重的科技史,作为人类尊为万物之灵长之权杖的科技，决定了任何人类理性活动中深深的科技印迹。自从司法裁断这一纠纷处理的理性活动在文明史中神龙见首之后，证据体系就是其不可或缺的当然共生形态。因此，证据史无可避免地折射着科学理性的熠熠之光，无论是从“神证”到“人证”飞跃中所展示的从科学的蛮荒状态到人类对自身认识理性的信任与尊重乃至崇拜，还是从“人证”到“物证”的调整中所显现的客观科学派生出的物质证明力量对于主观认识的补充与制衡的互动， 我们看到科学演进中人类司法史从“非理性到理性，由愚昧到文明”①的伟大进化之路，我们看到的是由科技引导的人类认知的真实的凸显。二、科技真实――一个视角下的证据法律真实首先我们辨析一下科技真实的实质。几乎所有法学家都承认了完美的客观真实状态不能事实，因为我们无法逆转时间的经过，也很难绝对地还原已经过的空间与状态，科技同样不能（至少在现在）完成上述的客观真实的“不可能承受之重”的证明任务。这是一种科学的逻辑的结论因而我们很难反驳。因此从第一个证明论的层面来看，承认并服从证明的客观真实不能本身就是科技认识带来的科技认知的重大进步，这是科学从其实质上排除了客观真实的可能；当然我们马上要面对这样的一个诘问，如果科技证明不是证明一种客观真实，那么它存在的证明价值又从何而来呢？这是一个有意义的但是提问前提错误的问题，因为提问忽略了一个前提即客观真实的不能态，其决定了所有类型的证明活动都只能是一种趋进式的证明，一种不断向客观真实接近的过程，借助科技的手段，我们所唯一有把握的只是我们离绝对的客观真实会更接近了。建立在理性认识的基础上，我们当然要认同这种科技证明来提升我们的证据证明认知能力，进而实现认识深度的深入，所以我们抛弃唯心的神证，转向客观的科学认知证明方式，这就是科技排除客观真实却得以融进客观真实的神妙之处。在这个基础上，我们仍然老套却又执着地将科技的真实归入法律真实的范畴，事实上人类目前所产生的全部司法证明均可纳入这个法律真实标准：最早的神证，可以说是一种法律真实对于客观真实的最大背弃，但因为这种神证的证明依然是源于法律的规定，在法定程序中生成的法律真实，其是采用证罪方式通过唯心的神化或宗教化的证明模式实现的，所以即使是在这种唯心证明的巨大愚昧中，我们依然可以发现神证方法可能的对客观真实的揭示作用（请注意：这是一种揭示而非证明），因为神证对于当时崇尚神灵的广大民众而言，具有极大的威慑作用，这可以从心理层面促使其发生异常行为而自暴其罪，此如早期欧洲盛行的“面包奶酪法”①就是一个很好的说明，因此神证依然有其证明真实的价值存系；至于现代的科学更为有证明价值的如DNA鉴定，微量检定等，从其检测的发动到具体实施、提交经由质证，最后被认证，无一不是在法定程序与标准的流程下经过，否则就成“毒树之果”而不被采信，既然客观真实态不能，推定其为法律真实也就理所应该了。三、科学错误－－证据领域永远的悖论也许上述的关于科技真实推论，在敏感的读者眼中会产生一点不快，因为我们只是在一个完全说服不能态的前提之下，折衷并且机巧地选择了一种可行的妥协论证方法而已，但是这也同时发出一种警示信号，我们一向引以为人类自豪的科技同样是不完美有缺陷的。这在一贯追求最佳证据的诉讼证明理念中，潜藏着一个危机，一个我们在个案中无法具体说明的危机形态－－科技错误引发的证明错误。我们应当承认科学的局限性，而局限性意味着科学的条件性，因此只有在条件范围之内我们才有把握科学的正确性与可重复性乃至可以推导性，就如同对上述科学局限性的命题的承认也是有条件的一样，所以我们才可以在后续的同等状态（或者更优状态）下将科学可以由此传递给我们的信息又重新作为一个可以被肯定的认识起点，这一过程的循环就是一个科技证据证明的逻辑。科技证据证明能力要求的相关性就是扣紧了这样的递推思维，并信任由此引入科技手段的证明过程。然而同样适用这一科学逻辑得到的前提性结论是人类认知的能力与水平范围的有限性这一命题，换言之，我们可以沾沾自喜并被实际运用到证据证明理论中的“附条件科技证明”的这些条件同样是在一个有限范围的环境下被认知上，相对于我们并不强大的认知能力和“知”不能及的未知范围而言，这些条件在证据程序中的提出并被最终纳入证明内容的前程将会是一个地道的“挂一漏十”，由此所要引导出的关于涉及科技内容的法官心证又怎会是可靠的呢？这种相同的证明推演逻辑产生的证明 “不能”，是直接否定了科技证明实践上的可行性，还是依旧演绎出我们上面阐述的科技真实的理论哪？先不论可行与否，看一下结果：采用科技方法获取的证据信息才在更广的程度上披露了未知（相较于其他的证明方法），因而也更接近了案件的绝对真实，或者说这种科技对于证明事态的还原更能体现事理发生的真实程度，作为一种反映法官的内心确信的人造裁断纠纷的制度设计而言，这种借助科技证明的作法当然互为优越的一种理性选择，不难我们就无法在以公正为根本的法庭上奢谈证明真实了，因此至少在工具层的科技证明价值是可以被接受的，这是一个人造诉讼体系对相对人为的科技证明的天然亲和的表现。我们应该正视的是，这种亲和绝不仅仅意味着因工具的优异产生的妥协性的选择。以一个证误的角度来看“科学，假设永远不能得到肯定真实，他们只能被证明错误”①。既然在法律程序中证明成立肯定是不能，则反之证明一系列前提或条件的错误，不就可以在证明的反面确定假设的成立了吗？我们可以用如下几个原因完成我们的说明：首先，与已确立的学识相冲突的观察（即证错）所带来的信息量会超过不冲突的观察。因此这将有助于在法庭质证过程与认证过程中为所有涉案人员提供更为丰富的证明信息，“与某一理论的预言相冲突的结果......比其他结果更能照亮人们的视野”②，显然强调证明错误将帮助克服了证“实”中的偏见。所谓证实中的偏见是指在科学证明中倾向于预先确定一种理论，随后寻找数据来证实其成立而不是反驳其成立①，该偏见与现代证据证明模式是格格不入的，尤其要被听审的法官所排斥，否则作为法律审判代言人的法官，将使居中的内心心证先天地偏向事实成立与否的一态，这不但有违神圣司法裁判的公平性公正性，也是法官恣意的一种放肆，进而可能背离了诸如“疑罪从无”（如果法官先偏向罪行成立的心态），或者是证人自由陈述等等的法律原则（特别是在大陆法系法官主导询问，其先存的心理偏好会不自觉地在询问时，干预了这种本应毫不受影响的证人陈述空间的要求）。而证明错误可以更有效地在民事庭审过程中展开，一则便于当事人双方的交锋形态的构架，从而在彼此的交互中形成对各自证“实”中的纠偏，使证明在对方证错的制衡下回归到正确的轨道上；二则证明错误所借助双方各自立场的出发点，可以有效地纠正法官不自觉（因为自觉是不被法律允许的）形成的先决的内心偏向：无论法官先行倾向任何一方，对方的证错行为都会有利于减低法官上述的对于居中公正立场的立场的背离，从而实现整个诉讼状态的动态均衡。不过仅仅证明证据中证明错误模式应用的成立，只不过解决了一个方法层面的问题，我们还得解决科学精度与证明错误的兼容性问题。因为证据所反映的科技真实始终是存有缺陷的，这不就意味着证明错误永远的存在：例如，在法庭上DNA检测结果的展示中，专家们的陈述一般是会强调从一犯罪现场或其他情境下提取的DNA与从人群中随机抽取的这个人的DNA相吻合的概率非常小（几十亿分之一）②，亦即目前最为精确的DNA检定，同样有着误差或者重叠性的可能，但法律并不因此就视之为法庭采信的否定证据而认同该检测信息的不成立，因为这种证明几率太小而不足以被采信，由此我们引入了概然性居上或者是优势证明标准（ON APERPONDERANCE OF PROBABILITY），这是科学性与证明错误在证据学兼容的纽结所在了。在民事诉讼中，当法律仅仅要求负举证责任的当事人“证明其主张事实的真实性大于不真实性”时①，我们可以发现科技真实先天不足的致命伤——误差错误，是可以被证据系统所吸收认可的。诚如上述我们所讲到的亲和性，科学证明被民事诉讼宽容到了极宽的精度范围，美国学者摩根认为的“证据优势就在于一种使人信服的力量”（Covinecing Force）②，就真实而言，只要这个虽有瑕疵的信服力量足以校正其自身的因瑕疵带来的对于真相揭示的反力量，即使有误差不足以同样地被接受而认可。而且事实上，科技同样是存有弹性而完成上述理论自洽的，这种弹性反映在误差上就是一种对系统性和随意性误差③的认识与调整，从而使得科学的推断或结论具有现实的实用价值，这种弹性反映在科技证据认知推理上就是法官或陪审团心证形成的自由裁量权，亦即每个裁断者的科技水平下所能够接受的借助科学手段之后产生的证明信息，当然诉讼类型决定的证明标准要求将是这种接受过程中心证衡量的标尺了，比如刑事证明标准就要高于民事证明标准同样是适用于科技证明过程的。四、证据法的被动配置——科技异化自然 正义法则告诉我们，权力与义务相对等是不容质疑的，证据法对此的反映就是举证责任——证明优势——诉讼利益这一链条的推递。由此也才能建立当事人举证的激励从而推动双方证据证明模式的运作。然而科技的迅猛发展在带给我们以舒适便利的人类生活时，同样附加了科技这一双刃剑的异化作用，我们勿需赘述种种科技引发的公害及危险，从证据法对上述链条推递的变化之中，我们亦可一见端倪：1．科技潜在的危胁引发的证明主体的模糊我们先来看一个著名的案例，1980年美国加州高院的Sindell v. Abbott Laboratories④案件。在1937年到1971年间美国妇女为防止流产而使用一种“Diethylstil- bestrol”简称DES的人造雄性激素安胎药。原告母亲由于怀孕时服用DES，导致原告成年后患有癌症，由于当时有190家公司生产DES，原告无法举证其母向哪一家公司购买，于是原告以当时在市场上占有95％销售率的5家公司为共同被告，法院认为95％的市场占有率已属于“重要市场占有”（Substantial Share），如该5家公司无法提供反证证明自己的免责，则必须分担原告的损害。在1991年的Enright v. Eli Lilly & Co. 案中①，这种理论再次被认可。这些案例突破了以往证明责任主体与诉讼条件的直接紧密联系性，在民事侵权领域中引入崭新的市场份额证明责任标准，然而法律确认这种“份额——证明”联系的深层意义，却体现了该案例所要指引出的一种担忧的倾向：由于科技潜在的危险性以及长期潜伏性，我们没有理由在法律层面放纵科技冰冷的不良技术特性的泛滥，相反，在司法层面进行有力控制，借助公力救济手段中证明要素的调整，将严格的直接联系放宽至宽松的份额联系，以期强化特定科技运用主体范围?っ髦匦木劢褂诳萍荚擞迷赐罚佣欣诩际趵婊乩∩缁崦裰谌禾澹馐强萍忌缁峄囊螅欠ㄖ问侄味云涞囊恢钟行У纳缁峄谜源死创俪煽萍嫉陌踩⒄埂5比徽饫锩飨源嬖谧乓恢稚缁崂娴暮狭ψ饔茫湟环矫娣从匙乓恢稚缁峄萍既吮镜淖钪占壑道砟畹钠毡樽饔糜胍庖澹币舶岛献哦陨鲜鲋ぞ萆杓浦薪谜δ艿囊恢制胶猓蛭绻确湃瘟苏庵纸谜α浚敲纯萍嫉姆⒄勾葱挛抟煊谕贝魃铣林氐闹っ髟鹑斡氡凰叻缦盏慕蓬矶赡芄悴磺傲耍虼嗽诳剂靠萍家旎谡庖徊阒圃际保τ幸桓龊旯凼咏窍律缁嶙酆侠娴男拚氩钩洌暇挂蛞鲜巢⒉皇抢硇缘闹ぞ葜贫人迪值摹?BR>2．危险领域——特殊证明分配标准的新延伸伴随科技进步而来的是新产品的应运而生，现代科技巨大威力同时带来的就是使用上的危险程度的上升，因此在证明责任分配标准的规范修正说②中延伸出危险领域说(GEFAHRENKREIS THEARIE)，认为当以危险领域作为标准,当损害原因处于债务人或加害方控制的危险领域时,证明责任应当发生转换,即作为请求人相对方的债务人或加害人应当对故意、过失以及因果关系的不存在承担证明责任。落实在具体的案件之中，科技适用主体往往就成为了上述证明责任分配倒置之后的承受者。这是一种实质性分配理念的必然结果：因为较之于一般消费者,上述的高科技产品侵权的专业性特点，天然屏闭了一般人员的实际证据参与能力，同时科技适用主体与科技证据的相对的近距离更有可能提供有效的证据信息,并因此使得科技适用主体有了预防损害发生的激励（可参见本书中“证据法的经济学分析”的相关论述）。借助危险发生领域特殊证明责任的分配有助于还原上述证明主体的科技水平不对称造成的巨大不平衡，实现诉讼两造间的能力不平等的衡平。3.专家证言——人证对科技证明的软化证据系统在完成上述举证责任置换之后, 虽然已在程序上被转化为义务负担，但为了减少单方作证在专业性极强①的科技证明信息上的披露不完整或作不真实的反映的可能,两大法系均推出了旨在化解单纯因技术科学造成的认知不足的证明困难的专家证言体系，以补充法官的知识②，因为借助现代的鉴定工具与方法,诸如证据的关联性甚至法律性均可能更为有效地为涉审主体所认知和把握，并更好地显现证据的完整证明能力与证明内容。探究专家证言制度的设计,我们可以发现这是一种人证对科技事实最有效的还原——将间接的与认知主体相距较远的科技事实，借助其他有权威认知能力的主体来披露,既可防止当事一方因与证据的近距离(由一方的科技优势而来 ,比如高科技致害产品方)的披露片面性证明倾向,更可以使得专业说明以一种更为居中公正的视角来评述,这就隔绝了法官认证可能的被专业门槛带来的认知信息受污染风险.并且上述专家证言只是就法庭据此查明的案件事实中涉及到的某些专门性问题作出鉴别和判断,而不能直接对法律问题作出结论性意见③,进一步减低这种信息传递中可能的对法官公正听审与裁断(涉科技专业方面)的越俎代庖的风险。笔者认为专家证言的作用进一步地扩大表现在一种“专业”诉讼人的延伸上,随着诉讼种类的细分,专业律师或者有明显行业特征的律师人的出现,使得这种由于科技造成的对证明认知的影响，转向了更具诉讼主导权与参与能力的人身上.这种变迁将本来高高在上的科技真实从其背后颇为常人敬畏的科学神坛复归到平等的诉讼对抗空间下,借助双方人的专业性优势,让科技真实在交锋之中去伪存真,凸现其更为理性与正确的证明信息。笔者认为,这是科技平民化的一种应有之义：在带来科技物化形态的使用和广泛触及同时,社会系统经由细化分工之后的自然反应.不但是当事人所依托的证明（诉讼）体系的细分, 也包括了法院系统内部的细分(典型的如知识产权庭之类的专业性法庭的分设以及审判人力资源使用的对口①),于是我们在诉讼证据这一的平台上看到了这种自然科技下社会自身的演进,这不也就是科技对于证据仍至宏观诉讼形态影响的最为显性的表现吗?五、结语：科技的偏执与法律的理性在科技与商界所谓的“以人为本”的设计理念大行其道的今天，我们应该有一种审慎地认识，在科技越来越具备人性化的友好界面的外表之下，科技主体天生的对于未知的揭示与探幽品质，也不时更为激烈地冲撞着人类自身神圣的隐私空间，不但是个人主动的：我们无法否认克隆技术专家孜孜以求的对于人类自身复制的执着；我们也无法否认黑客红客们在旧产权制度主导的互联世界激进演出的振振有辞，我们更无法否认科技所具备的迅速切换的时空的能力，将生人社会形态更急剧地推向我们每一个人；还有群体自觉的：美国“9·11”恐怖事件之后，个人权利至上的美国人自动妥协了对个人电话和电子邮件和信件的绝对权利，使美国司法部可以借助间谍卫星等高科技手段对上述通讯进行监视审查。②而2001年10月26日，美国总统布什在白宫签署了参众两院日前通过的反恐怖法案，更是使之固定化，该法律的主要内容包括：允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的电话并跟踪其互联网和电子邮件的使用①；人类的法律因此有理由反思，反思自身法律制度设计应有的理性品格定位：我们不想将法律背后的立法主体的人性元素张扬在法律之外，而只是将法律的应固有理性凸显，因为我们希望，法律品格如同证据一样，一进入司法阶段就被固化而不容变更。?庵掷硇缘亩ㄎ唬恢皇且淮魏裰氐娜擞敕ǖ暮戏ㄐ缘淖洌且环菸⒚畹墓娣队胄形暮侠硇云鹾稀?BR>我们更应该将法律视为人类社会的推动，而绝非只是人类的思维产物。通讯地址：泉州市鲤城区人民法院刘志骅（邮编：362000），电子信箱：cwxing@sina.com.联系电话：0595-2781017， 013625006094* 作者系厦门大学法律系诉讼法专业硕士研究生。** 作者系泉州市鲤城区人民法院助理审判员。① 张翀著：《司法证明与科学发展》，何家弘主编《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版，第464页。① 即在法庭上，法官要求被告人快速吃下一盎司的大面包与同样的一块奶酪，如果吃时没有困难，则可证其元罪，反之有罪。在那种情况下，被告人由于害怕“神灵”报应，会心理产生压力，唾液分泌减少，于是口干舌燥，难以下咽。参见自张翀著：《司法证明与科学发展》，何家弘主编《证据学论坛》（第二卷），中国检察出版社2001年版，第466页①这是以卡尔·波普尔为代表的“证伪”的一种科学证明思维流派，参见[英] 卡尔·波普尔：《猜想与反驳——科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社1987年版；[美]肯尼斯·R·福斯特、彼得·N·休伯普著：《对科学证据的认定－－科学知识与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版，第45页。②[美]肯尼斯·R·福斯特、彼得·N·休伯普著：《对科学证据的认定－－科学知识与联邦法院》，王增森译，法律出版社2001年版，第50－55页。①参见[美]马哈尼：《作为研究课程的科学家 ：心理必须因素》，（Baillinger,1976）, 第155页；[美]马哈尼、戴盟布伦:《科学家的心理学；分析解决问题的偏见》，《证知疗法与研究》，美国（1977）229－238页。 ② 参见[美]吉彻：《即将到来的生命》，CSIMON AND SCHNSTER，1996，第170-172页。① Peter Murphy，“A PRACTICAL APPROACH TO EVIDENCE”，BLACKSTONE PRESS LIMITED 1992，P105② [美]摩根著：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局发行1982年版，第48页③ [美]Little E.B.Wilson:《科学研究学者论》，DOVER，1990,第232页④ 26 Cal.3d 588 , 163 Cal.Rptr.132 , 607 P. 2D924 . (1980)① 77 N.Y.2d 377, 570 N.E. 2d 198, 588 N. Y. S. 2d 550 . (1991)② 德国法学界将谢瓦本和汉斯.普雅庭等的观点称为“规范修正说" 详见Musielak-Stanler,G RUNDFRAGEN DES BEWEISRECHTS,S.121ff. 转引自陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第192-194页① 有时候甚至是一种技术的垄断或者拥有诸如技术秘密的合法的法律保护壁垒。② 参见陈朴生著:《刑事证据法》，台湾三民书局1983版，第418-419页③ 刘善春等著：《讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版,第548页。① 比如拥有其他专业背景的法律审判人员对涉及此专业的案件的优先审判制度的设立。② 参见张梦颖：《27天，美国怎样准备战争》，《经济观察报》，2001年10月15日A2版。① 胡晓明：《美国总统布什在白宫签署反恐怖法案》 http://news.sina.com.cn/w/2001-10-27/387149.html，2001年10月27日。

现代司法论文篇（5）

【论文摘要】 司法现代化是一种法治化的现代进程，主要是为了实现程序正义与实质正义，理应包括司法主体、司法理念、司法体制、司法程序、司法权行使等方面的现代化，并从司法程序方面予以判断司法现代化的实现程度，以此推动中国诉讼模式现代化进程。 一、司法现代化的含义 现代化是一种不可抵挡的历史性发展趋势，由此推动社会的全面转型。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值，即规范体系抽法治型价值，即规范体系的变革过程。从传统法治向现代法治的转变更替是相当复杂的，人治与法治涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在结合在一起的，应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化的过程的基本评估系。法治是人类摆脱自由专断的一种社会治理模式，是人们在长期变革中形成的一种社会治理模式，是一种理想化的状态，因而是法制现代化的评价标准。法治不仅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正与正确地执行。再因为司法是连接法律与社会生活的桥梁和纽带，是法治的关键性因素。根据这些因素可以得到司法现代化对法制现代化的作用是非常重要的。现代化思潮起源于20世纪50年代美国，其产生的大致背景是冲破殖民主义体系纷纷取得独立的第三世界国家都面临着的社会全面发展的问题，其现代化的问题就是要赶上发达国家的水平。我国台湾学者杨国枢将现代化概括为：⑴民主化；⑵法制化；⑶工业化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社会阶层流动化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知识科学化；⑾信息传播化等。 司法现代化是个涉及到观念、制度、操作主体和操作程式等系统的整合工程中，在这一过程中“既有现代化的制度安排的一面，又有现代化司法行为方式、 司法推理方式、司法价值观念的一面。”也有学者认为：“司法现代化就是体现当代世界范围内法治国家实现法律设定之权利、自由、平等价值目标所依据的精神、原则，并用以保证法律被独立、平等、公正地适用的全部过程。”因此，司法现代化既是司法制度的全面革新的过程，又是司法精神的全面改观、适应和推动现代化法治文明发展趋向的历史过程。其实，司法现代化应该是：⑴司法现代化是一个从传统司法向现代司法转变的历史过程；⑵司法现代化是一个从理想目标向现实目标逐渐转化的过程；⑶司法现代化是一个世界性的历史过程。 二、司法现代化的目标 正义是人类的理想与目标，是人类评价是非的标准，也是法所追求的基本价值目标，因而罗尔斯说：“正义的是社会制度的首要价值。”人类有了法律和司法以来，人们就开始对正义与公平的追求，又由于司法是法律与社会实际生活的连接的桥梁和纽带，它将一般性的法律规范适用于具体的个案，实现对个案的正义与公正的追求。因此，西方法谚有语：“正义如果有声音的话，裁判才是正义的声音。”可以说司法现代化的目标就是对公平与正义的永恒追求。 司法公正的实质含义是指司法人员在司法和审判过程中和结果中应该坚持和体现公平与正义的原则。因此，司法公正包括实体公正与程序公正两个方面。前者是指司法裁判在查清事实，适用法律正确的基础上作出的；后者是司法的过程符合公开、公平和民主等原则，充分尊重当事人的诉讼权利是，司法人员不偏不倚，公平地对待当事人等。这两者是相辅相成的，共同实现司法公正的目标。另外，司法公正还包括一般公正与个别公正。所谓一般公正是从全社会范围内看，司法所体现的公正性；所谓个别公正是在个案中体现的公正。一般来说，立法所体现的更注重一般公正，而司法更体现的是个别公正。公正的司法对法治的实现也是很重要的，起最后防线的作用，正如培根所说：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动更为尤烈。因为这些不平的举动为过是弄脏了水流，而不公的判决则给水源给败坏了。” 为什么说司法公正是司法现代化所追求的基本价值目标呢？美国学者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地适用法律，解决争议。”从中可以看出，一方面，司法公平解决纠纷的机构，司法是以国家的名义在公正的场合，通过公正的程序进行公正的审判，从而实现公正的司法结果；另一方面，当事人将其纠纷交由司法解决，正是因为司法机关可以通过一套公正的程序公平而不受影响地进行裁判，公正是人们的期望。因此，司法越公正就越能吸引人们通过正义的司法 程序来保护自己的合法权利，尤其在法治社会司法公正与正义更是司法现代化所追求的价值目标。 三、司法现代化的内容 司法现代化应包括哪些内容，学者们有不同的看法，主要有：⑴司法现代化包括司法主体、司法过程以及司法的实体内容和目标的现代化。⑵司法现代化的内容为：司法权的独立性，司法主体的是立性和公正性，程序规则的平等性。[12]⑶司法现代化的内涵可分为两方面的因素，即主观因因素和客观因素，主观因素是司法过程主体或人的现代化，客观因素指司法程序或诉讼程序的现代化。[13]⑷司法现代化包括司法的公正性、司法的独立性、司法的权威性。[14]⑸司法现代化除前文所说的独立性、统一性、权威性以外，还包括司法主本、司法体制、司法程序、司法权的行使等方面。[15]我们认为司法现代化应该包括以下方面的内容： 1.司法主体的现代化。司法主体包括司法机构本身，也包括司法机构的司法人员。司法主体的现代化是司法现代化的核心主，没有司法主体的现代化，司法现代化就是一个美好的愿望。没有现代化的司法职业阶层，法律的正义是难以完成的，正如所言：“如果因为不道德的法官或道德败坏的律师们而得不到公平的执行，就是拥有正义的法律也是没有用的。一个国爱不可能长期容忍不提供公平审判的法律制度”。[16]司法主体的现代化主要表现在以下方面：⑴司法组织在整个国家机构的组织中，具一定有独立性，即司法机关不得与行政机关和立法机关的职能相重合，司法不得受至于行政，不能隶属于行政，否则就不具有现代化；⑵在司法组织内部，上下级法院之间是一种业务指导和审级监督关系，而不是行政的隶属关系。这是从司法机关的方面来说的司法主体的现代化。从司法人员方面来看，应是：一方面是他们作为人的现代化，作为一个现代的人应具有的基本素质，包括现代化知识与现代化观念；另一方面是他们必须是现代化的司法者，具有现代化的司法观念、法律知识、司法技能等。 2.司法理念的现代化。司法理念现代化指人们对于司法的信仰、目标、理想、价值、精神等构成的有机综合体实现从传统向现代的转型的过程。这个现代化的过程意味着人们获得对司法价值、作用与意义的重新思考和定位；意味着作为司法现代化的表征的司法公正观、司法立法观、司法权威观等的植根于人们的思想观念之中，人们通过主张自己的权利是，实现社会的公平与正义，进而司法被奉为是实现社会正义的最后一道防线。我们知道，任何一种制度的背后都需要一种新理念予以支持的，在实现司法现代化的同时，必然要实现司法理念的现代化，把传统的司法理念转变为现代化的司法理念。 3.司法体制的现代化。司法体制现代化就是司法体制按照现代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系统，能够适应满足现代化的需要，能够对现代化所产生的社会纠纷和冲突作出及时、有效、权威的处理，从而保证人们权利的实现，维护自由公平的竞争秩序。司法体制现代化要特别防止司法机关的地方化和地方保护主义，必须保障司法机关的独立性。司法体制现代化意味着司法体制的体系化、配套化、完整化和合理化，使之与现代文明相符合；还意味着司法体制按照政治、经济、民主现代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要内容有：排除地方保护主义，维护司法的统一性；防止司法权的任意性以保持司法者的中立性；给当事人以充分的诉讼权利等。 4.司法程序的现代化。司法程序的现代化是指司法程序的设计和司法程序的运行都能体现公正、正当、平等等现代化的司法原则。它是“通过排除各种偏见，不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判决的场所。”[17]司法程序的现代化有最高目标是要把正义的法律和法律应有的正义精神现实地用于冲突的解决。[18]司法程序的现代化的基本内容应该包括：司法人员在裁判中应当保持中立和独立的地位；司法的过程应当符合公开性的要求；当事人应充分地参与诉讼程序；诉讼程序的进行应当有严格的法定规范；裁判的结果应当有充分的理由予以支持；程序具有时效性等。因此，司法程序的现代化既要有诉讼机制的规范化，又要有诉讼机制运行的规范化，符合这样的标准的司法程序才是现代化的司法程序。因此，司法程序的现代化与司法主体现代化等具有明显的同构性，即司法过程的现代化规则，必须从静态转化为与诉讼规则要求相适应的动态行为。 5.司法权行使的现代化。司法权行使的现代化是要求真正地按照公正裁判的要求，实现法官的独立性的审判 。要实现这个目标，就是要实现法官的独立审判，各个不同的法官其地位都一样的，没有不同的层次之分，不论是同一法院内部，还是不同法院之间，甚至是上下级法院之间的法官的地位应该是完全一样的，并在此基础上形成法律职业的专门化。 四、司法现代化的判断标准 1.司法程序的正当性。司法程序的正当性要求司法体制在形式和相互关系上构建合理，整个司法体制的功能系统的协调性和整合性较高，整个司法活动在操作和运行机制上应完全法律化和程序化，符合正当性的原则标准。英国学者丹宁勋爵把这一核心内容称为“法律的正当程序”。“正当程序的概念本身说最早出现于1354年爱德华三世的时代。原来这一词语只是刑事诉讼必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。”[19]“我所说的‘正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公开地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[20]根据这些规定，正当的司法程序应当包括以下规定性：⑴司法者独立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公开；⑸程序的参与与自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及时性与时效性。[21] 2.司法程序的效率性。效率也称效益则指一个人给定的投入量中获得最大的产品，即以最小的资源消耗取得同样多的效果，或以同样多的资源消耗取得最大的效果。[22]诉讼活动从一开始就要投入一定的成本费用，主要包括：一是当事人各种费用；二是国家为法院的审判活动及检察院的控诉活动所支付的各种费用；三是除这种费用外，可能存在因法官的错误的裁判而产生的费用。与诉讼费用相对应的是构成效益的因素也包括诉讼当事人从胜诉的判决中实际获得的实体财产利益及伦理上的效益，国家从冲突解决中所获得的经济利益等。 公正与正当的司法程序可以而且应当以效益进行评价，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原则的，具体来说表现为：⑴从全社会来看同，裁判公正是最有效的利用社会资源，减少因裁判不公而在资源使用方面的浪费和损失。例如，公正的裁判有利于改善投资环境，增强投资者的信心，使投资者积极地参与竞争，积极地创造社会财富。因此，通过公正的程序而保障公正的裁判是最为有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地减少案件的延误，从而避免了当事人在漫长的诉讼程序中不必要的损失和浪费。⑶公正的程序应在保证公正的前提下尽量地降低程序本身的成本。[23] 司法程序的效率性作为司法现代化的判断标准之一，主要在于：一是追求司法效率是发展市场经济的内在要求，是因为市场经济是通过市场来对社会的资源进行优化配置，使社会资源发挥最大的社会效益，实现有限资源的最大效益化。相对应的是保护市场经济运行的司法也要实现有限资源的最大化。二是追求司法效率是司法主体作为理性主体的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正与司法效益是相辅相成的，在追求司法公正的过程中，需要一些严密的程序，则需要投入较多的社会资源，而追求效率，是减少司法程序，看是矛盾的，实际上确是统一的是因为追求司法效率要求快出结果，而追求司法公正也是要快出结果。正如英国法谚所言：“迟到的正义是非正义”，则生动地说明了这一点。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正为前提的。 五、司法现代化与中国诉讼模式选择 1.英美法系的对抗式的诉讼模式。这种诉讼模式是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[24]其特殊的优点是：法官的超然和中立可以使摆脱具体的俗务，冷静地审理案件，由双方当事人进行正面的对质等，进行公正的裁判，而且为公正裁判提供良好的环境。 2.大陆法系的审问式诉讼模式。审问式的诉讼模式也称纠纷式的诉讼模式，是指“在审判过程中庭长不是以消极仲裁人的形式出现，而是主动对被告和证人进行讯问，指出证词矛盾的地方，征询鉴定人的意见，向双方或法庭成员展示有关文件和勘验报告。”[25]在大陆法系的各国已经对这种模式发生了处理重大的改革，例如 德国出现了“当事者主导原则”，已经摆脱了绝对职权主义。这种原则的基本含义是：“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[26]这种诉讼模式的缺陷是明显的，主要表现为：积极法官与职权主义盛行；法官自由专断；律师作用有限等。其优点也是有的，例如发挥法官的积极作用等。 3.日本式混合诉讼模式。这种模式是指：“日本民事诉讼具有中等程度的对抗性，同时又适用于当事者主导原则的一种‘新型’对抗式制度。法官和当事者，或换言之他们的律师都发挥一种中等程度的积极能动性。日本民事诉讼制度可以说位于德国制度（积极能动法官和缺少对抗当事者）与美国制度（消极法官和对抗性当事者）之间。一个具有‘新的’对抗性色彩的实验正在与美国的所谓‘管理型法官’同时进行。”其实，日本的这种模式是一种折衷式的模式。 中国目前的诉讼模式，比较类似于日本的模式，因为在《民事诉讼法》正式实施前基本上是强职权主义的，特别是在这间法律实施后，越来越多地呈现出对抗性的趋势，在近期内中国又不可能完全摆脱职权主义的影响，只能在这种混合的环境下生存。也就是说，中国的当事人主义的诉讼模式正在处于生成的过程之中，而且这种因素的比重越来越大，而这种当事人主义的最突出优点就是法官的超然与中立，更利于公正地作出判决，更容易实现社会的正义目标，是一种现代化的确趋向。我们正视中国目前的诉讼模式的转换，可以知道，这其实是一种诉讼模式的现代化的过程，也就是一个实现司法现代化的过程。 【注释】 周汉华.现实主义法律运动与中国法制改革[M].山东人民出版社2002.65-66. 杨国枢.现代化的心理适应[M].台北巨流图书公司1978.24. [13]章武生等.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].法律出版社2000.6;20.. 集耀.司法现代化：法治化的必然要求[J].法学1995（5）. 黎桦、叶榅平.司法现代化若干问题研究[J].科技与法律季刊2001（2）. 【美】罗尔斯.正义论[M]. 何怀宏等译.中国社会科学文献出版社1988.1. 何家弘.司法公正论[J].中国法学1999(2). 【法】培根.培根论说文集[M].商务印书馆1983.193. 【美】勒斯克.美国民事诉讼法[M].法律出版社1997.7. 谢晖.价值重建与规范选择[M].山东人民出版社1998.455-460. [12]蒋集耀.司法现代化：法治化的必然要求[J].法学1995(5). [14]蒋惠岭.司法制度的改革的目标[J].人民司法1995(1). [15][23]王利明.司法改革研究[M].法律出版社2000.40;76-77. [16]转自杨一平.司法正义论[M].法律出版社1999.148. [17]季卫东.法治秩序的建构[M].中国政法大学出版社1999.16. [18]柴发邦.体制改革与完善诉讼制度[M].中国人民公安大学出版社1991.50. [19][24][26]【日】谷口安平.程序的正义与诉讼[M]. 王亚新、刘荣军译.中国政法大学出版社2002.4;26;24（增补本）. [20]【英】丹宁勋爵.法律的正当程序[M].群众出版社1984.1. [21]王利明.司法改革研究[M].法律出版社2000.50-53；夏锦文、黄建兵.司法现代化的实证标准[J].华东政法学院学报2000(2)48-49. [22]张文显.法哲学范畴研究[M].中国政法大学出版社2001.213. [25]王德进、徐进.西方司法制度[M].山东大学出版社1995.20.

现代司法论文篇（6）

论文摘要：一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。论文关键词： 传统司法制度 司法改革 法律移植 一、问题的提出 肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。 二、当代司法改革需要反思传统司法制度 法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。 任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。 除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事” 。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……” 这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键 在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。 三、中国传统司法制度的现代价值 从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面: 第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。 首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳 分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。 第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。 此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式 也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相 结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。 第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。 四、结论 继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。” 面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。

现代司法论文篇（7）

这种相同的证明推演逻辑产生的证明“不能”，是直接否定了科技证明实践上的可行性，还是依旧演绎出我们上面阐述的科技真实的理论哪？先不论可行与否，看一下结果：采用科技方法获取的证据信息才在更广的程度上披露了未知（相较于其他的证明方法），因而也更接近了案件的绝对真实，或者说这种科技对于证明事态的还原更能体现事理发生的真实程度，作为一种反映法官的内心确信的人造裁断纠纷的制度设计而言，这种借助科技证明的作法当然互为优越的一种理性选择，不难我们就无法在以公正为根本的法庭上奢谈证明真实了，因此至少在工具层的科技证明价值是可以被接受的，这是一个人造诉讼体系对相对人为的科技证明的天然亲和的表现。我们应该正视的是，这种亲和绝不仅仅意味着因工具的优异产生的妥协性的选择。以一个证误的角度来看“科学，假设永远不能得到肯定真实，他们只能被证明错误”①。既然在法律程序中证明成立肯定是不能，则反之证明一系列前提或条件的错误，不就可以在证明的反面确定假设的成立了吗？我们可以用如下几个原因完成我们的说明：首先，与已确立的学识相冲突的观察（即证错）所带来的信息量会超过不冲突的观察。因此这将有助于在法庭质证过程与认证过程中为所有涉案人员提供更为丰富的证明信息，“与某一理论的预言相冲突的结果......比其他结果更能照亮人们的视野”②，显然强调证明错误将帮助克服了证“实”中的偏见。所谓证实中的偏见是指在科学证明中倾向于预先确定一种理论，随后寻找数据来证实其成立而不是反驳其成立①，该偏见与现代证据证明模式是格格不入的，尤其要被听审的法官所排斥，否则作为法律审判代言人的法官，将使居中的内心心证先天地偏向事实成立与否的一态，这不但有违神圣司法裁判的公平性公正性，也是法官恣意的一种放肆，进而可能背离了诸如“疑罪从无”（如果法官先偏向罪行成立的心态），或者是证人自由陈述等等的法律原则（特别是在大陆法系法官主导询问，其先存的心理偏好会不自觉地在询问时，干预了这种本应毫不受影响的证人陈述空间的要求）。而证明错误可以更有效地在民事庭审过程中展开，一则便于当事人双方的交锋形态的构架，从而在彼此的交互中形成对各自证“实”中的纠偏，使证明在对方证错的制衡下回归到正确的轨道上；二则证明错误所借助双方各自立场的出发点，可以有效地纠正法官不自觉（因为自觉是不被法律允许的）形成的先决的内心偏向：无论法官先行倾向任何一方，对方的证错行为都会有利于减低法官上述的对于居中公正立场的立场的背离，从而实现整个诉讼状态的动态均衡。不过仅仅证明证据中证明错误模式应用的成立，只不过解决了一个方法层面的问题，我们还得解决科学精度与证明错误的兼容性问题。因为证据所反映的科技真实始终是存有缺陷的，这不就意味着证明错误永远的存在：例如，在法庭上DNA检测结果的展示中，专家们的陈述一般是会强调从一犯罪现场或其他情境下提取的DNA与从人群中随机抽取的这个人的DNA相吻合的概率非常小（几十亿分之一）②，亦即目前最为精确的DNA检定，同样有着误差或者重叠性的可能，但法律并不因此就视之为法庭采信的否定证据而认同该检测信息的不成立，因为这种证明几率太小而不足以被采信，由此我们引入了概然性居上或者是优势证明标准（ON APERPONDERANCE OF PROBABILITY），这是科学性与证明错误在证据学兼容的纽结所在了。在民事诉讼中，当法律仅仅要求负举证责任的当事人“证明其主张事实的真实性大于不真实性”时①，我们可以发现科技真实先天不足的致命伤——误差错误，是可以被证据系统所吸收认可的。诚如上述我们所讲到的亲和性，科学证明被民事诉讼宽容到了极宽的精度范围，美国学者摩根认为的“证据优势就在于一种使人信服的力量”（Covinecing Force）②，就真实而言，只要这个虽有瑕疵的信服力量足以校正其自身的因瑕疵带来的对于真相揭示的反力量，即使有误差不足以同样地被接受而认可。而且事实上，科技同样是存有弹性而完成上述理论自洽的，这种弹性反映在误差上就是一种对系统性和随意性误差③的认识与调整，从而使得科学的推断或结论具有现实的实用价值，这种弹性反映在科技证据认知推理上就是法官或陪审团心证形成的自由裁量权，亦即每个裁断者的科技水平下所能够接受的借助科学手段之后产生的证明信息，当然诉讼类型决定的证明标准要求将是这种接受过程中心证衡量的标尺了，比如刑事证明标准就要高于民事证明标准同样是适用于科技证明过程的。

现代司法论文篇（8）

一、新媒体时代舆论监督的涵义及特征

新媒体时代，报纸、广播、电视等传统媒体的时空界限被逐渐打破，以网络技术为支撑产生的新媒体媒介，如网络、手机等，让社会中的一切公共事务传播速度更为迅速、快捷，影响范围亦更为广泛。公众利用新闻报道、微博、论坛、帖子等诸多方式，对不合乎法律、道德的行为进行报道或发表看法，以促进行为方式的转变。故笔者认为，新媒体时代下的“舆论监督”，是指人们通过新媒体媒介，公开表达自己对行政、立法、司法及其他社会性事务的决策和实施过程的看法，以形成对权力行使者的监察和督促，提高权力行使的公开化、透明化。新媒体时代，舆论监督具有如下特征：

（一）新媒体时代，舆论监督的传播范围广、效率高

新媒体时代下的舆论监督突破了以往传统媒体的地域性、空间性限制，监督范围更广、效率更高、影响力更大。一个事件发生后，往往会通过各种媒体渠道，特别是网络进行传播，进而达到“全球化”的程度。

（二）新媒体时代，舆论监督的主体平民化、大众化

新媒体时代是一个“全民网络时代”，互联网成为信息传播的主要渠道，任何一个网民都可以利用其掌握的新媒体工具，如论坛、博客等，直观地表达对社会事件的看法与见解，进而促成舆论的监督。

（三）新媒体时代，舆论监督的互动性强、参与度高

传统媒体时代，公众只能通过报纸、广播、电视等看新闻、听新闻，而新媒体时代，网络突破了以往大众传媒单向传播的模式，不仅可以上网交流，还能通过BBS论坛和网上调查，当即发表意见、看法，也就是说，新媒体时代突破了大众传媒使受众被动接收信息的局限，网民在信息传播系统中逐渐占主导地位，作为受众的网民得到了前所未有的主动权。

二、新媒体时代舆论监督对司法公正的影响

公正是法治的灵魂，是司法的终极目的。司法公正作为法律追求的一种理念、价值和目标，是“是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想和法律评价。”法律公正包括实体公正和程序公正。

新媒体时代，网络的迅速发展给舆论监督提供了更加便捷的环境，也对司法公正产生了一定的影响。一方面，舆论监督满足了民众的知情权、监督权，在一定程度上促进司法公正；另一方面，舆论监督的过分越权导致一些司法案件遭遇舆论审判的围攻，严重威胁到司法独立，产生一定的负面影响。

（一）舆论监督对司法公正的正面影响

第一，新媒体时代下的舆论监督有利于保障司法独立。司法独立是宪法所规定的原则，但司法独立并不是司法权不受任何监督和制约的行使。“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式实现。”舆论监督，特别是对个案的公开报道和案情剖析，有助于增加司法过程的公开性和透明性，“有助于法官抵制某些权势者的不当压力”。

第二，新媒体时代下的舆论监督有利于促进审判公开。公开审判是我国法律规定的司法的原则，是一个国家民主化的体现。社会公众工作繁忙，从时间和空间上来说，都不具备到法院旁听诉讼案件的便捷条线，法院审判场所的有限性也只能满足少数公众的旁听需要。舆论媒体通过对司法机关查办的具体案件进行追踪报道，弥补审判场所和设施的缺陷，让更多民众有机会间接参与到司法审判过程中，将审判活动全程置于全社会的监督之下，满足公众对案件的知情权，让审判真正实现公开。

第三，新媒体时代下的舆论监督有利于约束司法权使用。培根曾经说过：“一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，而前者却败坏了水源。”没有受到监督的权力必然会产生腐败，而舆论监督恰恰将司法权行使暴露在阳光下，促使司法人员更加严格地加强自我约束，谨言慎行，以更加认真的态度、严谨的作风和高度的责任感行使手中的权力。

第四，新媒体时代下的舆论监督有利于弘扬法治精神。舆论媒体对案件的报道和评价，大多是社会上的热点问题和现象，在披露和曝光过程中，让社会公众更加直观地了解有关司法活动的情况，倾听犯罪嫌疑人以身试法的追悔，并从中学习到一定的法律知识，有利于扩大办案效果，法律知识的普及，提高社会公众的法律意识和法治观念。

（二）舆论监督对司法公正的负面影响

第一，新媒体时代下的舆论监督不当侵害司法权威。在当前市场经济条件下，舆论媒体出于对经济利益的追求，在进行舆论监督时往往不能完全以中立的角色出现。特别是在对具有一定社会影响力的案件进行报道时，舆论媒体为吸引公众眼球，常常会大作文章，使用不当言辞，亦或进行带有个人主观倾向性的报道，过度渲染和激发公众情绪，轻率指责司法不公，无疑会影响司法机关在公众心中的影响，损害司法的权威性。

第二，新媒体时代下的舆论监督不当影响司法审判。“公正审判作为法律的正当程序在司法领域的体现，要求法官在作出裁判（如决定被告有罪或无罪）时处于公正无偏的立场，不得受到法庭外的力量或信息、或者在审判中未予承认的证据的影响。”新媒体时代，信息传播范围广、速度快，舆论监督的影响和渗透无所不在，且舆论媒体关注的案件往往涉及政治、道德等敏感问题，司法人员为避免案件被舆论炒作，难免会受到舆论的影响，其独立和理性不复存在，司法公正难以施行。

第三，新媒体时代下的舆论监督不当损害司法形象。舆论媒体对司法活动的报道，除常规公众关注度较高的大要案之外，也不乏司法机关误捕、误判案件，甚至司法腐败现象等。然而，舆论媒体在对个案进行报道时，往往注重追求轰动效果，常常会过分渲染事件，不负责任、不受约束，轻率指责司法不公现象，过度贬损司法机关，无形之中降低了司法机关在公众心目中的形象。

三、对新媒体时代舆论监督与司法公正协调发展的思考

新媒体时代，舆论监督对司法的影响越来越大，司法如果失去了舆论监督，社会公正就会缺少一道防线，舆论如果对司法的监督超越了一定的“度”，司法正义同样也难以实现。故笔者认为，舆论监督与司法公正应协调发展，在突破中寻找平衡，在对立中寻找统一。

（一）完善舆论监督法律机制，规范舆论监督行为

新媒体时代，舆论监督在反腐败、维护社会公平和保障公民合法权益等领域发挥着重要作用，但其中不乏存在着过激、过度、不当以及不法分子操纵舆论等的行为，严重威胁到司法公正。“个人在行使表达自由的时候不能侵害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益。”也就是说，发表言论必须有一定的限制。美国斯坦福大学著名大众传播学学者韦尔伯·施拉姆指出：“如同国家发展的其他方面一样，大众传播媒介发展只有在适当的法律和制度范围内才会最合理、最有秩序地进行”。因此，舆论监督必须要受到国家有关法律的限制。目前我国的舆论监督缺乏相当的法律规制。故笔者认为需尽快出台《舆论监督法》，对舆论媒体的权力和义务、监督原则、监督范围及问责机制作出明确规定，一方面保护舆论监督，另一方面也从立法层面对舆论监督加以约束，限制舆论监督权的滥用。

（二）提高舆论监督主体的职业道德修养，增强自律意识

随着社会的不断发展，舆论媒体对司法活动监督范围越来越广，所受关注度也越来越高。因此，舆论监督主体必要加强职业道德修养，以对人民、对社会负责的态度，切实加强自我约束，严格规范自身行为，使舆论监督限制在法律和理性许可的范围内。“传媒的行业自律是传媒谋求自身政治空间，争取社会广泛认同的必要措施，同时也是传媒自身独立品性的保证。在对司法监督问题上，传媒不仅需要从一般性的职业标准出发约束自己的行为，而且基于司法在政治框架和社会生活中的特殊地位，传媒更需要审慎地处理同司法之间的关系，特别是需要再公众社会要求与司法立场之间寻求恰当的平衡点。”因此，舆论监督主体必须具备良好的职业道德修养，增强自律意识，才能更好地协调新闻舆论与司法机关的矛盾，最大限度地减少新闻舆论对司法公正的不良影响，最终达到新闻舆论监督与司法公正的平衡。

（三）完善司法程序，为舆论监督创造有力条件

舆论监督有利于促进司法公正，但目前我国司法行为公开程度不够，司法行为神秘化加上裁判文书简单化，使得司法裁判结论缺乏相应的说服力，一定程度上降低了司法公信力。因此，司法机关要在维护司法公正的前提下，完善司法程序，最大限度地为舆论监督创造有利条件。要进一步完善公开审判制度，在在遵守法庭秩序及其他法律的前提下，允许媒体对公开审理的案件进行报道。对于社会上有重大影响的案件，司法机关应给予媒体相应便利，或通过召开新闻会的形式，使公众及时了解案件的诉讼过程和结果，最大限度消除不必要的负面报道。

（四）树立司法公正原则，不断提高司法人员素质

司法人员素质的高低是影响司法公正的重要因素，没有一支高素质的司法队伍，就难以树立法治的权威。舆论监督在一定程度上影响着司法人员独立公正办案。因此，司法人员必须树立公正意识，必须具备公正思考、公正判断的能力，不能因为舆论的倾向而放弃专业的判断，而应该以宽容谦抑的态度，接受正当合法的舆论监督，形成舆论监督与司法公正的和谐发展状态。

（五）提高全民法律意识，改善司法环境

现代司法论文篇（9）

人民法院“为谁服务,为谁司法",成为摆在我国人民法院面前的历史性和迫切性问题。新的时代赋予了人民法院司法功能新的内涵。中国特色社会主义法律体系的形成是构建社会主义法治国家,实现依法治国的重要标志,在此社会主义现代化形成的语境下,重新深入的讨论人民法院法院司法功能,不仅是切实推进法律实施的重要途径,也是人民法院的重要责任。因为法治是一种实践的事业,人民法院为了更好的践行法治事业,其司法功能已经突破了最原始的定纷止争,解决纠纷的基本功能,新时代赋予了人民法院行使司法权应该发挥的符合时代要求的新功能:维护法律与规则的创设、权力制约、权利保障、社会控制、政策制定、教育服务功能。这也顺应了我国法院社会管理创新的主旋律。为了让人民法院服务大局、体察民情、全力保障民生,真正使人民法院工作符合民情民意,也为了实现我国法治文化的大繁荣大发展,并积极推进司法功能的充分发挥,进一步深化司法体制改革,坚持严格公正司法,全面完善我国社会主义法律体系,必然要加大人民法院司法功能的深入探索和研究,给和谐法治建设夯实地基。

一、理论价值

本文中人民法院“司法功能”理论的研究,是进一步发展和创新司法理论的重要步骤,对司法理论和实践的发展均具有重要的意义。同时它符合马克思主义关于法的基本理论,揭示了司法工作的本质,回应了时代对司法工作的要求和期盼,进一步丰富了司法指导思想,具有重大的理论价值。

(一)理论上实现了人民法院司法功能的科学定位在中国特色社会主义法律体系形成的今天,经济社会快速发展,告诉了我们司法的世界观和方法论,即司法权力在具有其传统客观、中立、定纷止争等特点的前提下,继续发挥着各种辅助功能。实践是理论科学形成的前提,司法功能理论的科学定位要求人民法院摆正自身位置,充分发挥司法功能。

第二节人民法院司法功能研究的国内外研究现状

一、国内研究现状

司法功能一词的出现起源于法治现代化,我国学者公不祥早在2003年在《当代中国司法机理的重构》中重点阐述了我国人民法院的“能动司法”,同时我国学界对能动司法的理论展幵热烈的讨论。可是如果仅仅谈“能动司法”就容易忽视“不能动司法”,即法院本身拥有的司法权是否真正的得到发挥。只有先干好本职工作,才能进一步扩大职权的行使范围。因此,面对全国法院的理论和实践现实,将两者都能纳入其中的人民法院的“司法功能”成为研究的对象。刚开始,是学者在小范围进行研究,到2011年“司法功能”引起了最高人民法院的关注,2011年下半年,在一次关于讨论“新形势下人民法院司法功能”为主题的讨论会上,山东高院院长周玉华在讲话中也指出了人民法院的司法功能,即为权利救济、公权制约、纠纷终结三大司法功能。强调这是建成社会主义法治国家的根本要求。至此,全国开始思考,法院的司法权是否得到充分发挥?究竟如何才使法院的司法功能实现充分发挥?等等问题都长期困扰着法院和法官。2012年5月最高人民法院将“人民法院司法功能”作为最高人民法院的重大理论课题,并将此课题交予上海高级人民法院和宁夏回族自治区高级人民法院进行攻关。在社会主义法律体系建成之际,人民法院司法功能的再研究被提上议程是司法理论必然的发展趋势。在我国学术界,最新的对人民法院司法功能研究的着作主要有人民法院出版社出版的山东省高级人民法院院长周玉华的《新形势下人民法院司法功能研究》和法律出版社出版的《司法功能的实践探索》,这两本书主要i全释了对司法功能的定位决定着人民法院司法公正的重心和发展方向,并且影响法律实施的效果。

第二章人民法院司法功能概述

社会主义法律体系形成之际,为实现建设法治国家,保障法律的科学实施,需要作为司法机关的人民法院充分发挥好人民法院的司法功能。众所周知,司法是以和谐秩序为目标,反对矛盾和对抗。司法之所以受到髙度关注,关键是它在解决社会矛盾、定纷止争、制定规则过程中具有特殊的功能,是促进社会纠纷和谐解决的重要方式。那么,认清楚人民法院司法功能,是穷实研究人民法院如何充分发挥司法功能,正确、科学行使司法权力、保证司法权稳妥运行的地基。

第一节人民法院司法功能概述

—、司法及司法权的概念考证(-)司法概念的追溯司法(Justice),又被称为“法的适用"或“法律适用”,是指国家司法机关依照法定职权,遵循法定程序,实际适用法律裁判案件的专门活动。司法本身具有被动性、屮立性、形式性、专属性、终极性等特点。在西方国家,由于“二权分立”,司法与行政、立法之间有严格界限。世界上,美国司法之含义既包含民事、刑事及行政纠纷的裁判,又包括法院具有司法审査的权力:法国的司法概念仅限于民、刑事裁判,同时,禁止解释、创造法律规则,法院只存决定的服从和适用法律。我国宪法未对“司法’’的概念作出明文界定。我国古代也没有“司法”这一概念,追溯中国司法的发展历程,大致经历了古代、近代和现在的发展阶段。“古代的司法中的“司”为“管理”之义,“法”主要指刑法,古代“司法” 一词是从汉代的《汉中》中出现,在随初司法已经成为一个专门的职位,唐宋和继承了隋朝的制度。到了近代司法一词成为了官方用语,范围也扩大了,不仅指刑事方面的法律,还包括民事等全部的纠纷处理。现代所形成的是“中国特色的司法体制”,司法?词出现在了八二年宪法之屮,也保留了行政意义。在我国,广义的司法是指定纷止争的专门活动,或者说是运用法律的活动,或者说与法律有关的活动,这主要是[X:别〒立法和行政的。狭义的司法,仅仅指作为司法机关的法院厅使其权限及职权的活动,特别是指法院的审判活动。?司法权的形式主体只能是法院,在此强调一点,本文所研究的司法功能就是从狭义的司法角度,即人民法院适用法律、处理纠纷的司法活动过程和结果。因此,,法院的司法的功能主要是

指法院通过诉讼程序和审判活动所发挥的作用。 第二节人民法院司法功能研究的理论基础

一、程序安定理论

“程序”在汉语中是指“事情进行的先后顺序”,包含了 "顺序”、“方式”、“步骤”等多种含义,意在说明人们的行为要存序,有规则,这样才能实现整个社会秩序的而.序。“程序”(process)在法律的语言中是指按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程,又称“法律程序”。法律程序是法治理念的要素之一,它是法治与非法治的重要别,没有程序何谈法的存在。当然,法律程序包含很多,例如立法程序、司法程序、执法程序和监督程序等等,其中司法程序就是人民法院终结纠纷的司法裁判的过程。程序安定理念是程序文化的基础规则和最终目标,它可以确保法的要求——完成社会治理,通过司法程序得到实现,这种实现是以“看得见的方式”实现的。程序安定的内涵不仅包括程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性、法定性等基本要素,而且包括实体上的定纷止争、规则制定、政策确定和教育服务等功能的实现。法通过司法程序实现 ,法院的设立是在制定法的程序规则,这种不可逆转和终结性的程序就是为了获得法院裁判的确定力和稳定性,实现程序安定和社会秩序的稳定。法的安定性(Rechtssicherheit,security of law)是法的序列价值中的首要价值,它优先于正义和其他价值。所谓“安定”是指生活或形式平静正常、稳定。?程序安定是指诉讼制度应伊法定的时间和程序进行,并作出最终的决定,从而使得诉讼制度保持规则状态。程序的安定性主要包括程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性。这五个要素相互联系,互相影响,共同保持着程序的安定性。秩序的实现合乎逻辑地要求法律秩序保持安定的状态,这种法律的基本价值,必然要求法律秩序拥有安定的运动状态。程序安定是法治的固有精神和实质的需要。在两大法系都在通过改革来加强法院职权的国际大背景下,程序安定的保障,应当由法院来完成此项任务,这属于法院工作的内容。诉讼的目的在于解决当事人之间的纠纷,它是以国家审判权为依据作出的公权力的法律判断。所以,只要最终的判决在诉讼中没有被撤销,这个判断就成为定纷止争的判断。这终局裁判中包括两个方面,一是拘束双方当事人服从该判断的内容,二是法院也应该坚持自己的最终判断。这种既判力是程序安定的重要保障。

第三章人民法院司法功能的分类及其价值维度......................................................... -14-

第一节人民法院司法功能分类 ..............................................................................-14

一、人民法院司法的基本功能——解决纠纷 ..........................................................-14 -

二、辅助功能(维护和创设法律规则、公权力制约、纠纷终结、社会控制功能) ............-16 -

第二节人民法院司法功能的价值维度 .....................................................................-19-

一、发挥人民法院司法功能,促进法律的完善 .........................................................-19 -

二、发挥人民法院司法功能,维护社会和谐稳定 ......................................................-20 -

三、充分发挥人民法院司法功能,促进经济稳定发展 ................................................-22 -

第四章探析影响人民法院司法功能发挥的因素 .........................................................-24-

第一节司法理念不清晰的渊源 ..............................................................................-24 -

宁夏大学硕士学位论文目录一、传统与现代的法律思维方式的冲突 ..............................-24 -

二、司法理念的时代性不强 .................................................................................-25 -

第二节司法体制不完善的原因 ............................................................................. -25-

一、司法的被动性表现明显 .................................................................................-25 -

二、司法的独立力度较弱 ....................................................................................-26 -

三、相关保障制度配套不齐 .................................................................................-26 -

四、司法能动性亟待调处 ....................................................................................-26 -

第三节法官制度不健全的成因分析 .........................................................................-27 -

一、思考法官素质问题 ........................................................................................-27 -

二、法官助理制度未充分发挥 ...............................................................................-28 -

三、法官的管理模式滞后 .....................................................................................-28 -

第四节司法环境欠佳的缘由 ..............................................................................

....-28- 一、行政权力对司法权力的制约 ............................................................................-28 -

二、法院经费缺少充分的保障 ...............................................................................-29 -

三、法院独立审判受社会舆论影响 .........................................................................-2 9 -

第五章解读国外法院的司法功能 .............................................................................-30-

第一节梳理国外法院两种典型司法功能 ....................................................................-30-

一、美国法院司法的公共政策形成功能凸显 ..............................................................-30 -

二、澳大利亚法院纠纷解决功能发挥充分 .................................................................-31 -

第二节国外司法功能发挥模式对我国的启示 ..............................................................-32-

一、建立完善的司法体系,强化司法功能的实现 ........................................................-32 -

二、引进现代科技手段,彰显司法的强大功能 ...........................................................-32 -

三、加大司法培训力度,积极推进司法职权的运作 .....................................................-33 -

四、科学配置法院资源,实现从管理法官到法官管理的对接 .........................................-33 -

五、改革诉i公程序,推进司法功能的充分发挥 ...........................................................-33 -

第六章探索发挥人民法院司法功能的路径

构建和谐社会是我们进行社会主义建设的宏伟目标,但和谐社会也不是指没有矛盾和纠纷的社会,它主要强调要形成一个具有解决纠纷、化解矛盾的社会控制系统。司法在维护我国社会生活稳定中扮演着重要的角色,找准路径,把握大方向,充分发挥人民法院司法功能,即是我国建设社会主义法治国家的国情使然,也是让法治深入人心的助推力。

第一节准确定位司法价值观念

人民法院的司法活动必须要有正确的社会价值导向,即树立正确的司法价值观,“以人为本”、“实质与形式程序相结合”、“纠纷终结的司法”三大司法理念从多方面对人民法院司法工作进行引导。因此,惟有让司法理念与时俱进,新类型社会矛盾和纠纷才能得到解决,公平正义方能得以实现。一、把握“以人为本”的司法方向司法的过程是展示法律精神的过程,法官在具体的案件审判中运用知识、经验、智慧和法律思维等,将书本上抽象的法律条文进行运用,实现真正的公平正义。加之,“以人为本”是我党执政的本质要求,法院作为解决人民矛盾和纠纷的机构,必须严格贯彻“以人为本”的理念,追求“司法为民”的目的。一方面,人民法院在解决纠纷过程中应坚持以人为本,充分调动当事人的主观能动性,法院不能剥夺当人事在解决纠纷的过程中的主导作用,让当事人自己选择、自己衡量,法官和法院只起引导作用,尊重当事人的意志自治和协商解决纠纷的意愿。另一方面,作为人民法院应当将“以人为本”、“司法为民”的理念深入贯彻到人民法院的具体工作中,坚持群众路线,将群众是否满意作为衡量工作成效的根本标准。在各种涉及民生案件如劳动争议、工伤事故、农村土地流转等,一定要提高立案、审判、结案和执行阶段的效率。加强各种便民措施的实施,妥善处理人民群众的反映最热、最难的问题,推进阳光司法,最大程度的衡量人民群众的合法利益。既要弘扬社会主义法治精神,同时要保护好当事人的合法权益,还要要把落实好人民群众最基本的要求,让司法真正的服务子民。

现代司法论文篇（10）

当然，国家和社会对平等、中立、公正、高效──现代司法文明的追求绝不会停止。那么，在法院的宪法地位尚未真正落实的现行司法体制下，在司法改革的艰难过程中，作为在职的中青年法官，该作怎样的抉择？等待观望、随波逐流吗？寄希望于自上而下的改革而后坐享其成吗？回答显然是否定的。从一定意义上说，没有法院和法官独立，司法公正和效率仍可以在一定程度上得以实现，只不过须要付出更多成本和更大代价。

笔者以为，就司法的外部空间而言，法官并不完全是无能为力的；而就司法内部来说，法官则拥有更多的能动空间，去实现对公正和效率这一现代司法文明的理想和追求。笔者坚信，只要向前，就能听见现代司法文明的脚步声─

空间之一：用现代司法理念打造和重塑法官个体

（一）对现代司法理念本质内涵的理性阐释

关于现代司法理念的基本内涵，国内不少学者有过不同论述，但并无本质上的区别。一般认为，现代司法理念是人们在认识司法活动客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、平等、公开、公正、独立、效率和文明等范畴，是一种高尚的司法信仰和精神追求，是法律职业人士的“职业灵魂”。「6也有学者把效率排斥在现代司法理念的基本内涵之外，「7认为现代司法理念主要包括司法中立、司法独立和司法公正。

笔者赞同前一种观点，并且认为，司法活动的内在本质联系，既包括一部分与其他国家权力相同或相似的规律，如公权力的强制性、确定性；又包括司法自身所特有的规律，如裁判权的中立性、专业性等。后一种观点显然不够全面。它只注意到了司法的特有属性，而忽略了司法与其它国家权力的共有属性。效率虽不是司法的特别追求，但如果从司法权与其它国家权力的共有属性出发就不难看出，效率的要求意在提高司法工作节奏，避免不必要的拖延，体现了司法的经济原则，因而应作为现代司法的基本理念予以遵循。就司法的特有规律而言，“法律至上”也应当然成为现代司法理念的基本内涵。

那么，现代司法理念的本质内涵是什么呢？笔者以为，司法的本质在于判断。司法判断须要司法主体独立作出，否则就会言不由衷。而司法独立的最高境界是法官独立。德国学者Klaus Louver曾说：“有独立法官的地方，才会有公平和正义。”美国学者也认为：“如果法官不能独立，则没有人能够宣称他拥有权利和自由，公正和正义也将遭受扭曲，法官将会为富人、强权者或假借公平正义之名而实行统治的魔鬼和阴谋家效力”「8马克思也说：“法官除了法律，就没有别的上司。”「9但不少学者都认为，司法独立本身并不具有终极价值，它本身不是目的，而只是一种工具，在于保证法官公正无私地审理案件。「10因此，从现代司法理念基本内涵──中立、平等、公开、公正、独立、效率和文明等范畴的相互关系中可以发现，中立、平等以及独立和公开，实际上都是服务于公正、保障公正实现的阶梯。只有公正和效率是并行的两极，代表着现代司法的根本追求，二者的完美结合就是现代司法文明。所以，公正和效率才是现代司法理念的本质内涵，它不仅是司法的生命，也是法官的荣誉。从这个意义上说，即使没有法院和法官的独立，如果法官能够保持平等中立，司法公正同样存在实现的可能，这也就是本文所要讨论的法官能动空间。

此外有必要说明的是，现代司法理念还是一个不断发展变化的过程。现代司法理念的内涵、包括其本质内涵都是相对的。随着认识的不断升华，现代司法理念对司法活动规律的揭示将是永远没有止境的接近。

（二）现代司法理念对司法的能动作用及其规律

现代司法理念，作为从司法活动总结而来的一种科学意识形态，它通过对司法主体法官思维、行为的指引，进而作用于司法各个程序环节，其能动性是显而易见的。即使同一个法官，有或没有现代司法理念，他对司法活动的思维和行为模式的选择与判断，差别是很大的。如果一个法律工作者特别是法官充满现代司法理念，他就会无限崇尚现代司法文明，信奉法治原则，视法律于至高无上的地位；显得理性、客观、充实，会孜孜不倦地追求司法公正与效率的完美结合；随着政治和社会的进步，也更容易为社会所接受，从而为司法赢取更大的权威并推动司法不断走向文明。相反，一个没有现代司法理念的法官，不仅不能推动司法前进，反而会阻碍司法的发展，增加冤假错案的机率，最终必将为司法所抛弃。

现代司法理念的作用过程和规律是什么呢？

第一、通过感知作用法官思维。要实现和扩大现代司法理念对司法活动的干预、影响、矫正，首先必须让法官和社会对现代司法理念的内涵有所感知。第二、对感知进行吸收、整合，形成法官自己和整个社会的信念。这是一个艰难的自我完善的过程。第三、在司法活动的各个环节对法官的思维和行为进行指引、推动，直至司法公正和效率的全面实现。

（三）确立和光大现代司法理念的方法与途径

前面已经论及，现代司法理念本身是一个永无止境的接近和揭示司法活动规律的过程，而对现代司法理念的认知、掌握并服务于司法活动则是又一个艰难曲折的过程。因此，除了倡导“学习型法院”和“学习型法官”、寄希望于法官的自我完善与提升外，至少还可以采取以下措施：

（1）将现代司法理念相关的知识点列入司法考试范围，以扩大其社会影响，从源头上在第一时间打造具有现代司法理念的律师、检察官和法官。司法考试虽不完全属于法院内部的事情，但通过努力，作到这一点并不难。

（2）强化对在职法官的培训力度，以现代司法理念对现有法官实施重塑，提高在职法官的职业化水平。

（3）利用一切机会、多种方法和司法活动的各个环节，加大对现代司法理念的宣传普及，夯实和扩大现代司法理念能动作用 的政治环境、法治环境和社会基础，力求政界、法律界和整个社会对现代司法理念的认同。

（4）最高法院、地方各级法院以及被选为人大代表的法官，分别可以司法解释、立法建议等制定和参与制定规范性法律文件活动，完成现代司法理念向立法的尽可能渗透，将现代司法理念演变成法律规范，获取国家强制力的支撑。

上述这些能动空间，是法官实现司法公正与效率的有效途径之一。

空间之二、合理配置司法资源革新审判管理模式

（一）对现有司法资源及其异化的再认识

司法资源是司法活动赖以存在和发展的一切物质及精神要素的总称。目前，这一概念在理论及实务界使用频率颇高，但并没有一个确切的定义。不少学者认为，司法资源有广义和狭义之分「11，笔者表示赞同并且认为，狭义上的司法资源主要包括以下要素：

（1）主体及其智力要素。指司法人员编制、机构设置以及法官、书记官、法警等司法人员和其他诉讼参与人员，在司法活动中必要的脑力和体力劳动消耗，包括司法主体及其法律思维；

（2）财力要素。指司法活动必需的经费保障，包括法官等司法人员的薪金、培训及其社会保障费用，证人、鉴定人和翻译人员的交通、住宿、生活费、误工补贴，以及案件勘验、鉴定、公告、翻译、执行等费用支出；

（3）物力要素。指司法活动所必备的法庭、通讯及交通等设施；

（4）案件要素。指司法活动的对象，即各种诉讼和非诉执行案件。没有案件要素诉讼活动难以展开，司法程序也不能启动。

（5）程序管理要素。司法权和司法权利、义务的相互作用过程，不仅是司法的基础性资源，而且，司法程序和司法管理是对基础性司法资源的的配置和重组，反映司法资源的有效利用程度，是司法资源能量的再释放；

（6）期间要素。司法活动的必要时间消耗或周期的延长，往往意味着司法主体在单位时间内活动效率的高低，并同时造成人力、物力和财力资源耗费的增加或减少。因此，时间也应被认为是一种与经济耗费有关的司法资源。

上述司法资源的要素中，由法官直接控制与掌握司法资源看似有限，但如果稍加分析就不难发现，法官在司法资源的利用、重组包括配置上仍享有较大的能动空间。

这里有必要讨论一下司法资源的异化问题。司法资源的异化，是指社会特别是司法主体对司法资源的闲置、浪费、不当利用和破坏。司法资源异化主要表现在以下方面：

（1）司法权力异化。首先主要是司法行政化和司法的地方保护主义问题。目前法院实行的是“条块结合，以块为主”的行政化管理体制，再加上法院内部的行政管理制度，行政管理职能与审判职能相融合，滋生了许多弊端，从而侵蚀了审判程序，影响了审判独立和司法功能的发挥。其次是社会各界、特别是政界对司法功能的期望值过高，往往没有根据的要求或赋予司法机关行使非司法性质的职能，或者以司法职能处理非司法事务。司法权力异化的另一种表现，是对司法功能价值的不当选择与取舍，无止境、过分地追求司法的绝对公正，一定程度上降低了司法效率，也导致了司法权力的扭曲。

（2）法律思维异化。有学者认为，法律思维是指司法主体在司法过程中，以维护法治为目的，根据法律事实和法律宗旨，处理案件解决纠纷而形成的一种合法性思维定势 .「12但很明显，这只是理论上的一种理想主义定义，而不是对现实法律思维的真实反映。现实司法实践中，司法主体的思维并不总是与规范相一致，有的还会与法律的规范性相脱节、分离甚至对立，这就是法律思维的异化。法律思维异化的实质，是司法主体的个人价值立场及见解与案件裁判结果之间的关联发生了变异，其结果当然必将是导致司法公正和效率的丧失。

（3）司法方法异化。这里主要指审判权和裁判权的不当分离。审判组织的职能是审判的内在规律决定的。“审”和“判”的内在关联性决定了“审”与“判”的职能是不可分割的。但实践中各种主体对审判主体审判权的侵蚀，导致审理权与裁判权分离；法官责任心的削弱、丧失和非理性意见对裁判结果的支配，最终影响了司法公正。法官独立裁判权的丧失、审判权的分散及多个裁判主体间的重复劳动，导致案件不能及时审结，降低了司法效率，加大了诉讼成本。这是当今司法资源的最大浪费。

此外，国家的司法资源被众多争强赌气、借机“炒作”等无意义的诉讼所挤占，这也是一个不争的事实。

（二）司法资源配置的价值定位

无论是司法体制改革，还是司法方式和司法制度改革，说到底都是对司法资源的重新调整和再分配。司法资源的配置，要有利于司法功能的极大发挥和司法功能价值的平衡与协调。既要考虑司法公正的实现，又要谋求司法效率的提高，确保司法公正价值和效益价值的完美结合。

（三）现代审判管理模式之构建

（1）审判组织及其职能设计。根据现行《人民法院组织法》和三大诉讼法以及最高人民法院关于三大诉讼法的相关解释的规定，除独任审判、合议庭和审判委员会外，人民法院不存在其它的任何审判组织和个人。同时对审判组织的职能进行调整，适当扩大独任审判和合议庭的职能，弱化审判委员会的审判职能。将独任审判的职能由审判简单的民事案件、轻微的刑事案件，扩大为一般刑事、民事案件以及法律另有规定的其它案件；合议庭的职能是审判普通第一审案件、二审案件和再审案件。将审判委员会的职能定位在：总结审判工作经验、掌握审判工作信息，使 带有共性的同类案件的特点和审判经验得到提炼与升华；决定刑事、民事、行政案件的再审，发挥其审判监督作用；最后才是讨论决定重大、疑难、复杂的刑事案件，但应直接参与案件审理活动。

（2）院、庭长的管理职能设计。院、庭长的职能是通过担任审判长，发挥示范、指导作用；通过提请复议和启动再审程序，发挥其审判监督作用；通过对庭内、院内日常行政事务的管理，发挥服务审判的作用。院庭长管理职能的行使，不得损害审判组织的独立和法官中立。当然，法官选任及管理机制改变以前，一般法官对此的能动空间极其有限，很大程度上取决于上级法院的规范和院庭长的自我约束以及一般法官的有限抗争。在对审判组织、院庭长及其职能科学定位的基础上，最高法院可以司法解释或管理规定的形式对院庭长的管理职能进行规范，淡化、弱化审判中的行政化倾向和对审判组织审判权的分割、挤压与侵占。合议庭一经成立非依法定事由或正当理由不得改变；合议庭或独任法官对案件负责；院、庭长个人对案件的裁判结论不能随意干预，必须通过法定的程序和方式行使监督权。

（3）司法行政管理的内容与方法设计。在现有的司法体制下，要实现司法在人、财、物上独立是不可能的，但是仍然拥有能动的空间：

——首先，法院可以就法官晋升晋级和福利待遇的条件、标准、程序以及法院人数和每年的案件数，明确各级法院应有的财政预算及执行程序，实事求是地拿出一个建议，报请全国人大或地方人大通过，以正式法律或地方性法规的形式颁布实施，减少地方党委和政府在这些问题上的弹性空间，摆脱地方对司法权在人财物上的任意控制，实现外部司法事务管理的法律化、程序化、强制化。

——其次，建立规范的内部司法行政决策机制，防止法院内部司法行政中的随意性，增强法院行政决策中的民主性，在法院内部实行以法官和审判为中心的管理模式。同时建立科学的业绩考核评估机制、职级待遇落实机制和选拨任用干部机制，防止和杜绝法官为了满足自已晋升等利益的需要而迎合领导，视司法公正和效率为次要目的，在审判时片面考虑行政领导的思想意图。

（4）审判管理的环节与流程设计。

——改变庭长分配案件制度，确立由立案庭负责、当事人参与调选确定审判组织成员的案件配置机制。基于司法审判公正、效率的双重价值追求和当前司法所面临的拒腐、防腐严峻形势，笔者一直希望能把法官名册输入电脑，由当事人双方于开庭三日前公开调选，并由立案庭负责确定审判组织及其成员。这些活动对裁判法官应是保密的。案件由立案法官或法官助理在开庭当日交付给裁判法官。这样即可以防止裁判法官先入为主、避免与当事人的不良接触，又可以有效减少案件因多次分配滞留的时间和环节，让庭长有时间去当法官，有利于审判力量的重新整合与配置，从而提高审判公正与效率。

——改变案件由承办人承办的习惯作法，将案件直接配置给独任审判员或合议庭，实行独任审判员或审判长主持下的合议庭集体负责审判案件机制。因为案件审判主体除独任外，合议庭才是真正的审判主体。“承办人或主审人制度”容易形成合议庭内部事实上的不平等，不利于合议庭集体智慧的迸发。合议庭走进法庭接受案件后，可作适当分工：合议庭成员甲乙分别负责原告的诉讼请求及其证据理由、被告的反诉请求及相应证据理由的整理工作；包括审判长一律对合议庭负责。没有经合议庭的讨论决定，审判长及合议庭成员个人均不得私自行事，一切审判活动及后果也应由合议庭承担。合议庭作为审判组织时，个人不再是审判主体。

——建立“防火墙”机制，以立案法官或法官助理为界面，阻断外界与裁判法官的非正常联系渠道，确保裁判法官的审理和裁判，完全依据庭审中的证据所证明的案件事实和法律规定，并凭借自己的司法良知自主的当庭作出。这一机制的核心是让裁判法官在毫不知情的情况下，直接走进法庭进行审理，宣判后再从法庭出来。案件进入法院后，裁判法官于开庭前不得接触，可由立案法官或法官助理接纳。笔者认为，做到这一点并不难，几乎不会有任何障碍，各级法院完全可以自主作出，拥有完全的能动空间。

——完善案件审判活动的合议决定制度，实行庭前、庭上和庭后三级合议机制。案件分配到合议庭后，可由一人进行相应的庭前准备工作，经合议确定庭审提纲及要点；开庭时，审判长可灵活运用多种方式，兼顾、征求其他成员的看法和意图；庭审结束后，合议庭成员各自独立地就事实认定和法律适用对案件进行评议。

——革新审委会讨论案件的形式和程序，建立合议庭汇报案件和审判委员会直接出席法庭庭审进行案件处理的决定机制。审判长代表合议庭汇报，或全体合议庭成员参与补充汇报的合议庭汇报制度，既可以让审判委员会全面了解案情，又可防止承办人汇报不全面。审委会也可以直接出席庭审，然后再讨论决定案件的处理。这就解决了审理权与裁判权分离的问题。审委会讨论案件的发言顺序也要有限制，院长作为委员发言必须在最后，防止个别委员依附讨好院长。

空间之三、优化庭审结构尽可能地实现当庭宣判

（一）庭审结构与现代两大诉讼模式的融和

诉讼模式是法定的法院审理案件时所应遵循的原则、结构和方式。「13结构则是诉讼模式的组织形式。

纵观当代法治国家，其诉讼模式主要有审问式和对抗式二种，二者的分野集中体现在法庭审理阶段。

审问式诉讼模式是指法官在诉讼中不是以消极的仲裁地位出现，而是主动询问被告和证人、征询鉴定人意见、查明案件事实后作出裁判。诉讼与其被看作是一场争斗，不如视为官方的一个全面调查。「14具有秘密性、非对抗性等特点，不利于对自由、人权的保护和司法公正的实现。

对抗式诉讼模式源于英国，尤以美国最为典型，指双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中，通过证据和主张的正面对决，最大限度地提供关于纠纷的事实和信息，从而使处于中立和超然地位的法官有可能据此作出当事人和社会都能接受的裁判而解决纠纷。「15此种模式下，当事人的诉讼地位对等，法官并不对证人进行主询问和交叉询问，最多是在律师询问结束后提一些补充性问题，法官通常不具有寻求收集额外证据的可能性。如果证据在法律上是不充分的，法官将作出不利于负有举证责任一方的裁判。「16该模式既是法院对正义的追求，也是当事人之间激烈的争斗；体现了司法对个人权利和自由的尊重和维护；被视为保护人权和自由的重要柱石。但它同样也受到了不同程度的抨击。一是认为对抗性在刑事诉讼中容易使犯有罪行的人逃避法律追究；二是对抗依赖于强有力的辩护，诉讼成本过高，不利于穷人诉讼，从而导致新不平等。

鉴于两大诉讼模式的利弊，伴随着全球政治经济一体化进程的加快和两大法系的靠拢，对抗式和审问式诉讼模式也不断融合，出现了第三种诉讼模式，即混合型诉讼模式。「17

我国诉讼 文化不够发达，并长期秉承了法官中心主义的纠问式诉讼传统，诉讼水平极为落后。从司法理念的进步和审判实践的发展历程不难看出，对抗式诉讼模式首先是在刑事诉讼中率先发展起来的，以新的刑事诉讼法修订和“检察官走下公诉席”「18为标志，以后逐步扩展到民事和行政诉讼领域。最高法院关于民事和行政两大诉讼证据规则的制定和实施，标志着以对抗式为主、审问式为辅的第三种诉讼模式在我国已经确立。这是我们设计、完善庭审结构的法定依据。

（二）混合型诉讼模式下庭审结构的再造

证据理论和最高人民法院两大诉讼证据规则，至少向我们传递了这样一个信息：证据是诉讼的灵魂。因此，我们在对庭审结构进行规划设计时，应当紧紧抓住证据这根主线。应该说，除刑事诉讼外，民事和行政诉讼的庭审程序、特别是二审程序，当前还没有一个科学规范的模式，很多就是简单套用刑事诉讼的作法，不能反映民事和行政诉讼的特殊个性和对证据的审查判断这个庭审重心，在一定程度上影响了庭审功能的发挥。近年来的审判方式改革，这种状况虽有所改善，但在对抗式和审问式两种不同诉讼模式的选择、融合适用上仍有较大的调控和再造空间。

（1）将告知合议庭组成人员、回避申请权和当事人的诉讼权利与义务从庭审中剔除，置于庭审准备程序中。现在庭审中的一个通行作法是在庭审中告知当事人合议庭有哪些人员组成，并寻问当事人是否申请回避。首先这不符合诉讼法的规定。我国三大诉讼法均规定，合议庭组成人员，应在开庭前的三日内告知当事人。这是为了给当事人一个了解诉讼权利义务、评价审判人员和决定是否申请回避的考虑期间；保证当事人回避申请权的有效行使，防止流于形式。其次是增加了诉讼环节和成本。事实上很多是在庭前已经告知情况下，开庭时又重复告知，完全没有必要。如果在庭前准备程序中完成这些工作，就可以杜绝上述两个方面的缺陷，同时还可以减化庭审程序，突出庭审重点，即对证据的审查判断。从而使庭审结构变得更加精致和单一。

（2）取消庭审中独立的辩论阶段，将辩论贯穿于庭审的举证、质证和认证各个环节，以增加庭审的对抗性，让法官获取更多的诉讼信息。传统庭审流程一个显著特点，是将法庭调查与辩论分为相对独立的两个阶段，一般不能逾越。事实上，庭审中的每一个环节都充满了对抗，争辩就在所难免。事实证据需要通过辩论才能分清真伪，辩论又需要以事实为根据，离不开对事实的陈述与梳理，二者之间本来就存在着天然的联系，人为割裂这种关系是不科学的。

（3）将“最后陈述”改为“最后归纳陈述”。“最后陈述”与“最后归纳陈述”虽然在形式上只增加了二个字，但意义是完全不一样的。过去因为有独立的辩论程序，当事人该说的话都已经说了，还“最后陈述”什么呢？实践中不少法官要求当事人用一两句话重复一下诉讼请求。这显然没有必要。去掉独立的辩论阶段后，当事人作最后归纳总结性的发言就不一样了。这有利于法官对全案诉讼信息的整体把握和法律思维、自由心证的形成。

（4）法官对庭审活动的调控。法官对庭审活动的调控应以不损害其中立地位为前提。有的同志主张对“弱势群体”提起的诉讼，法官应适当“倾斜”，提供必要的帮助，以与诉讼对方保持平衡和对等。笔者不同意这种观点。对弱势群体提起的诉讼，可以通过司法救助等程序来实现，如减免相关费用、指定人等。但不宜由法官直接越俎代庖帮其完成收集证据、实施发问、质证等行为，这都不符合现代司法理念的要求。当然，对符合法定条件的相关诉讼权利，如申请调取证据等，应不折不扣的予以满足。即使视法官为消极地位的对抗式诉讼模式，同样强调法官对庭审活动的引导、控制。混合型诉讼模式下，法官在庭审中的地位和作用主要是：

第一、根据当事人双方的、反诉及答辩理由，明确原告的请求及被告的答辩意见和反诉请求；第二、确定争议焦点、举证范围并征求当事人意见；引导当事人围绕案件争议焦点和举证范围进行举证、质证；第三、维持法庭的秩序。包括对违反法庭纪律的诉讼参加人和旁听人员进行制止、训诫；提醒、打断游离主题和未经许可的陈述及辩论发言。

（三）庭审中的举证、质证、认证规则设计

举证是当事人向法庭提供证据证明自己主张和诉讼请求是否成立的活动。具体来说，刑事诉讼中的举证，是诉辩双方就被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪轻罪重和应受何种刑罚等向法庭提供证据予以证明的行为。行政诉讼中的举证则主要是围绕被诉具体行政行为的合法性展开的。根据民事和行政诉讼证据规则的相关规定，法官在庭前对当事人负有举证告知义务，在受理案件和送达应诉通知书时应当告知当事人举证范围、举证期限以及逾期不能举证的法律后果。除举证失权规则的限制和有必要于庭前进行证据交换外，对证据分类编号、证据交接、证据展示等举证活动都应在庭审中进行。举证一般按照原告、被告和第三人的顺序进行，但特定情况下，也可适当调整。

（1）证据展示规则。证据展示的目的是为了方便对方当事人质证。庭审启动后，法官应根据原告方的诉讼请求和证据规则关于举证责任的配置，确定当事人的举证顺序和举证范围。无论庭前还是当庭提供的证据，都应在庭审中出示，但庭前已经交换过的证据可以除外。

-书证和物证的展示。应当展示原件和原物，或与原件和原物核对无误的复印件、复制物。证明“核对无误”的证据材料无论是依附于复印件、复制物，还是具有独立证据形式，都应与该书证和物证一起出示，并编为同一号证据，这样有利于保持单一证据的完整性。展示的方法可以由举证方宣读或陈述证据内容，也可以直接交由对方当事人审阅。

-证人证言与鉴定结论的展示。英美法系的证人是广义的概念，包括鉴定人。现代证据规则要求证人鉴定人必须出庭接受对方当事人的质询，以展示所证明案件事实的可靠性程度。我国现行证据规则是以证人出庭言词作证为原则，以不出庭书面证言为例外。可见，证人证言的展示是证人出庭；确因如路途遥远、年迈体弱或其它法定事由不能出庭的，才可以在庭审中出示书面证言。鉴定人是否出庭，取决于当事人是否要求「19，有正当理由的经法庭许可也可以不出庭，就其书面鉴定结论进行展示。

-计算机数据与视听资料的展示。计算机数据作为一种新型证据形式，是最高法院关于行政诉讼证据规则的规定，理论上一般称之为电子证据。电子证据主要是通过打印、拷贝方法收集。特殊情况下，如信息被删除、篡改时，可以通过请专家进行恢复或出具鉴定结论的方式对证据进行固定。在证据的形式上，计算机数据就有书证（打印件）、拷贝的软盘以及鉴定结论等载体。这类证据的展示，也应展示原始载体或适用书证、鉴定结论的展示规则。「20视听资料应当庭播放。

（2）质证规则。质证是就对方当事人所提供证据的真实性、合法性以及与案件的联系进行发问和质询，以确定证据是否具有可采性。质证不同于提出反证，以驳斥否定对方证据的效力。质证的内容除了证据的三大属性外，法官还应从证据材料和证据材料所反映的案件事实两个层次上引导当事人对证据的内容和形式进行确认。

-证据材料本身的可采性。这是指证据材料本身的出现和存在是否客观真实、是否符合证据的形式要件规范等所作的确认。比如对1份书面证人证言的质证：应该首先对证人身份是否真实、有无证人资格、该证言是否为该证人所出具进行质证；其次是证言有无证人署名或署名是否真实、是否满足了书面证言的形式要求。这是质证的第一个层次。

-证据材料所载内容的可采性。这是质证的第二个层次。仍以书面证言为例，就是对证人关于某一事实的陈述是否客观真实、是否与所审案件相关、是否合法作出确认。

通过这样两个层次三个方面具有 对抗性的质证活动，法官就可以获取较为全面、准确的诉讼信息。

-质证的普遍性与特殊性。按照现代司法理念公开公正的要求，证据必须经庭审接受对方当事人的质证；在对方看来，证据应无任何秘密可言。当然，对证据应有专门和特殊的保护措施。我国现行两大证据规则均规定，未经庭审质证的证据，不能作为认定案件事实的根据。对证据仍应质证，只是“不得在开庭时公开”进行。「21

（3）认证规则。认证是法官对当事人提供的、并经庭审质证的证据是否具有证明力所作的确认。对当事人不持异议的证据可以当庭予以确认；已经查实的非法证据可以当庭予排除；需要补强的证据可以根据证据规则的要求责令当事人补充或经合议庭评议后否定其证明效力；证明同一事实的数个证据证明力不一致时，依最佳证据规则进行认定；对当事人自认的案件事实、已经依法证明的事实、众所周知的事实以及依照自然规律和法律规范可以推定的事实，法庭可直接予以认定。

这些规则，都是现代司法理念的法律化、规范化，是所有法官的职业守则。法官在这里的唯一能动空间，就是运用现代司法理念根据现有证据规则，对涉案证据作出判断。

（四）当庭宣判的范围和程序论证

围绕公正和效率，无论学界还是司法实务界都没有少废心血，仔仔以求，甚至可以说是煞费苦心。有的同志提出实行“隔离式”审判，让审案法官审前不与所审案件接触，「22不失为上策。然而，人类源于自然和社会两个方面的情缘-难以摆脱的司法困惑，是无法隔离的。培根曾经说过：“没有友情的社会只是一片繁华的沙漠”「23但亲情和友情在带给人类美好的同时，也对社会正义带来了挑战。

笔者从近二十年的法官生涯中深切的感受到，最大限度地、尽可能地实行当庭宣判，是实现司法公正和效率最为有效的途径。道理很简单，当庭一宣判案件就审结了；当庭宣判，让所有影响司法公正的因素和机率几乎为零。试想一下，如果我们的审判机制让握有裁判权的独任审判员或合议庭，在开庭前不知道将审理的是一个什么案件，而知道和接触到案件的法官或法官助理不享有裁判权；案件从审理开始到裁判结束，又都在众目睽睽的法庭之上；那么公正和效率离我们还会远吗？

要推行当庭宣判，其实并不需要大的改革动作，在现有的司法体制框架内稍作变通即可实现：

-挑选一批精英法官在本地或异地法院任职，专司各类案件的审判。这里的“审判”是指自主进行各类案件的审理并决定案件的结果。这一工作可考虑由最高法院或上级法院在缜密论证基础上，制定实施方案并报全国人大或省级人大批准后施行。

-适当划定当庭宣判范围。可根据法官素质、案件性质、难易程度、社会影响等因素确定当庭宣判的案件范围。这只是过渡性质的措施，最终应实现所有案件的当庭宣判。当庭宣判率和二审、再审改判率应成为对法官考核的主要指标。

-当庭宣判的程序设定。庭审结束后，独任审判的，由独任审判员当庭或休庭稍做准备后宣判。合议庭审判的、由审判长主持庭审评议。评议时可先就焦点问题进行讨论，然后再陈述结论意见及理由。评议实行少数服从多数原则，案件结果按多数意见作出。作为一项过渡性措施或权宜之计，在院庭长和审委会委员未参加审判组织的情况下，可考虑由院庭长、审委会委员参加旁听、列席合议庭评议等帮助合议庭或独任审判员完成当庭宣判。

空间之四、反复推敲努力提高裁判文书制作水平

（一）现代裁判文书的司法价值与历史演进

裁判文书作为司法裁判的静态反映和最终载体，它是当事人诉讼活动的客观记载，是法官“自由心证”心路历程的真实再现，是胜诉方的甘露，败诉方的苦酒，标志着法庭审判活动的终结。同时，它还是司法公正与否最公开、最直观、最透明的宣言书。

笔者在复查一些历史老案过程中，曾接触到不少解放初期的刑事判决文书，一页纸百十个字就是一个判决，有的还是死刑判决。这在今天是难以想象的。其实，我国在司法传统上是一个非常重视裁判文书制作的国家。在我国古代判词的写作有着悠久的历史，唐诗人王维的《王右丞集》、白居易的《白氏长庆集》、明海瑞的《海瑞集》等，其中都有判词的收录。当然前人的这些判词与现代裁判文书不可同日而语。

自新刑诉法颁布、审判方式改革，特别是1999年4月，最高法院《刑事诉讼文书样式（样本）》出台后，刑事、民事、行政裁判文书相继进行了改革。受现代司法理念的影响，过去法院那种职权主义审判方式实录的的程式化格局已经被突破，与传统的大陆法系的裁判文书模式相比，我国现行裁判文书已经实现了以下三个方面转变：

（1）从“超职权主义”蛮横走向“当事人主义”的中立和文明。过去裁判文书只有判决结果，缺少或没有结果形成过程；只有法院对自己“查明”事实的确认，没有确认这些事实的证据分析；适用法律条款只有名称，没有内容的状况已得到矫正。公开审判过程、公开诉、辩主张、公开举证和质证要点、公开展示认证理由、公开阐述裁判依据的“五公开”已被司法实践所接受，以往裁判文书中的神秘色彩已被公开、透明所取代。在裁判文书中十分详尽的列举双方当事人所提出的证据材料，并根据当事人双方“公堂对簿”的结果，对证据的可采性作出公开确认，进而认定案件事实并以此作为裁判基础。

（2）格式上由“古板僵化”向注重“个案特性”转变。过去职权主义纠问式审判模式下的“三段论”表现格式，即事实、法律和结论，已经被普遍地摒弃。有相当数量的裁判文书已开始从“格式化”向“多样化”转变，并特别注意满足案件本身的个性需求，不拘泥于格式。如二审裁判文书中经审查确认的案件事实与一审一致，即一笔带过，显得简洁明快。经常可以见到一些成熟法官制作的裁判文书格式新颖，结构完整，充满着创新精神。比如象作为裁判文书中一个全新构架的法官后语等。

（3）文书说理正由“表”及“里”，开始注重案件事实、法律责任和用法律的论证。过去受超职权主义审判方式的影响，一味强调裁判的强制与威信，裁判理由存在的意义并不被法官普遍地了解和认同，许多裁判文书的说理雷同或干脆不说理。现在的裁判文书，已开始从说理的针对性、层次性、逻辑性和法理性入手，注重案件事实、法律责任和适用法律的论证。

（二）当前裁判文书制作中的主要问题分析

司法文书改革到今天，确实已经取得了令人瞩目的成就。但由于长期超职权主义诉讼模式的惯性影响，当前裁判文书制作中仍然还存在着不少问题，不符合现代司法理念的要求，还有较大的发展和革新空间。

（1）诉讼过程公开的不彻底性，未能完全实现公开、公正的司法理念。裁判文书作为诉讼过程的忠实记录和总结，应当对主要的诉讼过程作清晰的陈述和交待。如裁判文书对、立案、送达、开庭时间未作表述，案件超审限也不作任何说明；适用特别程序不交代法定事由；发回重审的案件、再审的案件不表述原审的情况等，就破坏了诉讼过程的完整性，影响了审判工作的公开性和透明度。

（2）文书制作中的不公正性，未能充分体现双方当事人诉讼地位对等的司法理念。一是对当事人双方陈述的意见和理由归纳、取舍不当，对一方当事人过分详尽，而对另一方又过于简约，给人的感觉有失公正。如在刑事裁判文书中重公诉轻辩护；重上诉方意见轻答辩方意见，而且特别容易忽视第三人的意见。让当事人和案外人都感到法官没有让当事人把话讲完、把理说透，当事人的诉讼权利没有得到充分行使。二是分析论证时不能双方兼顾，强化一方当事人的意见，弱化另一方当事人的意见，给人偏袒一方的感觉。

（3）对现代司法理念认识不深，理解不透，存在误解，在裁判文书中没有案件事实的认定，或认定不清，或超越审理范围认定。案件事实是一种法律事实，是法官通过对诉讼证据的分析认识得出的结论，它不等同于客观事实，带有法官主观能动性的认识特征。这种认识活动不是任意的，而是以充分的证据为基础，经严密逻辑推理而自然产生的结果，是司法裁判的前提。然而在裁判文书改革中，有的同志认为，按照对抗性审判模式，法官不应主动的认定案件事实，一切由当事人双方所举证据进行自我证明，否认法官有认定事实的义务和责任。这是对现代司法理念的极端误解。

（4）裁判文书的裁判理由论述不充分，缺乏针对性、层次性和逻辑性。说 理与事实脱节，事实与证据分离。不能适应司法现代化的需要。特别是有的文书说理所依据的事实，在证据和确认的案件事实中没有反映；论述、评价、支持或否定当事人的某一个诉讼理由，但又未在当事人的诉请及理由中予以表明，没能作到前后呼应。裁判文书只援引法律条款，未阐明适用该法律条款的原因前提，缺乏对立双方就相关法律适用的意见及理由，没有法官关于法律适用的精致法理分析。有的裁判文书虽然具备了适用法律的论理要素，但针对性差，在一定程度上弱化了论证的说服力。制作裁判文书是一项“重量级”的脑力劳动，对制作主体的素质既有普遍的一般条件，又有专门特别的要求。法官不仅要深谙法理、法律和一定的社会阅历，具备理性思维、法律推理和解释能力，还要有较深的哲学、逻辑和汉语言文字表达与写作功底。由于法官基本素质导致的裁判文书质量问题，当前最为突出。

（三）现代司法理念与裁判文书制作技巧演示

裁判文书是审判制度、审判方式的反映。根据不同的审判方式制作的法律文书是不同的。依照对抗式诉讼模式，在证据列举、分析和事实认定以及辩论说理，均应充分体现当事人双方的对抗。

（1）对裁判文书中两类案件事实的认定和表述。在对抗式审判模式下，裁判文书中所载明的案件事实包括两部分，即基础性的案件事实和与诉讼请求相关的案件事实。

-基础性案件事实的认定与表述。基础性的案件事实，是案件中不需要证据专门予以证明，也不需要法官裁判的事实。包括：①文书名称、文号；②当事人各方的基本情况；③案件的由来。是二审、重审、再审的，写明原审的情况；④审判组织及庭审方式；⑤受理、通知应诉和开庭的时间、地点以及到庭诉讼参加人，缺席审判的写明、原因及理由。

-与诉讼请求相关的案件事实的认定和表述。这是需要由当事人各方举证证明，并需要由法官根据当事人所举证据进行分析判断，方能确认的案件事实，限于证明对象的范围之内。包括：

①当事人的诉讼请求及理由。一般见于状、上诉状、答辩状和庭审笔录中。对于诉讼请求的表述应准确、客观、具体。对当事人的诉讼理由应进行归纳，使其负有层次，并符合当事人的思维逻辑（注意这里并不指法律逻辑）。

②当事人的举证事实。对所举证据的列举应该全面、科学。注意以下技巧：证据不多的，可根据证据事实发生的时间顺序或逻辑顺序分类编号逐一列明；证据众多的，可根据证据编号采取归纳列举的方法。如“证据1：原告受让土地登记资料一册共47页”等；对当事人的举规范性法律文件，按效力由高到低列出。

③质证、认证意见及理由的表述，也应注意归纳。如“原告对被告所举证据1、4、7不持异议，但对2、5、8提出异议，认为……”等，这样就可以作到简洁。法官对证据的分析与认定要注意归纳和逻辑层次，避免零碎。

④根据有效证据对案件事实的确认与表述。这里应努力作到苍白反映事实的客观本来面目，不应夹带任何一丝一毫的感彩，否则就会丧失中立，危及公正。此外要注意与前面证据列举的照应。事实认定是证据内容的表述，证据列举是对证据名称和形式的表述。对事实的认定，不应突破证据证明对象的范围。

（2）对当事人双方辩论意见的表述。应突出重点，不要面面俱到，并应注意与、答辩相呼应。

（3）适用法律的法理性分析。司法透明包括很多内容，其中很重要的一个内容就是法律条款展示，并要求法官公开适用该法律条款的“自由心证”心路历程。当事人和一般人缺乏发现法律的能力，法律条款展示，是对公众和当事人发现、了解案件所涉法律的最经济、最便捷的途径。同时，了解法律是公众和当事人评价司法的前提和基础。裁判文书是法官、法院与公众和社会沟通的主要桥梁。法官只有通过裁判文书公开自己主观活动过程，才能实现与当事人的沟通，才有利于服判息诉，才有利于司法裁判的执行，才有利于提高司法的公信力。一般在说理部分论述法条内容及其与案件的联系，即适用法条的前提。在列举判决法律依据时，才指明某法某条某款。这一部分的写作，特别要注意推理的内在逻辑性和层次性，作到层层递进，环环相扣。

注释：

「1本文所称法官指全国各级法院院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助理审判员

「2见《中国律师网》“法治中国-司法改革名家谈”大型论坛实录

「3指北京大学教授贺卫方、清华大学法学院教授张卫平、中国政法大学民商经济法学院院长王卫国、中国人民大学法学院教授陈卫东

「4详见中共十五大和十六大报告

「5同2

「6见蒋慧岭 《现代司法理念基本问题》中国法院网

「7丁志武《牢固树立现代司法理念》中国法院网

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「19行政证据规则47条

「20行政证据规则12条