司法原则论文篇（1）

行政法原则是司法的重要依据，具有弥补成文法局限、填补法律规范漏洞的功能。司法如果能很好地适用行政法原则，这对于行政法治无疑具有极为重要的意义。行政法原则作为法的一个组成部分，自然应能在司法中得到适用，但行政法原则究竟如何在司法中加以适用，则是一个理论性和技术性都很强的问题。行政法原则有的表现为法律条文，有的却没有；有的在行政法的法源之中有所体现，有的则没有；有的具有宪法位阶，有的则只有法律位阶。不同表现形式的行政法原则，不同效力层次的行政法原则，在司法适用上也会遵循着不同的规则，采取不同的司法技术。违反了这些规则和技术，就可能与司法权的合法性与正当性相矛盾。我国法院有很多判决都适用了行政法原则，但却是存在一定的问题。本文主要以诚实信用和信赖保护原则为例，来解释行政法原则的司法适用规则和技术。

一、行政法中法律原则的司法适用

在整个行政法律体系之中，法律原则可以由个案归纳而来，也可以是法的价值的具体化，其地位低于法律目的和价值，而高于法律规则，法律规则是法律原则的具体化。“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[①]法律原则在法律价值的指导下对法律规则加以调整，为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则。也正因为如此，有学者认为，法律原则可以法律体系建构的基础，是形成法律体系的一种方法。[②]行政法原则的效力自然高于具体的法律规则。在法律体系中，也要发挥出法律原则的作用。如果法律规则违反了行政法原则时，或者两条法律规则相互冲突时，就需要以某行政法原则为准绳加以调整和选择。而如何将作为法律原则的行政法原则加以适用，则还是一个值得研究的问题。

由于法律原则的内容相当抽象，它必须有待于具体化，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础。它一般不能直接适用来裁判个案，而必须要先以构成要件加以确定，使之规范化，并借助于法律或司法裁判的具体化才能成为裁判的基准。[③]法律原则和法律规则是有其差别的。法律规则具体设定了法律要件和法律后果，而法律原则只是提供一个盖然的指导。在适用上，一般说来，首先是适用法律规则，这是符合人们认识事物的经验的；而且当法律有具体的规则时，也说明立法者有具体的指引，法官不能不首先考虑这种具体的指引。这也是立法权对司法裁量权的一种限制要求，笔者以为这也是最重要的理由。具体化法律原则的方式可能有很多种，立法者已经制定了法律规则从而也就作出了自己的安排和选择，司法一般应予尊重，这是其权力合法性的来源。司法者只能在适用法律规则产生疑问时方才上溯到法律原则来考察法律规则的正当性问题。到底在什么情况下应当适用法律原则呢？有学者作了一个很好的总结：第一个条件是“穷尽规则”，穷尽法律规则，方得适用法律原则；第二个条件是“实现个案正义”，法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；第三个条件是“更强理由”，若无更强理由，不适用法律原则。基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。[④]

有一些原则已经凝聚成司法可以直接适用的规范，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。德国学者拉伦茨称这种原则为“法条形式的原则”。而不具有规范特质的原则则称之为“开放式”原则。当然，两者之间是流动的，而没有生硬的区分。[⑤]但是，即使是这种可以直接适用的法律原则，也要受到诸多限制。“有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律‘禁止向一般条款逃逸’。”[⑥]这实际上是对司法权的一种警惕，防止司法权违背立法者意旨，而滥用其司法裁量权，毕竟法律原则的裁量空间是非常大的。

我国法院在司法实践中也开始运用法律原则来审理案件。例如在四川张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中，四川省泸州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院都运用了《民法通则》第7条规定的原则——民事行为不得违反公共秩序和社会公德来判断将财产遗赠给情妇行为的合法性。[⑦]在该案中，法院实际上是运用法律原则（“法条形式的原则”）否定了法律规则在该案中的适用。在行政案件的审判中，法院也曾运用法律原则来审理的，而且常常是那种“开放式”的原则。“如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。”[⑧]例如，田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区人民法院间接运用了正当法律程序原则作出判断。[⑨]在刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案中，重庆市高级人民法院直接运用了正当法律程序原则，只是将其表述为“正当程序规则”而已。[⑩]而北京市高级人民法院在乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案中也同样直接运用了“正当程序”的原则。[11]应该说，这里所谓的“正当程序”原则并没有法律化，[12]法院的适用固然具有合理性，但是其权源的正当性和运用的适当性尚需进一步探讨。

作为法律原则的信赖保护，在我国已经实现了部分的法律化，主要是《行政许可法》第8条的规定，但还没有作为整个行政程序法的一个法律原则予以落实下来。而且也没有被翔实的法律规则予以具体化。如此，则也存在着两种不同的适用方式，即作为“法条形式的原则”和“开放式”原则。信赖保护原则被法律化了的部分，其适用自然相对简单。首先，应找到具体的法律规则，例如《行政许可法》第69条有关撤销行政许可的规定。其次，在个案中判断这些规则与信赖保护原则之间的关系——如果适用第69条第3款规定将导致违反信赖保护的原则，违反个案公正的精神，例如没有保护利害关系人、对形式上违法的信赖没有保护等，则适用第8条中的信赖保护原则；而适用规则符合信赖保护原则的要求，则直接适用该规则即可。如果有信赖保护的原则规定，而缺乏具体落实的规则存在，则可以直接适用信赖保护原则对个案加以判断。作为“开放式”原则，也就是尚未法律化的信赖保护原则和诚实信用原则，其适用将存在着一定的问题：如何发现这个原则？司法又如何应用这个原则来进行裁判，甚至还要适用这个未被法律化的原则对某些规则的适用与否加以判断？这实际上与下一个问题，也就是诚实信用和信赖保护的一般法律原则性质是相关联的，故而就留给下一部分来加以阐释。

二、行政法中一般法律原则的司法适用

一般法律原则是法的原则的一种，[13]这里着重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他实定法中得到普遍认可的法的原则。诚实信用原则在我国行政法中尚未被法律化，其适用即遵循着一般法律原则的规则进行。信赖保护原则的部分法律化，并完全没有改变它的一般法律原则的地位，它仍然能在没有法律化或者法律化不当的领域发挥着一般法律原则的作用，为变更法律状态时防止行政权的恣意、保护相对人的正当信赖提供强有力的支持。

行政事项复杂，变化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原则，可以具有替代制定法的功能，可以补充或者调和制定法的欠缺。信赖保护这一行政法上的一般原则，在许多国家得到采用。在德国，主要是为了消除国家法律体系内的合法性危机；而欧洲法院采用的原因则在于欧洲法院被委以重任，维护一个新的高级法（也就是欧盟法）的权威性。该原则提供给法院以必要的手段去完成确保欧盟立法的有效实施，但又没有过分加重自身的负担去应用具体化的规则。[14]

“一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”[15]值得指出的是，一般法律原则并不是自然法，但也不完全是实定法的内容。它实际上是企图走出自然法和实定法争论的两难，开辟第三条道路。[16]自然法的正义追求被实证化，但是又没有完全实证化，内含于整个法律秩序之中，却又是若隐若现。它在实定法与自然法或者正义之间架起了一座桥梁。一般法律原则在法律适用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接适用的原则。它“只能在寻找适用法的过程中运用，且只能在实证化了的法律原则的解释空间的框架中运用”。[17]法院是否可以单独一般法律原则，是否会太抽象、内容太贫乏而无法作出一个正确具体的裁决乃至“唯一正解”，这是值得考量的。笔者以为，一般法律原则的应用可能更多地还是法律推理方面，为法院引入法律的正义提供说理论证。

德国和我国台湾的司法实践对一般法律原则相当重视。诚实信用和信赖保护被作为一般法律原则也频频适用于我国台湾地区的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建设股份有限公司诉新竹县政府一案中指出，

对重要事项提供不正确数据或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者，受益人之信赖不值得保护，行政程序法第一百十九条第二款定有明文，虽本件行为时行政程序法尚未施行，惟上开规定原本即为行政法上一般原理原则，自可适用。[18]

而后来，我国台湾《行政程序法》则直接将一般法律原则的约束力加以法律化。该法第4条规定：“行政行为应受法律及一般法律原则之拘束。”这样，一般法律原则即具有法律所肯定的效力，即使是没有法律化、没有完全法律化的一般原则也可以适用于行政和司法领域。

一般法律原则如何在中国大陆适用，这就是一个现实的问题，尤其是在法院不能正常运用法律推理、一解释法律就容易犯错误的情况下更成为问题。应该说，将诚实信用和信赖保护作为一般法律原则来适用，不是一种“造法”行为，而是一个法律适用的技术问题，准确地说就是类推的问题。当然，“原则上不能抽象叙述，一般法律原则在论证上有何种效力方式，而只能依个别事例来解说”。[19]在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院即运用了“诚信原则”这一一般法律原则，

根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投人将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。[20]

诚信原则从何而来？这是行政法的法律所没有规定的，而只是民法的一个基本原则。法院的适用固然有其合理性，但是还欠缺说理。最高人民法院的做法则是将其称之为“既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益”。[21]信赖利益又是什么样的利益，它又是从何而来？最高人民法院的说理虽然相对于河南省高级人民法院来说要充分一点，但仍显不足。应该说，法院所称的无论是“诚信原则”还是“信赖利益”都是民法中的概念，这些并不是对行政主体的拘束。法院何以拿着这些本非对行政主体加以拘束的原则来限制行政主体呢？其依据何在？法院是司法机关，它只能是依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束，而不能自己造法限制行政机关，否则有违其权力的性质和权力分立的原则。故而，法院必须要找到用这些原则限制行政主体的法律依据。实际上，要在行政法中适用诚信原则需要作“整体类推”，也就是将民法中的所有个别规定共通的法律理由一般化，然后在与行政法的诸多原理不冲突的情况下将其适用到行政法领域，给行政主体科以义务。[22]

信赖保护原则的适用相对于诚信原则在行政法中的适用，则要简单一点。毕竟它已经实现了部分的法律化，在《行政许可法》中明确地加以肯认。如此，适用信赖保护则仅需要作“个别类推”即可。也就是，首先，将行政许可法中关于信赖保护规定的构成要件分析出来；然后，分析待适用的案件，看其适用情形是否与行政许可法中信赖保护的适用情形相似，如果确认相似，而且两者的不同之处不足以排斥给予同等评价，则将行政许可法中的信赖保护原则适用于类似的案件之中，因为基于平等对待的宪法原则，对于相同的案件应该作出相同的评价。这样，信赖保护原则即可适用于没有法律化的领域。

或许有人要说，在我国，作为法治发展的一个标志，类推不是已经被禁止了吗？其实不然，类推只是在刑法领域被排除。被排除适用的原因在于，新《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，刑法实行了罪刑法定的原则。按照学者们的解释，其要求之一即在于不能使用类推定罪量刑。[23]姑且不论这种禁止类推的做法是否可能，[24]它也只是刑法中运用而已。对于其他部门法，特别是行政法来说，禁止类推是不可能的，也是不可取的。类推适用是司法的基本技术之一，是填补法律漏洞的一种方法。行政法因其所调整的行政复杂多变而不可能做到事无巨细规定无遗。运用法律类推的技术，填补法的漏洞，给相对人以救济，这是司法的职责所在，也是符合限制类推适用的精神的。刑法之中之所以要严格限制类推，原因在于刑法所保护的法益的重要性，在于保证人民的可预见性。行政法中类推适用也并不是没有限制，但是，由于政府诚信中的诚实信用和信赖保护的适用实际上是要授益于人民，故而，这种适用不违反限制类推适用的基本精神。而且有关诚实信用、信赖保护的类推适用，只是增强司法判决的说理性，这也是符合目前司法改革的要求的。当然，这并不等于说，司法权不需要警惕，授益于人民的就可以随意运用。运用一般法律原则，仍然要遵循适用一般法律原则类推的基本规则。

三、具有宪法位阶之行政法原则的司法适用

行政法原则到底具有何种位阶，这是与其所附属的法源直接相关的。行政法原则的效力位阶如何直接关系到其适用的层次，直接关系到其拘束的对象。从各国实践和法学原理上看，有的行政法原则，如信赖保护原则，是一个具有宪法位阶的原则。承认行政法原则的宪法位阶效力与其作为一般行政法原则的性质并不矛盾。“行政法是一部门法，而非一法律渊源的名称，它本身并无一定的位阶，其位阶应当视其法律渊源而定，例如宪法是行政法的法律渊源之一，因此行政法并不能与宪法同样作为法位阶的标志。”[25]宪法位阶和非宪法位阶的行政法原则，在司法适用上也是要遵循不同的规则的。

在法律适用上，有一个基本的准则，即“下位法优先适用”，即适用法律机关适用法规范审判时，应优先适用低位阶的法规范，而不得迳行适用高位阶的法规范，除非缺乏低位阶法规范可资适用。[26]为何如此颠倒法律位阶而适用呢？其缘由与何以优先适用规则而非原则的理由是相似的。由于上位法较为抽象，具体化上位法的方式就会有多种多样。究竟如何具体化，这属于立法裁量的范畴，司法机关应该尊重这种基于民主的立法安排和选择。故而应该优先适用下位法，只有在缺乏下位法或者适用下位法会造成明显不公时，方可找寻上位法的援助，直至宪法寻求支持。

学说上一般承认信赖保护原则作为具有宪法位阶。具有宪法位阶的原则，其效力主要针对的对象就是立法。也就是说，对立法中有关违反信赖保护原则的规定进行审查，这是信赖保护原则具有宪法位阶的效力最重要的标志。对于行政规章、其他规范性文件，按照目前的《行政诉讼法》及其司法解释的规定，法院可以进行一定程度的审查。如果违反了信赖保护原则，法院可以直接进行审查并选择适用。如果是行政法规、地方性法规中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，在宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案[27]中所牵涉的广东省人大常委会制定的《广东省城镇房地产权登记条例》就存在这样的问题。该法第14条规定了撤销登记的两种情形：“（一）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或者伪造有关证件、文件，采取非法手段获准登记的；（二）房地产管理部门工作疏忽导致核准登记不当的。”撤销登记行为与信赖保护原则是相关的，自然要受到限制。第（一）项规定不存在问题，但第（二）项规定则有违反信赖保护原则之嫌。房管部门工作疏忽就要撤销登记，而不问相对人的信赖是否正当、信赖利益是否值得保护，也不采取措施对相对人的信赖加以保护，这是与信赖保护原则的要求不相吻合的。该案发生于1996年，《行政许可法》尚未制定。如何判断该规定的合法性，就成为一个难题。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，则可以判定该项规定的违宪性，从而不适用该项规定。好在法院通过法律事实的认定，排除了第（二）项规定的适用。如果是法律中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，《行政许可法》第69条规定了五种撤销行政许可的情况，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关可以撤销。其规定并没有充分考虑到相对人和利害关系人的信赖保护问题。该法第8条有关信赖保护原则的规定也没有将信赖保护的适用情形和具体要求等表述完整。这些都是对信赖保护原则的“克减”。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，法院能否依据这一原则对相关条文进行审查呢？根据现行宪法、法院组织法和立法法等，法院并没有这样的职权进行审查。但是，基于信赖保护原则对法院的拘束力，法院在适用法律规范时，发现法律、行政法规、地方性法规与宪法相抵触的，适当的做法应该中止案件的审理，然后再通过法定途径寻求违宪审查以解决法律规范之间的抵触，或者寻求法律解释以弥补信赖保护规定的漏洞。如此既能维护信赖保护原则的宪法位阶的效力，又能符合法院自身的宪法地位。

总之，面对着法律文本和案件事实，司法固然具有一定的裁量权，但其裁量权是有合理界限的。法院不能动辄就适用行政法的原则，它必须始终要考虑到立法者的指引，考虑到自身权力的属性，考虑到自身的法律地位。如此，方能确保行政法原则得到合理的适用。

注释：

[①]〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕奥塔·魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社2004年修订版，第90页。

[②]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。

[③]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页；

[④]参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载于《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2004第6期，第19页。

[⑤]参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第353页。

[⑥]刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载于《法商研究》2003年第4期，第11页。

[⑦]张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠财产案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2002年第2辑），中国法制出版社2002年版，第77－79页。

[⑧]罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载于《国家行政学院学报》2001年第5期，第15页。

[⑨]北京市海淀区人民法院认为，

按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。

田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。

[⑩]重庆市高级人民法院指出：“尽管原具体行政行为的机关没有参与到诉讼中来，但是法院判决维持其具体行政行为，不属于对其不利的判决，并不违反正当程序规则。”刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案，2003年渝高法行终字第75号判决，载于最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会编：《中国案例指导》，2005年第1辑（刑事行政卷），法律出版社2005年版，第340页。

[11]北京市高级人民法院在该案中（（2001）年高行终字第39号）指出，

铁路列车旅客票价直接关系群众的切身利益，依照《价格法》第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。根据《铁路法》第25条“国家铁路的旅客票价……，由国务院铁路主管部门拟订，报国务院批准”的规定，铁路列车旅客票价调整属于铁道部的法定职责。铁道部上报的《实施方案》所依据的计价格（1999）1862号文已经国务院批准，其所作《通知》是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体的实施方案，并得到了批准的情况下作出的，应视为履行了必要的正当程序。

乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案，载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版，第323页。

[12]在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，江苏省高级人民法院直接指出其依据正当程序并没有法律依据。它指出：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”该案载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期。

[13]在这里，笔者在本部分的表述上试图用“法律原则”和“法的原则”对原则是否成文化加以区分。法律原则是那种成文化的法的原则，而法的原则则是其上位概念。这种表述是否合理，尚有待于进一步揣摩。

[14]SeeGeorgNolte，GeneralPrinciplesofGermanandEuropeanAdministrativeLaw——AComparisoninHistoricalPerspective，1994，TheModernLawReview，205-206.

[15]〔德〕汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》（第1卷），商务印书馆2002年版，第254页。

[16]参见〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第66页。

[17]〔德〕N·霍恩著，罗莉译：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2005年版，第310页。

[18]台湾“最高行政法院”2003年判字第1240号。

[19]〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第267页。

益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期，第27－28页。

[21]益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期，第32页。

[22]“整体类推”以及下文的“个别类推”相对应的旧语就是“法的类推”和“法律类推”。参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第260－263页。

[23]参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第45－46页。

[24]德国刑法学者同时也是法哲学家考夫曼认为，无法律则无犯罪，“它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决条件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义。但这是不可能的。‘罪刑法定原则’，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地描述。因此，在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠定的不法类型中”。〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第193页。

司法原则论文篇（2）

一、法律面前人人平等是宪法中正当法律程序原则的总概括

我国《宪法》第三十三条规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等，法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位，不允许任何人有超越法律之上的特权；《宪法》第五条从相对应面规定任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。“法律面前人人平等”是资产阶级革命时期正式提出的，1789年法国《人权宣言》正式确认了这一原则，而且是在这一原则之下派生出司法公平与正义，产生了正当法律程序的概念和原则。我国是一个社会主义性质的法治国家，宪法中规定的平等原则具有更加真实、科学的内容：首先，我国的法律是广大人民意志的真实体现，立法是最广大人民根本利益的重要体现，在宪法和部门法产生的过程中有严格的程序保障，人民有充分讨论和发表意见的渠道和机会；其次，严谨的法律体系，从实体法到程序法的完备为法律面前人人平等原则的实现提供了保障，尤其严格而系统的程序保障立法为正当法律程序原则的实现提供了司法平台；最后，依法治国原则的确定为我国现代法治建设奠定了坚实的政治基础。

二、宪法中的公民权利保护条款是正当法律程序原则的重要内容

我国《宪法》第三十七条规定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非经人民检察院批准或者人民法院决定并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身体。《宪法》第三十八条规定公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。《宪法》第三十九条规定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。这些规定充分体现了人权保护原则，与世界各国史上所创立的正当法律程序原则是一致的，这也是我国宪法中体现着正当法律程序原则的重要内容。美国宪法中关于正当法律程序的规定，其最初的含义也仅指的是一个程序性原则，即在公民的生命、自由和财产被剥夺之前必须经过正当的法律程序，而且也只适用于法院的诉讼程序，不涉及立法机关法案的实体内容。但在这一原则的发展完善过程中逐步形成了程序性正当法律程序和实质性正当法律程序这样两个概念。根据《布莱克法律辞典》的解释，程序性正当法律程序是指“任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利”，也就是说，合理的告知、获得庭审的机会、提出主张、进行抗辩等是程序性正当法律程序的基本要素。实质性正当法律程序是指“要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺了个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。”我们认为，前者是程序法的范畴，是正当法律程序原则中低层次的内容，是这一宪法原则发展初期所涵盖的范围；后者主要是实体法意义上的范畴，尽管“违宪审查权”的行使有程序性规定，但不影响它成为正当法律程序原则中高层次的内容，是这一宪法原则不断发展后的产物。这两个方面完整地组合准确地体现了西方国家宪法中正当法律程序原则的全部内容。对我国宪法的立法条款进行比较分析，实体性正当法律程序的条款主要体现在宪法中，而程序性正当法律程序的法律条款主要体现在宪法体系下的部门法中，尤其是三大程序法以及相配套的法规中。

三、我国三大诉讼立法及配套法规是正当法律程序原则的重要组成部分

我国现行的民事、刑事、行政诉讼法是在现行宪法的总原则下产生的部门法，其法律体系和法律条款的内在联系都是很完整和协调的；而行政处罚法、行政复议法、国家赔偿法等配套法律法规更是部门法助有机构成部分。特别是我国常驻联合国代表秦华孙大使于1998年10月5日在联合国总部代表中国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》，更加表明我国把建立一套完备的正当法律程序作为建设的明确立场。在宪法学理论的研究中把宪法的正当法律程序原则的构成要件概括为以下几点：一是程序的合法性，具体包括程序设定的法定性和程序运行的适法性，前者是指设计的程序必须通过法律规则加以明确，后者是指法律程序具有既定力和拘束力，程序的参与者（如法官或当事人）必须严格执行规则；二是主体的平等性，没有平等的主体就不会有程序的正当；三是程序的公开性，用目前司法界常讲的一句话来解释就是“程序的公正是看得见的公正”，用英国的一句法律格言表述就是“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”；四是决策的自治性，这是私法中的意思自治原则在公法中的体现；五是结果的合理性，它是正当法律程序的逻辑性结论。从理论上讲，只要程序要件满足而且被严格遵守，结果必定是合理的，因为大家同意了程序，也就已经接受了最后结果；从司法实践中看，只要程序严格，证据展示在法庭之上，程序参加者充分行使了程序权利并遵守程序义务，裁判结果就应是公正而合理的。以这五点“要件”作为“对照点”审视我国现行的程序法，程序主体平等的原则及保障条款、行政执法和司法的公开性、当事人意思自治和处分原则的司法保障、法院审级的规定和司法终局的效力等，都以不同的侧面体现了正当司法程序这一宪法原则。

四、司法独立的宪法原则是正当法律程序得以实施的保障

司法原则论文篇（3）

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

司法原则论文篇（4）

司法改革作为一项庞大的社会工程，应有一套贯穿于改革从始至终的基本行为准则。回顾和总结这些年来我国司法改革的经验和教训，笔者就我国司法改革应当遵循的基本原则作如下探讨。

一、坚持中国共产党对司法改革领导的原则

党的十六大报告指出:“党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导”。据此，笔者认为，党对司法改革的领导主要应当明确这样几个问题:

第一，总揽全局，协调各方。总揽全局，就是坚持党中央对司法改革全局工作的领导。集中精力抓全局性和战略性问题，在总体上对司法改革工作予以全局指导和宏观决策。从坚持四项基本原则出发，保证改革始终坚持正确的政治方向。协调各方，就是从实现司法改革的方案和推进司法改革进程的要求出发，统筹兼顾，规范并协调人大、政府、政协、司法、人民团体以及地方党委、国家专门的司法改革机构等组织在司法改革中的地位、职责及关系，使其各尽其责，形成合力。总揽全局，协调各方意味着:一方面，党必须在宪法和法律允许的范围内进行领导，对各项具体改革工作不能随意干涉，要从以前习惯于依靠政策转向依法执政。另一方面，党不应陷入纷繁琐碎的改革事务之中，包办代替司法改革职能部门的工作。而是要支持各职能部门依法行使职权，确保改革依法进行。

第二，党要充分引导全国人民和社会各界认识司法改革的必要性，调动其参与改革的积极性。我国是人民当家作主的国家，人民对国家的重大活动和决策理应有参与权。而且，实践也证明，离开了人民群众，我们的任何工作都将一事无成。事关全社会的司法改革更应如此。我们必须看到，人民群众中蕴藏着极大的司法改革的热情，党应该通过各种渠道，加大对司法改革的宣传力度，用正确的改革思想影响群众。收集、反映群众对司法改革的要求，使司法改革赢得广大人民群众的理解、认同和支持。同时注意纠正和消除社会中存在的对司法改革的各种偏见和误解，在全社会树立正确的司法改革观。

第三，党在领导制定司法改革方案的过程中，应注意通过立法程序把自己的意志上升为国家的法律，使司法改革有法可依。应该认识到，司法改革的方案是由党领导人民制定的，严格执行司法改革的方案本身就是坚持了党的领导。司法改革就是让包含着党的正确主张在内的既定的司法改革方案充分发挥功能，而不是在改革中随时接受党临时提出的各种主张。事实上，当今世界，各国政党无不希望影响司法，问题的关键是以什么样的方式来影响。考察各国的情况，不难发现，目前较为通行的方式是政党通过议会等立法机关对司法进行牵制。议会通过立法规定司法机构的组成和职能，并通过法律的实施贯彻议会的政治意图。而这一切都是由政党来控制的。虽然西方国家的宪法为了显示司法的权威，一般都赋予了司法机关以司法审查权。但宪法同时又规定，议会拥有修改宪法条文的最后权力。如果司法审查权一旦成为了阻止议会法案生效或实施的障碍，议会在必要时则会行使最后的权力，以此来制约司法权，确保议会法案的通过、实施。应当说，这种政党对司法领导的国家化不失为

第四，注重司法人员整体素质的提高，充实司法队伍的领导层。这事关司法改革的目的能否实现以及改革后成果能否巩固。

二、坚持司法改革系统性的原则

在司法改革系统性问题上，当前应着重解决以下问题:

第一，通过系统的理论研究，创立一套科学的、符合中国国情的司法改革理论。这是司法改革的基础。没有多数人思想观念上的转变，司法改革必然会遇到传统观念和理论以及既有司法体制的阻碍；离开了理论对司法改革的指导，衡量司法制度合理与否的具体标准便无法界定。这些年来，我国的司法改革在形式上可谓轰轰烈烈，似乎随着党的十五大、十六大报告对司法改革的提出及要求，司法改革的任务就自然而然实现了。而对究竟为什么进行司法改革、改革的目标、改革的整体设计和基本方案、改革应遵循的原则、改革方案实施的方法步骤等一系列重大问题，缺乏深入、系统、全面的理论研究。已有的研究成果也多不同程度地带有功利性、片面性或盲目性等局限。可以说，我国司法改革所出现的某些混乱甚至违法，与司法改革缺乏统一规划、管理和协调不无关系。如果说，市场经济之初，司法改革的理论和设计尚不可能在瞬间作出适应经济基础需求的回应，以致司法改革不得不“摸着石头过河”，是因为相对于经济基础的变化，司法具有相对独立性的话。那么，在社会转型和司法改革若干年后的今天，司法改革的理论仍然滞后于改革实践的情况是无论如何也不应该的。在理论研究的问题上，尤其要重视调查研究的方法。这方面，国外诸多成功的司法改革为我们提供了经验。以英国民事司法改革方案的设计为例，由沃尔夫勋爵领导的专家队伍在大量的调查研究工作基础上，将几乎所有民事司法制度中的问题用统计数字的形式予以证实和说明，[1]与之相比，我们只能自叹不如。

第二，在司法系统的改革中，将司法体制作为改革的核心。形式上看，司法改革所解决的是司法机关的组织、制度等问题。但从造成司法不公的原因看，除了司法机关的问题外，还涉及到社会的多个领域，其中最主要的是司法体制。我国现行的司法体制是在计划经济和高度行政集权的背景下建立的，其设计的基本理念存在许多误区。现实中许多司法不公的现象都是体制性的原因所致。因此，司法改革除要求改革的具体内容适应经济基础的发展并与其他上层建筑相协调外，关键是从司法体制的改革入手。

第三，认真总结这些年司法改革的经验和教训，以资后续整体的司法改革借鉴。司法改革本应是全社会的事情。但迄今为止，我们所看到的主要是以司法机关为主的自身改革。结果是司法机关各自为政，限制对方而扩充自身的权力，以致引发摩擦，形成内耗；并把司法改革作为进行权力交易的平台；[2]甚至借口司法改革进行政治炒作。而对司法的体制等关键问题没有触动。我们必须认识到，司法改革不是任何部门或地方的专利，改革也不应仅仅着眼于一项或几项制度，忽视制度间的相互衔接，更不应将本来有联系的制度有意无意地割裂开来，依据自己的好恶决定是否改革。司法改革发展到今天，从整体上对司法进行改革已迫在眉睫。司法改革必须从国家的整体利益出发，坚持局部服从整体、地方服从国家的原则，按国家司法改革的总体规划有计划地积极稳妥地推进。否则，就会造成新的不协调。

三、坚持司法改革依法进行的原则

维护法律的尊严，既是司法改革追求的价值，也是司法改革必须遵循的原则。在党提出依法执政，建设法治国家的今天尤其如此。司法本是一种对既有法律的适用，它要求司法的整个过程必须严格遵守法定的程序，并应用实体法解决冲突。这也就决定了对规范司法活动的司法改革更应纳入到法定的框架内，从法律上为司法改革提供保障和平台，使既定的司法改革制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。同时也避免包括司法改革主体在内的任何组织在司法改革上的随意性。因此，强调司法改革依法进行在今天就更具意义。为此，首先要从理论上对那些类似于“改革无”等似是而非的理论予以澄清。对那些以司法改革为由而置国家法制统一于不顾，我行我素的观念和宣传应认真进行反省。其次，司法改革的每一步，从程序到实体，都必须依法进行。司法改革应先对现行不科学的法律予以修改，并充实适应社会发展需要的新内容，使改革有法可依。从这个意义上讲，司法改革首先应当是立法机关的立法活动。这些年来，司法改革中出现的司法机关从上到下出台的许多突破现行立法的规定，甚至与法治的本意相悖的改革措施，[3]应坚决叫停。同时，我们也应意识到，由此而造成的负面效应迟早会为我们自己所领教，我们应及早做好防范准备。再次，建立国家专门的司法改革机构。国外司法改革对此问题的解决主要采用了三种形式:一是由议会立法予以授权；二是成立专门的司法改革机构；三是由议会以修改法律的方式进行改革。根据我国的实际情况，应考虑在党的司法改革领导机构之外，尽快成立一个专门负责管理、组织、协调、咨询等工作的国家司法改革机构。在此基础上制定全国司法改革的方案和程序。在广泛征求社会各界意见的基础上，提交全国人大审议批准，然后再由国家司法改革的机构组织实施。

四、坚持从国情出发并合理借鉴人类法治文明成果的原则

合理借鉴人类法治文明成果，是司法改革不可缺少的部分。这包括两个方面的内容:一方面，汲取我国传统法律文化以及司法制度等方面的本土资源。我国是一个有着五千年历史的文明古国，积累了许多至今仍具价值的司法理念和制度，只是这些年来，我们在这方面的投入和研究不够罢了。我们应借司法改革之势下大气力对其总结、发掘，使其为今天的司法服务。另一方面，要借鉴国外司法制度中可为我所用的内容。对此应注意:第一，借鉴不等于把司法改革归结为对他国司法意识、司法模式在本国的移植或照搬。否则，不仅因脱离本国国情而不为社会所认可，还可能适得其反。第二，在借鉴的内容上，要侧重于对其实质的理解，而不应仅局限于形式。我国司法改革中出现的一些在没有充分了解被借鉴制度或内容的情况下，盲目借鉴国外一些司法制度，将其作为改革措施的做法应引以为戒。[4]它不仅把司法改革这样严肃的问题简单化了，而且造成难以弥补的后果。第三，在借鉴的方式上，不求一步到位。可以根据国情和条件成熟的情况逐步实现。如1996年，我国借鉴美国法学院JD模式培养法律硕士时，经过三年的实践后，才恢复为原本美国的规定。今天看来，这一借鉴是成功的。

五、坚持司法统一的原则

我国是一个单一制国家，理论上讲，只应存在一个统一的国家司法系统而不存在独立的地方司法系统。但从现行司法机构的产生、体制看，很难将地方各级司法机关界定为“国家的”司法机关。可以说，我国至今尚未形成一个统一的司法系统，这严重影响了国家法制的统一。造成国家司法机关“地方化”的原因是多方面的:一是地方司法机关实际成为地方权利结构的组成部分。二是司法机关设置的行政化导致了司法地方化与司法统一的矛盾。三是地方党委、政府对本地司法机关人财物的管理。形成上述问题的根本原因在于制度对于产生司法机关的设计本身尚不完善。其一，地方人大实际的法律地位与其所具有的直接产生代表国家的司法机关职能间的矛盾，导致了司法机关的地方化。其二，国家专门司法机关的产生缺乏法律依据。根据法律规定，专门法院和检察院同样是我国司法机关的组成部分，[5]而且宪法第4条规定:“各级行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。但事实上，我国一直没有与专门司法机关相对应的权力机关。虽然建国以来，专门司法机关在设置上几经变更，但每次的设置都不是由人民代表大会产生的，而是由行业或部门根据命令、政策或有关决定自己直接设置的，其人财物自然也由行业的主管部门掌管。这就使该类法院自产生起便没有法律上的依据，游离于权力机关的监督之外，部门保护主义以及法制的不统一也由此而生。其三，宪法的规定与检察机关实际行使的法律监督职能有差距，不利于司法的统一。

古今中外的实践表明，权力具有极大的诱惑力和腐蚀力，这是不以人的意志为转移的客观规律。事关生杀予夺的司法权尤其如此。因此，如何有效地对司法予以监督和制约，确保司法的统一，乃司法改革之重中之重。与此相关的问题是，近年来司法改革中层出不穷的问题也再一次告诫我们，对司法改革的监督不容忽视，否则，后患无穷。这不仅因为司法改革本身也是一种权力，更因为它是设计并决定司法权的权力。

六、坚持司法改革循序渐进的原则

这主要是基于这样几点理由:第一，新旧司法体制和制度在理论上的对立和司法改革本身的复杂性使改革具有艰巨性和长期性。第二，民众对司法改革有一个认识、适应的过程。首先，司法改革面临着来自意识形态领域的阻碍，如过去在人们的思想中被当作“刀把子”的司法机关今天要让人们理解为实现社会公平与正义的职能部门，这种观念上的转变需要一个渐进的过程。其次，司法改革将导致司法在社会中发挥的作用越来越大，而我国是一个13亿人口的大国，农民占近2/3，受传统思维定势的影响，民众安于现状，尽可能回避与司法发生关系，即使一旦诉诸法律，也具有极大的忍让性。再次，与西方国家社会自然演变型的市场经济和法治不同，我国的市场经济和法治，是由政府依职权来推进的。第三，政治改革与司法改革的关系决定了司法改革的长期性。司法改革作为政治改革的组成部分，必须考虑政治改革的总体格局，在政治体制的改革没有全面展开的情况下，司法体制的改革不仅有难度，而且受局限。已经进行的司法改革的情况表明，司法改革实际上已经从多方面把目标指向了政治体制。而司法改革对此无能为力。因为这本身就是政治问题而非法律问题。

注释:[1]参见齐树洁:《接近正义:英国民事司法改革述评》，载张卫平主编:《司法改革评论》（第二辑），中国法制出版社2002年版，第414页。

[2]如由于缺乏整体的规划，最高司法机关之间的改革不尽协调。1999年最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》，2000年最高人民检察院出台了《检察改革三年实施意见》。两个改革方案仅仅局限于各自系统内部的问题，没有涉及改革的整体。而且，相互间缺乏统一的指导目标，在诸多改革内容和着力点上都存在不协调。又如，最高检察院以法院不反对自己保留侦查权为条件而认可法院设立分院和进行审级改革的要求为法院所接受，从而各得其所。

司法原则论文篇（5）

论文关键词 罪刑法定原则 司法实践 判决

一、罪刑法定原则概述

罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种犯罪的量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。另外，罪刑法定原则还有相关派生原则，即禁止类推、禁止不定刑、禁止习惯法、禁止事后法和明确性原则。

罪刑法定原则是资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物，是对罪刑擅断主义的彻底否定。它最早发端于1215年《英国大宪章》。罪刑法定主义思想发源于资产阶级启蒙思想家。从思想渊源上看，近代启蒙思想家对于罪刑法定原则理论的阐述做出了历史性的贡献，目前，西方国家多用自由，民主****理论来阐述罪刑法定原则的理论基础。

确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会的秩序，也有利于保障****。此外，罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证，公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为，同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。

二、罪刑法定原则的在我国刑法中的体现及中西方规定的差异

(一)我国刑法中罪刑法定原则的具体体现

1.刑法总则中的体现。我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。在犯罪的法定化方面刑法明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件和各种具体犯罪的构成要件。在刑罚的法定化方面刑法明确规定了刑罚的种类和量刑的原则，即对犯罪人裁量并判处刑罚，必须以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。刑法分则中的体现。在1997年刑法修订过程中，我国立法机关将1979年刑法及其以后制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪，经过必要的整理和编纂纳入其中。同时，还根据社会发展的需要增设了大量罪名此外，在具体犯罪的构成要件以及各种犯罪的法定刑设置方面，刑法也增强了法条的操作性。

(二)中西方关于罪刑法定原则规定的差异

按照我国《刑法》第3条的规定，罪刑法定原则可以分为两个基本的方面：一方面是积极的罪刑法定法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑另一方面是消极的罪刑法定：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 积极的罪刑法定与消极的罪刑法定共同构成了我国刑法的罪刑法定原则。

而西方国家的刑法在规定罪刑法定原则时一般并不去刻意突出这方面的内容，主要关注的是罪刑法定原则的消极方面，更注重对****的保护，而我国刑法则是刻意突出了罪刑法定原则的积极方面，把重点放在了打击犯罪上，对****保护的关注程度相对较低。

三、司法实践中出现的相关问题

(一)罪刑法定原则的司法适用

司法机关的执法活动对于罪刑法定原则的付诸实施具有至关重要的作用。包括司法认定、司法解释和司法裁量。在司法认定方面，在司法适用中，首先面临找法活动。法律的明文规定包括显性规定和隐性规定。隐性规定是法律文本内容上的包容规定，要将显性规定与隐性规定相结合，做到正确认定犯罪和判处刑罚。在司法解释方面，在罪刑法定原则的制约下，司法解释是有限度的，司法解释不能采用类推解释，同时，不利于被告人的扩张解释也不应被允许。在司法裁量方面，我国刑法实行的是相对罪刑法定，因而给法官的司法裁量留下了广阔的空间。在罪刑法定原则下，法官的自由裁量是有限度的，应将司法裁量权限制在合理的范围之内。

(二)以浙江裸聊案检讨我国的司法实践

因在网络裸聊，浙江衢州女子方某被龙游县法院以传播淫秽物品牟利罪一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。有关方面证实，因网络裸聊而被判刑定罪的，目前国内尚无先例。经开庭审理，法院认为方某裸聊以牟利为目的，涉及面广、社会危害大，结合净化网络环境的社会需要，依法以传播淫秽物品牟利罪，作出上述判决。

传播淫秽物品罪是指以牟利为目的，传播淫秽物品的行为。本案的关键是一是行为具有非法牟利的目的，二是传播的必须是淫秽物品。被告人方某的行为目的确实具有牟利性，但在客观上方某凭借裸聊行为牟利，展示的是其身体，根据我国《刑法》第367条淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学着作不是淫秽物品。裸聊并不符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。尽管网络环境需要净化，裸聊行为是一种危害社会的行为，但是，这并不意味着在《刑法》没有明确规定裸聊属于犯罪之前法官可以将网络裸聊入罪。就本案而言，与有罪判决相比，如果法官作出无罪判决的话，尽管客观上放纵了被告乃至其他类似的行为，但是却是对罪刑法定原则的坚持和对法治理念的尊崇。

(三)我国与罪刑法定原则相冲突的制度

新中国的历史上也产生了一些与罪刑法定原则相冲突的法律制度。包括严打制度和劳动教养制度。严打是依法从重从快，严厉打击刑事犯罪分子活动的简略表述，是解决一定时期中突出的社会治安问题打击严重刑事犯罪的活动。如今，虽然严打已经结束了历史使命，但是各地公安机关的一些行动仍然冠以严打的称号，严重侵犯了****。劳动教养是指劳动、教育和培养，简称劳教。劳动教养是一种行政处罚，公安机关毋须经法庭审讯定罪，即可将疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施，劳动教养这么长时间的限制人身自由肯定是有悖罪行法定基本法律原则的，并且受处罚行为的构成要件具有限制行政处罚权的机能。劳动教养与普通的行政处罚和刑事追究之间没有明确的法律界限。 (四)由许霆取款机案浅析媒体及公众对于判决的影响

山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。广东高院将该案发回重审。广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。

许霆案的发生引起了公众舆论的广泛质疑。关于许霆案的定罪量刑，在刑法上原本并不复杂，许霆在主观上具有非法占有目的，他明知自己的借记卡现金只有170余元，发现了ATM机的故障后进行了取走17万余元。关于盗窃罪的量刑我国刑法明确规定犯本罪，具有盗窃金融机构，数额特别巨大或者盗窃珍贵文物，情节严重的情形之一的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。许霆盗窃金融机构的数额达到17万，但因本案具有ATM机出现故障等以及许霆案发后积极退赃等从轻情节，一审的无期判决有些量刑过重。但从重审改判来看，媒体与舆论显然起到了干预司法的作用，广州中院在压力下做出的有期徒刑五年的判决完全违背了罪刑法定原则中的刑罚法定化原则，许霆案虽然具有从轻情节但仍应该在法定刑之内判处刑罚。

四、对我国罪刑法定原则的反思与相关建议

(一)我国罪刑法定原则在规定与执行方面的缺陷

如前文所述，罪刑法定原则包括积极地罪刑法定和消极的罪刑法定，我国刑法在规定罪刑法定原则时突出了罪刑法定原则的积极方面。我国刑法在功能方面主要侧重于它的社会保障功能，但对罪刑法定原则积极方面的过分强调则势必会影响到刑法****保障功能的发挥。同时，由于部分法院在判决中错误适用类推原则，在量刑时忽略罪刑法定原则中的刑罚法定化，致使对被告人量刑不正确。另外，由于目前网络媒体的盛行公众及媒体的各种舆论给了审判法院非常大的压力，使其在判决时往往会抛弃罪刑法定原则而做出一个能让各方面都比较满意的结果。在一些个别案件的审判上，由于我国在司法独立方面还不够完善，也会出现最终政府左右判决结果的情况。

(二)关于在司法实践中更好地体现罪刑法定原则的建议

司法原则论文篇（6）

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查。

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

司法原则论文篇（7）

读了卞文斌同志2003年1月31日在中国法院网上发表的《 为劫取财物而预谋故意杀人致人轻伤应如何定罪》一文，不敢苟同，卞文认为该案应定故意杀人罪（未遂），其观点的不当之处在于把刑法学理论对牵连犯从一重罪处罚的原则凌驾于刑事法律规范和司法解释之上，片面理解了罪责刑相适应原则。笔者认为应定抢劫罪，主要理由如下：

1、司法认定应当严格坚持罪刑法定原则。我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这就是罪刑法定原则，其实质是：犯罪及其处罚以法有明文规定者为限；法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则中的“法”包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事法律规范，司法机关在执行刑事法律规范，审理案件，进行司法认定的过程中，必须严格坚持而不能背离 罪刑法定原则，应当依据上述刑事法律规范的具体规定对案件作出裁判。根据我国宪法、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（1981.6.10）和《立法法》（2000.3.15）的规定，全国人大常委会有权进行法律解释，最高人民法院、最高人民检察院有权进行司法解释，两种解释均具有法律效力。因此，法律解释和司法解释也是司法机关审理案件进行司法认定的法律依据之一，这是坚持罪刑法定原则的必然要求和题中应有之意。具体到本案，涉及刑法规定的两个罪名：故意杀人和抢劫罪。该如何定罪，就应当严格按照刑法和最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（2001.5.23）（以下简称《批复》）的规定来作出判断，该《批复》规定，为劫取财物而预谋故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。其中“故意杀人”当然包括了故意杀人致人死亡、重伤、轻伤、轻微伤等种种情况，本案显然应当定抢劫罪。卞文认为致人死亡、重伤的定抢劫罪、致人轻伤的定故意杀人罪（未遂）的观点，是对司法解释的曲解。诚然，本案定抢劫罪要轻于定故意杀人罪（未遂），但是司法机关只能忠实地执行法律，而不能背离法律，更不能创造法律。至于有关刑事法律规范、法律解释和司法解释是否科学合理，那是立法者或解释者的价值取向或者前瞻性不够的问题，如：有的严重危害社会的行为未明文规定为犯罪的，等等，只能留待立法机关或解释机关通过立法或有权解释去解决，而司法机关只能执行现有规定，断不可越俎代庖。否则必然导致执法上的不统一和混乱，导致对罪刑法定原则的破坏。

2、在司法环节上，刑法理论对牵连犯“从一重处断”的原则不能对抗现行刑事法律规范和有权解释的规定。我国刑法学界也普遍认为，牵连犯属于处断（裁判）上的一罪，应从一重处断，但法有明文规定者应依规定定罪处罚。刑事司法应当严格执行现行刑事法律规范和有权解释的规定，而不是以刑法学理论的观点来对抗现行的规定。事实上，我国刑法和有关司法解释对于牵连犯的处罚规定并不统一，大致有以下几种情况：①择一重罪处罚。如：刑法第三百九十九条规定，司法工作人员徇私枉法，同时又受贿的，依照重罪定罪处罚。②择一重罪从重处罚。如：最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998.3.17）第十二条第（五）项规定，实施盗窃犯罪造成公私财物毁损的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚。③按规定的一罪定罪，从重处罚。如：刑法第二百五十三条规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报，而窃取财物的，按盗窃罪从重处罚。④数罪并罚。如：刑法第一百九十八条规定，犯保险诈骗罪，同时有其他行为（故意造成财产损失的保险事故，故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病），构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。此外，对于大量的牵连犯罪，我国刑事法律规范及有权解释均没有明确规定其处罚原则，对于这部分法无明文规定的牵连犯，根据刑法学理论从一重处断，是无可非议的。而对于法有明文规定的牵连犯，则应该按照现行规定定罪处罚。本案则属于后一种情况，应按抢劫罪定罪处罚。

3、坚持罪刑法定原则来进行司法认定不但不会违背罪责刑相适应原则，反而是罪责刑相适应原则的前提和内在要求。离开罪刑法定原则，离开现行刑事法律规范和有权解释，罪责刑相适应原则将成为无源之水、无本之木，将无法保证真正的罪责刑相适应。卞文认为，依据刑法学理论对牵连犯从一重罪处罚的原则（而不是依据现行的规定），本案应定故意杀人罪（未遂），才符合罪责刑相适应原则。其逻辑是：依据刑法学理论对牵连犯从一重罪处罚的原则，本案应定故意杀人罪（未遂），而《批复》规定应定抢劫罪，轻于前者，为了罪责刑相适应，不放纵犯罪，故不适用《批复》，而适用刑法学理论，定故意杀人罪（未遂）。按照此逻辑，如果行为人故意毁坏公私财物，造成保险事故，骗取保险金，依据刑法学理论，应在保险诈骗罪和故意毁坏财物罪中择一重罪处罚，而根据刑法第一百九十八条的规定，应定保险诈骗罪和故意毁坏财物罪，数罪并罚，显然重于前者，为了罪责刑相适应，不冤枉犯罪，故也可不适用刑法，而适用刑法学理论。其结论显然是荒谬的。

司法原则论文篇（8）

依法治国，建设社会主义法治国家，作为中国人民的一项治国方略和奋斗目标，已被庄严地载入我国宪法。司法独立是现代法治国家的主要标志，是现代的重要内容，是我国现行宪法的一项基本原则和制度。1997 年党的十五大报告又进一步强调，要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”现在，我国的司法改革正在广泛的范围内深入展开。保证司法独立是司法改革的一项极为重要的任务。本文拟着重从司法独立的理论层面谈一些个人的看法，以就教于学术界和实务界同仁。

一、司法独立的产生与历史发展

研究问题的科学方法之一，是对某一理论、原则或制度进行历史的考察，看它在历史上是怎样产生的，它经历过什么样的发展阶段，这样才能更好地把握该事物的性质、价值和未来的发展方向。

司法独立作为国家机构的一项重要原则和制度，是近代民主革命的产物。它是建立在“在民”和分权理论的基础上的。在古代，无论是西方还是中国，国家的立法、行政和司法等各项权力，都是高度集中于君主和地方长官一人之手。这是奴隶制和封建制的专制主义政治的重要特征。其理论基础是“在君”。既然“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”、“朕即国家”，为了实现君主一人的统治，国家权力的高度集中就成为很自然的事情。随着封建主 义生产关系的没落和资本主义生产关系和市场经济的兴起，“在民”理论应运而生。但是人民很难直接管理国家，而只能通过选举产生政府，由政府代表人民管理国家。为了防止被选举产生的政府权力腐败与异化，启蒙思想家们建议未来的政府应当实行权力分立与权力制衡，这就是司法独立产生的社会条件和历史背景。这里，笔者需要顺便指出的是，人们通常认为，司法独立的理论基础是“权力分立”理论，这无疑是正确的，但还不够全面。“权力不受制约必然腐败”的原理，具有超时空的性质，因此古代就有了朦胧的权力分立与制衡的思想。西方古代权力分立理论的出现和中国古代“三省”制度和“监察”制度的设置就是例证。但那时候不可能产生司法独立的理论、原则和制度，这是“在君”观念和专制主义政治制度所决定。肯定这一点，对深刻理解“司法独立”的价值是十分必要的。

通常认为，西方古代的分权思想起源于古希腊思想家亚里斯多德。他认为，“一切政体都有三个要素，作为构成的基础。”这三个要素是：议事机能、行政机能和审判机能。倘使三个要素都有很好的组织，整个政府将是一个健全的机构。[1]比亚氏晚两个世纪的古罗马史学家波里比亚斯继承与发展了他的这一思想。在《罗马史》这一著作中，波里比亚斯提出，罗马的政权分为三部分：第一是执政官，代表君主势力；第二是元老院，代表贵族势力；第三是平民会议，代表人民的势力。任何一部分过重，都会影响政体的平衡。执政官需要元老院通过法律，才能获得经费；执政官签订条约与媾和，也要经平民会议通过；元老院有关死刑的判决需经平民会议批准；而平民会议通过建筑执照和雇用税吏等法案又必须经元老院同意。只有三者相互制衡，才能避免政制衰败。〔2 〕古代西方的分权思想比中国发达，是由古希腊存在城邦国家等具体历史条件所决定。

近代西方的分权理论是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠等思想家奠定的。洛克的一生是在英国革命时期度过的，其思想深受这一革命的影响。他认为，每个国家都有三种权力，即立法权、行政权、对外权。每一种权力都要由一个特定的机关来掌握，而不能集中在君主或政府手里。如果一个机关同时享有立法权和执行权，就会促使他们去获取权力并滥用权力，在制定法律时只顾自己的利益，而在执行法律时免受法律的约束。他认为，在国家权力体系中，立法权最高，行政权和财政权应处于次要的和服从的地位。其目的是提高议会的地位以抑制王权。

但他也强调，立法权也要受限制：它应以正式公布的法律来治理国家“， 国家的法律应该是不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁”； 〔3 〕这些法律应以为人民谋福利作为最终目的，未经人民或其代表同意，不得对其财产课税；立法机关制定法律的权力不能转让。〔4 〕他认为，以上三权应当分立并相互制约。依照现代的观念和制度来说，洛克实际上是主张两权分立。他没有提出“司法独立”，同英国革命具有妥协性有关。当时贵族院居于最高法院的地位，司法权由英王掌握。在近代，完整的“三权分立”理论是孟德斯鸠提出的。彻底的法国资产阶级大革命造就了他的思想观念。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权或裁判私人犯罪或争治权，则一切便都完了。”〔5 〕虽然孟德斯鸠在政治立场上趋于保守，1789 年法国大革命否定了他的君主立宪方案，却采纳了卢梭的“人民”理论，建立了法兰西共和国。但是，他是被公认为“三权分立”学说的正式提出者，是系统地论述“司法独立”的第一人。他的“三权分立”理论被1787 年制定的《美利坚合众国宪法》和1791 年法国宪法所采纳。此后，司法独立的原则和制度被世界上很多国家所沿用。尽管由于历史背景和文化传统不同，分权制衡的具体形式各有千秋，例如美国有总统制、英国有内阁制、法国有总统内阁混合制，从而司法独立各有差异，但其原则精神是完全相同的。

值得注意的是，近几十年以来，司法独立的原则和制度在全世界得到了更为广泛的传播，其基本特点是它已经进入国际法领域，从而开始了一个新的发展阶段。有关司法独立的国际文件主要是：1982 年10 月22 日在印度新德里举行的国际律师协会第年会通过的《司法独立最低标准》、1983 年6 月10 日在加拿大魁北克蒙特利尔举行的司法独立第一次世界会议通过的《司法独立世界宣言》、1985 年8 月至9 月在意大利米兰举行的第七届联合预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》、1989 年5 月24 日联合国经济及社会理事会通过的《关于司法独立的基本原则：实施程序》、1994 年1 月20 日在西班牙马德里举行的国际法学家委员会通过的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》、1995 年8 月19 日在中国北京举行的第六届亚太地区首法官会议通过的《司法机关独立基本原则的声明》等。这些有关司法独立的国际文件，具有以下特点：1、这些文件概括了世界上不少学者和政治家的看法和主张，反映了很多国家的意见和政策，体现了全人类的价值追求，表达了各国人民的共同意志，因而具有很高的权威性与影响力。2、这些文件对司法独立概念的科学内涵作了深刻揭示，对司法机关与其它国家机关、执政党及新闻媒体的关系作了准确定位，对法官的资格、任免、培训、服务条件与任期、权利与义务等作了全面规定，对司法机关内部的关系作了分析。所有这些对世界各国确定与建立司法独立的原则和制度，具有重要的指导意义与参考价值。3、这些文件中的一部分对联合国成员国具有约束力。例如，《关于司法机关独立的基本原则》曾经过联合国大会1985 年第40/ 32 号决议和40/ 146 号决议认可。《关于司法机关独立的基本原则：实施程序》由联合国经济及社会理事会第1989/ 60 号决议通过。这些文件都是联合国成员国必须遵守的，并自1988 年起负有“每五年向秘书长通报一次在实施基本原则方面所取得的进展情况，包括基本原则的宣传，纳入国内立法的情况，在国内实施原则时所面临的问题和困难以及遇到的各种阻碍，同时还包括可能需要的国际社会的援助等。”我国是联合国安理会五个常任理事国之一，有责任和义务在实施这些原则与制度方面采取行动和作出表率。

二、司法独立的价值与现实意义

对于司法独立的价值与现实意义，我们不应局限于从司法制度自身去思考，而应从更广阔的视野，即从的角度去考察。司法独立的原则和制度是十分重要的内容和必不可少的组成部分。又称主义、立宪主义等。各国学者和政治家对其内涵存在种种不同见解，其定义不下几十种，在我国，同样有各种说法，如“是什么？ 就是民主的政治。”〔6 〕“所谓就是合乎宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这种规定而自由行动的这样一种政治形态。”〔7 〕“按照立宪主义的基本精神，国家的政治、经济、文化及其社会生活必须依据宪法精神来加以控制和治理，而这种控制与治理的基本要求与手段则是对国家权力的有效控制与人权保障。”〔8 〕有人主张“民主+ = 理想的政制”，〔9 〕也有人提出与宪法是一个概念。[10]笔者个人认为：“可以给下这样一个定义：是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一定义，这一概念，包含三个基本要素，即民主、法治、人权。”[11]下面我们分别就司法独立在民主、法治和人权中的地位与作用，作一概要分析。

现代民主这一概念的内涵，大致上包括一个核心和四个方面的内容。一个核心是指“人民”原则。它是现代民主的理论基础和根本原则。我国现行宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，[12]就是“人民”原则在宪法上的体现。四个方面的内容，一是指公民的民利，包括选举权、参政议政权、监督权、知情权等等。二是指政治权力的民主配置，包括执政党和在野党、合作党的关系；执政党和国家机构的关系；国家机构内部立法机关、行政机关、司法机关的关系；各国家机关内部领导者个人和领导集体的关系等等，都要按照分权与制衡的原则作出合理安排。三是民主程序，包括政治决策、立法、执法和司法等都要有民主程序。四是指民主方法，包括民主集中制、群众路线、批评自我批评、不搞一言堂、让人讲话等等。司法独立是属于政治权力民主配置这一范畴，但又同民主的其它内容密切相关。为什么在国家权力的分立与制衡中要强调司法机关的独立性呢？ 被尊称为“美国宪法之父”的约翰·汉密尔顿有一段话讲得好：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量”。[13]由于它在国家机构体系中的这种弱势地位，它的任务只是搞清案件的事实和正确适用法律，以及它的地位的这种中立性。因而司法机关对社会的危害性也最少。而司法机关又是维护社会正义的最后屏障和防线。因而保证司法的工作不受来自任何外界的干预和影响，以保障和维护法律崇高权威，是十分必要的。司法独立不仅是一个国家权力结构民主体制的重要一环，而且对保证公民政治权利的实际享有、维护民主程序的正常运行也有关键性作用。因为在民主与法治的社会里政治权利与民主程序一旦遭受侵犯和破坏，应当得到司法机关的救济。如果一个国家的行政机关和法律真正体现人民的利益和意志，同时又有一个独立公正的司法机关能够维护法律的尊严，那么“在民”原则的实现就可以得到根本的保证。世界各国的历史和实践已经证明，司法独立是现代民主制度不可或缺的重要一环。

司法独立是法治国家一个必不可少的主要标志，已得到国际上的普遍赞同和认可。虽然民主原则、平等原则、程序公正、依法行政、法律至上等都是现代法治的必备要素，但是司法独立不仅有其自身的独立价值（国家权力结构的分权与制衡） 而且还是实现上述这些原则的重要条件。例如，行政诉讼和对行政抽象行为的司法审查，对保证行政机关依法行政具有重要作用。司法机关独立行使职权，不受行政机关的抵制和干预，是保证行政诉讼和司法审查依法进行的前提条件。又如，形式平等与实体平等是相互关联的。如果适用法律不平等，必然导致公民与法人在权利与义务的享有和履行上的不平等。而对司法的不当干预，正是影响适用法律不平等的重要因素。另一方面，从司法机关内部的体制、程序、审判方法等等来看，司法独立的地位和作用是显著的。这可以从我国当前司法改革所面临的形势和任务看得很清楚。公正与效率是我国司法工作在未来一个时期里的两大主题。它们都同司法独立密切相关。从总体看，现在我们出现错案的主要原因，除了金钱案、关系案这些腐败因素之外，一是司法人员的素质不高，一是外部的非法干预，这已是不争的事实。至于地方保护主义和部门保护主义影响司法公正，更是同司法不能独立存在体制上的局限和弊端有着直接的联系。同时，这个批条子，那个打招呼，使司法人员左右为难，犹豫不决，也成了影响办案效率的一个重要原因。依据有关司法独立的国际文件的要求，国际实践经验以及我国目前的现实情况，实现司法独立，需要在法官的任免、遴选、培训以及保障其权利等方面进行改革，以保证司法官员做到德才兼备、精通业务、公正无私、廉洁自律。这也是司法工作实现客观、公正、廉洁、高效的重要条件。只有实现真正的司法独立，才能摆脱地方保护主义的束缚及其他体制方面的障碍，这方面的改革才有可能取得最大的成效。

司法独立同人权保障密切相关是近几十年以来的事情。人权保护进入国际领域始于20世纪中叶。第二次世界大战后，德意日法西斯践踏基本人权、灭绝种族的暴行，激起了世界各国人民的极大愤慨，人们普遍提出了保护人权的强烈要求，保障人权开始被确立为一项公认的国际法准则。大批国际人权文书（包括宣言与公约） 被通过，其中就包括一些有关司法独立的国际文书。从人权保障的角度来重视司法独立的原则和制度，并制定出国际标准力求在全球范围得以实现，这是以前未曾有过的。司法独立与人权保障的密切关系，包括两层含义：一、司法独立原则本身就是一项人权。《世界人权宣言》第10 条规定“人人完全平等地有权由一个独立而不偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”[14]换句话说，它的意思是：当一个人受指控时，他（或她） 享有由一个合法设立的独立的法庭进行审理的权利。二、司法独立制度是保障人权的一种重要手段，这在《关于司法机关独立的基本原则》等文件的序言中讲得很清楚：保障人权是制定这些文件以普及司法独立的原则和制度的背景和目的。这里又包括两类人权。一类是诉讼人权，如辩护权、申请回避权、公开审判权、上诉权等等。司法独立、法律平等、无罪推定等原则同这些权利的保障直接有关。

一类是各种实体法中公民可以享有的各种权利。司法独立原则通过公正的审判对它们起着间接的保障作用。保障人权是实行权力分立与制衡体制的根本目的，也是厉行法治的根本目的。

三、中国司法独立观念的反思

1949 年中华人民共和国成立以来，我们在司法独立的原则和制度问题上，曾走过一条曲折的道路。1978 年党的十一届三中全会到现在，随着民主与法制建设进入一个新的历史时期，司法独立在原则的实施与制度的建设方面已经取得一定的进步。但是，从建设社会主义法治国家的目标来看，这一原则和制度还存在不少问题和差距。究其原因，除了政治体制的改革需要有一个发展过程外，某些理论观念相对陈旧与落后，是其中的一个重要因素。这是需要我们运用邓小平的理论加以反思的。

新中国成立后我国的第一部宪法即1954 年宪法第78 条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这一规定清楚地、准确地表述了人民法院实行司法独立的原则，即人民法院审判案件是独立的，它只服从法律，不受任何干涉。但是这一原则后来在很长一个时期里遭到了批判和否定。一次是1957 年的反“”斗争。当时“， 法律面前人人平等”“， 被告人有权获得辩护”、“司法独立”等法制原则和“法律可以继承”等理论主张，都被批判为“宣扬资产阶级法律观点”，独立审判被说成是“反对党的领导”、是“以法抗党”。不少法官和理论工作者还因此被划为“”。在这种背景下，始于50 年代初“镇压运动”中的“党委审批案件制度”得以进一步强化；公检法相互制约的制度也被“一长代三长”、“一员顶三员”所代替。[15]这些都侵犯了宪法赋予人民法院的审判权。到60 年代初这些左的错误才开始得到纠正。1962 年5 月，当时任中共中央副主席、国家主席的刘少奇在一次重要讲话中指出：“有的党政负责人随便批准捕人，根本不要公安局、检察院这一套。甚至有的公社、工厂、工地也随便捕人。”他说，“这种破坏法制的行为，必须坚决制止。”[16]针对当时有些地方的党组织和行政机关非法干涉法院独立办案的情况，他还明确指出：“法院独立审判是对的，是宪法规定了的，党委和政府不应该干涉他们判案子。”还说：“不要提政法机关绝对服从各级党委领导。它违法，就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致，服从哪一个？ 在这种情况下，应该服从法律，服从中央的政策。”[17]后来，最高人民法院在这一思想指导下制定了《关于人民法院工作若干问题的规定》，情况有很大好转。

但是好景不长，1966 年开始“”并持续十年之久。司法独立第二次遭受批判和否定。第四届全国人民代表大会第一次会议通过的1975 年宪法，取消了“人民法院独立审判，只服从法律”、“公民在法律面前人人平等”、“被告人有权获得辩护”等法制原则，并撤销了检察机关，把所谓“群众”也写进了法院的审判程序。其结果是公民的权利遭到肆意践踏，冤狱遍于国中。1976 年10 月“”被粉碎后，这一法制原则才再一次得到确立。1978 年12 月召开的党的十一届三中全会，标志着我国的民主法制建设进入一个新的春天。全会的公报指出：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相，要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越于法律之上的特权。”[18]1979 年7 月，五届人大第二次会议通过刑法、刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等七个法律。其中修正的人民法院组织法，恢复了“人民法院独立进行审判，只服从法律”这一原则。1979 年9 月，中共中央“关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示”（即著名的“六十四号文件”） .该文件指出，这些法律“能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志”。但是，在我们党内，由于建国以来对建立和健全社会主义法制长期没有重视，否定法律，轻视法制，以党代政，以言代法，有法不依的做法，在很多同志身上已经成为习惯；认为法律可有可无，法律束手束脚，政策就是法律，有了政策可以不要法律等思想，在党员干部中相当流行。因此，该文件提出：“加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。”同时，这一文件还作了一个重要的决定，即“取消各级党委审批案件的制度”。[19]182 年9 月，党的十二大召开，在这次大会上通过的新明确提出：“党必须在宪法和法律的范围内活动”。党的十二大报告针对这个规定指出：“这是一项极其重要的原则。从中央到基层，一切党组织和党员的活动都不能同国家的宪法和法律相抵触。”[20]1986 年6 月，邓小平同志在中央政治局常委会上也指出：“属于法律范围的问题要用法制来解决，由党直接管不合适。”“党干预太多不利于在全体人民中树立法制观念”。[21]他还说：“不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦查，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施。”[22 ]1992 年10月，同志在党的十四大报告中又重申：“要严格执行宪法和法律，加强执法监督，坚决纠正以言代法、以罚代刑等现象，保障人民法院和检察机关依法独立进行审判和检察。”[23]所有这些文件和讲话，对纠正和克服“反右斗争”，特别是“”中在司法独立上的错误观点和立场，对恢复与坚持司法独立的原则和制度，起了重大作用。

1982 年制定的现行宪法是一部好宪法。它为我国新的历史时期民主、法治建设和人权保障奠定了基础，其中包括在宪法中重新确立了司法独立原则。但是这部宪法对司法独立原则的表述是否准确、全面，是可以研究和讨论的。这部宪法规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院独立行使检察权“， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”“干涉”是个贬义词。我国的司法机关要接受党的领导，接受人大的监督，这些原则在宪法中已经有十分明确和具体的规定。然而“， 干涉”和“领导”、“监督”不是同一个概念。各级党组织及其领导人、各级人大及其领导人，也不能随意对司法机关独立行使审判权和检察权加以干涉。但事实上，这种干涉是客观存在的。因此，1982 年宪法规定，这种独立审判权和检察权，只是不受“行政机关”的干涉是不严谨的。在这部宪法制定过程中，就有一些学者对此提出过意见，并建议还是用1954 年宪法关于“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定为好。可是，这一建议未被采纳，从而为后来党中央关[24]于“取消党委审批案件的制度”的指示不能得到落实，地方党组织和领导人干涉司法机关对具体案件的审理时有所见；人大监督与司法独立的关系不能得到正确理解和处理，地方人大及领导人干涉司法机关对具体案件的审理常有出现，留下了宪法原则依据的缺失。

以上问题的出现，同人们包括有些领导同志对“司法独立”原则存在不同理解与认识有关。例如，1981 年第一次全国政法工作会议上，一位领导同志就曾提出要批判“司法独立”、“无罪推定”、“有利被告”、“自由心证”这四个原则和制度。这位领导同志的看法是：“司法独立，还要不要党的领导？ 这是一个老问题。有人提出，法院独立审判，只服从法律，任何机关、团体、个人不得干涉和施加影响。这样讲，还要不要受党的领导？ 还要不要对人民代表大会及其常委会负责？ 公检法互相制约，也是一种干涉，不允许吗？ 工青妇对审判发表一点意见，也是影响，这都不行？ 甚至审判是个人都要独立，不受审判委员会、院长、庭长的领导，只能他一个人说了算。那怎么行呢？”[25]其实“， 司法独立”不能提，只是这位领导的个人意见，同时他个人的看法也不是一贯的主张。例如同志任宪法修改委员会主席代表中共中央在该委员会第一次会议上讲话时，就曾提出，坚持司法独立是这次宪法修改的一项指导原则。又如，撰写代表党中央意见的《社会主义民主和法制的里程碑———评审判、反革命集团》的《人民日报》特约评论员文章，[26]就是这位领导同志提出的建议并审阅定稿。这篇文献总结的这次世纪审判贯彻了五项法制原则，其中一项就是“司法独立”。可见认为，“司法独立”的提法不能用，并不是中央领导集体的意见。当然，问题的关键不是提法和用词问题，而是涉及到法的基本理念，是对“司法独立”这一法治原则的科学内涵的理解与把握。认为执政党的各级党组织和领导人员可以“干涉”司法机关独立办案，这是无论如何也说不通的。它既同邓小平的理论主张不符合，也和世界各国通常的理念与制度相背离，还同《关于司法机关独立的基本原则》这一国际人权文件的精神与规定相抵触。该文件的第2 条规定：“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”[27]

党对司法工作的领导主要是路线、方针、政策的领导，是监督司法机关严格依法行使职权和依法办案。在一定意义上，法律集中体现了执政党的方针、政策。司法机关内部也有党的组织在起领导和监督作用。因此，司法机关严格依法办案，就是体现了党的领导作用。司法独立是一项宪法原则，司法机关的权力是宪法赋予的。而象党委审批案件一类制度[28]是违反宪法的。如果司法机关之上或之外还可以有某个组织或个人对具体案件的定罪量刑作最后裁决，这就剥夺了我国宪法赋予司法机关独立办案的权力。我一贯主张在我国建立违宪审查制度。[29]如果这一制度建立起来，而某一案件是司法机关之上或之外的某一机关或个人所最后定夺，那么当事人就可以提起宪法诉讼，违宪审查机构就必须受理，而违宪审查机构也很难作出这不是违宪的裁决。这也不失为是保障司法独立的一种有效办法。

注释：

[1]参见西方法律思想史编写组：《西方法律思想资料选编》，北京大学出版社1983 年版，第56 页以下。

[2]参见张金鉴：《西洋政治思想史》，台北三民书商印行1976 年版，第92 页。

[3]洛克：《政府论》下篇，第88 页。

[4]参见前引[1]，西方法律思想史编写组书，第205 页。

[5]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1961 年版，第154 页以下。

[6]：《新民主主义》，《选集》第2 卷，人民出版社1952 年版，第726 页。

[7]张友渔：《论丛》上册，群众出版社1986 年版，第97 页以下。

[8]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996 年版，第7 页。

[9]参见张文显、信春鹰：《民主+=理想的政制——比较国际讨论会热点述评》，《比较法研究》1990 年第1期。

[10]参见陈云生：《民主新潮》，人民出版社1988 年版，第1 页。

[11]李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998 年版，第2 页。

[12]《中华人民共和国宪法》（1982） 第2 条。

[13]《联邦党人文集》，商务印书馆1982 年版，第392 页。

[14]《公民权利和政治权利国际公约》第14 条《， 关于司法机关独立的基本原则》序言第二段和《司法机关独立基本原则的声明（即“北京声明”） 第2 条都对此作了相同内容的规定。

[15]“公检法三机关相互制约”指公安机关、检察院、法院在办理刑事案件中“分工负责、互相配合、互相制约”的制度。“一长代三长”、“一员顶三员”指公安局长、检察长、法院院长实行“分片包干”，一个地区的案件，由其中一长负责主持办理，他可以代行其他两长的职权。侦查员、检察员、审判员也可以互相代行职权。参见张、蒋惠岭：《法院独立审判问题研究》，人民法院出版社1998 年版，第145 页。

[16]《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985 年版，第450 页。

[17]同上书，第462 页。

[18]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，载《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982 年版，第12 页。

[19]见前引[15]，张等书，第133 页以下。

[20]《十二大以来重要文献选编》上卷，人民出版社1986 年版，第68 页。

[21]《邓小平文选》第3 卷，人民出版社1993 年版，第163 页。

[22 ]《邓小平文选》第2 卷，人民出版社1993 年版，第292 页。

[23]《中国共产党第十四次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1992 年版，第34 页。

[24]例如，当时宪法起草委员会秘书处负责人胡乔木同志曾要求中国社会科学院法学研究所对1982 年宪法草案提修改意见。该所孙亚明、王家福、李步云、刘海年、张仲林等五位同志提出过这一建议。

[25]《彭真文选》，人民出版社1991 年版，第416 页。

[26]《人民日报》1980 年11 月22 日；前引[11]，李步云书，第615 页。

司法原则论文篇（9）

依法治国，建设社会主义法治国家，作为中国人民的一项治国方略和奋斗目标，已被庄严地载入我国宪法。司法独立是现代法治国家的主要标志，是现代宪政的重要内容，是我国现行宪法的一项基本原则和制度。1997 年党的十五大报告又进一步强调，要“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”现在，我国的司法改革正在广泛的范围内深入展开。保证司法独立是司法改革的一项极为重要的任务。本文拟着重从司法独立的理论层面谈一些个人的看法，以就教于学术界和实务界同仁。

一、司法独立的产生与历史发展

研究问题的科学方法之一，是对某一理论、原则或制度进行历史的考察，看它在历史上是怎样产生的，它经历过什么样的发展阶段，这样才能更好地把握该事物的性质、价值和未来的发展方向。

司法独立作为国家机构的一项重要原则和制度，是近代民主革命的产物。它是建立在“主权在民”和分权理论的基础上的。在古代，无论是西方还是中国，国家的立法、行政和司法等各项权力，都是高度集中于君主和地方长官一人之手。这是奴隶制和封建制的专制主义政治的重要特征。其理论基础是“主权在君”。既然“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”、“朕即国家”，为了实现君主一人的统治，国家权力的高度集中就成为很自然的事情。随着封建主 义生产关系的没落和资本主义生产关系和市场经济的兴起，“主权在民”理论应运而生。但是人民很难直接管理国家，而只能通过选举产生政府，由政府代表人民管理国家。为了防止被选举产生的政府权力腐败与异化，启蒙思想家们建议未来的政府应当实行权力分立与权力制衡，这就是司法独立产生的社会条件和历史背景。这里，笔者需要顺便指出的是，人们通常认为，司法独立的理论基础是“权力分立”理论，这无疑是正确的，但还不够全面。“权力不受制约必然腐败”的原理，具有超时空的性质，因此古代就有了朦胧的权力分立与制衡的思想。西方古代权力分立理论的出现和中国古代“三省”制度和“监察”制度的设置就是例证。但那时候不可能产生司法独立的理论、原则和制度，这是“主权在君”观念和专制主义政治制度所决定。肯定这一点，对深刻理解“司法独立”的价值是十分必要的。

通常认为，西方古代的分权思想起源于古希腊思想家亚里斯多德。他认为，“一切政体都有三个要素，作为构成的基础。”这三个要素是：议事机能、行政机能和审判机能。倘使三个要素都有很好的组织，整个政府将是一个健全的机构。[1]比亚氏晚两个世纪的古罗马史学家波里比亚斯继承与发展了他的这一思想。在《罗马史》这一著作中，波里比亚斯提出，罗马的政权分为三部分：第一是执政官，代表君主势力；第二是元老院，代表贵族势力；第三是平民会议，代表人民的势力。任何一部分过重，都会影响政体的平衡。执政官需要元老院通过法律，才能获得经费；执政官签订条约与媾和，也要经平民会议通过；元老院有关死刑的判决需经平民会议批准；而平民会议通过建筑执照和雇用税吏等法案又必须经元老院同意。只有三者相互制衡，才能避免政制衰败。〔2 〕古代西方的分权思想比中国发达，是由古希腊存在城邦国家等具体历史条件所决定。

近代西方的分权理论是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠等思想家奠定的。洛克的一生是在英国革命时期度过的，其思想深受这一革命的影响。他认为，每个国家都有三种权力，即立法权、行政权、对外权。每一种权力都要由一个特定的机关来掌握，而不能集中在君主或政府手里。如果一个机关同时享有立法权和执行权，就会促使他们去获取权力并滥用权力，在制定法律时只顾自己的利益，而在执行法律时免受法律的约束。他认为，在国家权力体系中，立法权最高，行政权和财政权应处于次要的和服从的地位。其目的是提高议会的地位以抑制王权。

但他也强调，立法权也要受限制：它应以正式公布的法律来治理国家“， 国家的法律应该是不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁”； 〔3 〕这些法律应以为人民谋福利作为最终目的，未经人民或其代表同意，不得对其财产课税；立法机关制定法律的权力不能转让。〔4 〕他认为，以上三权应当分立并相互制约。依照现代的观念和制度来说，洛克实际上是主张两权分立。他没有提出“司法独立”，同英国革命具有妥协性有关。当时贵族院居于最高法院的地位，司法权由英王掌握。在近代，完整的“三权分立”理论是孟德斯鸠提出的。彻底的法国资产阶级大革命造就了他的思想观念。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权或裁判私人犯罪或争治权，则一切便都完了。”〔5 〕虽然孟德斯鸠在政治立场上趋于保守，1789 年法国大革命否定了他的君主立宪方案，却采纳了卢梭的“人民主权”理论，建立了法兰西共和国。但是，他是被公认为“三权分立”学说的正式提出者，是系统地论述“司法独立”的第一人。他的“三权分立”理论被1787 年制定的《美利坚合众国宪法》和1791 年法国宪法所采纳。此后，司法独立的原则和制度被世界上很多国家所沿用。尽管由于历史背景和文化传统不同，分权制衡的具体形式各有千秋，例如美国有总统制、英国有内阁制、法国有总统内阁混合制，从而司法独立各有差异，但其原则精神是完全相同的。

值得注意的是，近几十年以来，司法独立的原则和制度在全世界得到了更为广泛的传播，其基本特点是它已经进入国际法领域，从而开始了一个新的发展阶段。有关司法独立的国际文件主要是：1982 年10 月22 日在印度新德里举行的国际律师协会第年会通过的《司法独立最低标准》、1983 年6 月10 日在加拿大魁北克蒙特利尔举行的司法独立第一次世界会议通过的《司法独立世界宣言》、1985 年8 月至9 月在意大利米兰举行的第七届联合预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于司法机关独立的基本原则》、1989 年5 月24 日联合国经济及社会理事会通过的《关于司法独立的基本原则：实施程序》、1994 年1 月20 日在西班牙马德里举行的国际法学家委员会通过的《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》、1995 年8 月19 日在中国北京举行的第六届亚太地区首席大法官会议通过的《司法机关独立基本原则的声明》等。这些有关司法独立的国际文件，具有以下特点：1、这些文件概括了世界上不少学者和政治家的看法和主张，反映了很多国家的意见和政策，体现了全人类的价值追求，表达了各国人民的共同意志，因而具有很高的权威性与影响力。2、这些文件对司法独立概念的科学内涵作了深刻揭示，对司法机关与其它国家机关、执政党及新闻媒体的关系作了准确定位，对法官的资格、任免、培训、服务条件与任期、权利与义务等作了全面规定，对司法机关内部的关系作了分析。所有这些对世界各国确定与建立司法独立的原则和制度，具有重要的指导意义与参考价值。3、这些文件中的一部分对联合国成员国具有约束力。例如，《关于司法机关独立的基本原则》曾经过联合国大会1985 年第40/ 32 号决议和40/ 146 号决议认可。《关于司法机关独立的基本原则：实施程序》由联合国经济及社会理事会第1989/ 60 号决议通过。这些文件都是联合国成员国必须遵守的，并自1988 年起负有“每五年向秘书长通报一次在实施基本原则方面所取得的进展情况，包括基本原则的宣传，纳入国内立法的情况，在国内实施原则时所面临的问题和困难以及遇到的各种阻碍，同时还包括可能需要的国际社会的援助等。”我国是联合国安理会五个常任理事国之一，有责任和义务在实施这些原则与制度方面采取行动和作出表率。

二、司法独立的价值与现实意义

对于司法独立的价值与现实意义，我们不应局限于从司法制度自身去思考，而应从更广阔的视野，即从宪政的角度去考察。司法独立的原则和制度是宪政十分重要的内容和必不可少的组成部分。宪政又称宪政主义、立宪主义等。各国学者和政治家对其内涵存在种种不同见解，其定义不下几十种，在我国，同样有各种说法，如“宪政是什么？ 就是民主的政治。”〔6 〕“所谓宪政就是合乎宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这种规定而自由行动的这样一种政治形态。”〔7 〕“按照立宪主义的基本精神，国家的政治、经济、文化及其社会生活必须依据宪法精神来加以控制和治理，而这种控制与治理的基本要求与手段则是对国家权力的有效控制与人权保障。”〔8 〕有人主张“民主+ 宪政= 理想的政制”，〔9 〕也有人提出宪政与宪法是一个概念。[10]笔者个人认为：“可以给宪政下这样一个定义：宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一定义，宪政这一概念，包含三个基本要素，即民主、法治、人权。”[11]下面我们分别就司法独立在民主、法治和人权中的地位与作用，作一概要分析。

现代民主这一概念的内涵，大致上包括一个核心和四个方面的内容。一个核心是指“人民主权”原则。它是现代民主的理论基础和根本原则。我国现行宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，[12]就是“人民主权”原则在宪法上的体现。四个方面的内容，一是指公民的民主权利，包括选举权、参政议政权、监督权、知情权等等。二是指政治权力的民主配置，包括执政党和在野党、合作党的关系；执政党和国家机构的关系；国家机构内部立法机关、行政机关、司法机关的关系；各国家机关内部领导者个人和领导集体的关系等等，都要按照分权与制衡的原则作出合理安排。三是民主程序，包括政治决策、立法、执法和司法等都要有民主程序。四是指民主方法，包括民主集中制、群众路线、批评自我批评、不搞一言堂、让人讲话等等。司法独立是属于政治权力民主配置这一范畴，但又同民主的其它内容密切相关。为什么在国家权力的分立与制衡中要强调司法机关的独立性呢？ 被尊称为“美国宪法之父”的约翰·汉密尔顿有一段话讲得好：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量”。[13]由于它在国家机构体系中的这种弱势地位，它的任务只是搞清案件的事实和正确适用法律，以及它的地位的这种中立性。因而司法机关对社会的危害性也最少。而司法机关又是维护社会正义的最后屏障和防线。因而保证司法的工作不受来自任何外界的干预和影响，以保障和维护法律崇高权威，是十分必要的。司法独立不仅是一个国家权力结构民主体制的重要一环，而且对保证公民政治权利的实际享有、维护民主程序的正常运行也有关键性作用。因为在民主与法治的社会里政治权利与民主程序一旦遭受侵犯和破坏，应当得到司法机关的救济。如果一个国家的行政机关和法律真正体现人民的利益和意志，同时又有一个独立公正的司法机关能够维护法律的尊严，那么“主权在民”原则的实现就可以得到根本的保证。世界各国的历史和实践已经证明，司法独立是现代民主制度不可或缺的重要一环。

司法独立是法治国家一个必不可少的主要标志，已得到国际上的普遍赞同和认可。虽然民主原则、平等原则、程序公正、依法行政、法律至上等都是现代法治的必备要素，但是司法独立不仅有其自身的独立价值（国家权力结构的分权与制衡） 而且还是实现上述这些原则的重要条件。例如，行政诉讼和对行政抽象行为的司法审查，对保证行政机关依法行政具有重要作用。司法机关独立行使职权，不受行政机关的抵制和干预，是保证行政诉讼和司法审查依法进行的前提条件。又如，形式平等与实体平等是相互关联的。如果适用法律不平等，必然导致公民与法人在权利与义务的享有和履行上的不平等。而对司法的不当干预，正是影响适用法律不平等的重要因素。另一方面，从司法机关内部的体制、程序、审判方法等等来看，司法独立的地位和作用是显著的。这可以从我国当前司法改革所面临的形势和任务看得很清楚。公正与效率是我国司法工作在未来一个时期里的两大主题。它们都同司法独立密切相关。从总体看，现在我们出现错案的主要原因，除了金钱案、关系案这些腐败因素之外，一是司法人员的素质不高，一是外部的非法干预，这已是不争的事实。至于地方保护主义和部门保护主义影响司法公正，更是同司法不能独立存在体制上的局限和弊端有着直接的联系。同时，这个批条子，那个打招呼，使司法人员左右为难，犹豫不决，也成了影响办案效率的一个重要原因。依据有关司法独立的国际文件的要求，国际实践经验以及我国目前的现实情况，实现司法独立，需要在法官的任免、遴选、培训以及保障其权利等方面进行改革，以保证司法官员做到德才兼备、精通业务、公正无私、廉洁自律。这也是司法工作实现客观、公正、廉洁、高效的重要条件。只有实现真正的司法独立，才能摆脱地方保护主义的束缚及其他体制方面的障碍，这方面的改革才有可能取得最大的成效。

司法独立同人权保障密切相关是近几十年以来的事情。人权保护进入国际领域始于20世纪中叶。第二次世界大战后，德意日法西斯践踏基本人权、灭绝种族的暴行，激起了世界各国人民的极大愤慨，人们普遍提出了保护人权的强烈要求，保障人权开始被确立为一项公认的国际法准则。大批国际人权文书（包括宣言与公约） 被通过，其中就包括一些有关司法独立的国际文书。从人权保障的角度来重视司法独立的原则和制度，并制定出国际标准力求在全球范围得以实现，这是以前未曾有过的。司法独立与人权保障的密切关系，包括两层含义：一、司法独立原则本身就是一项人权。《世界人权宣言》第10 条规定“人人完全平等地有权由一个独立而不偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”[14]换句话说，它的意思是：当一个人受指控时，他（或她） 享有由一个合法设立的独立的法庭进行审理的权利。二、司法独立制度是保障人权的一种重要手段，这在《关于司法机关独立的基本原则》等文件的序言中讲得很清楚：保障人权是制定这些文件以普及司法独立的原则和制度的背景和目的。这里又包括两类人权。一类是诉讼人权，如辩护权、申请回避权、公开审判权、上诉权等等。司法独立、法律平等、无罪推定等原则同这些权利的保障直接有关。

一类是各种实体法中公民可以享有的各种权利。司法独立原则通过公正的审判对它们起着间接的保障作用。保障人权是实行权力分立与制衡体制的根本目的，也是厉行法治的根本目的。

三、中国司法独立观念的反思

1949 年中华人民共和国成立以来，我们在司法独立的原则和制度问题上，曾走过一条曲折的道路。1978 年党的十一届三中全会到现在，随着民主与法制建设进入一个新的历史时期，司法独立在原则的实施与制度的建设方面已经取得一定的进步。但是，从建设社会主义法治国家的目标来看，这一原则和制度还存在不少问题和差距。究其原因，除了政治体制的改革需要有一个发展过程外，某些理论观念相对陈旧与落后，是其中的一个重要因素。这是需要我们运用邓小平的理论加以反思的。

新中国成立后我国的第一部宪法即1954 年宪法第78 条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这一规定清楚地、准确地表述了人民法院实行司法独立的原则，即人民法院审判案件是独立的，它只服从法律，不受任何干涉。但是这一原则后来在很长一个时期里遭到了批判和否定。一次是1957 年的反“右派”斗争。当时“， 法律面前人人平等”“， 被告人有权获得辩护”、“司法独立”等法制原则和“法律可以继承”等理论主张，都被批判为“宣扬资产阶级法律观点”，独立审判被说成是“反对党的领导”、是“以法抗党”。不少法官和理论工作者还因此被划为“右派”。在这种背景下，始于50 年代初“镇压运动”中的“党委审批案件制度”得以进一步强化；公检法相互制约的制度也被“一长代三长”、“一员顶三员”所代替。[15]这些都侵犯了宪法赋予人民法院的审判权。到60 年代初这些左的错误才开始得到纠正。1962 年5 月，当时任中共中央副主席、国家主席的刘少奇在一次重要讲话中指出：“有的党政负责人随便批准捕人，根本不要公安局、检察院这一套。甚至有的公社、工厂、工地也随便捕人。”他说，“这种破坏法制的行为，必须坚决制止。”[16]针对当时有些地方的党组织和行政机关非法干涉法院独立办案的情况，他还明确指出：“法院独立审判是对的，是宪法规定了的，党委和政府不应该干涉他们判案子。”还说：“不要提政法机关绝对服从各级党委领导。它违法，就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致，服从哪一个？ 在这种情况下，应该服从法律，服从中央的政策。”[17]后来，最高人民法院在这一思想指导下制定了《关于人民法院工作若干问题的规定》，情况有很大好转。

但是好景不长，1966 年开始“文化大革命”并持续十年之久。司法独立第二次遭受批判和否定。第四届全国人民代表大会第一次会议通过的1975 年宪法，取消了“人民法院独立审判，只服从法律”、“公民在法律面前人人平等”、“被告人有权获得辩护”等法制原则，并撤销了检察机关，把所谓“群众专政”也写进了法院的审判程序。其结果是公民的权利遭到肆意践踏，冤狱遍于国中。1976 年10 月“四人帮”被粉碎后，这一法制原则才再一次得到确立。1978 年12 月召开的党的十一届三中全会，标志着我国的民主法制建设进入一个新的春天。全会的公报指出：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相，要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越于法律之上的特权。”[18]1979 年7 月，五届人大第二次会议通过刑法、刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等七个法律。其中修正的人民法院组织法，恢复了“人民法院独立进行审判，只服从法律”这一原则。1979 年9 月，中共中央“关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示”（即著名的“六十四号文件”） .该文件指出，这些法律“能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志”。但是，在我们党内，由于建国以来对建立和健全社会主义法制长期没有重视，否定法律，轻视法制，以党代政，以言代法，有法不依的做法，在很多同志身上已经成为习惯；认为法律可有可无，法律束手束脚，政策就是法律，有了政策可以不要法律等思想，在党员干部中相当流行。因此，该文件提出：“加强党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。”同时，这一文件还作了一个重要的决定，即“取消各级党委审批案件的制度”。[19]182 年9 月，党的十二大召开，在这次大会上通过的新党章明确提出：“党必须在宪法和法律的范围内活动”。党的十二大报告针对这个规定指出：“这是一项极其重要的原则。从中央到基层，一切党组织和党员的活动都不能同国家的宪法和法律相抵触。”[20]1986 年6 月，邓小平同志在中央政治局常委会上也指出：“属于法律范围的问题要用法制来解决，由党直接管不合适。”“党干预太多不利于在全体人民中树立法制观念”。[21]他还说：“不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦查，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施。”[22 ]1992 年10月，江泽民同志在党的十四大报告中又重申：“要严格执行宪法和法律，加强执法监督，坚决纠正以言代法、以罚代刑等现象，保障人民法院和检察机关依法独立进行审判和检察。”[23]所有这些文件和讲话，对纠正和克服“反右斗争”，特别是“文革”中在司法独立上的错误观点和立场，对恢复与坚持司法独立的原则和制度，起了重大作用。

1982 年制定的现行宪法是一部好宪法。它为我国新的历史时期民主、法治建设和人权保障奠定了基础，其中包括在宪法中重新确立了司法独立原则。但是这部宪法对司法独立原则的表述是否准确、全面，是可以研究和讨论的。这部宪法规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院独立行使检察权“， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”“干涉”是个贬义词。我国的司法机关要接受党的领导，接受人大的监督，这些原则在宪法中已经有十分明确和具体的规定。然而“， 干涉”和“领导”、“监督”不是同一个概念。各级党组织及其领导人、各级人大及其领导人，也不能随意对司法机关独立行使审判权和检察权加以干涉。但事实上，这种干涉是客观存在的。因此，1982 年宪法规定，这种独立审判权和检察权，只是不受“行政机关”的干涉是不严谨的。在这部宪法制定过程中，就有一些学者对此提出过意见，并建议还是用1954 年宪法关于“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定为好。可是，这一建议未被采纳，从而为后来党中央关[24]于“取消党委审批案件的制度”的指示不能得到落实，地方党组织和领导人干涉司法机关对具体案件的审理时有所见；人大监督与司法独立的关系不能得到正确理解和处理，地方人大及领导人干涉司法机关对具体案件的审理常有出现，留下了宪法原则依据的缺失。

以上问题的出现，同人们包括有些领导同志对“司法独立”原则存在不同理解与认识有关。例如，1981 年第一次全国政法工作会议上，一位领导同志就曾提出要批判“司法独立”、“无罪推定”、“有利被告”、“自由心证”这四个原则和制度。这位领导同志的看法是：“司法独立，还要不要党的领导？ 这是一个老问题。有人提出，法院独立审判，只服从法律，任何机关、团体、个人不得干涉和施加影响。这样讲，还要不要受党的领导？ 还要不要对人民代表大会及其常委会负责？ 公检法互相制约，也是一种干涉，不允许吗？ 工青妇对审判发表一点意见，也是影响，这都不行？ 甚至审判是个人都要独立，不受审判委员会、院长、庭长的领导，只能他一个人说了算。那怎么行呢？”[25]其实“， 司法独立”不能提，只是这位领导的个人意见，同时他个人的看法也不是一贯的主张。例如叶剑英同志任宪法修改委员会主席代表中共中央在该委员会第一次会议上讲话时，就曾提出，坚持司法独立是这次宪法修改的一项指导原则。又如，撰写代表党中央意见的《社会主义民主和法制的里程碑———评审判林彪、江青反革命集团》的《人民日报》特约评论员文章，[26]就是这位领导同志提出的建议并审阅定稿。这篇文献总结的这次世纪审判贯彻了五项法制原则，其中一项就是“司法独立”。可见认为，“司法独立”的提法不能用，并不是中央领导集体的意见。当然，问题的关键不是提法和用词问题，而是涉及到法的基本理念，是对“司法独立”这一法治原则的科学内涵的理解与把握。认为执政党的各级党组织和领导人员可以“干涉”司法机关独立办案，这是无论如何也说不通的。它既同邓小平的理论主张不符合，也和世界各国通常的理念与制度相背离，还同《关于司法机关独立的基本原则》这一国际人权文件的精神与规定相抵触。该文件的第2 条规定：“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”[27]

党对司法工作的领导主要是路线、方针、政策的领导，是监督司法机关严格依法行使职权和依法办案。在一定意义上，法律集中体现了执政党的方针、政策。司法机关内部也有党的组织在起领导和监督作用。因此，司法机关严格依法办案，就是体现了党的领导作用。司法独立是一项宪法原则，司法机关的权力是宪法赋予的。而象党委审批案件一类制度[28]是违反宪法的。如果司法机关之上或之外还可以有某个组织或个人对具体案件的定罪量刑作最后裁决，这就剥夺了我国宪法赋予司法机关独立办案的权力。我一贯主张在我国建立违宪审查制度。[29]如果这一制度建立起来，而某一案件是司法机关之上或之外的某一机关或个人所最后定夺，那么当事人就可以提起宪法诉讼，违宪审查机构就必须受理，而违宪审查机构也很难作出这不是违宪的裁决。这也不失为是保障司法独立的一种有效办法。

注释：

[1]参见西方法律思想史编写组：《西方法律思想资料选编》，北京大学出版社1983 年版，第56 页以下。

[2]参见张金鉴：《西洋政治思想史》，台北三民书商印行1976 年版，第92 页。

[3]洛克：《政府论》下篇，第88 页。

[4]参见前引[1]，西方法律思想史编写组书，第205 页。

[5]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1961 年版，第154 页以下。

[6]毛泽东：《新民主主义宪政》，《毛泽东选集》第2 卷，人民出版社1952 年版，第726 页。

[7]张友渔：《宪政论丛》上册，群众出版社1986 年版，第97 页以下。

[8]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996 年版，第7 页。

[9]参见张文显、信春鹰：《民主+宪政=理想的政制——比较宪政国际讨论会热点述评》，《比较法研究》1990 年第1期。

[10]参见陈云生：《民主宪政新潮》，人民出版社1988 年版，第1 页。

[11]李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998 年版，第2 页。

[12]《中华人民共和国宪法》（1982） 第2 条。

[13]《联邦党人文集》，商务印书馆1982 年版，第392 页。

[14]《公民权利和政治权利国际公约》第14 条《， 关于司法机关独立的基本原则》序言第二段和《司法机关独立基本原则的声明（即“北京声明”） 第2 条都对此作了相同内容的规定。

[15]“公检法三机关相互制约”指公安机关、检察院、法院在办理刑事案件中“分工负责、互相配合、互相制约”的制度。“一长代三长”、“一员顶三员”指公安局长、检察长、法院院长实行“分片包干”，一个地区的案件，由其中一长负责主持办理，他可以代行其他两长的职权。侦查员、检察员、审判员也可以互相代行职权。参见张、蒋惠岭：《法院独立审判问题研究》，人民法院出版社1998 年版，第145 页。

[16]《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985 年版，第450 页。

[17]同上书，第462 页。

[18]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，载《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982 年版，第12 页。

[19]见前引[15]，张等书，第133 页以下。

[20]《十二大以来重要文献选编》上卷，人民出版社1986 年版，第68 页。

[21]《邓小平文选》第3 卷，人民出版社1993 年版，第163 页。

[22 ]《邓小平文选》第2 卷，人民出版社1993 年版，第292 页。

[23]《中国共产党第十四次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1992 年版，第34 页。

[24]例如，当时宪法起草委员会秘书处负责人胡乔木同志曾要求中国社会科学院法学研究所对1982 年宪法草案提修改意见。该所孙亚明、王家福、李步云、刘海年、张仲林等五位同志提出过这一建议。

[25]《彭真文选》，人民出版社1991 年版，第416 页。

[26]《人民日报》1980 年11 月22 日；前引[11]，李步云书，第615 页。

[27]中国社会科学院法学研究所编：《国际人权文件与国际人权机构》，社会科学文献出版1993 年版，第300 页。

司法原则论文篇（10）

【案例】美籍华人甲，以其出资在美国设立的公司A为股东，在大陆出资设立了B公司，聘请职业经理人乙担任总经理经营管理公司。若干年合作后，乙取得了甲的充分信任。甲由于经常不在大陆，出于公司经营上的方便，将个人私章、A公司授权文件等交给了乙。此时，乙获悉B公司名下一块土地，将因城市拆迁而巨额升值。巧合的是，因市场剧变，B公司主业经营利润微薄，乙了解甲已经有意并准备结束B公司主业之经营。于是乙在英属维京群岛，以其关联人名义注册离岸公司C，利用自己掌管甲个人私章、A公司授权文件的便利，先斩后奏，将A公司持有的B公司股权，不考虑土地升值因素，低价转让并过户给C公司，C公司迅速将土地转让给第三方获取巨额利润。同时乙隐瞒B公司名下土地巨额升值之事实，向甲汇报并企图诱导甲接受股权转让价款，在此过程中甲有所察觉，之后案发。后检察机关以乙涉嫌职务侵占罪提起公诉。 

对此指控，乙的辩护人就侵占对象，提出以下辩护意见：根据《刑法》第271条之规定，职务侵占罪对象是“本单位财物”。首先，从“财物”的字面理解看，通常不包括股权等财产性利益。在可能入罪时，对法条解释宜采限制解释而非扩张解释，因此，严格按照罪刑法定原则，不能将股权作为职务侵占罪对象。其次，如果将股权视为广义上的“财物”，乙侵占的是“本单位”（B公司）股东（A公司）的财物，而非本单位财物。也就是说，股东的股权是股东的私有财产，而非单位财物。综上，即使存在乙侵占其他股东股权的行为，具有一定社会危害性，但并不能认定为职务侵占罪，应通过民事诉讼解决。 

这一案例中的控辩之争，表面上是对如何解释《刑法》第271条中“将本单位财物非法占为己有”产生的争议，从深层次讲，它也可以说反映了刑法解释中的以下几种论争： 

一、形式主义和实质主义罪刑法定之争 

从古希腊“无法无罪，无法无刑”的法律格言开始，到1215年《英国大宪章》、意大利著名刑法学家贝卡里亚的“只有法律才能为犯罪规定刑罚”、近代刑法学鼻祖费尔巴哈《刑法学教科书》中的“无法无罪，无法不罚”等，再到1810年《法国刑法典》明确以现代意义的罪刑法定原则来概括表示罪刑法定主义等，最终“罪刑法定”成为现代刑法制度中的一项重要原则。 

期间，刑法学界对罪刑法定原则产生过两种理解：一种是强调法律的确定性，强调从技术上追求法律的尽善尽美，并以此限制司法擅断；另外一种理解则反对将法律条文视为教条，主张通过发挥法律适用者的主观能动性，弥补和缓解法律条文的漏洞与不足。二者，就是所谓的形式主义罪刑法定和实质主义罪刑法定。 

二、是否存在“文本原意”之争 

有学者认为，从法解释论立场观察，文本原意，又可称为“立法本义”，“立法本意”，是指立法者原意在立法文本中的真实反映，它已经获得了刑法解释论的充分确认，并应作为入罪解释时不可逾越的底线，应禁止入罪时过度的客观解释与扩张解释，以杜绝司法擅断。 

反对者则否认“文本原意”的存在，强调“解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化”，“解释者应当正视法律文本的开放性，不断接受经由生活事实所发现的法律含义，从而实现刑法理念”。据此反对探求文本原意，反对动辄研究修改刑法。 

三、主客观解释论之争 

主观解释论认为，法律解释的对象是主观的，即法律条文所体现出来的立法者旨意，法律解释就是探寻这一旨意。而客观解释论认为，法律解释的对象是客观的，即法律文本所表现出来的法律意蕴，它是立法者想表达的，但不以立法者意志为转移。 

具体到本案，首先关于“财物”的解释，考虑到职务侵占与贪污的渊源和类似性，笔者想援引最高人民法院、检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条的规定，说明司法机关进行刑法解释时的倾向性及立场。该意见第1条规定：“国家工作人员……在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的……以贪污罪定罪处罚”，即将“股权”明确解释为“贪污罪”的对象，即股权属于“财物”。其次，关于侵占单位“股东”私有的股权，是否属于侵占“本单位财物”，公安部经侦局在《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》明确：“近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处”。 

由此可以看出，我国司法机关在进行刑法解释时，存在下列立场和倾向：首先，采用实质主义罪行法定原则，即通过发挥法官的主观能动性，弥补刑法条文文字表述的不足，在入罪场合，强调刑法的惩罚犯罪及保护法益功能；其次，不会教条式的强调“文本原意”的不可逾越性，承认语言的辐射功能，将文义区分为“通常文义”和“可能文义”，承认“可能文义”对刑法规范用语予以扩张解释的合法性；第三，在主观解释论和客观解释论之间寻求平衡，承认法律文本中蕴含的意图，同时强调刑法解释应当适应社会发展。 

[参考文献] 

[1]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2014.21.