知识产权贸易论文汇总十篇

时间:2023-03-06 15:55:31

知识产权贸易论文

知识产权贸易论文篇(1)

权利穷竭原则在各国和地区的知识产权法律中均得到了体现。例如,美国现行的1976年《著作权法》第109(a)条规定:“合法制作的特定的复制件或唱片的所有人或经该类所有人授权的任何人,无须著作权人的授权,有权出售或以其他方式处理其所合法拥有的复制件或唱片。”英国1994年《商标法》第12条第(1)款规定:“由注册商标所有人或经注册商标所有人同意在已经投放欧洲经济地区市场的有关商品上使用其注册商标的,不构成侵权。”在我国的知识产权法律中,没有出现如前所述的有关权利穷竭的明确规定,但有关侵权行为的条款均体现了权利穷竭的精神。这在《专利法》中表现得尤其明显,该法第63条规定了“不视为侵犯专利权”的若干情形,其中第1款第1项规定的情形为:“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品”。

(一)知识产权中的权利群(bundleofrights)

我国《民法通则》第71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这些权利构成了财产所有权的权利群。作为一种民事权利,著作权、专利权和商标权这三项基本的知识产权同样由权利群构成,而且作为与传统的有形财产相对应的无形财产的所有权,其指向更具有典型的权利群特征。(注:在构成知识产权的三项传统的权利中,专利权及商标权只包含财产权利,与此不同,著作权的内容则在不同法系的国家有着明显的不同。大陆法系国家的著作权法同时提供完整的人身权和财产权。英美法系国家的著作权则主要指财产权,特定类型作品的作者可享有一定的人身权。如美国著作权法只规定了视觉艺术作品的作者享有作者身份权和保护作品完整权。我国《著作权法》的规定与大陆法系国家的相似,见该法第10条。由于权利穷竭只涉及财产权,因此,本文的讨论也只涉及著作权中的财产权。)每一种类型的知识产权都有其自身特殊的为制定法所确定的或多或少的独占权利群。在普通法国家如美国还包括由普通法所确定的权利群。

知识产权的权利群构成直接与其保护对象的特点相关。一般认为,知识产权的保护对象包括了创造性智力成果和识别性商业标志两大类。这两类对象均有一个共同特点——无形性,因此,它们无法像物那样为权利人所实际控制,相反却可以同时为不特定的多数人所“占有”。在经济学概念中,智力成果被视为公共物品(publicgoods),公共物品有着非排他性和非消耗性的特点。[5]因此,在有关所有权的四项权能中,占有权于知识产权所有人而言恰似水中月,镜中花。为弥补因占有权的缺席所带来的问题,知识产权制度对知识产权的权利内容做了独特的安排。这种安排表现在以下两个方面:一方面,赋予知识产权以强烈的排他权(也称禁止权或独占权)特征。所有类型的知识产权均具有一个共同的特征,即它们实质上是一种消极性的权利——制止他人做某些事情的权利:制止他人未经许可复制、模仿或使用其作品、发明或者商标。[6]有关国际条约对于“所授予的权利”正是从禁止权的角度做出规定。例如,TRIPS第16条规定,注册商标所有人享有排他权,即有权禁止任何第三方未经其许可在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。第28条规定了专利权人应享有如下排他权:禁止第三人未经许可制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品;禁止第三人未经许可使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。我国《专利法》也是从禁止权的角度来规定专利权。(注:见该法第11条。从专利权人所享有的禁止权中,可推出专利权人享有与禁止权相对应的“使用权”。)各国商标法所赋予的商标权均体现了上述鲜明的排他性特征。因此,对于知识产权,除了人们通常所熟悉的积极权利以外,还特别强调消极权利,即禁止权或排他权。也正是这个原因,在西语中,往往以排他权(exclusiveright)指代知识产权。另一方面,“使用权”的扩展。按使用权的原有意义,它是指依照财产的性能和用途加以利用。这种使用存在着一定的对使用对象的消耗。在知识产权领域,“使用”被赋予了丰富的内涵,它既指通常意义上的使用方式,如使用专利产品,也包括其他利用方式,如制造、销售专利产品,复制、传播作品等方式,尤以后者居多。随着科学技术的发展,涌现出许多新型的对无形财产的使用方式,与使用方式相对应的使用权也呈现出逐步增加的趋势。此外,由于无形财产的非物质属性,对其使用不会引起“消耗”,所以,一般说来人们可以通过众多的使用方式对无形财产进行无限制的利用。

基于上述分析,我们可以大体描述出知识产权中的权利群,除了商标权以外的其他各项知识产权,存在着两个层面的权利群:其一,由禁止权、使用权和处分权构成的权利群;(注:与专利权和著作权不同,商标权只包含了这一层面的权利群。这取决于商标的性质,权利人对商标的“使用”形式是确定的——特指将商标使用于特定的商品或服务上,它不像作品和发明创造那样有各种利用方式,并且在每一种利用方式上都成立一种权利。)其二,由使用权的若干子权利所构成的权利群。后者在不同类型的知识产权中有着不同的表现,例如,对于专利权来说,其使用权的子权利包括制造、使用、销售、许诺销售、或者进口专利发明等项权利;著作权则一般包含复制权、发行权、公开表演权、公开展览权以及演绎权等。我国现行《著作权法》对著作权中的各项使用权做了具体的规定,该法第10条明确列举了以下12项使用权:复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权以及汇编权等。

(二)被穷竭的权利

根据以上对知识产权权利群所做的分析,我们可明确以下两点:

第一,被穷竭的不是人身权,而是财产权;不是著作财产权、专利权或商标权本身,而是其子项,即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利。同时,由于各项知识产权的权利群构成不同,其被穷竭的子项也相应不同。对于著作权,被穷竭的权利为“发行权”,如德国《著作权法》第17条第2款规定:“如果作品的原件或复制件经发行权所有者同意,投入欧洲联盟市场……则对它们的进一步销售应不受限制……”使用权中除发行权以外的其他子权利均未穷竭,对这些权利的行使仍然必须获得著作权人的授权。例如,欧盟委员会和欧洲法院通过LeBoucher一案明确表示,影片的播放和书籍、唱片等载体的流通不同,电影作品的首次播映并不导致播放权的穷竭,对电影作品的每一次重复传播都必须获得作者的授权。[7]对于专利权,被穷竭的权利为“使用权”及“销售权”。我国《专利法》第63条规定:“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的”,不视为侵犯专利权。从历史上来看,早在1873年,在首次运用权利穷竭学说的美国专利判例中,美国联邦最高法院就强调指出,本判决只确认了使用权的穷竭,而没有涉及专利产品的制造权和销售权的穷竭问题。[8]而后在1895年的Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中,美国联邦最高法院将权利穷竭的范围从使用权扩大至销售权。法院认为,专利产品的购买者不仅可以不受限制地使用该产品,而且可以不受限制地转售该产品。[9]对于商标权,被穷竭的则是第一个层面权利群中的使用权。

第二,被穷竭的是在特定产品——被首次销售后的产品——上的相应权利,即权利穷竭只发生于在同一产品上存在着该产品的合法获得者的物权与该产品所包含的知识产权发生冲突之时。在这种情形下,知识产权人不能再禁止相关的物权人的某些特定的行为。也就是说,权利穷竭原则只适用于特定的个体的产品,而不适用于同一类型的所有产品或同一系列的所有产品。被首次销售后的特定产品与同一类型的所有产品(或产品系列)是两个不同的概念,若将两者混为一谈将背离权利穷竭原则的本义,并剥夺权利人应享有的权利。

上述两方面相结合即限定了权利穷竭原则的适用范围。由此可知,权利穷竭不等于知识产权穷竭。(注:历史上,人们正是由于没有认识到这一点,将权利穷竭等同于知识产权的穷竭,由此而对权利穷竭学说予以拒斥。参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社,2001年版,第341页。)当提及“知识产权穷竭”时,实际上是指相关知识产权权利群中的某一项子权利的穷竭,并且被穷竭的权利是为法律所明确规定的与商品的流通和购买者的使用有关的特定权利。

严格地说,权利穷竭观念在普通法和大陆法上有着不同的意义。在普通法上,穷竭观念源于默示许可的概念,即除非卖主明确限制与物品的销售相联系的权利,买主可以自由处置所购买的物品。[10]在大陆法上,穷竭概念并不是建立在与财产的转移有关的权利的基础之上,而是建立在与保护主题和权利性质有关的权利的基础之上。不过,一些不同法系国家有关穷竭问题的实践已经超越了普通法和大陆法的分野。例如,日本在专利权的穷竭上采用了普通法的默示许可的方法,而新加坡则实行建立在JosephKohler的学说基础之上的全面的国际穷竭原则。[11]

一般来说,除了知识产权法律明确规定的非自愿许可(包括法定许可、强制许可)以及合理使用的情形外,任何对知识产权的利用均需经过知识产权人的许可。但是,随着贸易的发展,以及与此相关的商品市场的不断扩展,这一原则受到了挑战,它与商品的自由流通发生了冲突。该冲突提出了一个要求,应该确定在产品的生产和销售链条中哪些环节需要取得权利人的许可,这些环节包括制造、首次销售、转售和其他交易、出口和进口、使用。因此,如何确定这些环节就具有了至关重要的意义。

目前被普遍接受的有关权利穷竭的定义揭示了知识产权人的权利终止之处:产品被合法地首次投放市场之后。这反映了权利穷竭原则赖以成立的两项相辅相成的观念,在这两项观念的基础之上,穷竭原则从欧洲(主要是德国)以及美国的司法实践中发展起来。其一,商品自由流通。早在1902年3月26日,德国最高法院就是以由专利权人投放市场的专利产品应自由流通为依据,领风气之先,做出了有关专利权穷竭的判决。[12]在美国,这一原则也是以对有关财产让渡的限制的排斥,以及通过使个人限制最小化来提高贸易的自由与效率的政策为根据的。[13]而欧盟在这一领域的发展历史更是鲜明地揭示了这一点,欧共体穷竭原则的基础即为商品自由流通原则。例如,对于包含作品的载体的流通,欧盟委员会认为,包含作品的载体与其他商品没有什么区别,因此,它的流通也必须遵循商品自由流通原则。其二,利益平衡。被誉为德国现代知识产权之父的JosephKohler在发明穷竭原则之时,就是以产权理论为基础,提出知识产权人一旦将知识产权产品投放市场,则意味着其已经行使了与这些产品相联系的知识产权中的使用权和销售权,此后,这些权利让位于购买者的所有权。[14]穷竭原则表现了在特定产品上的制造商的知识产权与购买者的所有权之间的分界线,它体现了相反相成的两个方面。一方面,对知识产权人的权利的限制。由于知识产权保护对象的无形性和非消耗性特点,各种知识产权在客观上均存在被多次使用的可能性。穷竭系对权利的限制,其目的在于防止权利人对同一产品主张两次权利。一旦权利人独占实施了将受知识产权保护的产品投放市场,则独占权的合理目标已经实现,即权利人已经得到了应得的报偿。因此,任何进一步利用有关的知识产权限制商品在市场上的流通的行为都将构成对权利的滥用或对权利的不正当使用。[15]权利穷竭就意味着权利人失去对该类产品的控制权,包括对产品的再销售的控制,权利人也不能通过分割地理市场来约束被许可人及固定零售价格。另一方面,对买受者的物权的承认。例如,在美国历史上第一个涉及平行进口问题的案件中,主审法官WilliamWallace认为,商标所有人控制其商标商品的权利止于该商品进入市场流通之时,购买者获得所购商品上的所有人的所有权利,可以依照自己的意愿利用所购得的商品。[16]同样,在Keeler诉StandardFoldingBedCo.一案中,美国联邦最高法院认为:“从销售专利制品的被授权人处购得专利制品之人拥有对该制品的不受时间或地点限制的绝对财产权。”这表明了美国法院对物权和知识产权两者关系的态度,即在特定情况下,物权优先于知识产权。

在许多判例中,上述两项观念被同时强调。例如,1873年,美国联邦最高法院在Adams诉Burke一案中阐述了如下专利权穷竭的基本原理:在事物的基本性质上,当专利权人销售一种其惟一的价值体现在对它的使用上的机器或器械时,他获得相应的报酬并放弃限制使用所售机器的权利。该货物在不受专利权限制的情况下流通。也就是说,专利权人或其受让人已经通过货物的销售获得了自己在使用其发明的机器或器械上所主张的所有的报酬或补偿,购买者可以自由使用所购物品而不再受专利权人的限制。[17]在1902年的GuajokolKarbonat案的判决中,德国最高法院也表达了类似的意见,并补充道:“一项专利并未赋予其所有者规定贸易条件的权利。”[18]而在1980年的FullplastProcess一案中,德国最高法院更是明确指出:穷竭原则的功能就是“要在考虑知识产权人应当受到的保护的同时,保障商品的自由流动”[19]。2001年4月5日,欧洲法院法律顾问Stix-Hackl就ZinoDavidoffSA诉A&GImportsLimited一案所发表的咨询意见,清楚地表达了上述两种观念,同时在共同体的框架内做出了新的诠释。在谈及穷竭原则的含义和目的时,Stix-Hackl指出:“通过平衡各方利益,所有人的禁止权应受到限制,他不能够反对首次销售时自己已经行使过权利的产品的再销售。”[20]

在分析权利穷竭原则时,探讨其空间效力范围是一个关键的环节,离开这一个环节来讨论权利穷竭原则必将陷入认识上的误区。权利穷竭的空间效力范围,也即地理市场范围一直是有关权利穷竭的最具争议性的问题,争议的焦点又集中于权利的国际穷竭上。对这一问题的不同回答直接影响到对平行进口问题的定性。(注:即若承认权利的国际穷竭,则平行进口系合法,反之,则非法。平行进口(ParallelImports)是指未经相关知识产权权利人(著作权人、专利权人和商标权人)授权的进口商,将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品,向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。这是一个因知识产权而引起的国际贸易问题,被视为知识产权领域里最有意义的与贸易有关的问题。)有关权利穷竭的空间效力范围包括了领土、区域及国际三种情形。

(一)领土穷竭

在国家的层面上,“穷竭”意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到国内市场,则任何第三方在国内市场对该产品的转售不构成侵犯知识产权,权利人的相关权利被视为已经穷竭。权利穷竭学说一般为国内立法所承认。一项产品的首次销售将穷竭所有人对同一产品的进一步销售的支配权,这通常只限于在该项权利有效的地域范围之内。也就是说,这是一项领土穷竭原则而不是国际穷竭原则。依照领土穷竭原则,由特定国家授予的权利仍可以被用来阻止由权利人在国外销售的商品或来自某一关联企业的商品的进口。

一般来说,各国法院均在国内的意义上适用权利穷竭原则。[21]例如,美国,在所有类型的知识产权上都存在遵循领土穷竭原则的判例。对于专利权,1873年在Adams诉Burke一案中确立了专利权的领土穷竭原则。在1890年的Boesch诉Graff一案中,所涉产品同时在德国和美国受专利保护,该产品的美国专利权人成功地阻止了在德国首次投放市场的产品向美国进口。[22]近一个世纪以后,在1978年的Griffin诉KeystoneMushroomFarmInc.一案中,法院甚至将在Boesch案中确立的原则扩大适用至由美国专利权人自己在国外销售的产品之上。[23]对于商标权,美国关税法和商标法的规定非常明确,其中《关税法》第526条禁止使用美国商标权人的注册商标的商品的进口。对于著作权,1976年《著作权法》也采用领土穷竭原则。该法第109条(a)款规定了“首次销售原则”:“依据本法合法制作的特定复制件的所有人,或者经该所有人授权的任何人,可以不经著作权人的授权,销售或以其他方式处置其所占有的复制件或录音制品。”第602条(a)款则规定:“未经著作权所有人授权,将在国外获得的作品的复制件进口至美国,侵犯了第106条所授予的销售复制件的独占权利,对此,可以依据第501条。”(注:第501条规定的是“侵犯著作权”。该条第1款规定,任何侵犯了第106条至118条所规定的著作权所有人的独占权……或违反第602条的规定向美国进口复制件之人为著作权侵权人。)美国联邦第九巡回法院以此为依据,认为首次销售原则具有地域性,该原则不能适用于在美国境外制造并首次销售的产品。在数起平行进口案件中,该法院认定平行进口是一种侵犯著作权的行为。例如,在1994年的PerfumsGivenchyInc.诉DrugEmporiumInc.一案中,第九巡回法院根据《著作权法》第602(a)条拒绝了被告的国际穷竭抗辩。[24]在日本,1965年之前,在所有的知识产权上也都严格遵循领土穷竭原则。根据日本1959年《专利法》,日本专利权人有权禁止在其他国家被合法投入市场的专利产品的进口。专利权人或独占被许可人也可以请求日本海关当局扣押平行进口的专利产品。[25]

(二)区域穷竭

在区域的层面上,“穷竭”意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到某一特定区域的市场——通常指像欧洲经济区(EEA,由15个欧盟成员国加上冰岛、挪威和列支敦士登这三个非欧盟成员国构成)或北美自由贸易区(NAFTA)这样的自由贸易区,则受该区域内的其他国家保护的平行的知识产权所有人不能再对这些产品行使其知识产权。这一空间范围内的权利穷竭是基于区域内的自由贸易政策而在知识产权领域进行区域性协调的结果。目前,知识产权中相关权利的区域内穷竭主要发生于欧洲经济区。

在20世纪60年代之前,欧共体知识产权法领域占主导地位的观点认为,知识产权作为一种专有权可以构成进入市场的障碍,因而可以合法地限制竞争。然而,自20世纪70年代以来,人们开始认识到,依据各成员国法律取得的知识产权威胁到共同体市场的一体化,[26]在知识产权和欧盟的基本目标之间存在着内在的冲突。《建立欧洲共同体条约》(简称《欧共体条约》)旨在通过消除成员国之间的贸易障碍建立单一的市场,而成员国知识产权的实施会构成自由贸易的障碍,尤其是利用在一个国家的知识产权禁止由知识产权人或经其同意投放在另一个成员国市场上的产品的进口,这将使共同市场分割成成员国的国内市场,并最终损害在共同市场内商品自由流动原则。面对保护知识产权却对共同体市场内的自由贸易构成威胁这一两难问题,欧洲法院发展起“权利的存在和权利的行使二分法”以及“共同体权利穷竭”这两项联系密切的原则。这两项原则为上述两难问题提供了比较可行的解决方案。欧洲法院一系列以上述两项原则为基础的判例表明,在维护欧共体市场的一体化与维护成员国的知识产权两者之间,前者居于优先地位。

1.权利的存在与权利的行使二分法

共同体的意图并不是消灭知识产权。随着共同体法律制度的发展,人们认识到,虽然受成员国保护的知识产权的存在(existence)不受自由贸易原则的影响,但是,这类知识产权的行使(exercise)不能阻止在其他方面是合法的共同体内的贸易,并将单一市场分割成成员国的若干市场。也就是说,权利的存在取决于成员国的国内法,而这种权利的行使必须与欧共体条约相一致。这即所谓的“权利的存在和权利的行使二分法”。该二分法体现了欧共体在成员国的知识产权与共同体的利益之间寻求平衡的努力。《欧共体条约》对知识产权的存在和行使做出了不同的规定。该条约第295条明确规定,成员国的知识产权的存在不应受到影响。同时,条约中有不少旨在控制知识产权运用的条款。

欧洲法院在1968年的ParkeDavis一案的判决中首次完整阐述了该二分法。欧洲法院对该案的裁决意见包括了以下两个方面的内容:其一,原告的专利权系依据成员国的法律取得,该权利的存在不受《欧共体条约》第81条和第82条的禁止性规定的影响;其二,若知识产权的行使会对共同体市场的竞争构成损害,尤其是构成《欧共体条约》第81条或第82条意义上的限制竞争或者滥用市场支配地位,则这种知识产权的行使因违同体的竞争规则而构成违法行为。据此,欧洲法院未支持原告要求禁止药品进口的诉讼请求。

2.共同体权利穷竭原则

作为一种实现建立单一市场目标的必要的保障手段,相关权利在共同体区域内穷竭受到人们的普遍关注。如前所述,《欧共体条约》旨在通过消除成员国之间的贸易障碍建立单一的市场,该条约第28条和第30条成为欧洲法院认定相关知识产权在欧洲区域内穷竭的依据。其中,第28条规定:在成员国之间有关进口的限制以及具有相同效果的所有其他措施均应受到制止。因此,虽然成员国知识产权的存在没有遭到否定,但是任何允许利用一国的知识产权禁止共同体内贸易的法律都在根本上与第28条相违背。第30条规定:“当成员国对进口、出口和转口的禁止或限制是基于维护公共道德、公共秩序和公共安全,或者为了保护人类、动物或植物,或者国家的具有艺术、历史或考古价值的文物,或者工商业产权等正当理由时,第28条……的规定不妨碍上述禁止或限制。但是,这种禁止或限制不应构成一种专断的歧视手段或对成员国之间贸易的变相限制。”欧洲法院将上述两个条款视为欧共体内商品和服务自由流动的保障。

为了实现建立统一的共同体市场这一目标,在“权利的存在和权利的行使二分法”的基础之上,共同体权利穷竭原则应运而生。根据该原则,受知识产权保护的产品一旦由权利人自己或经其同意在任何一个成员国首次投放市场,则与该产品有关的知识产权被视为在所有的成员国均告穷竭,并且相关权利人再也不能凭借在其他成员国拥有的平行的知识产权禁止该产品在共同体市场内流通。

欧洲法院在权利穷竭的问题上扮演着重要的角色,它在一系列的判例中确认了权利的区域内穷竭。欧洲法院的判例既涉及在EEA内(欧洲经济区国家之间)的平行进口,也涉及从非EEA国家向EEA国家的平行进口。在前一种情形下,欧洲法院根据权利的区域内穷竭原则,判定平行进口行为不构成侵权;在后一种情形下,欧洲法院以同样的原则认定平行进口行为构成侵权。对于发生在EEA内的平行进口,区域穷竭原则是作为领土穷竭原则的替代原则被强调;对于发生在非EEA国家与EEA国家之间的平行进口,区域穷竭原则是作为国际穷竭的替代原则被强调。人们对前一种情形鲜有歧见,而对后一种情形,则一直存在不同观点的交锋。

与欧洲法院在判例法上的发展相呼应,有关权利的共同体穷竭原则同样体现在欧盟的相关立法之中。有关的法律文件包括:商标领域的《商标指令》,(注:欧盟委员会于1988年12月21日通过了《商标指令》,该指令第7条规定:“(1)商标权人无权禁止在由他自己或经其同意投放共同体市场的商品上继续使用原有的商标。(2)当存在阻止商品的进一步销售的合理理由,尤其是当商品投放市场之后,其状况被改变或被损坏时,不适用第(1)款。”这是一条有关权利穷竭的重要规则,它确立了成员国的商标权在欧共体区域内穷竭。如今,《商标指令》第7条所确立的区域穷竭原则在所有欧盟成员国的商标法中得到了体现。《欧洲共同体商标条例》;[27]著作权领域的《信息社会著作权和领接权指令》,《关于计算机软件的第91/250号指令》,(注:Directive91/250EECofMay14,1991.该指令第4(c)条规定了计算机程序的发行权(而不是出租权)的穷竭。)《关于出租权的第92/100号指令》(1992年11月19日),以及《关于数据库的第96/9号指令》。(注:Directive96/91EECofMarch11,1996.该指令第5条也规定了与数据库有关的发行权的穷竭。)上述著作权领域的指令有关权利穷竭的规定与《商标指令》第7条的用语如出一辙。

(三)国际穷竭

知识产权贸易论文篇(2)

一、引言

据《科技日报》载,当代国际贸易的10大趋势之一是知识产权贸易发展已成为国际贸易中不可忽视的现实。同时,《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPS协定》)是WTO规则体系中重要的组成部分。它的形成旨在通过规则的确立与实施,充分有效地保护国际贸易中的知识产权,防止因对知识产权的无视或侵害而带来的贸易障碍及贸易扭曲。《TRIPS协定》对我国对外贸易的影响《TRIPS协定》作为规范统一WTO成员知识产权贸易行为的规则,尽管是由发达国家极力促成的,但从长远发展看,对发展中国家将产生有利的和不利的影响,主要表现为:1.有利的影响要表现为:⑴顺应了世界经济发展的趋势和要求。⑵有利于引进与贸易有关的国际投资。,⑶有利于推动我国具有知识产权的产品生产与出口。⑷有利于增强我国在国际贸易中的知识产权保护意识。,⑸设立了一条知识产权争端的解决通道。2.不利的影响主要表现为:⑴知识产权贸易的不平衡性日益加剧。⑵知识产权市场竞争会加剧。⑶影响出口生产增长。⑷与知识产权保护有关的贸易纠纷会增加。[1]可见,随着中国加入WTO,虽然加速了国际贸易自由的进程,但与之相伴而生是的知识产品的知识产权保护难题,导致既要促进经济发展而大力推进国际经济贸易自由化,又要注意由于各国对知识产品的特殊保护而特殊对待。因此,国际贸易中出现了知识产权保护的二难问题,必须为我所面对,并寻求解决之。

二、国际贸易自由化:需要平行进口

所谓平行进口(在美国称“灰色市场”)是指国际贸易中,当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时,未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可,第三者从外国知识产权人手中购得知识产权产品并输入本国进行销售的行为。[2]例如:经乙国知识产权人B的许可,某A在甲国享有某种产品的知识产权,同时C在丙国也取得了相同的权利,如果甲国的D未经A的许可从丙国进口该种产品,那么这种进口则构成平行进口。从此可以得出其特点为:⑴第三人从一国进口到另一国的产品是通过购买等合法方式取得的。⑵涉及两个领域,第三方从一国得到知识产权产品后进口到另一国,这两个地域的法律是否允许平行进口要依国内法律决定。⑶有两层法律关系,一是知识产权人和相对人之间通过授权许可合同建立起来的许可和被许可的关系或是知识产权在两个地域内受到法律的保护,二是第三人从一国善意取得知识产权产品销往另一国的进出口行为。由此导致平行进口的合法性问题,即平行进口是否侵犯了知识产权人的权利成为法律界长期争议的问题,现有的知识产权国际保护公约以及与知识产权有关的公约,也未能对此作出肯定或否定的结论,各国立法和司法实践由于受本国法律传统、经济政策的影响,对平行进口是否侵权的立场不尽统一,从而使平行进口落入了权利保护的“灰色区域”。平行进口的主要原因在于某项知识产权产品在进口国本国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下,进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品,然后按低于本国正常物价的价格在本国市场销售,于是形成了进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。

根据平行进口理论,第三人未经知识产权人或者独占许可证持有人许可从第三国获得知识产品并在内国进行销售的行为,这必然加剧了在内国的对同一产品的竞争,当然这是符合国际贸易自由化趋势的,为了促进交易效率的提高应该鼓励平行进口,使知识产品发挥最大效用,是符合WTO基本原则精神的。这样可以使知识产品在全世界范围内流转,促进竞争,有利于提高产品质量,最终是有利于社会经济发展的,符合国际贸易自由化的时代要求。因此,国际贸易自由化的发展迫切地需要平行进口。

三、知识产权保护:禁止平行进口

知识产权保护制度,无论中、外均起源于封建社会。它们的雏形是封建社会的地方官,或封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。[3]从总体上讲,知识产权作为一种新型的财产形态,是商品经济和科学技术发展到一定阶段的产物。商品经济的发展,不仅使知识产品创造人对其知识产品的权利意识增强,而且为知识产品的市场流通开辟了广阔的道路。科学技术的发展则为知识产品的利用及价值实现提供了必要条件。知识产权的地域性与垄断资本家寻求国际市场的需要之间的矛盾便暴露出来。于是产生了签订国际条约的愿望和要求。从19世纪末开始,有关知识产权的国际多边公约、地区公约或双边协定纷纷出台,其中1883年签订的巴黎公约和1886年签订的伯尔尼公约成为知识产权领域国际保护制度的基本法律框架。知识产权保护从此呈现国际化的特点,而且知识产权保护和协调的国际化趋势愈来愈明显。特别是进入20世纪70年代以来,随着各国在经济、科学、技术、文化领域交流与合作的不断扩大,知识产权的国际化又迈上了一个新台阶。知识产权保护从19世纪末进入国际保护阶段,我们可以称为知识产权制度上的第三次飞跃。这一次飞跃一直延续至今,它使具有严格地域性的知识产权可以通过一定途径获得他国保护而具有国际性。[4]因此,这就必然产生一种地域性理论,即地域性理论的基本内容是知识产权人可以依据不同的法律获得不同的知识产权保护,各知识产权之间是相互独立的,知识产权在一国领域的实现和用尽并不意味着知识产权人根据其他国法律获得的知识产权在该国的实现和用尽。[5]

根据知识产权保护的地域性原则,知识产品在内国依法受保护后并不能必然要求他国给予同样的保护,因为他国也没有义务给予同等的保护,因此,在内国特殊受到一国法律的保护,尽量地避免产生同业竞争者,以利于保护其在一些国家的专有权利,这与WTO确立的国际贸易自由的基本趋势是相违背的。可见,对知识产权的特殊保护,会限制国际贸易自由化进程,不利于提高交易效率的提高,这与促进国际贸易自由的平行进口背道而驰的。因此,知识产权保护禁止平行进口。

四、国际贸易自由化与知识产权保护冲突的理论基础

平行进口既涉及到知识产权问题,又涉及到贸易问题。知识产权强调的是独占性,而贸易则更强调自由化而反对垄断,由此形成了平行进口方面的激烈争论与矛盾。也正因为如此,现代国际贸易中,一方面平行进口在一些国家遭到禁止或限制,另一方面则平行进口有增无减,以至于国际社会也无法做出统一的规定。因此,肯定平行进口的国际贸易自由化和禁止平行进口的知识产权保护必然产生冲突,其理论基础主要有:

1.权利用尽原则是支持平行进口的理论基础。

权利用尽原则又称为权利穷竭原则,是指经知识产权人或者其授权的人许可而生产的知识产权产品,在第一次投放市场后,权利人即丧失对此控制权,其权利被认为用尽。凡合法取得该产品的人,只要不将用于侵犯知识产权人的专用权,即可自由的使用、转让和处理该知识产权产品。无论何人使用或转售该产品的行为,都无需得到权利人的同意,也不侵犯商标权,商标权人不得再利用商标权阻止该商标产品的进一步流通。这是为了平衡知识产权人的专用权所产生的负效应而设置的,主要是对知识产权人的权利加以限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通。这种原则在专利和商标领域得以广泛应用,在版权领域也有所体现。例如,合法地载有某商标的货物一经投放市场,商标权人即丧失对其的控制,其权利被视为用尽,任何人再次销售该产品,商标权人应无权阻止。[6]因此,平行进口合法。

2.地域性原则是反对平行进口的理论支柱。

地域性原则的基本含义是依据不同的法律产生的知识产权是相互独立的,不依赖于其他国家的法律,知识产权人是依据不同法律分别付出不同的代价而取得的。例如在中国申请并获得专利,如果未在国外申请专利,其在国外普遍认为是公有领域不能成为专利,在中国取得的专利权要想在其他国家获得专利保护,就必须按照他国法律分别申请并获得授权。由于各国法律的差异,各国按照本国的法律规定对其专利申请是否决定授予专利权,而不受其他国家对该专利申请是否授予专利权的约束。商标权也是如此。

同时,知识产权在不同的国家建立其知识产权的良好信誉是分别进行的,以不同国家的不同情况为基础而采取不同的方法获得的,“一个商人很可能希望其产品进行很小的改变而适应不同的市场需要、兴趣和偏爱,但仍然使用相同的商标,这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入,他将发现这个销售目标将发生挫折,他的信誉因其使用不合适的商品(从消费者角度)的销售而遇到损害,而且这不符合社会公共利益。”[7]因为商标权是依据不同国家的法律分别付出了不同的代价而取得的,各国商标法的内容、保护的期限、范围和方式等均有所不同,商标权仅是一个国家法律的产物,因此依不同国家法律产生的商标权是相互独立的,在一国获得商标权并不能自动在它国获得同一商标权,即根据某国法律取得的商标权仅在该国领域内有效并受到保护,一旦跨出该国领域就不发生效力。即使是同一个商标,商标权人在不同国家建立其商标的良好信誉是分别进行的,以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的,这就是所谓的“商标信誉独立论”。其实,在版权领域也存在类似的情况。“地域性原则”和“权利用尽原则”目前仍然是两个并行的重要原则,也是平行进口问题上相对对立的观点的理论基础。在过去,“地域性原则”占有主导地位,但是“权利用尽原则”今后将被越来越多地被使用。郑成思先生认为“权利穷竭原则的适用也有地域性,其权利在甲国虽已穷竭,但在乙国处于未曾行使状态,尚未穷竭”[8]因此,权利穷竭原则也受到地域限制,即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品,但未经许可而将产品从国外进口,仍然对商标权构成侵害。因此,平行进口应予禁止。

如果允许商标平行进口,当然会促进货物的自由流动,但是却削弱了对商标权的保护;如果不允许平行进口,当然是加强了对商标权的保护,但会造成知识产权人或被许可人对进口国市场的垄断,将促使人为价格安排及其它形式的价格限制,不利于公共社会,而且如果不允许平行进口,必然会造成世界市场的分割,这种人为市场分割显然与世界经济一体化的趋势相违背,不利于世界资源的充分利用与世界经济的合作与发展,这些都与世界贸易的基本准则——自由竞争贸易原则相违背。因此,对商标权保护与货物自由流动的冲突,使商标平行进口处于一种两难的境地之中。

五、我国对国际贸易自由化与知识产权保护协调的法律调整

我国《专利法》第11条规定,专利申请人被授予专利后,除法律另有规定外,专利权人有权阻止他人未经专利权人许可,为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品。这条规定赋予专利权人进口权,排除了平行进口,与各国通行做法是吻合的。我国2000年修订《专利法》的第七章专利权的保护中第63条第1款第1项规定:专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的,不被视为侵犯专利权。从该规定的反面来看,未经专利权人的许可而制造、进口专利产品的,应当视为侵犯专利权。这可以视为我国知识产权制度当中,对“平行进口”的有关规定。但这是从反面来理解得出的结论,而实际上我国目前《专利法》对专利产品的“平行进口”问题仍没有作出明确的规定。2001年修订《著作权法》虽然有许多变化,但是关于“平行进口”的问题仍没有作出明确的规定。《著作权法》第10条规定了著作权人享有的著作权所包括的人身权和财产权的范围,其中没有关于进口权的规定;《著作权法》第46条列举的应当承担民事责任的侵权行为的表现形式中也没有涉及到未经著作权人许可进口其作品的问题。因此,对于版权的“平行进口”我国仍属空白。2001年修订《商标法》也有一些重大变化,但亦没有涉及到“平行进口”的问题。

根据权衡平行进口和知识产权保护的两方面因素,笔者认为我国应该总体上应该许可平行进口,主要在原因在于:⑴知识产权贸易是国际贸易的一个重要组成部分,它不可能有悖于国际贸易规则,更不能因为禁止平行进口将其拒绝于货物贸易之外,平行进口符合国际贸易自由化的大势。⑵中国由于总体上来讲属于低价位市场,允许平行进口符合中国的贸易利益。考虑到我们的综合贸易量及国际上的发展趋势,中国长时间相对于大多数国家仍是低价位市场,平行进口合法化将使这种比较优势真正转化为竞争优势。⑶作为技术引进大国,允许平行进口有利于提高技术引进的效果由于科研力量相对薄弱,我国是个技术引进大国。而我国的企业多属于被许可方,他们希望通过引进技术提高产品的国际竞争力。如果我国禁止平行进口,就会使得中国企业在引进技术后进行生产、销售时产品面临市场问题,无法实现引进技术的初衷。⑷允许默认许可的例外有利于引进技术考虑到我国的技术水平状况,在世界高新技术产业的迅速发展和世界产业结构的飞速调整之际,我们应强化自主专利权的发展。同时,在平行进口合法的基础上,允许专利权人与被许可人就产品的市场等作出例外的规定,以吸引国外技术可促进中国创新技术水平的上升。

但在微观领域,在总体上实行平行进口的大前提下,应该大力地发展商标领域的平行进口,而尽可能地限制但不禁止版权和专利权领域的平行进口。主要原因在于:⑴商标是一个企业与另一个企业区分的根本标志,无论应用于哪个国家都不应该予以改变,应该促进商品的自由竞争,保护广大消费者的利益。运用平行进口,可以防止商标权利人滥用自己的权利,促进商品的自由流通,有利于保护消费者的根本利益。同时,允许平行进口并不会对国内市场形成巨大的冲击。⑵对专利的平行进口和版权的平行进口应该限制一些,这样可以保护国内权利人或者其许可人的利益,既鼓励了科学创新,丰富了人民的精神生活,又对打击非法盗版和走私具有重要意义,也不必担心完全禁止平行进口而导致的不正当竞争并产生垄断,进而损害广大消费者的利益。

[1]于吉辰、王爱华:《与贸易有关的知识产权协定与我国对外贸易》,理论学刊2004年第8期,第56-57页。

[2]杨芳、杨永忠:《基于知识产权保护的平行进口问题探讨》,研究与发展管理2004年第1期,第95页。

[3]郑成思。《知识产权论北京》,法律出版社,1998.第84页。

[4]冯晓青:《试论知识产权保护的源革及在当代社会的发展》,青岛科技大学学报(社会科学版)2004年第2期,第73-74页。

[5]任燕:《“平行进口”中的知识产权保护法律探析》,河南大学学报(社会科学版)2004年第4期,第69页。

知识产权贸易论文篇(3)

知识产权的权利担保是指国际货物贸易中卖方应保证对其所出售的货物享有合法的、没有侵犯任何第三方的知识产权,并且任何第三方也不会就该货物向买方主张任何知识产权。在国际货物贸易中知识产权权利担保是非常必要的。

1,知识产权权利担保对于明确国际货物贸易中产生的知识产权纠纷的最终责任方非常必要。在国际贸易中,货物的卖方所交付的货物可能既没有侵犯卖方国家所保护的工业产权,也没有侵犯买方国家所保护的工业产权,但由于买方把这批货物转销往其他国家而侵犯了该转售国所保护的工业产权或其他知识产权。如果买卖双方在订立合同时,卖方已就货物涉及的知识产权进行权利担保,那么知识产权纠纷的责任就应由卖方承担。[1]

2,识产权权利担保对于减少买方因知识产权纠纷而产生的损失非常必要。在货物贸易中,涉及知识产权纠纷之后,可根据合同规定的双方当事人的权利和义务来减少买方的损失。卖方有义务对该第三者提出,或对第三者的控告出庭应诉;在某些情况下,也可以规定由卖方承担诉讼费用;卖方如发现有可能引起专利权诉讼的情况,必须及时通知买方,以便买方采取相应的对策,这样就能减少买方因知识产权纠纷产生的额外费用而造成的损失。

此外,国际贸易中的知识产权权利担保,还可以间接起到减少权利人的权利受到侵犯的机会。通过分配由谁来承担侵权的最终负担,来减少侵权发生的可能性。[2]

在国际货物买卖中,第三方以知识产权为基础就货物主张权利或要求的情形可能出自以下几种原因:第一,卖方交付的货物是没有得到作为专利技术拥有方的第三方许可而制造的;第二,卖方交付的货物冒用了第三方的商标,或即使卖方使用的是自己的商标但因未在销售地国登记注册,而被第三方抢注的;第三,卖方交付的货物侵犯了第三方的其他知识产权,如版权等,或在保护服务标记、厂商名称、货源标记和原产地名称的国家,卖方未经第三方许可而冒用的。[3]

鉴于此种情况,如果有买卖双方当事人自己在合同中约定是很细碎繁琐的事情,所以《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)第42条对此问题做出了规定,只要当事人运用即可,不必在此问题上花费更多的谈判成本。

二,《联合国国际货物销售合同公约》第42条的制定历史。

公约的前身海牙《国际货物销售统一法公约》(ULIS)第52条是否有包含这样的权利,对此学者有不同的看法。Honnol认为没有,但是Dolle认为ULIS也扩展到了知识产权。[4]ULIS第52条题为财产权的转移,要求卖方提交的货物不存在第三人的财产权或担保物权,不允许第三人向卖方提出任何这方面的权利请求。它没有明确描述卖方是否、如果是的话在多大程度上保证所提交的货物不存在第三人的工业产权或其他知识产权或第三人在这方面的权利请求。德国的学者认为货物收到第三人知识产权的烦扰,就是ULIS第52条目的下的所有权瑕疵。[5]大多数的国内法律体系也把卖方的知识产权担保界定为对所有权瑕疵的一般法律责任的一部分。

在国内法中这样严格的责任是恰当的,但是考虑到知识产权的地域性,在一个国际文件中要求卖方在世界范围内对货物知识产权担保承担严格责任,不是那么具有说服力。所以,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)考虑到知识产权担保问题的复杂性,这个问题就被排除在了公约之外(1976年日内瓦草约第7条(2))。在没有公约明确规定,而学者有看法各异时,如果双方当事人有没有约定时,在实践中就陷于了比较混乱的状况。所以大多数国家政府的意见都倾向于制定一个明确的规则对此问题进行规制。在UNCITRAL第10次会议上,特别工作组于是制定了一个关于买方知识产权担保的条款,本质上对应的就是现在的第42条。[6]其目的就是将卖方的知识产权担保责任限定在可预见的范围内。[7]我们可以从下述的内容中看出这个目的已经达到了。[8]首先,通过适用地域限制;其次,通过引入要求缔约时就存在权力瑕疵的时间限制。

三,公约第42条规定的责任。

Ⅰ,公约不规范的。

第三人工业产权或其他知识产权的存在与否是否与货物有关、在这方面有什么可适用的救济来对抗买方,买方依诚信行事能否使货物免受第三人知识产权的烦扰,这些问题由法院地的国际私法指引的准据法来决定,作为规则,此准据法多为公司注册登记地法律。存在的工业产权或其他知识产权的一大特点是要受到地域限制,相对于货物本身的所有权不受地域限制的情况而言恰恰相反;另一个更深层次的区别是在此领域中的非常重要的国际公约大多要求“国民待遇”和统一基础保护。

Ⅱ,责任前提。

(一),第三人的工业产权或其他知识产权。

1,知识产权。知识产权是一个概括性的概念,这一点可以从条款的遣词上看出,公约中并没有给“知识产权”下定义。它到底都包括什么主题呢?公约第7条指出,解释公约必须考虑到公约的国际条约性质。然而这会产生一个问题,即知识产权的重大特征之一是地域性,这意味着不同的国家对知识产权的认识可能不完全相同,国与国之间的知识产权制度会相差很大。所以,此时应考察在知识产权领域发挥重要作用的国际公约,[9]如伯尔尼公约(1967)、巴黎公约(1971),TRIPS中的相关规定。公约秘书处评论(最接近权威的官方解释)提到了《世界知识产权组织公约》中的第2条第8款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。考虑到公约制定的时间较早,秘书处提到了的是那时相较而言定义最广泛的《世界知识产权组织公约》的定义,由此可见公约的倾向是最大程度的放宽知识产权的外延。而现在,Trips协议对知识产权作了进一步的扩大,且其与贸易相关,成员国众多,因此宜以其中的知识产权范围为基准。所以,知识产权的范围至少应该包括版权及相关权利、商标、专利、地理原产地标志、工业品外观设计、集成电路布图设计、商业秘密这几个方面的主题。

2,知识产权的概念不扩展到人身权利如姓名权或肖像权。[10]此处不涉及使用一个姓名的权利,也不涉及未经照片所有人同意而使用其照片从而引起权利人要求停止使用的权利。在一些国家的国内法中,将这些情况归于导致所有权瑕疵的责任。那么公约中是否将之归于第41条的责任还是对之类推适用第42条以便仅加诸于卖方一个有限的责任?后者的方式更好。知识产权因其本身就含有财产权和人身权两个层面的意义,所以要在知识产权和人身权之间划一个清楚的界限本身就很困难。与第41条的第三人的属人属物的权利相反,人身权不具有具体有形的客体,人身权的功能更像知识产权。此外,两者的利益是可比的:第42条下卖方的责任有特别的限制,因为知识产权在各国间的差异很大;界定侵犯相关的人身权很难,通常在合法与非法之间仅有一线之隔,并且国与国之间的各种界限也千差万别,所以,很有可能货物上使用了某个名字在买方所在国接受这笔买卖(即不认为第三人的姓名权会干扰卖方正常的享有对货物的权利)但是在另一个国家会认为这侵犯了第三人的姓名权、与知识产权接近的所有权外的禁止使用权。所以类推适用第42条是恰当的。

(二),权利请求(claims)。

知识产权的确定存在与否不相关,这具有重要的现实意义。例如货物使用了与受保护商标相似的商标,卖方相信这不会有混淆的危险,但是受保护商标的持有人主张了权利。相似的情形可以想象也会发生在注册的外观设计和版权的情况下,假定构成责任的其他条件都满足,就剩下卖方反击第三方请求的问题了。

卖方自己的权利和权利请求不适用第42条,它与买方使用货物是否会受到第三方权利妨碍不相关。

1,不要求第三人主张他的权利,只要有第三人权利的客观存在的事实,就足以使卖方承担责任。有人或许会认为,在没有第三人诉诸它们的权利的情况下,卖方没必要承担权利担保责任,因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。如果一段时间后,第三方决定诉诸他的权利,买方仍可以要求卖方赔偿。尽管如此,第三人的权利就如悬在买方头上的一把达摩利斯之剑,在未来的某天可能会落下,使得买方不敢充分处分货物,这对买方而言是商业上不能接受的。[11]此外,考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性,买方有可能无法行使追索权。[12]所以,第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍,卖方必须承担责任。

2,没有法律根据的、轻率的权利请求是否在卖方的担保范围内。一种观点认为,第42条的用语并没有要求第三人权利请求的法律正当性(如法语与西班牙语的公约版本),而只是代表了一种请求。因此,即使第三方主张请求没有法律根据,仅仅在于恶意损害买方的利益,卖方也应承担责任。

然而,秘书处评论反对这种过于宽泛的责任。考虑到第42条的宗旨是限制卖方的权利担保责任而不是象第41条那样强调保护买方的利益,对于这种毫无法律根据、目的仅在于贬损买方的信誉的无理请求,卖方不承担责任。以上第一种观点无疑是鼓励买方将商业风险转移到卖方身上,这也是有损诚实信用原则的。

如此看来,使卖方负责的条件之一似乎是要求第三方的权利请求是善意行使的。这在逻辑上似乎可行,但是在实践中,买方很难判断、举证第三人的权利请求是恶意的、没有法律根据的,这往往使得买方不知道是否应停止出售货物或使用货物以减轻侵权的程度。对于轻率的权利主张,买方有免于承担花费时间金钱抗辩的风险的利益,并且卖方常常有更有利的地位。如:(1)与专利有关的请求;(2)针对的是一个技术复杂的产品;(3)买方没有相关的技术知识和技术专家,例如卖方只是一个零售商,只有卖方才有能力判断权利请求是否有法律上的利害关系并且对产品有必要的充分了解来对抗第三人。笔者认为,从政策选择的角度,卖方处于对抗此种权利请求得更有利的地位,应由其负责在上述几类情况下的不分善恶意的第三人权利请求。

(三)卖方承担知识产权担保的时间范围。

公约没有明确规定卖方交付货物后多长时间内对第三人根据知识产权对货物提出权利请求承担保证责任。有人认为正如第41条一样,货物不受第三方权利妨碍的时间通常是交货的时间。如果是在卖方所在国交货,没有有关的知识产权存在,但是在使用国有这样的权利存在,如果第三人基于一个未确定的知识产权提出权利请求并且他主张在交货时权利就存在。那么这也是在担保的范围内。缔约的时间仅与买方的“知道”及使用国的确定有关。第三方权利存在于缔约时的事实严格说来不是产生责任的条件,因为卖方在交货前可以通过获得第三方许可或通过一个法律程序来成功的击败它的有效性来排除妨碍货物的权利。[13]实践中各国对公约的理解和解释各个不同,因此,对卖方有利的办法是双方当事人在合同中做出约定。

(四),有关地域问题。

1,使用地。第42条(1)(a)中对第三人的责任与对货物本身瑕疵的责任相近,因为在第35条(2)(b)下卖方也为货物不适用于特殊目的负责,前提是卖方在缔约时知道或不可能不知道该特殊目的。对于第42条(1)(a)的"转售或以其他方式使用”中的连接词“或”应该理解成“累积性的”考虑到当事人的缔约自由,如果当事人既约定了转售又约定了使用,那么把“或”理解成互斥性的是毫无意义的。也许会有这样的疑问:如果提到了几个国家,那不就增大了卖方的义务了吗?但是,国际货物销售合同中通常包含禁止货物的转出口的条款,这就限制了卖方的责任。因此,如果卖方不能或不打算在多个国家提供担保,他可以在合同中作明确地排除。

上述担保责任仅发生在使用国是缔约时双方可预期的情况下。“预期”不必是书面明示的,虽然书面的文件在当事人发生争议时有助于举证。如果情况足以表明买卖双方通过肯定性的行动默示的考虑到了一个国家,则也视为“预期”。如果买卖双方以前有过多次交易,足以明确显示出买方的目的,那么除非出现特殊情况,否则没有必要每次都在合同中对此做出规定。[14]

2,买方所在国(第42条(1)(b))。这一国家的确定通过参照第10条,据此,买方营业地须是一个确定性的因素。缔约后买方营业地的改变不能扩展或改变卖方承担的担保责任的范围。第42条(1)(b)和第42条(1)(a)不能同时使用。这一条款的构成模式与第35条(2)(a)(有关货物本身的瑕疵问题)相似,即在合同没有约定时要符合货物的通常目的的要求。

3,卖方所在国。卖方所在国存在影响货物的第三人的知识产权或与此相关的权利请求严格来讲不产生第42条下的担保责任。因为知识产权是有地域性的,买方不关心卖方所在国的情况,他仅关心自己所在国或货物目的地国的情况。当然,如果卖方所在国的第三人的知识产权或与此相关的权利请求导致了货物在第42条(1)(a)或(b)所指的国家受到了妨碍,就是另一回事了。例如:根据国际私法规则某一外国的知识产权在卖方所在国被承认,或根据国际公约如《欧洲专利公约》第64条(1)或《马德里商标公约》第4条(1)被承认,如果卖方国家的权利持有者直接对卖方提讼,就会导致卖方违反他的交货义务(第30条)。

4,转运途经国。公约对这个问题没有涉及,因为几乎所有的国内立法都规定,专利权人对途经该国的运输货物不能行使权利。此种情形下货物并没有进入流通领域,是故在此情况下卖方不承担担保责任。但是,假如最后的制造过程或对货物的包装是在运输途经国进行的,而这侵犯了第三人的知识产权,可能导致货物被没收。[15]这种情况下,责任的承担取决于谁发起了这些行为。如果是买方指示卖方或由于买方自己使用货物造成侵权,则由买方负责(第80条);否则相反,因为此时货物尚未交给买方,卖方将违反他的义务(第30条)。

(五)卖方知道或可归责的不知道。

卖方的担保限制在如果卖方在缔约时“知道或不可能不知道”关于“知道”在实践中争议不大,但问题是“可能不知道”是什么意思?卖方有义务对双方考虑到的国家中存在的第三人权利进行调查吗?

一种观点认为“不可能不知道”给了买方一种证明卖方过错的一种选择方法,另一种观点将其解释为卖方过错的一个因素,还有一种观点认为这是卖方严重过失的表现。这些观点都有道理,此外我们认为它还意味着一种行动,即如果一个人进行了一定的活动,他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双方考虑到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方,这也是确保双方之间履行诚信原则(公约第8条第2款)所必要的。因此,这种调查是卖方的附随义务。

1,卖方调查的附随义务。根据秘书处的评论,如果处于争议中的知识产权在目的国公布了,卖方就不可能不知道。这个假定有一个调查情况的义务,至少是在登记了的权利方面。在分析中,解释就更倾向于问题的实质,因为时常的情况是卖方了解有关货物的竞争对手,所以他可以预见可能存在的侵权。此外如果卖方的附随义务被否认,那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况,公约第42条就会失去它的法律意义。

然而,一些不同意见利用公约的制定历史和公约不同的语言文本来支持否定存在这种义务的主张。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表达方法,没有施加给卖方此种特别义务,但是,笔者认为不能停留在文字的表面意思上解释这个词语。固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任(如前文所述),但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利作出保证,并没有否定卖方应采取积极的措施。作为货物的出售者,其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权,让买方对所购货物进行这方面的调查是不符和情理的,除非双方在合同中对此做出相反的约定。如果双方在合同中约定买方处理在使用国的登记了的知识产权问题,这就减轻了卖方的调查责任。

2,卖方在何种程度上有义务进行调查?在这个问题上不存在适用于所有的卖方的标准。调查的范围依赖于特定国家的知识产权的公布情况和方式、卖方的个人能力(是专业的还是小型贸易经营者)以及货物将被转售或使用的国家。

多数国家都对专利和商标进行登记,以使得公众了解到存在的无形权利。当第三人的权利被公开时,卖方的这种调查义务就是无条件的。即使卖方可以依赖于买方所提供的信息,他们也无法逃避这个义务。[16]但是,对于非登记的知识产权,例如版式设计、技术秘密,就很难合理的要求卖方去调查。因为实际上认定卖方主观上“不可能不知道”依靠的是推定的方法,即在第三人的知识产权已在合同约定的国家被公布的情况下,卖方有调查的义务,如果卖方没有这么做而造成所出售的货物侵犯了第三方的知识产权,他应对此负责。如果第三人的知识产权没有被公布,卖方便无此种义务,因为即使他进行调查,也发现不了什么,因而此种情形下卖方不承担责任。

不是所有的卖方都应该承担相同的职责。如果卖方是相关国际贸易领域的大公司,它就必须进行大量的调查查清是否存在第三人的知识产权,不管是哪个特定国家。相反,如果卖方只是小型对外贸易商,就不能指望他与前者承担相同的责任。[17]而且,特定的国家对卖方的这种义务也有很大影响:在与卖方所在国相邻的国家,这种调查的程度要求就比在离卖方所在国很遥远的国家要高。[18]当然,网络时代的到来大大方便了卖方进行的这种调查。特定国家离卖方所在地的远近或许不会这么重要了。然而,到目前为止,利用网络检索知识产权还未方便到足以消除这种地理位置的差别的地步。

3,告知买方的义务。不论卖方的规模大小、是哪一个特定国家,卖方必须告诉对方当事人他的调查结果。如果第三人的权利是在合同签定后才产生而卖方又知道这一事实,由于双方互负合理行为的义务,卖方的信息有助于买方改变处置货物,从而避免损失的发生。例如卖方可以将货物转发到一个不存在此知识产权的国家或及时取得一个恰当的许可。卖方违背此义务会导致其承担损害赔偿的责任。

Ⅲ,卖方担保责任的排除。

(一)买方知道或可归责的不知道。第42条(2)(a)规定如果买方知道或不可能不知道存在第三方知识产权时,卖方不再承担责任。公约第42条(2)(a)的规定结合第42条第1款就会得出一个矛盾的解释。如果发生争议,卖方可以首先辩解说他在订约时不知道第三人所主张的权利存在;买方可能会说专利已经公布、商标已经注册,卖方不可能不知道第三人权利存在;卖方这时可以主张,既然凭专利公布、商标登记推定卖方明知,那也应基于同样理由推定买方明知,买方比卖方更有条件知道第三人知识产权的存在。根据第42条第2款a项,买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三人权利存在,卖方就可以免则。

为了避免产生这种自相矛盾的解释,有必要讨论一下买方的调查义务。

显然,买卖双方的调查义务不是对等的,卖方的要大于买方的。但是,如果买方有能力或更容易对约定国的知识产权情况作出估计,他就不应该从卖方的担保中获益。因此,对于买方小心谨慎就能发现的以及知名度很高的知识产权,买方不能忽视它们的存在。此外,如果买方缔结合同时有充分的理由相信存在第三人的权利,他有义务告知对方当事人,这是因为合同当事人之间有合理行为的义务。[19]

买方知道或可归责的不知道的相关的时间是缔约时,买方后来才知道不会导致此条款的卖方责任的排除,但是可以引起发出第43条(1)下的通知的期限的开始。

(二),根据买方的指示。

1,卖方责任的排除。第42条(2)(b)明确所指的是遵照买方提供的技术图样、设计、款式或其他规格。买方给予的一般信息以及表达的愿望给卖方留有空间去实施卖方自己的决定,特别是允许卖方去选择一个替代性的、非侵权的生产方式,不能排除卖方的责任。但是无论如何卖方的责任仍以其知道或不可能不知道第三人的知识产权或相关的权利请求为条件。另一方面,此条款的运用并不要求以买方知道遵照他的指示会导致侵权为前提。

但是,如果卖方认识到第三人权利可能会遭到侵犯,诚信原则苛以他将事实提示买方注意的义务。[20]如果他未能如此(并且假定他在缔约时知道这个权利)他就不能依第42条(2)(b)而获得责任免除。他的随后的知道并且未通知买方可能导致违反辅助义务的损害赔偿。但是如果通知之后买方仍然坚持卖方要遵从他的指示行事,卖方的责任终止。

2,卖方救济。第42条(2)(b)没有表述卖方可以以什么救济对抗买方。如果后者的指示导致了卖方在其所在国侵权,能够很容易指向CISG第61至65条,不应该援用其内国法(公约第7条(2))。[21]

买方提供技术图样等是一个附属义务,同时买方还隐含地有义务保护卖方不会因遵循其指示而受到伤害。如果卖方认识到遵循买方指令会导致侵权,他可以首先要求买方以一种避免这种侵权的方式来履行卖方的义务(第62条)并且指定一个宽展期,在此期间内买方改变其指令或者有可能的话去获得许可(第63条(1))。如果不能以一种非侵权的方式来完成货物或买方坚持要卖方遵循他的可能导致侵权的指示,买方就构成了根本违约,卖方由此而获得解除合同的权利(第64条(1)(a))。期待卖方审慎地侵犯第三人权利并且因此将自己置于可能受到损害赔偿请求的地位是不合理的。但遵循买方的指令已经导致了侵权的时候,买方因违反他的附随义务而按照第74条对卖方的损失负责;卖方在损害赔偿方面的民事责任总是第74条第二句下的一个可预见的后果。但是如果卖方意识到侵权的可能性,买方负担的损害赔偿必须根据第77条第二句相应的减少。

(三),未能发出通知。

如果买方未能根据第43条(1)发出通知,他就丧失了他由于第三方知识产权对货物造成的影响而产生的权利,除非他有根据第43条(2)或第44条的例外。

(四),免除责任条款的效力Ⅰ。

通过第6条的功能,当事人自由的决定整个或部分的排除将第42条适用于他们的合同,这种排除条款的有效性取决于根据国际私法指引的国内法的规定。(第4条(a))。但是各国法律大都有一个普遍的规则“一个人不能免除自己对因自己的过错甚或是疏忽大意造成的后果的责任”。因为仅在卖方知道或不可能不知道的情况下才产生责任,所以他不可能通过合同排除自己的责任。

[1]蔡四青:《对国际贸易中知识产权权利担保的认识》,《学术探索》,2003年第6期,第47页。

[2]不能限制第三方权利人针对卖方还是买方主张权利,只能安排后果的最终承担者,并且这种安排并非无限制的,本文后面还会涉及到这个问题,此处不再赘述。

[3]徐俊、朱雪忠:《论知识产权担保》,《科技与法律》,1998年第4期,第35页。

[4]FritzEnderleinProfessorofLaw,Potsdam:《RightsandObligationsoftheSellerundertheUNConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods》,],此案法官认为对卖方调查义务的要求因卖方的规模、类型而定。

知识产权贸易论文篇(4)

知识产权壁垒的内涵

知识产权壁垒是占有知识产权优势和先进技术水平的发达国家及其跨国公司,利用国际和国内的知识产权制度以及相关的国家政策,通过海关扣押、专利围堵、产权诉讼等方式利用知识产权法所授予的独占权或超越有限垄断权的范围,在保护知识产权的名义下,来限制我国企业在国内和国际市场进一步扩张的种种市场竞争措施和策略,以此达到维护其知识产权优势的目的。知识产权壁垒实质上是一种非关税国际贸易壁垒,在反倾销和反补贴等措施为国人所熟知以后,它已经逐渐取代前两者成为困扰我国企业的贸易障碍。

我国进出口贸易应对知识产权壁垒现状

相关法律及预警机制有待完善。我国在入世前,政府已经修改了专利法、商标法和著作权法等知识产权法律,并制定了其他有关知识产权的法律、条例。然而TRIPS协议《与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)协议(草案)》生效以来,发生了许多当年无法预料的知识产权垄断及滥用问题。对于将产品出口国外的企业,专利预警机制是要事先调查目的国与出口产品有关的专利信息进行分析,以正确的指导下一步的工作。而我国的预警机制的不成熟使我国的产品出口增加了盲目性。

自主知识产权不足。加强对知识产权的保护不仅有利于技术创新和企业竞争力的加强,而且有利于国家经济实力的增长。而我国拥有的自主知识产权及专利技术远落后于发达国家。有关资料显示,我国的申请量不到全球总量的2%,并且标准整体水平偏低。如果我国在标准制定过程中一味以低标准换取某个行业的大部分企业的生存,就无法逾越出口贸易中的技术壁垒。

研发投入不足。我国财政对于研发的投入,远远落后于发达国家。另外,企业本身对研发的投入也与世界水平存在差距。由于国家和企业对科技投入的力度不够,研究和开发的经费投入过少,我国企业的自主开发新技术能力普遍较低。

不重视专利文献检索。根据“专利一国独立原则”,外国专利如果在一定期限内不另行在中国申请,就永远不能在中国申请专利、不受中国专利法保护。据悉,全球每年诞生的专利85%没有申请中国专利,跨国集团迄今在我国获得授权的专利不到17万。因此,如果没有很好地进行专利文献查询,很容易导致在进出口贸易中产生侵权行为或在企业引进国外技术时,掉进竞争对手设置的专利陷阱。

知识产权人才匮乏。知识产权人才培养的严重滞后,使得目前国内知识产权方面的人才十分短缺,人才的供需出现严重的失衡现象。

我国进出口贸易应对知识产权壁垒的对策

完善法规及预警机制。我国应针对立法的薄弱环节,完善知识产权法律法规体系,重视运用法律手段保护知识产权。完善专利预警机制,通过对知识产权及专利信息的搜集、分析、预警,为外贸企业提供必要的服务。

增强企业创新能力。我国企业应重视自身的技术创新,一方面,充分调动现有大学、科研单位的力量,建立起知识产权研发、生产基地;另一方面,企业应尽快提高品牌价值,增加品牌的科技含量,以此带动我国品牌的对外输出,加快我国品牌建设步伐。

提供资金扶持。企业在开发和形成自主知识产权的过程中,国家应通过多种途径和方式加大资金扶持力度,壮大其经济实力。对高校和科研院所为企业进行定向研究优先提供经费,对有技术创新的企业进行重点扶持和奖励。

注重专利文献检索。据统计,世界上每年完成的发明成果的92%可在文献中检索到。据世界知识产权组织(WIPO)的统计,充分利用专利检索文献,可节省40%的研究时间和60%的研究费用。进行专利开发前,应合理高效地进行专利检索。

实施知识产权人才战略。知识产权是一门综合性的学科,这种综合性决定了知识产权人才的专业素质应当是具有多门学科知识融合交叉的知识结构,科技与法律并举,并兼有国际贸易、外语等方面的知识。我国的企业应该改变固有观念,来培训自己的复合型知识产权人才。

参考文献:

1.陈宇山.从海外比较研究看广东知识产权发展与战略.现代情报,2007(1)

知识产权贸易论文篇(5)

论文关键词知识产权壁垒 TRIPS协议 平行进口 论文摘要国际知识产权的过度保护和高标准化保护,促成了知识产权壁垒的产生。知识产权壁垒相比于其他贾易壁垒,有其独有的特征,它依托于国际法和国内法而产生,具有合法性,同时具有无形性、时间性、地域性和政视性。知识产权壁垒的表现形式多种多样。本文在分析知识产权壁垒的基本问题的基础上,还对TRIPS协议片知识产权壁垒的作用进行了探讨。 一、知识产权壁垒概述 (一)知识产权壁垒的产生及其背景 知识产权的保护起源于十五世纪的西欧,随后很多国家先后建立了本国的知识产权保护制度。到现在为止,世界上的大多数国家已经建立了较完整的知识产权保护的制度体系。随着经济的一休化、全球化,知识产权的保护也必然不可能只是一国内部的制度,知识产权的保护制度也面临国际化。1883年的巴黎公约是知识产权的国际保护的开端,经过一个多世纪的发展、知识产权的国际保护已经通过公约、条约建立了相关制度,这对保护知识产权人的权利起着重要的作用。 然而,知识产权如同一把双刃剑,它在保护知识产权人的权利的同时,也引发了负面的问题。知识产权天生具有垄断性和排他性,当知识产权人不当或过分地利用这种垄断性和排他性时,就会造成他人行使相关权利的阻碍。在国际贸易中,如果知识产权人滥用知识产权的垄断权,阻碍正常的自由贸易,就形成了知识产权壁垒。在上世纪的六七十年代,美国为了保有技术领域的领先地位而实施了各种措施,其中最主要的措施就是利用知识产权的国际保护。 (二)知识产权壁垒的定义和特征 目前对知识产权壁垒的定义还没有统一的界定。我国商务部颁布施行的《对外贸易壁垒调查规则》第三条对贸易壁垒做了如下界定:外国‘地区)政府采取的或支持的措施或做法,存在下列情形之一的,视为贸易壁垒:(1)违反该国(地区)与我国共同缔结的或共同参加的经济贸易条约或者协定,或者未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务;(2)造成下列负面影响之一:对我国产品或服务进人该国市场或者第三国市场可能造成阻碍或者限制,对我国产品或者服务在该国市场或者第三国市场竞争力造成或者可能造成损害,对该国或者第三国的产品或者服务向我国出口造成或者可能造成阻碍或者限制。由此,笔者将知识产权壁垒界定为:一国实施或支持的,以保护知识产权为名义,对含有知识产权的商品实施进口限制措施,或凭借拥有的知识产权优势,滥用法律垄断权,对国际贸易造成不合理障碍的其他措施。 知识产权壁垒的特征表现如下:第一,知识产权壁垒是基于各国的知识产权制度和国际保护制度而产生.形式上具有一定的合法性,但它的本质是滥用知识产权的合法的垄断权和排他性,从而阻断自由贸易,因此它具有非法性和不合理性。第二,知识产权壁垒具有无形性、时间性和地域性。知识产权壁垒的客体是人的智力成果,因而是无形的;知识产权壁垒所依托的是知识产权,而知识产权的实施具有时间性,一亘过了保护权利的时间,知识的垄断权即消失毛知识产权壁垒只存在于有知识产权保护的地域,从而具有地域性。第三,知识产权壁垒具有歧视性,发达国家不顾发展中国家的发展实情,而将知识产权保护的高标准强行加在发展中国家身上。 二、知识产权壁垒的表现形式 发达国家利用知识产权壁垒的表现形式多种多样,国际贸易中的知识产权壁垒主要有: (一)裕售行为 所谓的搭售就是权利人在知识产权产品购买者购买该产品时,要求其一并购买其他附带产品,而不管购买者的意愿如何;若购买者不购买附带产品,则不进行知识产权产品的交易。这种行为严重违背了白山贸易的原则,侵害了购买者的自由选择权。权利人的这种行为是滥用知识产权的表现,是不合理的。 (二)差异定价 所谓的差异定价就是,知识产品所有人在进行产品贸易时,在不同的国家或地区,针对同一产品实施与产品成本无关的不同的价格。著名的例子是,微软Windows9中文版本在我国的销售价格是1998元,而在美国仅109美元; Ofice9中文专业版在我国销售价为8760元,而在美国仅300 美元。微软给中国电脑企业OEM的预装软件定价为690元,而给IBM的不到10美元。差异定价与成本无关。其本质就是一种歧视。价格歧视行为对发展中国家的损害很大.侵害了发展中国家与发达国家公平交易的权利。 (三)商标抢注和标识性商标 发达国家为了垄断知识产权,在产品注册商标时,将与产品有关的边缘产品或关系不紧密的产品同时申请注册商标,大大地扩大了商标的使用范围。这使得非知识产权国家特别是发展中国家失去了注册商标的机会。发达国家抢注商标,多数是出于恶意的,不是出于保护知识产权产品的目的,而是为了防止其他国家进人相关甚至不相关的产品领域。另外,发达国家还充分利用标识性商标来筑起知识产权壁垒。一些国际组织把标识性商标注册成证明商标,这些商标被广泛运用。当知识产权产品固有的专利权已过期,附在其上的商标权却可以延续,这意味着,对该产品的知识产权保护的时限也就延长了。这一定程度上阻碍了非权利人进人相关的产品领域,从而标识性商标也变成了知识产权壁垒。 (四)跨国公司技术转让的内部化 拥有知识产权的跨国公司,在进行贸易时,通常选择与自己有关联的公司,如母子公司,关联企业等。这种贸易形式阻断了知识产品的外部流转,大大限制了产品的自由流通。 另外,发达国家还充分利用国内的立法和保护知识产权的国际条约来筑构知识产权壁垒。总之,知识产权人特别是发达国家,为了限制其他闰家进人知识产权领域,通过各种手段限制知识产权产品自由的流通,通过知识产权壁垒的实施,扭曲和阻断了正常的国际贸易。

知识产权贸易论文篇(6)

[摘 要] 专有技术的秘密性是该技术商业价值的重要基础和交易前提,因而,在国际专有技术贸易中,保密问题经常成为交易成败的关键。本文在分析专有技术特质的基础上,探讨了专有技术知识产权保护的特殊方式,以及国际专有技术贸易中交易双方如何在保密问题上建立互信等问题。文章还从宏观的角度,评述了加强知识产权保护对我国经济发展的重大意义。 【论文关键词】 专有技术 秘密性 贸易 知识产权保护 自1474年威尼斯共和国专利法及英国1623年作为反垄断例外的现代专利法保护制度形成以来,专利权一直是国家授予个人的有期限独占权。专有技术虽无授权,但也在不同国家的相关法律保护之下。1883年《保护工业产权巴黎公约》问世后,对专利技术、专有技术等知识产权的法律保护,早已得到国际社会的公认,并逐步形成知识产权保护国际公约体系,由三个国际组织管理,分别是:世界知识产权组织管理《保护工业产权巴黎公约》体系和《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》体系,联合国教科文组织管理《世界版权公约》,世界贸易组织管理《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)。 在知识产权保护国际协调过程中,最为重要的发展莫过于TRIPS协定的出台,因为该协定第一次把贸易和知识产权保护联系起来,并使后者成为影响前者的重要因素。贸易与知识产权保护问题也随之成为学界研究的热点。 一、问题的提出 有这样两个案例:一位美国华侨研制出一种新型变压器,欲在其家乡广东某市寻找受让方。某厂有意受让,但要求对方先介绍该变压器的技术性能或提供有关技术资料,方可作决定。对方未作反应,不了了之。 另一案例涉及专有技术加工贸易。美国某家具五金公司有意与珠三角一家外向型家具五金公司签订来样加工贸易协定。在建立正式贸易合作关系之前,美方公司要求中方公司必须与其先签订《技术保密协议》。由于该协议的标的是专有技术,因此,美方公司没有明细拟委托中方公司进行加工的产品式样,而是概括性地要求中方公司对其提供的所有专有技术产品式样承担保密义务。中方公司不得生产加工与其提供的式样相同或相似的产品,不得允许他人参观其技术产品的生产流程,不得泄露其技术秘密(包括中方公司的员工),等等。任何违反保密协议的行为一经发现,中方公司必须向对方支付50万元人民币的违约金。中方公司经过慎重考虑之后表示不能接受对方的概括性保密义务条款,只同意就某一具体专有技术加工协议所涉技术承担保密义务,并且要求美方公司对协议项下的专有技术提供说明和图示,理由是:如果美方公司提供的专有技术式样与中方公司已拥有的专有技术产品式样相竞合,一旦签约,中方公司便不能再生产自己原有的专有技术产品,否则就构成对美方公司的违约或侵权。由于双方在保密问题上互不相让,磋商无果而终。 上述两个案例都涉及到专有技术保密这一关键性问题。为何保密问题在专有技术贸易中如此重要?怎样从法律的角度增进国际专有技术贸易当事人的互信以利贸易的顺利进行?要回答这些问题,有必要对专有技术的特质作扼要介绍。 二、专有技术的涵义及其秘密性特征 “专有技术”译自英文“know ~how”,又称“技术秘密”、“技术诀窍”、“非专利技术”等,其法律定义,迄今也不统一。目前,对专有技术作出的较有影响且被许多国家采用的定义为1969 年在布达佩斯召开的保护工业产权国际联盟会议上通过的匈牙利代表团的提案:“专有技术指享有一定价值的、可以利用的、为有限范围专家知道的、未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业产权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。”我国未对专有技术的定义作直接明确的规定,而是从工业技术和生产管理及商业经营几个方面有所侧重地作出界定。《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第2条规定:本条例规定的技术……包括(二)以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控 制以及管理等方面的专有技术;《反不正当竞争法》第十条中未明确规定“专有技术”,但对“商业秘密”的界定里明显涵盖了专有技术的内容:本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 可见,专有技术是一种以秘密性为重要要件、事实上占有而又未取得专利权、未经法律授权的技术。由于未申请专利,所有者只能依靠自身严密的保密措施来维护其对技术的专有权,因为一旦被公开,该技术便进入公有领域,其商业价值随之 丧失。有鉴于此,国际上成功的企业无不对其专有技术秘密特别重视。美国斯诺敦公司总裁桑德拉?斯诺敦女士在她的《全球优势---你的公司如何在世界市场取胜》一书中,论述了参与国际贸易应遵循的若干基本原则,其中一条就是提高警惕性。IBM公司面对外国间谍的猖狂活动,采取了一系列严密的保密措施,建立稳定化、规范化的保密制度。而可口可乐公司之所以能够在激烈的市场竞争中叱咤风云上百年,其对配方实行的“限定知悉范围”原则是关键。对于可口可乐的关键配料,公司总部的三个高级职员各管一样,而且这些人互不知道另外两样配料是什么。分设在世界各地的生产厂使用的原料是公司总部提供的“浓缩液”,根本不知道配方秘密。 三、国际专有技术贸易中秘密的保护 1.法律保护 据统计,国际技术贸易总量中的90%都涉及专有技术(技术秘密)的许可,其重要性可见一斑。专有技术虽然处于秘密状态,不象专利那样直接申请法律保护,这并不等于专有技术不受法律保护。反对“不公平致富”、“不正当竞争”、或者“恶意行为”,主张“任何人不得靠有意损害他方的行为来牟利”已成为国际社会的广泛共识和立法价值。迄今,对专有技术的法律保护体系已在国际国内两个层面的立法中展开。 (1)知识产权国际协定 WTO《与贸易有关的知识产权协定》首次将“未披露信息(undisclosed information)”作为知识产权加以保护。普遍认为,TRIPS中有关“未披露信息”的规定就是对商业秘密的规定,其中涵括了专有技术的法律特点,可以说是对专有技术持有人的权利第一次在知识产权国际条约中予以保护。后于TRIPS的《北美自由贸易协定》完全照搬“未披露信息”条款的内容,只是将“未披露信息”换成了“商业秘密”。 (2)反不正当竞争法 世界知识产权组织在其1996年起草的《反不当竞争示范法》中明确规定“侵犯商业秘密”为不正当竞争。该《示范法》第6条第3项对“侵犯商业秘密(secret information)”的解释与TRIPS第39条“未披露信息”的含义一致,显然,专有技术也被纳入其调整范围。虽然该《示范法》尚未获得通过,但其作为示范法对知识产权国际国内立法的作用不可忽视。 (3)国际技术贸易规则 20世纪70年代,在联合国的主持下,国际社会在多国集团分头努力的基础上,形成了《国际技术转让守则草案》,旨在建立调整国际技术转让行为国际统一法。由于在许多主要问题上各国立场相去甚远,未能在联合国贸发会第五届会议上获得通过。但联合国工业发展组织当时提出的10多份有关专有技术转让的文件,如着重于专有技术转让合同谈判受让方可提要求的1979年《合同评价指南》等,则为各国进行技术贸易提供了可资借鉴的合同蓝本。 (4)我国立法 与世界上绝大多数国家一样,我国也没有制定有关保护专有技术的专门性法律,对专有技术的保护分散地规定在不同的法律中。《中华人民共和国合同法》第348条规定,“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术,支付使用费,承担保密义务。”《中华人民共和国劳动法》第22条规定,雇员在受雇期间及解雇或离职后一定时期内,对其因职务上的原因所接触到的一切技术秘密,承担保密义务。《技术引进合同管理条理》及其《实施细则》规定,“受方应当按照双方商定的范围和期限,对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分,承担保密义务。”《反不正当竞争法》第10条明确规定了侵害专有技术是一种不正当竞争行为,应予以制止。《刑法》第119条、220条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。 2.自我保护 (1)必要性 TRIPS前言明确指出,知识产权是“私权”。私权的保护主要由权利人利用国家现有法律体系的救济手段维护权益。就专有技术而言,法律保护的范围只限于对非法获取的秘密或负有保密义务的人泄漏的秘密加以禁止使用,如果秘密是意外发现的或由平行工程或反向工程发现的,法律则不予禁止。这就给专有技术权利人提出了如何加强技术秘密自我保护防止他人意外获得的问题。上文所述可口可乐公司配方的保密就是一个极为成功的例子。众所周知,专有技术持有人之所以不将其核心技术申请专利法保护,就是想通过自身严密的保密措施牢牢地永久地保持其对该核心技术的独占,因为,如果申请专利就必须在《专利申请说明书》中公开其技术秘密,而法律保护主要是通过对侵权或违约行为的事前禁止和事后责任追究及对受害人的损害赔偿等方式 来实现的,其对侵权人的威慑力是可以预见和有限的,而受害人为此遭受的损失则可能是无法预计和无限的。试想,可口可乐公司如果将其配方申请专利保护情况会怎样?势必:官司不断,耗时费力,损失巨大! (2)贸易中秘密的保护 专有技术贸易过程至少包括三个方面:合同签订前的准备工作、合同的签订以及合同的履行及后续工作。 在合同签订之前,需要对对方进行调查。对于许可方(提供方)来说,需要对被许可方(受让方)的资信情况进行调查,如果对方的信用等级比较低,那么即使对方开出的条件很优厚,也应当谨慎从事。因为技术秘密具有“一旦公开就永远丧失”的特点,对方一旦获悉或泄密,技术秘密就不复存在。 在合同磋商过程中,被许可方往往要求对方披露一定的秘密信息。许可方可以在对方作出保密保证的前提下,披露一定的秘密信息。同时应当采用确认书等方式将披露的信息确定下来。 签订的合同条款应当完备。不论是专有技术转让合同还是许可使用合同,都需要包含“保密条款”,明确约定保密范围、保密措施、保密期限、泄密的责任等重要事项。 四、提高知识产权法律意识,增强国际专有技术贸易当事人互信 我国现代意义上的知识产权法律制度起步于上世纪70年代末,专门立法如《商标法》、《专利法》、《著作权法》等相继问世,其他涉及知识产权保护的立法如《刑法》、《民法通则》、《计算机软件保护条例》、《反不正当竞争法》、《植物新品种保护条例》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》等也陆续出台。另外,从1980年起,我国陆续加入了《世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等主要的知识产权国际公约。加入WTO后,我国又接受了《与贸易有关的知识产权协定》。无论从国内立法方面,还是在参加知识产权国际保护的对外合作方面,中国作为一个发展中国家,前进的速度是相当快的。联合国世界知识产权组织的前总干事和现任总干事都认为,中国用了短短十多年时间,就走完了发达国家上百年才走完的路。 不过,在建立起现代知识产权法律制度时间不长的我国,人们对知识产权的法律意识还不强。观念的转变、意识的强化需要有个过程。龙永图反思了长达15年的WTO谈判中有关知识产权和环境保护方面中国代表的“激烈反应”,说了很深刻的一段话:“那时候,每当发达国家强调要保护环境和强调保护知识产权,我们就很反感,知识产权90%都在你们跨国公司的手里,保护知识产权不就是保护你们吗?……但是这几年我们也慢慢意识到这个问题,如果我们在中国不保护知识产权,就没有一个中国人会去创新,我们只能永远跟在发达国家后面;保护环境的重要性,现在大家都明白了。” 具体到国际专有技术贸易中的知识产权保护(第3页),笔者认为,专有技术的保密比起专利权、商标权、著作权等的保护对权利人更为重要,因为后三种权利处于公开状态,如果发生侵权,权利人不仅可以追究侵权人的法律责任,而且可以继续行使权利从中获利,而专有技术的秘密一旦被泄露,则权利人只能靠追究违约方或侵权人的法律责任,无法继续凭借其对专有技术的独占获得垄断利益。因此,国际专有技术贸易具有较强的卖方市场特征,受让方在技术转让过程中首先应当尊重对方的专有技术知识产权,讲究商业诚信,保守对方的技术秘密,增加技术提供方的信任。当然,在专有技术贸易中受让方如何保护自己的利益同样重要,这方面的教训在我国引进外资和外国技术的过程中并不鲜见。反思上文那两个案例。例一中的中方当事人缺乏尊重他人技术秘密的法律意识;例二中的美方当事人对其专有技术秘密的保护要求过高,使中方当事人面临高风险。归根结底,当事人未建立互信,彼此顾忌防范,是交易失败的首要原因。 总之,在国际专有技术贸易中尊重他人的知识产权,保守其中作为交易前提和基础的技术秘密,从小处看有利于促成国际技术贸易活动的顺利进行;从大处看则关乎一个国家如何增强民众尊重他人智力成果及其衍生权利,同时又能促进保护自身权利的法律意识,关乎我国这样一个发展中大国如何在知识经济和信息时代下,激励创新,培育自主知识产权,在国际经济贸易活动中创造比较优势。这在资源全球配置、生产国际分工、技术分布失衡,财富分配不均的当今国际经济秩序下,有着特别的现实意义。

知识产权贸易论文篇(7)

论文摘要: 在经济全球化进程中,知识产权保护已经成为国际贸易中最为重要的问题之一。知识产权贸易在国际贸易中所占的比重日益增大,作用更加显著,随着加入世贸组织,重视和加强对我国知识产权保护,培育国民的知识产权意识,对于我国的健康、稳定、持续发展国际贸易具有重要的现实意义。本文从知识产权理论与国际贸易的关系为切入点,重点分析了我国知识产权的现状及存在的问题,并从国家和企业的战略高度提出知识产权保护的对策。 论文关键词:知识产权保护保护战略 知识产权主要指个人及其组织在脑力劳动方面创造并完成的智力成果而依法享有的专有权利。它具有无形性、双重性、确认性和独占性的特点。根据我国知识产权法的相关法律规定,公民和法人所享有的知识产权有著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权,以及其他科技成果权等。知识产权保护在当今知识经济社会显得非常重要,它不但激励发明,创新知识,而且可以引进先进技术和资金,加快配置技术创新资源,促使新技术商品化和产业化。本文从知识产权理论与国际贸易的关系为切入点,重点分析了我国知识产权的现状及存在的问题,并从国家和企业的战略高度提出知识产权保护的对策。 一、知识产权保护与国际贸易的关系 知识产权保护是以知识为基础的对国际及国际经济关系的反映,是新经济发展的必然产物;根据马克思的剩余价值学说,只有物质资料生产才能产生剩余价值,而知识产权作为一种非物质经济本身不产生剩余价值,只有参与物质生产部门的价值分割才能产生价值。在国际贸易的过程中,一些发达的资本主义国家压低物质部门的产品价格,而提高与知识相关的非物质经济部门的价格,从而在国际贸易中取得较为有利的地位。随着国际贸易的不断发展,知识产权在国际贸易的地位越来越重要,国际上把知识产权与货物贸易、服务贸易相提并论,其重要性可见一斑。1994年在关贸总协定乌拉圭第十回合谈判过程中,形成了《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights)简称《TRIPS》协议;1995年世贸组织成立,《TRIPS》协议同时生效,2001年我国加入世贸组织,《TRIPS》协议也当然成为我国知识产权保护的重要准则。知识产权保护对国际贸易将产生重要的影响。 1.重视知识产权保护有利于我国对外贸易的健康发展 众所周知,对外贸易是经济增长的发动机。随着国际贸易的发展,商品和服务的知识含量和技术含量越来越高,其中涉及知识产权的商品占有较大的比重,且这个比重还在不断攀升。改革开放以来,我国之所以能够大量成功地引进外资和国外的先进技术,很大程度上依赖于我国建立并实行了知识产权制度,为正常的国际贸易活动和投资活动奠定了基础性的保障制度。只有在良好的知识产权保护环境中,国际贸易和投资才能得到有效发展。 2.知识产权保护对发展中国家的不利影响 在弗农的产品生命周期理论中,一般来说,一个国家的工业都将经历以下四个阶段:第一阶段,创造新产品,进入国内市场;第二阶段,国内市场饱和,向国外市场出口;第三阶段,对外投资,向外国市场提供产品;第四阶段,外国生产,向母国市场出口。从发达国家角度说,当处于产品周期的二、三阶段时,它会极力支持自由贸易;而当到了第四阶段时,国内市场的产品为进口产品所替代时,该国产品的市场地位开始衰落,其市场占有率受到挑战。此时,它会转向知识产权保护,在贸易政策中会极力与知识产权保护挂钩,通过强制性措施来实施严格的知识产权保护,以设法减慢产品周期的步伐。这对在技术上处于相对落后的发展中国家而言,无疑是有失公平的。这样知识产权的保护无疑扩大了发达国家与发展中国家的差距,贫富差距愈加严重。 二、当前我国国际贸易中知识产权保护面临的问题 我国是世界上最大的发展中国家,随着世界步入经济全球化时代,以及中国加入世贸组织后,中国政府在知识产权保护方面建立和制定了相关法律制度,取得了世界各国公认的成绩。但从我国社会还正处在初级阶段,市场经济制度还有待完善,在国际贸易中,我国在知识产权保护方面还存在一些亟待解决的问题。 1.知识产权保护意识比较薄弱 企业对知识产权保护意识薄弱,我国企业每年取得省部级以上的重大科技成果有几万个项目,而申请的专利数却不到10%,企业较为重视有形资产的保护,却忽视了其作为无形资产的保护,从而导致我国每年有很多知识产权被“抢注” 。所以增强知识产权保护意识已成为企业家的共识,加强企业知识产权法律保护也已成为企业发展的“原动力”和“分水岭”。目前,我国缺乏一套有效的知识产权保护机制,知识产权保护涉及很多方面,包括法律、政治、经济、文化等领域。如山西老陈醋商业秘密泄露事件的发生;景泰蓝、宣纸等民族绝技的泄密,国内大量的知名商标在国外被抢注。因此,在大力保护国外的驰名商标时,应加强对国内驰名商标的扶植与保护。 2.知识产权人才缺乏 国内大多数企业尚未建立知识产权管理部门,没有专门负责知识产权工作的人员,真正了解和懂得知识产权知识的人才不多。企业万一牵连到知识产权争端,要么处于极其被动的地位,要么要支付高额费用聘请外部人员应诉。一些专业性很强的包括专利申请、商标注册、产权谈判及分析工作,因为专业人才的缺乏而无人胜任。 3.与知识产权保护相关法律亟待完善 我国有些法律和TRIPS相关法律还有很多不同甚至有许多空白。知识产权是法律赋予的一种合法垄断。一些跨国公司企图利用知识产权中的非法限制和排斥竞争实现其垄断地位。针对滥用知识产权的非法垄断行为,许多发达国家都通过制定反垄断法进行制约,但我国目前还没有出台反垄断法,知识产权保护法律中也没有可操作的反垄断条款。这样,我国企业在遇到知识产权争端时就可能遭遇不利的被动状态,从而在国内市场上对其他企业的垄断行为束手无策、在国外市场上遇到严格的反垄断法控制而使自身陷入尴尬境地。 三、我国加强知识产权保护的对策 在国际贸易过程中,各国都非常重视知识产权的保护,制定了行之有效的法律保护制度,来保护自己的经济利益。对我国而言,知识产权保护是一个涉及面较广的系统工程,虽然我国政府在这方面也制定了相关的法律制度,但真正从国民意识上重视知识产权问题还需一个过程。就目前看,应该做好以下方面工作: 1.实施国家的知识产权保护战略 (1)政策倾斜,资金扶持。政策上要从笼统扶持转到重点支持专利项目上来,特别是那些高科技专利项目,建设拥有我国自主知识产权的高科技民族工业群体。同时,采取有力措施,保证专利制度各项奖酬的兑现,重奖一些重大发明专利技术。在资金上,面对“入世”后的新形势,各级政府都应建立专利基金,以财政、企业为主体,广开资金来源,多渠道、多形式筹集 资金。重点支持那些有广泛的市场前景、高技术含量、高附加值的专利技术,如火炬计划、星火计划、高新技术产业化、技术改造项目、新产品开发项目等各种科技和经济计划项目。 (2)加强立法,完善法律。知识产权法律法规的制定要以鼓励创新、优化环境为宗旨,进一步形成既与国际接轨又符合我国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《著作权法》,以及民间文学艺术作品著作权保护办法、保护遗传资源、传统知识等的立法。 同时,进一步完善行政执法程序,依法公正、高效地解决好知识产权纠纷。积极发挥跨部门执法协作机制和区域协作执法机制的作用,打击和防范群体侵权、反复侵权行为。巩固知识产权重大案件联合督办制度以及与外国政府、国际组织间的沟通对话机制。加强“奥运会”和“世博会”等各类展会的知识产权保护。提升我国农业技术、农用工具、农药化肥等领域的知识产权保护水平,促进社会主义新农村建设。强化知识产权司法保护,认真落实知识产权司法解释,依法追究侵犯知识产权犯罪行为的刑事责任。 (3)重视人才,培养人才。科技以人为本,人才是国家的第一资源。国家间的竞争实际上是人才的竞争,谁占有的人才越多,谁就能在竞争中获得优势,取得胜利。近年来,跨国公司已经加大了对中国本土人才的争夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失掉企业未来发展的动力源泉;同时,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构变革,培养自己的人才队伍。要多渠道、多层次地开展人才队伍培养工作,特别是加大知识产权工作高层次人才培养的力度,全面提升知识产权工作水平,造就一支包括各类专业人才和管理人才在内的规模宏大的知识产权队伍。继续加强对各级政府领导和企事业单位负责人的知识产权宣传与培训工作。 (4)突出特色,借鉴经验。发展经济有特色,保护知识产权也应该有自己的特色。要有符合本国和地区特色的知识产权保护战略重点和方向。近年来,美国将打击盗版等作为知识产权保护的重点,其中媒体盗版是重中之重。同时,它们根据现代标准改进美国知识产权法规——特别是刑事惩处手段,包括通过修订及更新美国签署的双向司法援助及引渡条约,让盗版者及伪冒者在美国受到法律的制裁。 我国也应注重在寻求传统知识资源的联合保护。当发达国家对全球现代工业知识产权“圈地运动”基本完成后,我们的“传统知识”便成为新世纪圈地运动的新目标。中国应当积极运用现行知识产权法律机制,对传统知识资源进行保护的同时,积极寻求国际联合集团式的保护。 2.实施企业知识产权保护战略 (1)树立品牌 ,增强意识。知识经济时代,品牌之“名”越来越在于产品的知识含量之高,企业应保持产品在知识含量上的优势来谋求产品的竞争优势,只有企业掌握了过硬的知识产权,才能在市场上推出叫得响的民族品牌,才能在国际市场上占有一席之地;有了自己叫得响的民族品牌,更应该树立品牌保护意识,洞悉跨国集团在我国运用的品牌战略,以品牌的国际化带动知识产权战略。不仅要利用国内的资源条件和市场,更要充分利用国外的资源与市场,进行跨国经营,使我们的品牌发展成为全球化品牌。由于我国的一些企业在早些年没有商标保护意识,大量的国内驰名商标被在国外抢注,例如“同仁堂”“青岛啤酒”等,使这些企业在国外的发展受到了重重阻力,因此我们要吸取这些教训,要时刻注意自己的驰名商标的保护问题。否则无异于在扼杀企业在国外的发展之路。 (2)加强申请,促进保护。据报道,仅加入世贸以来我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元。因此我们应从多个角度、立体地实施专利保护战略。实施专利保护战略作为企业发展的护身符已是我国企业的当务之急。 第一,成立专门的知识产权机构,建立专利信息中心收集信息,构建知识产权保护网,通过专利信息中心,对与本企业产品相关的专利作分类管理。据世界知识产权组织(WIPO)统计表明,每年新技术发明创造的90%以上都会在专利文献中检索到,所以我们可以不断地更新我们的专利资料库,对相似技术进行排查并通过专业人员对相关内容进行侵权分析,在不构成侵权的情况下,使企业的研发人员了解本行业的技术发展趋势,为创新项目提供方向,保持研究开发中的合法性。 第二,提高专利申请率,设置专利网战略。对每一项创新方案都申请一项专利,并在基本专利的周围设置大量原理基本相同的不同权利,并且技术开发本来就是一个不断升级的过程,因此当一个企业拥有自己的自主专利权时,应通过不断改进原有技术而获得网状的专利保护范围。 (3)加大创新,提高效率。实施企业知识产权战略,必须加快建立企业技术创新体系, 增加知识产权的产出量,形成企业在技术创新和科技投入中的主体地位 。一要在企业技术创新过程中确立知识产权的概念,充分利用知识产权文献,注意发现、申报和形成知识产权;二要加强企业技术中心建设,使技术中心成为新产品、新技术开发和知识产权战略实施的载体,成为吸引、凝聚科技人才,调动和发挥其积极性和创造性的平台;三要加强产学研合作,按照“利益共享、风险共担”的原则,共同开发新产品和新技术,建立研究所和实验室,共同培养技术人才。

知识产权贸易论文篇(8)

论文摘要:随着全球经济一体化和贸易自由化进程的加速发展,在巨大的经济利益的诱惑下,侵犯他人知识产权的非法货物在国际贸易中的数量和比例一直居高不下。据估计每年全世界假冒货物产值占世界贸易额的5-8%,约达1000至1200亿美元。侵权产品贸易泛滥,在一定程度上也同企业保护自身知识产权的意识和行动不足有关系。 论文关键词:进出口;货物贸易;知识产权;海关保护 Abstract: Accelerates along with the global economic integration and the liberalization of trade advancement to develop, under the huge economic interest's enticement, encroaches upon other people intellectual property rights illegal cargo has stayed at a high level in international trade quantity and the proportion. It is estimated the world counterfeit cargo output value accounts for the world volume of trade every year 5-8%, approximately reaches 1000 to 120,000,000,000 US dollars. The right infringement product trade is in flood, to a certain extent also the same enterprise protects own intellectual property rights consciousness and the motion has the relations insufficient. key word: Import and export; Cargo trade; Intellectual property rights; Customs protection 引言 我国的知识产权的海关保护,是海关海关为了维护正常的社会经济秩序和公共利益,依法在边境制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物进境或者出境的措施。与进出境货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权,包括商标专用权、著作权和专利权,在进出口贸易中都可以获得海关保护。这种保护并不如企业想象中的复杂,在海关进行知识产权备案从申请之日起40日内就能办理完毕,每一项海关备案只需花费人民币800元,这对于在国际市场上深受假冒伪劣困绕的企业,尤其是产品出口型企业来说,无疑是靠举手之劳,就在知识产权的有效期限内,为自己的产品上一个长命的保险。 一 什么是海关备案 知识产权权利人(包括著作权人、商标注册人、专利权人及著作权、商标权、专利权的专有使用许可的被许可人)向海关提供有关知识产权的权利状况、权利人的联系方式、合法使用知识产权情况(如授权许可使用情况)、侵权嫌疑单位、有关图片和照片等信息,海关总署准予备案的,发给知识产权海关保护备案证书,即完成了海关备案手续。 知识产权海关保护备案自海关总署颁发《知识产权海关备案证书》之日起生效,有效期为7年。在知识产权有效的前提下,知识产权权利人可以在知识产权海关保护备案有效期届满前 6个月内,向海关总署申请续展备案。每次续展备案的有效期为7年。 知识产权海关保护备案有效期届满而不申请续展或者商标专用权、著作权、专利权法律保护期届满的,知识产权海关保护备案随即失效。 事先向海关总署进行知识产权备案,可以使权利人的合法权益得到及时有效的保护,还可以对那些过去毫无顾忌地进出口侵权货物的企业产生警告和震慑作用,促使其自觉地尊重他人的知识产权。知识产权权利人及时到海关总署办理知识产权海关保护备案,是维护自身合法权益的重要保障。海关查验进出口货物时,根据备案情况确定货物是否有侵权嫌疑,在海关总署备案后,备案数据将被传送到全国各海关,从而可以在全国的边境上建立起全 面有效的知识产权保护网络。 二 什么是海关保护 在海关总署备案的知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出境的,可以向货物进出境地海关提出采取知识产权保护措施的申请,提交合法使用人名单、申请人授权实施有关专利以及进出口有关商品的企业名单、合法或侵权商品以及包装式样的照片或图片、侵权嫌疑人情况、申请人已掌握的进出口侵权货物的企业名单、侵权商品的特征以及获得的初步证据。如权利人和侵权人之间已经发生纠纷或者诉讼的情况。申请人可以书面陈述或者提供有关起诉状、答辩状、撤销或者宣告权利无效的申请书、答辩书等文件。权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,还应当向海关提交与进口货物到岸价格或者出口货物离岸价格等值的担保金。 三 申请海关保护的两种具体选择方式: (1) 从海关备案到海关保护 知识产权权利人可以未雨绸缪,在未发现侵权产品时,可以单独申请海关备案;以后发现侵权产品进出口是,可以再申请海关保护。在海关备案后,海关还可以自动给予保护。在这种方式下,权利人可以先向海关总署申请知识产权备案,在海关总署批准备案申请,并获得海关总署颁发的《知识产权海关备案证书》后,再向进出境地海关申请海关保护,扣留侵权品。 例如,“TOYOTA 、“NISSAN”两商标在海关进行备案后,某海关依法扣留了一批涉嫌侵犯已在海关进行备案的“TOYOTA” 、“NISSAN”商标专用权的货物。这批货物是某实业有限公司向海关申报出口至尼日利亚的一批汽车配件,其中有69箱雨刮器上标有“TOYOTA”商标、100箱雨刮器上标有“NISSAN”商标,涉嫌侵犯权利人商标专用权。 (2) 海关保护和海关备案同时进行 如权利人未在海关备案,而临时发现了侵权行为时,当机立断也为时不晚,可以立即同时申请海关备案和海关保护。权利人在向海关总署递交海关保护申请书的同时递交海关备案申请书,海关保护和海关备案程序就可以同时启动。这样,可以在时间上争取优势,及时防止侵权品的进出关和进一步地流入市场。海关总署收到申请后,会指令进出境地海关采取保护措施,扣留有关侵权品,并且将有关文书送达侵权人,指令其于7日内陈述意见,逾期没有提出异议的,进出境地海关将处理有关侵权品,如没收、变卖等。 例如,“HELLO KITTY” 商标未在海关进行备案,某海关查验发现某股份有限公司出口韩国的手表中,部分商品上标有“HELLO KITTY”字样及图案,案值12万余元人民币。经查询海关备案数据库,“HELLO KITTY”并未在海关总署进行海关知识产权保护备案。海关几番周折寻找到了“HELLO KITTY”的日本商标注册人日本三丽鸥股份有限公司。该公司依法向海关总署同时提出知识产权保护申请和备案后,海关禁止上述商品出口,并给予出口人严厉的行政处罚。

知识产权贸易论文篇(9)

 

服务外包按照发包方和接包方所在国是否相同,可以分为国内服务外包(即在岸外包)和国际服务外包(即离岸外包)。国际服务外包可以在人力资源、经营管理理念、市场竞争等方面产生技术外溢效应,使承接国可以通过人力资本的流动、示范模仿效应、竞争效应、关联产业的带动等快速提升本国的服务业水平[①];同时服务外包主要发生在信息产品生产部门及信息技术密集使用部门,包括金融、电信、软件等。而这些行业恰恰是多数发展中国家,包括我国,重点发展的服务业领域。

一、我国承接国际服务外包的现状

我国的服务外包正在经历一个快速增长的阶段,但目前我国的技术水平仍然较低,承接的业务多数处于国际分工体系的价值链的中末端,对我国的服务业发展带来很不利的影响。改变这一现状,提高服务业的国际竞争力,使我国的服务企业真正能够参与到高端服务业中,必须加快承接国际服务外包,在竞争中求发展,实现我国服务业自身的技术创新和技术进步。

2005年以来我国的服务外包年平均增长率都超过了全球的平均增长率,正逐渐成为一个新兴的服务外包中心。据商务部统计国际贸易论文,2010年,全国新增服务外包企业3756家。全国服务外包企业承接服务外包合同金额274.0亿美元,合同执行金额198.0亿美元,同比分别增长37.0%和43.1%;其中承接国际(离岸)服务外包合同金额198.3亿美元,合同执行金额144.5亿美元,同比分别增长34.3%和43.1%。

然而,与全球服务外包业“龙头老大”印度相比,中国仍然存在较大差距。据统计,包括软件和服务外包在内的外包产业产值占印度国内生产总值的7%,占印度出口总额的近四成论文怎么写。目前,印度已承接全球65%的离岸软件外包业务和46%的服务外包业务。

二、知识产权制度体系对承接国际服务外包的影响

服务外包市场是一个不断动态变化的市场,外包产业的范围也随着社会需求在发生着变化。服务外包主要包括信息技术外包(ITO)、业务流程外包(BPO) 以及国际服务外包市场出现的一个新的外包服务类型,即知识流程外包(KPO)。信息技术外包是指IT流程的外包,例如信息系统维护和运行,以及软件研究和开发等;业务流程外包(BPO)是指由专门的服务提供商提供并管理特定类型的业务的服务,如企业内部的管理、业务的运作、供应链的管理等;知识流程外包(KPO),一般定义为高端外包服务,包括合同研究组织(CRO)和其它基于知识和技术的服务,例如产品技术研发、工业设计、动漫及网游设计研发、工程设计等。专业的服务机构毕马威国际预计KPO正逐渐成为现实的、主流的外包选择之一,它的市场规模将在两年的时间内达到100亿到170亿美元。

从低端的ITO信息技术外包到目前高端的KPO,服务外包中的技术含量和知识承载度越来越高,如KPO就是一个基于知识和技术的服务。因此在服务外包的过程中,不可避免会涉及到知识产权及其相关的制度体系。

1、 对承接国的影响[②]。知识产权制度不仅要发挥保护知识产权的作用,更重要的是它应该能够通过制度的建设大力提高我国知识产权创造、管理、保护和运用的能力,从而加快我国的技术进步,最终提高我国的整体技术水平和国家核心竞争力。承接高端服务业,进而提升我国的服务业技术水平,并最终在国际服务业中取得立足之地,是我国发展本国服务业的最终目标。能否承接到高端服务业,一个很重要的方面就是完善的知识产权制度体系。目前信息技术外包(ITO)仍是中国服务提供商首要的收入来源,占2009年收入的三分之二强。有专家指出国际贸易论文,印度之所以能在二十年里成长为世界的IT 外包中心,除了劳动力的高性价比和规模效应,就是因为知识产权得到了政府和企业的多方保护,给发包方提供了充分的安全感。相比印度自1856 年诞生第一部《专利法》至今一百多年的知识产权发展,我国的知识产权制度还处于起步阶段,虽然取得了一些成就,但仍然存在许多问题,如知识产权法律体系不完整,执法力度不足,国民整体知识产权意识淡薄等,而这些问题将削弱我国在国际服务外包中的竞争力。

2、 对承接企业的影响。在服务外包中,发包方一般都拥有相当数量的可能关系到企业生死存亡的知识产权产品,在外包过程中,发包方必须将部分知识产权产品移交承接方使用,因此对于发包方而言,外包项目中包含着很大的技术外泄的风险。因此在选择合适的承接国家和承接企业时,除了承接方的技术基础和人力资源等方面以外,承接企业的信息和技术安全是发包方首要的考虑因素。基于此发包方在选择目标国家时,会首先选择知识产权法律体系完备的国家,对目标企业则会优先选择知识产权保护能力强、经验丰富的企业。对于承接方而言,严格的知识产权保护制度将直接影响到企业在国际服务外包市场的竞争力和企业自身利益保护。企业在承接服务外包业务过程中,必然会使用发包方、甚至第三方受知识产权保护的技术、商业秘密等,这其中就涉及到承包方在知识产权管理和保护方面的能力。如果承包方不能很好地保护发包方的知识产权,就很难取得发包方的信任论文怎么写。同时,在承接外包过程中,承接方还可能需要利用自有的知识产权,这些知识产权将伴随完成的产品或服务被移交给发包方,从而出现知识产权转移的风险。

三、国际服务外包中的知识产权制度的特点

服务外包与其他的服务业相比,在产品特征和行业分布上都具有自身的特点,如产品一般应具有可数字化和模块化的特点等,行业一般以蕴含一定知识含量的软件开发、管理咨询等为主。相应地国际贸易论文,与服务外包相关的知识产权制度也具有自身的特点:

1、经济性。和其他产业相比,服务外包行业技术含量高,甚至一项技术就可能关系到一个企业的生死存亡,因此知识产权的制度设计对外包各方,包括发包国、目的国、发包方和承接方都具有很强的经济性(利益相关性)。在知识产权方面占有绝对优势的发达国家对其他国家的知识产权制度极为关注,甚至在世贸组织的谈判中,不惜以其他方面的让步换取在知识产权方面加入对自己有利的条款。

2、利益平衡性。“知识产权制度在人类的法律进化史上得以产生并发展,就在于其确认了涉及知识产品保护的各种利益,并予以合理分配。”[②] 利益平衡性是知识产权制度的基础,但在国际服务外包中,知识产权制度的利益平衡不仅体现在对知识产权的专有性和社会对知识产品的合理需要之间的矛盾关系上,还体现在离岸外包的相关国家之间和以及发包企业与承接企业之间利益的合理分配上。

3、复杂性。由于跨国服务外包发包方和承接方分属两个不同的国家,同时外包过程中涉及到的知识产权还有可能来自第三方,甚至第四方,因此与国内企业之间的业务承接相比,国际服务外包中的知识产权制度具有更高的复杂性,它可能涉及到多个国家的相关知识产权法律,如发包方、第三方、承接方等。此外,同一国家的法律对于不同类型的知识产权的规定也不尽相同。

4、层次性。与服务外包相关的知识产权制度体系应该包括以法律形式存在的和以非法律形式存在的内容,法律形式包括我国通过立法制定的旨在对知识产权的资源配置和财富创造等行为做出制度安排的各项法律法规、司法解释、规章条例等,还包括我国已经核准的相关国际法的条款和我国已经签约的国际协议如Trips协议的规定等。非法律形式则包括法律形式以外的对知识产权的创造、运用、保护和管理进行指导和规制的配套措施,如国家层面和各个地方层面的政策体系以及企业层面的规章制度等。

四、相关知识产权制度体系的完善

服务业的发展在我国起步较晚,而承接国际服务外包业务更是近几年才开展起来的,因此我国与之相关的知识产权制度,包括立法、司法等方面还存在很多问题。从宏观到微观层面促进服务外包领域的知识产权制度体系的完善,提高我国服务外包企业的国际竞争力。

1、国家和地方政府应以国家战略和地方发展战略为导向,制定相关的法律法规和政策。知识产权的法律属性使其比其他的经济活动具有更强的政治色彩,但同时一个国家的知识产权制度又具有一定的独立性,因此,对于知识产权的角逐不仅存在于企业的微观层面,更体现在国家的宏观层面。“历史已经表明,只有知识产权的保护范围、保护方式、保护水平适应国家当时的生产力发展水平,并能随着未来的发展需要而变革国际贸易论文,才能真正促进科技创新、文化繁荣、经济发展、社会进步;否则,会产生负面的作用。”与此相对应,我国与服务外包相关的知识产权制度体系应该服务于我国现阶段的服务业发展战略规划,尤其是未来五年 “十二五规划”中对服务业发展的目标,使我国服务外包领域的知识产权保护水平与当前的经济发展水平相适应,最大程度保护我国的国家利益。如在我国已经加入的TRIPS协议规定模糊而弹性空间较大的部分,调整相关国内立法,使具有稳定性和强制性的法律形式成为符合政策选择需要的“硬工具”;利用非法律形态政策调整的灵活性、针对性和时效性弥补法律制度的滞后性和保守性,在TRIPS弹性空间较小的部分发挥作用,成为符合政策选择需要的“软工具”,[③] 针对不同类型知识产权采取相应的保护标准,建立以促进产业发展和产业升级为导向的知识产权制度论文怎么写。同时,在承接服务外包中,我国的不同地区之间在拥有的资源和发展重点等方面各有不同,各个地方可以在国家统一的法律制度下,根据本地区的实际情况制定相应的政策法规,通过各种激励措施引导企业加快自身知识产权的创新,增强承接服务外包能力。

2、充分发挥相关的行业协会在完善知识产权制度体系中的作用。以企业为主体的行业协会可以整合企业在承接服务外包中存在知识产权保护、管理、运用和创新中的问题,为政府在制定法律法规和相关政策时提供可行性报告、法律法规草案或建议等,尽可能为服务外包企业争取更多的支持。此外,在避免企业之间的恶性竞争,创造良好的竞争环境,提高应对涉外知识产权纠纷的能力,行业协会可以制定行业内自律规则共同遵守的保护知识产权的行为准则,建立行业内有关知识产权保护的组织、协调和监督机制。

3、加强外包企业内部的知识产权制度建设。企业是我国知识产权开发(激励)、应用、管理和保护的主体,外包企业建立和完善内部知识产权管理制度,不仅能提高承接外包的国际竞争力,还能增强企业自身的知识产权创新能力。在知识产权的开发和应用上,建立有效的知识产权激励机制和规范的操作程序,充分激发员工的研发积极性,激活员工头脑中的隐性知识国际贸易论文,使之显性化。在知识产权的管理和保护方面,为企业规划明确的知识产权战略,制定详细的规章制度,如员工的知识产权培训制度、项目管理制度、保密制度、评价制度等,从而将企业的知识产权工作制度化,尽可能提高自身的知识产权保护水平,避免因侵权或泄密等引起的知识产权纠纷。

[①] 本文系安徽省社科规划项目“合肥市服务外包承接企业要素禀赋提升的实证研究”(项目批号:AHSK07-08D32)和安徽省教育厅人文社科项目“合肥市承接跨国公司服务外包战略研究”(项目批号:2008sk047)的阶段性成果。

[②]目前我国在国际服务外包市场中主要是承接其他国家的外包业务, 因此本文主要研究知识产权制度对承接方,包括承接国和承接企业,的影响。

[①] 江小娟等,服务全球化与服务外包:现状、趋势及理论分析[M],北京,人民出版社,2008年,第6页。

[②] 袁秀挺:“知识产权权力限制研究――着重于知识产权制度的内部考查”[D],北京大学2003年博士论文,第53页。

知识产权贸易论文篇(10)

    本文从知识产权的研究背景及意义着手,先介绍知识产权的概念,特征及其与国际贸易的关系,然后从理论角度分析知识产权的保护和意义,再是结合中国的知识产权保护现状和知识产权保护对中国贸易的实际影响,提出中国知识产权保护的应对策略。具体提纲如下:

    本文第一章分析了知识产权保护的研究背景和意义,以及对国内外现状的研究。

    第二章则通过对知识产权的含义、范围、特征以及其与国际贸易的关系做了深层次的概述。

    第三章从两个方面对知识产权保护做了理论分析,即国际贸易中知识产权保护的理论基础以及我国在对外贸易中加强知识产权保护的现实意义。

    第四章谈到了知识产权保护对我国国际贸易的影响,分别从以下几个方面详细介绍:我国知识产权保护的现状和存在的问题及国际贸易结构的影响。

    第五章综合前四章的分析从不同层面对加强我国的知识产权保护提出了相对应的政策建议。

    文章最后一章第六章得出结论,我国将知识产权保护与国际贸易紧密结合起来,并在政府的指引下将知识产权保护提高到战略高度,大力实施国家知识产权战略,提高国际竞争力。

    一第一章 导论   

    1.1研究的背景和意义   

    1.2国内外研究现状   

    二第二章 知识产权的概述   

    2.1知识产权的含义与范围   

    2.2知识产权的特征   

    2.3知识产权与国际贸易的关系   

    三,第三章 知识产权保护的理论分析   

    3.1国际贸易中知识产权保护的理论基础   

    3.2我国在对外贸易中加强知识产权保护的现实意义

    四, 知识产权保护在我国的现状及对贸易的影响

    4.1 此 部分的标题请自己加上,可以总结我国在知识产权保护上做的好的一面

    4.2我国知识产权保护存在的问题   

    4.3知识产权保护对我国贸易的影响   

    注意本部分的写作中如果能加入实证分析,或者有数据依据的话,会更有说服力

    五, 我国知识产权保护的应对策略   

    5.1建立起适合中国国情的知识产权法律体系   

    5.2加强知识产权法的执法力度   

    5.3企业应重视自主知识产权的研究开发,提高企业的自主创新能力

    5.4强化知识产权保护意识   

    六, 结论   

    理论意义

    在知识经济时代,企业要在日益激烈的竞争中求得生存和发展,要不断的提高自己的竞争实力,就必须在技术进步、技术创新上下功夫,要更好的依靠和运用知识产权来参与市场竞争,赢得更多的市场和发展机会。本文正是从正确应对我国知识产权保护面临的压力和挑战出发,通过分析我国在知识产权保护方面的现状和问题,考察知识产权保护在我国对外贸易中的影响作用,力图提出符合我国国情的、有针对性的加强知识产权保护基本方略,希望能够对我国应对国际贸易中的知识产权保护提供一些有效思路,以次促进我国对外贸易的发展。本文在对知识产权保护深入研究的基础上,对加强知识产权保护应采取的措施提出相应的建议,具有实际的指导意义。

    应用价值

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