二、知识产权诉讼的困惑
知识产权诉讼比普通的民事诉讼要复杂一些，最为特殊的是赔偿数额的计算。理论上讲知识产权侵权赔偿适用我国一般民事赔偿原则，采用“填平原则”，即损失多少赔偿多少，但是在实践中基本做不到这点，我国相关法律规定，知识产权赔偿的计算一般采取三种方式：第一为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，第二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这两种计算方式在实践中存在很大的问题，想想发生知识产权侵权有哪个被告会主动交出账本，老老实实地交代自己因为侵权获得了多少收益，法院也不能做到强制被告交出账本，没有账本就无从知道被告到底因为侵权获得了多少的收益。实务中还有比较极端的例子，被告刚刚开始侵权，还没有获得利益，反而因为前期准备花了不少的成本，其收益为负数，这种情况下怎么赔偿？第二种方式似乎原告可以向法院递交自己的账本证明自己因为侵权而受到的损失，但是也有问题，怎么证明自己收益减少就是因为被告的侵权所致呢？司法实践中这种情况也经常发生，因为产品销售很旺盛，其销量并没有减少，反而比侵权前更高，那么这又怎么计算呢？因为这两种计算方式都有问题，所以法律规定了第三方式：法定赔偿，这是在考虑到前两种方式都无法计算，法官可以在法律规定的范围内直接判决，这个范围只限定最高的赔偿额，一般是五十万元，因而在实务中知识产权侵权赔偿都比较低，赔偿二十万元就算比较高的，因此在知识产权诉讼中判决赔偿的数额并不能弥补原告（被侵权人）的实际经济损失是常有的事。
这是知识产权诉讼的尴尬与困惑之处，笔者亲身的一个案件就特别能说明问题，笔者在二审阶段了一个知识产权侵权赔偿案件，该案件由南方某省高院审理。该案件的从诉讼的角度而言应当是十分的成功，侵权赔偿额从一审的十几万元提高到了二十多万元。因为被告是一个没有资产的空壳公司，在二审阶段笔者要求否定该公司的法人资格，让该公司的实际控制人承担连带赔偿责任，该主张得到了二审法院的支持，这在当时的诉讼实务中是非常难得的。在知识产权诉讼中，经常有这样的情况，侵权者侵权处心积虑注册一个空壳公司，以空壳公司的名义侵权，却将侵权所得打入个人帐户，使得权利人的赔偿要求实际落空，而笔者成功地否定了被告法人资格，让实际得到侵权利益的个人承担连带责任，使权利人的赔偿得到了保障。但是诉讼的成功无法让原告高兴起来，因为原告在北京，而案件却在南方省份立案、审理，原告多次往返南方参加法庭审理。该案件准备工作做得十分的充分，前期做了大量的工作，包括大量的公证取证，保全被告的财产等，诉讼过程原告总的费用花费超过二十万元，与其获得赔偿几乎一致，那么这个案件对于原告而言维了权，却没有得到“利”，在经济利益上并没有得到实质的补偿。而被告在这个案件中也是费尽心机、疲于应付，最终也免不了赔偿。这个诉讼博弈对于双方而言完全是个“负和博弈”。
三、“负和博弈”的无奈
2004年6月1日经过了长达二年耗尽心力的法庭内外的攻防后，深圳市中级法院终于作出判决认定华旗公司侵权成立，需向给朗科公司支付100万元赔偿款。朗科公司喜形于色，据说包了一节火车厢浩浩荡荡进京宣传造势，而败诉的华旗公司也不甘示弱，向国家知识产权局请求宣告朗科公司专利无效，准备掀起了又一轮诉讼的高潮……争斗的结果是，一审判决后半个月至一个月内闪盘价格全面狂跌，一审胜诉的朗科公司的产品价格也无可幸免下跌50%。知识产权诉讼就这么奇怪，单纯追求单方面的胜诉，却造成两败俱伤，背离了原告的初衷。
知识产权诉讼不仅在赔偿金额的计算上存在很多问题，更为复杂的是知识产权诉讼不仅要考虑案件本身的胜败，还要牵扯到很多方面。上面提到的华旗公司和朗科公司的知识产权侵权诉讼就能看出其复杂性，从知识产权诉讼本身而言，朗科公司在诉讼中取得了胜利，法院认定了华旗公司侵权而且判决华旗公司支付100万元的赔偿金，朗科公司对于这个结果是非常满意的，以致以胜利者的姿态高调进行宣传。但是，无论是华旗公司还是朗科公司在诉讼中涉及的专利侵权纠纷的产品都大幅度下降了价格，朗科公司在案件中确实得到了维权，但其产品的大幅降价使其在经营利益上受到惨重的损失，并且殃及全国的同行业，使同行业企业无一幸免地减少了经营收入。因此知识产权诉讼并不是简单的只有原被告参与的博弈，博弈的结果也不是只涉及案件本身的胜与败。如果双方仅从案件本身进行博弈，其结果从经济利益上而言往往是“负和博弈”，这当然是原被告都不愿意看到的。
四、“正和博弈”的思路
一、知识产权调解撤诉案例
唯冠（深圳）公司以及为唯冠（台湾）公司均为唯冠旗下的控股子公司，2001年6月21日唯冠（深圳）公司在大陆注册了涉案的IPAD商标。之后，IP公司与唯冠（台湾）公司于2009年签署协议，内容为将涉案IPAD商标在内的多过注册的IPAD商标权转让给IP公司。事后，IP公司又与苹果公司达成转让协议，将其拥有的IPAD商标转让给苹果公司。 据此，IP公司、苹果公司认为自己拥有IPAD的商标权，顺而将唯冠（深圳）公司一纸诉状告上了法庭。2012年2月29日，广东省高级人民法院知识产权审判庭公开审理上诉人苹果公司、IP公司诉被上诉人唯冠科技（深圳）有限公司商标权权属纠纷上诉案件。该案经过深圳中院一审判决，驳回原告诉讼请求。之后纠纷继续升级，上诉人苹果公司、IP公司上诉至广东省高级人民法院，请求确认涉案的IPAD商标归苹果公司所有。
争议焦点：
唯冠（深圳）公司是否同意转让大陆地区的IPAD商标，转让商标权的合同的签署是否属于表见。
案例分析：
唯冠科技（深圳）有限公司是唯冠集团最大最核心的研发生产基地，唯冠公司成立于1989年，是全球四大显示器生产商之一。但由于资金问题，唯冠股份于2010年8月2日停牌。不言而喻，对于唯冠公司而言在这场商标纠纷案件中，其占有明显有利优势。而对于唯冠公司本身而言，企业内部的资金问题更为迫在眉睫。
苹果公司（Apple Inc.）是美国的一家高科技公司，2007年由苹果电脑公司（Apple Computer， Inc.）更名而来，核心业务为电子科技产品。2012年8月21日，苹果成为世界市值第一的上市公司。IPAD平板电脑为其主要核心产品之一。 对于苹果公司而言，IPAD商标的所有权对其产品的在华销售起着至关重要的作用。
案件结果：
2012年2月29，IPAD商标在华归属权在广东高院开庭审理，苹果与唯冠（深圳）律师激烈争辩了一天之后，当庭并未宣判。不过法庭的态度在其后却对案情的态势发展发挥着不可磨灭的功效。庭后，承办案件的合议庭经过认真严谨的合议分析认为，为使纠纷双方利益最大化，调解是此案的上策。为此广东省高院充分听取了苹果公司、唯冠公司的代表意见，并创造条件让双方充分交换意见，最大限度地满足双方当事人的合理诉求，成功促成了本案的和解。
2012年 6月25日，广东省高级人民法院向双方送达了民事调解书，该调解书正式生效。苹果公司已按调解书的要求向广东高院指定账户汇入6000万美元，并于6月28日向该案的一审法院深圳市中级人民法院申请强制执行上述民事调解书。深圳市中级人民法院并向国家工商总局商标局送达了将涉案IPAD商标过户给苹果公司的裁定书和协助执行通知书。这意味着，最终双方当事人握手言和，各取所需，实现双方利益的最大化，苹果公司与深圳唯冠公司IPAD商标权属纠纷案圆满解决。。
苹果公司与深圳唯冠公司的调解在是解决知识产权案件中的一个缩影。在很多知识产权纠纷中，当事人双方并不一定要争个“鱼死网破”，结合知识产权纠纷的特有属性，在经济目标的追求下，当事人双方完全可以通过调解，实现自身利益的最大化。调解作为解决知识产权纠纷的高效解决机制，成为了当事人及司法机关处理知识产权纠纷的首选。
二、知识产权案件调解背后的奥妙
随着我国经济的不断发展，近年来全国各地知识产权案件数量持续增长，同时知识产权案件的调解率也较一般案件偏高，有的甚至超过八成，越演越烈的知识产权纠纷形势下，调撤率为什么一路攀升呢？
1、在知识产权案件的对象是的无形的商标、专利、计算机软件等，这使知识产权价值具有不确定性，降低了当事人对知识产权纠纷诉讼结果的可预测性。因此当事人更趋向于通过诉讼调解的方式化解诉讼风险。这是法官在知识产权纠纷诉讼调解过程中可充分利用的优势之一。
2、知识产权新类型和复杂、疑难案件层出不穷，审判实践中遇到的新情况、新问题越来越多。例如基因等生物技术相关发明的知识产权保护问题；网上音乐下载和数字图书馆等引起的网络著作权问题；音乐电视的作品属性、权利归属和赔偿额计算问题；植物新品种权保护范围的确定问题等。针对这些问题知识产权案件适用的法律多为特别法， 法律规定比较原则， 立法空白不少， 可操作性不强。
3、知识产权案件相对于一般民事案件而言，具有专业性强，法律关系复杂，争议焦点多的特点，在同一诉讼中往往并存多重法律关系， 查明事实难度大。这就导致了知识产权案件的诉讼风险相对较大。当事人需要经历多个司法程序，而不能很快地化解矛盾，这造成了当事人诉讼成本的巨大投入及社会成本的浪费。
4、知识产权案件对企业影响明显尤为显著，其是对一些跨国企业，或者以技术为支撑的科技型企业。涉案专利或者商标等权利关系其产品的某个区域市场甚至是某个国家市场的推广销售。如若没有这张通行证，将寸步难行。知识产权案件的诉讼参与人知识层次较高。一方面，因为社会阅历和知识层次的优势，这些当事人更具体理性博弈的能力，这为诉讼调解创造了有利的条件。另一方面，由于这些人本身具有相对较高的法律意识和诉讼能力，而且案件涉及专业领域的专业知识，这对诉讼调解的法官的综合素质和职业能力提出了更高的要求。
对于知识产权纠纷中涉及的专利权，商标权，著作权等权利具有一般民事权利的基本属性，都属于当事人所有的私权。当事人有权处分自己的合法的诉讼和实体权利，当事人本身也最清楚纠纷的真相和本身的利益所在， 因此调解中当事人双方协商的纠纷处理方案应当是最符合双方当事人利益的，另一方面，也是当事人心甘情愿接受的实体公正。诉讼调解通过当事人的协商解决与法院的司法判断相融合入，一方面实现了当事人的意思自治，和自由处分权。另一方面，也节省了司法资源，省去了很多未必能给当事人双方满意答卷的司法程序。所以，知识产权案件的诉讼调解实现了司法公正和理性，尽管法律在案件的解决中可能没有得到板上钉钉的应用，但是当事人双方对案件解决方案的认同与对司法公正的认可正是司法的最终目的。
三、知识产权案件调解原则
在建设和谐社会和司法为民的大格局背景下，在解决知识产权纠纷方面，相比较诉讼和仲裁等解决纠纷的方式，调解在纠纷的化解方面更为普遍和行之有效。继而，在调解的实现过程中，我们应该有谋有略，实现司法资源的最优配置，收到最显著的社会成效。
1、知识产权诉讼调解应当遵循司法经济原则
司法经济原则是指司法各个阶段应当符合理性，经济的原则，利用有限的司法资源尽可能满足日益增长得司法需求。在知识产权案件的诉讼调解过程中遵循司法经济原则，可以优化配置有限的司法资源，使当事人以尽量小的诉讼成本化解纠纷，从而降低社会成本的消耗，实现诉讼效用的最大化。但在贯彻司法经济原则的同时要平衡好以下几个方面的关系：
（1） 不能局限于追求司法效率的理念，法院在追求自身工作效率的同时，要注重诉讼调解的重要性，关心当事人司法投入以及司法资源的消耗，权衡司法效果和社会效果的平衡。
（2） 关注调解（和解）协议的后期履行情况，避免司法资源在强制执行期间的二次投入。
2、 知识产权案件的调解应当是全方位的调解
（1） 普遍原则，对于那些未能调解成功而通过裁判结案的案件，可以充分利用前期调解过程中法官与当事人之间的沟通，向当事人释名案件裁判的合理性，增加当事人的认可度。已达到案件的上诉率和后期裁判的履行程度。
（2）全案调解，在案件审理的全程，法官都可以发挥“剂”的妙效，针对当事人在案件过程中心理和结果预期的变化，把握调解时机，在双方合意略显的情况下，极力促成双方调解。调解工作要贯穿于案件的送达、庭前、庭中、庭后、判前全过程，只要有一分调解的可能就不放弃百分调解的努力，有些案件甚至是在判决书已经制作完成，即将送达的前一刻才完成调解工作.
四、 知识产权案件调解“配备”
在知识产权案件的调解过程中，无可厚非，法官一直起着至关重要的作用。对于法官应如何在具体纠纷解决中发挥好这个首当其冲的重要角色，也给法院和法官提出了更高的要求。实践中法院的具体措施可以归结为一下各方面：
（1） 专家参与案件调解。为调解中的专业技术问题提供公平、公正的判断和说明。在信息技术高度发展，计算机网络普及涉及网络著作权植物新品种等新兴领域知识产权案件层出不穷，案件涉及的科技领域不断延伸和拓展的情况下，知识产权案件的审理对法官的知识和能力提出了日益严峻的挑战。相关专家参与到知识产权案件的调解过程，不仅能够节省社会资源，而且能够将相关领域的先进科技知识应用在具体案件中，提高案件审理质量和效率、化解矛盾。最终使审判工作取得事半功倍的效果。
（2） 了解当事人利益取向，对症下药。
法官在做具体调解工作时，不应是高高在上的，要做到与当事人进行平等、深入的沟通，尊重、理解当事人，关注案件中对当事人双方的利益所在，了解案件争议对双当当事人利益的影响。另外，对当事人而言，法官的一个动作、一个表情、一个倾听等一些细致入微的举动都会对当事人对案件的态度产生正面影响，当事人在很大程度上将利益寄托于法院的公正审判。所以，法官们任何善意举动都会对促成纠纷的解决产生积极效果。
对于涉及专利、商标、著作权等纠纷的案件，当事人双方可能是大公司集团，可能是某个领域的专家。他们在各自的经济或者学术领域都具有一定的地位和影响力，对于权属纠纷，他们更注重纠纷对本公司或者学者本身产生负面社会效应，对于经济赔偿等略显次要。而对于当事人是小企业、小工厂、甚至是销售商而言，经济利益就是其在案件处理中最为看重的要素。无论是面对哪一类的当事人，都秉承充分尊重、理解当事人的理念。对于不同的当事人双方，就要求法官具体深入了解当事人双方的背景情况，利益纠纷的本质所在，细心探索当事人真正的需要。
（3） 提高法官司法素质，取信于当事人。
一次成功的调解，既体现在法官在当事人双方中间积极撮合，起到良好的“剂”的效果；更重要的是让当事人双方觉得这个法官是值得信任的，具有良好的业务水平的同时能够公正的处理案件。在这个过程中，法官既要亲自与双方当事人接洽，跟其一起探讨双方各自利益点，以及可以实现预期利益的可能性和具体解决方案。又要拿捏得当，以当事人自己意愿为主，不失司法权威，营造司法公正、透明的司法环境。
如何平衡好原则性和灵活性位阶关系成功的调解中至关重要。一方面坚持调解自愿、调解保密，保障当事人有选择调解的权利，由当事人双方自己决定是否调解以及调解协议的内容。另一方面，由法院主持，作为承办法官在调解过程中为当事人提供合适的调解平台，并未其调解提供合法的制度以及程序保障。
（4）以专业性培养知识产权领域的优秀司法队伍。从某种意义上讲，知识产权审判对法官来说是一柄双刃剑——既令人向往又让人心忧。令人向往的是，作为一项朝阳事业，与一般的民事案件相比，它更能够体现一个法官的专业科技水平和技术涵养；令人心忧的则是它任何其他法律部门要求更多的专业知识，不仅要精熟于法律业务，还要对相关科技知识有相当的了解，这对法官的技术功底提出了一定的挑战。优质的知识产权审判业务必然源自于高素质的审判队伍，实践中形成了效果显著的“三专”政策：
第一是法庭审判专职化。设立专门的知识产权审判庭，培养专业的知识产权审判队伍，加强对知识产权领域知识的深入探讨，法官知识面丰富了，专业素质提高了，调解进行的也更为顺利。
第二是法官配备专业化。法院可在专门的知识产权审判庭配备专业的知产审判的法官，定时加强专业技术知识的培训，以便于培养专门的审判骨干。
第三是法官审案专门化。可以将在专利、著作权、职务新品种等不同案件的审理上更为擅长且有独到审判经验的法官们具体分工，法官们可以发挥自己的专长，在调解过程中更显得游刃有余。
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引言
随着知识经济时代的到来，一个企业掌握的知识产权的数量以及质量可以说是主宰命运的法宝。随着法治时代的到来，人们的权利保护意识日益增强，特别是对于科技就是第一生产力的企业，各种专利、技术秘密、商标等，都是最宝贵的财富。知识产权作为一项绝对性的权利，从民事实体法、民事诉讼上都受到全方位的保护，因此忽略了对义务人合法利益的保护。此种情形不利于知识产权纠纷的解决以及市场经济秩序的稳定，更不利于知识经济的长足发展。
一、知识产权确认不侵权之诉在我
国的立法发展2002年7月12日最高人民法院颁布的《批复》①是我国第一个明确承认知识产权确认不侵权之诉的法律性文件，开启了该种诉讼在我国的发展进程。2004年6月24日最高人民法院颁布的《通知》②，明确了该类案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷的管辖原则确定地域管辖。2009年12月28日最高人民法院颁布的《解释》③第18条明确提出确认不侵犯专利权诉讼的立案条件。2008年4月1日正式颁行《民事案件案由规定》，将此类案件作为三级案由纳入知识产权纠纷，为以后法院对此类案件的立案确立了基本规范。
二、知识产权确认不侵权之诉的诉的利益
诉的利益应该从原告、被告、法院的立场出发综合考量，进行利益平衡。有无诉的利益，是法院判断是否承认国民的具体请求足以具有利用审判制度的价值或者必要性的过程，因而，这种判断当然不能任由法院主观专断。法院应该参照设立诉讼制度的宗旨与目的这一客观尺度，对原告的具体请求作出评价，以判断有无诉的利益。知识产权确认不侵权之诉是从义务人的从程序性利益出发，是其他纠纷解决方式的补充,是辅非常态的救济方式。
（一）义务人法律地位的不确定性
知识产权纠纷发生后，权利人通常会向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利，追究义务人的侵权责任。此时，义务人由于收到权利人的警告后，担心自己在将来承受巨额的侵权损害赔偿，将无法合理安排自己今后的生产经营活动，只能等待权利人通过诉讼或者其他方式对自己的行为是否构成对权利人知识产权的侵害进行确认。但是，如果权利人迟迟不行使自己的诉讼权利，只是通过警告威胁的威慑力来拖延纠纷的及时解决，义务人的法律地位将会长期处于不确定的状态。在英美法系国家，为了消除义务人此种法律地位不确定的状态设置了宣告判决、制止威胁的诉讼等相关制度，利用法院确认判决的公权性，直接、有效地解决当事人的纠纷，为迅速恢复市场秩序提供了良好的司法环境。义务人法律地位的不稳定性，应该包含以下三点内容：（1）义务人法律地位的不安是具体的，不是自己主观臆想的。比如，知识产权纠纷中，权利人向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利。如果，权利人只是向义务人发来表明其知识产权保护范围的公告性质的函件，此时义务人的法律地位并没有因为收到该函件而陷入危险状态，此时义务人若主观臆造将自己处于危险境地，提起确认不侵权之诉，将因不具有诉的利益而不被法院受理。（2）义务人的不安是法律地位的不安，例如，对义务人正常的生产经营造成不利影响，营业额显著下滑，或者无法合理安排今后的生产经营，影响到义务人在市场竞争中的正常发展。（3）原告法律地位的现实不安性，能够以确认判决除去。
（二）知识产权确认不侵权之诉是纠纷解决的唯一方式
知识产权权利人不仅在社会媒体上公开声明自己的知识产权权利范围，而且向义务人发出了意思表示非常明确的警告或者威胁，无正当理由怠于，也不向有关知识产权行政管理部门申请行政确认，义务人也不可以向行政机关申请确认自己不侵犯权利人指明的知识产权，使义务人的法律地位长期处于悬置状态，产生现实的不安性。法律如果不能够保障义务人权益救济途径的畅通，通过司法直接、有效地裁决纠纷，那么对义务人来说显然非常不公平，并且有可能影响到当地经济的健康、有序的发展。消极确认之诉，从原告的立场来看，具有接受确认判决的即时利益，通过该种诉可以消除原告法律上的危险状态。从民事诉讼主体诉权平等的原则出发，也是当事人诉讼权利平等的体现。因此，在没有其他权利救济方式时，义务人具有提起知识产权确认不侵权之诉的诉的利益，该种诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。
（三）义务人履行了书面催告义务
消极确认之诉，作为权利救济的一种补充方式，为了防止原告滥用诉权造成国家司法资源的浪费，以及给被告造成不必要的困扰，要求原告在提讼之前已经为纠纷解决做出了自己的努力，必须进行前的交涉。因此，最高人民法院颁布的《解释》中规定了义务人必须经过书面催告权利人行使诉讼权利，权利人经过合理期限不通过司法途径维护自己的合法权益，义务人才可以提起确认不侵权之诉。该书面催告义务可以看作是进行诉前协商的过程，权利人与义务人可以通过书面催告行使诉讼权利进行沟通，明确权利人是否有通过诉讼解决纠纷的真正意图，或者企图通过其他方式确定双方权利义务的想法。并且，当义务人向法院提起确认不侵权之诉时，应向法院举证证明自己履行了该书面通知义务。法官可以结合原告的举证以及纠纷的现实状况，判断原告是否具有诉的利益，裁定是否受理案件。
（四）诉讼请求不包括给付内容
原告提起消极确认之诉的目的是为了消除自己的法律地位的危险状态或者与被告之间的法律关系的不安状态，以法院具有公权性的确认判决的确定效力来维护自己的合法权益。该种诉可以将义务人从危险的法律地位中解救出来，对纠纷当事人长时间悬而未决的法律关系进行确认，不对当事人之间的损害赔偿、赔礼道歉等具有给付性质的纠纷进行裁决，因此，原告在提起该种诉时，诉讼请求的内容不能包含有要求被告进行损害赔偿或者赔礼道歉等。最高人民法院颁布的《批复》中指出，原告的目的只是针对被告对自己发出的侵权警告向法院请求确认自己的行为不侵权，并不包含请求被告的行为侵犯自己权利并且追究其责任的主张，此《批复》表明了确认不侵权之诉与消极确认之诉在制度的设计目的上的一致性。
三、知识产权确认不侵权之诉存在的问题与完善
（一）存在的问题
1.案件定性错误。最高人民法院将此类案件定性为侵权纠纷，我国的法院在受理此类案件时也将其作为侵权类纠纷对待。例如，2015年7月21日辽宁省高级人民法院审理上诉人日本本田技研工业株式会社与被上诉人沈阳金杯车辆制造有限公司确认不侵害专利权纠纷一案，裁判书（（2015）辽立一民终字第000127号）中明确说明在性质上该案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷案件确认管辖。但是，从民事诉讼法学法理上分析，该种诉不符合侵权之诉的特点，却与消极确认之诉的制度完全吻合。首先，该种诉中原告的主张以及法院审理的对象是侵权关系不存在，而侵权之诉中原告主张的是侵权关系存在，并且当事人证明以及法院审理的对象是侵权关系存在。其次，最高人民法院通过相关法律性文件对该种诉的诉的利益的严格限制，与侵权之诉中权利人只要证明自己的权利受到侵害或者有受到侵害的危险就可以向法院提讼的条件有着巨大差异。再次，侵权之诉中原告的主张以及法院作出的判决中包含侵权损害赔偿的内容，并且在诉讼中胜诉的当事人可以依法院的判决申请强制执行，而在该种诉中，原告的主张以及法院的判决都不包含给付内容，判决只是对当事人法律地位的确认。综上所述，最高人民法院将确认不侵权之诉定性为侵权类纠纷是错误的，给司法实践带来了困难。2.地域管辖的原则不便于诉讼。最高人民法院颁布的《批复》将知识产权确认不侵权之诉定性为侵权之诉，应按照侵权类诉讼的管辖确定地域管辖，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。但是，通过以上理论分析，我们得出结论该种诉不属于侵权类纠纷，所以最高人民法院对于该种诉讼的地域管辖的《批复》有欠妥之处的。最高人民法院在颁布此《批复》时也许对该种案件中的审理对象，即“侵权行为”的界定有误差。笔者认为，该种诉属于确认之诉中的消极确认之诉。在诉讼中进行确认是否构成侵权的行为是原告的生产经营行为是否构成对被告知识产权的侵害，而不是被告对原告发出警告信或律师函的行为是否构成对原告的侵权。另外，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖不利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。3.合理期限时间过长。被警告人或利害关系人的书面催告义务实质是将知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉对诉的利益的严格限制。最高人民法院颁布的《解释》中关于被警告人或者利害关系人必须向权利人发出书面催告的规定，实质是为了防止原告滥用诉权侵犯权利人的合法权益，是对该种诉的利益的严格限制。司法实务中也严格将这个条件作为审查原告是否具备诉权的标准，例如，厦门市中级人民法院（厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第390号）在审理厦门固德利锌钢护栏有限公司与厦门市首创君合专利事务所有限公司、刘学军确认不侵害专利权纠纷案件过程中，将固德利公司并未提交相关证据证明已书面催告刘学军行使诉权，作为不符合提起该案件的法定条件为由，驳回了原告的。原告向福建省高级人民法院提起上诉，二审法院（福建省高级人民法院二审（2014）闽民终字第1084号）也支持了原审法院的裁定，驳回了原告的上诉。此种限制符合消极确认之诉中，对于原告的诉的利益的限制，实质是为了防止原告滥用诉权，扰乱正常的市场竞争秩序，给权利人造成不必要的困扰，以及浪费法院宝贵的司法资源的一种要求。但是，笔者认为，合理期限的时间过长，不利于对义务人合法权益的维护，不利于纠纷的及时解决，更不利于市场秩序的恢复。
（二）完善
1.明确案件性质为消极确认之诉。英美法系国家为了使知识产权领域出现的纠纷迅速解决，在1883年英国以成文法的形式规定了制止威胁的诉讼（actiontorestrainthreats），1934年美国国会正式通过了《宣告判决法案》，设置了宣告判决（declaratoryjudgement），为解决纠纷当事人法律地位不确定性（legaluncertainty）的问题，使经济秩序在最短时间内恢复稳定。在美国宣告判决被普遍认为是法定的救济，而不是一个公平的补救措施。因此，我国也可以在民事诉讼法中以专章的形式设置消极确认之诉，并且明确知识产权确认不侵权之诉属于消极确认之诉。通过该种诉讼具有的保障义务人司法救济途径畅通的制度本质，来达到保护知识产权领域权利人与义务人合法权益天平的平衡。2.明确原告住所地法院管辖。知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉的一种形态，其制度设计的目的就是为了保障义务人权利救济途径的畅通，因此，在诉讼程序的设计上应该便于义务人。通过上述论述，我们明确该种诉讼的审理对象是原告的生产经营行为没有落入被告知识产权的权利保护的界限之内。另外，原告提起该种诉时法律地位本身就处于不确定状态，由于被告侵权警告已经造成在市场竞争中的劣势处境，并且，由于知识产权权利人不及时行使诉讼权利，才产生了确认不侵权之诉的诉的利益。最后，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，地域管辖应适用原告住所地管辖，这样有利于保障诉讼公平，降低原告的诉讼成本；有利于牵制处于优势地位的被告，确保原告可以与被告进行公平的市场竞争；更有利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。综上所述，关于该种诉讼的管辖法院，级别管辖应适用知识产权管辖原则，地域管辖应适用原告住所地法院管辖。3.缩短合理期限。最高人民法院颁布的《解释》为“需要一定的合理期限”提供了法律依据。但是，笔者认为，一个月或者两个月的时间期限不符合市场竞争瞬息变化的规律，该期限将使义务人的法律地位长时间处于不确定状态，有可能错失决定企业命运的良好发展机遇，造成不必要损失。笔者认为应将合理期限缩短到自权利人收到书面催告之日起十五日内或者自义务人发出书面催告之日起三十日内，这样既考虑到权利人因特殊原因等不能及时主动行使诉权，或者滥用权利损害义务人的合法权益，也能防止义务人动辄滥用诉讼权利，给权利人造成不必要的负担，浪费国家司法资源。
结语
知识产权确认不侵权之诉的判决不具备强制执行力，所以该种诉讼是通过观念上固定权利或法律关系的状态，以此达到解决纠纷的目的，维护市场竞争秩序的稳定。因此，考虑到国家司法资源的有限性以及当事人参与诉讼的成本等因素，在民事诉讼该种诉的合法地位的同时，必须对该种诉的条件严格限制，其中对确认利益的限制为重中之重。由于笔者理论水平有限，目前仅研究到以上论述的深度，笔者会在今后的学习中继续对该种诉讼进行深入研究，以期为我国法治社会的建设、市场经济的发展尽微薄之力。
注释：
①[2001]民三他字第4号②[2004]民三他字第4号③法释[2009]21号
参考文献：
[1][日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层次分析.林剑锋译，北京：法律出版社2003年版，第296页
[2][日]三月章.日本民事诉讼法.汪一凡译，五南图书出版有限公司，1999年6月第1版，第66页
[3]沈达明.比较民事诉讼法初论（上册）.中信出版社，1991年版，第240页
在纷繁的民事诉讼中，如果能以权属抗辩，则会产生迅速快捷的反驳效果，也就是说如果权属抗辩成立，则可以导致法院对原告诉权丧失的确认（确权之诉中的权属抗辩并不导致原告的诉权丧失-作者注），法院可以裁定驳回原告的，从而使得被告无需经过法院对原告所诉的侵权内容或合同内容的实体审理而获得胜诉。由于一切民事诉讼的基础均源于原告应有的民事权利，抑或是物权、债权、知识产权，它们是所有民事诉讼赖以形成的动力和源泉，没有这种权利，诉也就不能存在，原告的主张也就成了无源之水、无本之木。因此以原告是否享有这一民事权利进行抗辩最易动摇原告的诉讼根基，尤其是在知识产权诉讼中，权属抗辩几乎成为被控方所使用的“常规武器”，经常见诸于著作权侵权纠纷，软件著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷中的侵犯商业秘密纠纷；以及一些非专利技术合同纠纷等等案件。在一些专利侵权纠纷案中，权属抗辩还可以表现出其特殊的对抗形式与内容。
本文试图对权属抗辩在知识产权诉讼中的成因、发展规律，以及法官对此的审判策略等问题加以研究，以便于我们很好地认识与解决知识产权审判实践中的权属抗辩争端。
知识产权诉讼中权属抗辩提起较多的原因
原告享有的民事权利的归属是否明确，是决定被告是否提起权属抗辩的前提。在民事诉讼中，知识产权案件中提起的权属抗辩往往要比一般（非知识产权）民事诉讼多，在一般民事诉讼如返还财物纠纷、债权债务纠纷、房屋租赁纠纷，以及一些损害赔偿纠纷等案件中也能遇到一些权属抗辩问题，但都远不如知识产权诉讼中的权属抗辩来得普遍。原因何在呢？一个很重要的因素就在于原告所享有的这一民事权利主体资格是不是显而易见，也即原告的权利身份是否容易被确定，容易被确定则不易形成权属抗辩，反之则易形成权属抗辩。知识产权诉讼中的权利归属往往要比一般民事诉讼中的权利归属难以确定。一般民事诉讼中原告的权利身份往往是明确无疑的，权利主体与权利客体的对应关系简单明确，而知识产权诉讼中原告的权利身份往往并不那么直截了当，原告是否享有其所主张的知识产权，要通过原告是否实施了创造性劳动行为，且该行为是否产生了创造性劳动成果等等事实加以判断，由此才能得出原告对某作品或某技术是否享有知识产权的结论。
不同的知识产权权属纠纷适用不同的确权标准。我们知道，普通民事纠纷主要涉及的是有形财产关系下人与人之间所产生的各种复杂关系，与无形资产关系下所产生的知识产权纠纷相比，普通民事纠纷的物权关系（包括所有权关系）、债权关系多是显而易见的，也是易于明确的。但是作为智力成果的财产权利表现形式-知识产权，它的权利归属就不那么容易确定了。一个物品作为财产应归谁所有，只要通过对它的原始取得（最初取得）或继受取得（传来取得）等事实的了解就可以确定，但对智力成果的权利归属则要强调权利人实施行为时的主观能动作用-创造性劳动。如一个受著作权法保护的作品，它的所有权来源于作品的作者所实施的创造性劳动-创作，简言之，创作事实是确定作品归属的依据。但就不同的知识产权案件而言，确认它的权利归属的标准也是不相同的，如专利和商标的权利归属是由国家专门行政机关授权所决定的，权利归属本身是自国家授权之日起就已明确了的，权利归属争议的实质是专利或商标的申请权争议，即谁应享有对专利或商标的申请权，从而引申出对发明行为或开发行为的创造性劳动等事实的审查，也即谁是这一劳动的实施人，谁就享有这一申请权。另外，现实中两人同一时期创作出相同作品的事例也是很常见的，如果是著作权，则两人应分别对各自所创作的作品享有各自的著作权。如果是一项外观设计，两人同时提出专利权申请，则谁是最先设计人，谁才享有这一外观设计专利的申请权；如果非同时提出专利权申请的，则最先到国家专利机关提出申请的人享有专利申请权。当然由于创造性劳动离不开对人脑智力的利用，智力成果的形成或完成在时间上是不易被界定的，况且从事智力活动本身也不受主体限制，谁都可以从事创造性劳动，这就为确定权利渊源的起始问题带来了麻烦。这也正是为什么确认知识产权权属问题不能单从“完成时间、完成地点、完成人”的角度审核权属证据的原因所在。因此我们说，一旦某个作品或技术产生权属争议时，哪方都有可能成为它的所有权（享有权）人，这时如不经法院的实体审查，不可能马上对权利归属作出判断。另外相关的法律规范同时还规定法人也可以成为知识产权的主体，一些虽未从事过创造性劳动的单位或组织，因为是这一创造成果的主要物质承担者和法律责任承担者，同样也可以成为成果的所有者或者享有者，从而产生职务作品、职务发明、职务技术成果等等问题。可见判断知识产权权利归属并不只有一个标准，即不仅有创造性劳动行为人标准，而且还有在先发明、在先设计、在先申请标准，法律特别规定的标准等等。同时，作为民事权利，在知识产权纠纷中也会涉及一些物权或债权等方面的问题，这时对权属问题的判定同样也适用普通权属的判定规则。总之，确认知识产权诉讼纠纷中的权属问题得因案而异，因事实而异，具体问题具体分析，这些正是知识产权权属判断中的困难所在。
知识产权诉讼中权属抗辩的主体类型
知识产权诉讼与普通民事诉讼相比，提起权属抗辩的主体类型没有什么差异，即都有以被告身份和以第三人身份提起权属抗辩两种类型。但在知识产权诉讼中还有一种特殊类型，即被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩。
以被告身份提起的权属抗辩。所有的确权纠纷无不是以被告身份提起权属抗辩的，即被告辩称原告主张的权利不应属于原告，而应属于被告自己，这是由于双方争讼的标的本身就是权利归属的缘故。当然如果这时被告同时向法院请求将权利确认给自己，则被告的抗辩身份在诉讼中将转变为反诉原告，实际上这种确权之诉本身是由本诉和反诉组成的，当事人双方是互为原被告的关系。除此之外，在知识产权侵权之诉和合同之诉中也有可能产生以被告身份提起的权属抗辩，这在理论上可以预见，但在实践中尚未遇到。参考美国的知识产权案例，1933年美国最高法院审理的美国政府（美国标准局）诉杜比埃冷凝器公司（Dubilier Condenser Corp）案有类似这种情况。美国政府提出专利被许可人杜比埃冷凝器公司所使用的专利中“轰炸和鱼雷控制装置”应为美国政府所有，该公司无权享有，并要求该公司返还其所得利益和赔偿损失。杜比埃冷凝器公司以这一专利权不属于美国政府，而属于弗朗西斯。W.邓莫尔（Francis W.Dunmore）和帕西瓦尔。D.洛厄尔（Percival D.Lowell），自己是这一专利的被许可人为由进行抗辩，并最终获得胜诉。
以第三人身份提起的权属抗辩。这在确权之诉、侵权之诉与合同之诉中都是很常见的。这时的第三人在民事诉讼理论中被称之为有独立请求权的第三人。对于有独立请求权第三人的抗辩，我们不妨把它看作是对原告虚拟诉讼状态下的抗辩（因为原告并未告第三人），这种虚拟抗辩的结果是使自己成为真正的原告，而使原来诉讼中的原告与被告成为自己所诉的共同被告。这种由第三人带来的诉讼似有构筑三方诉讼的趋势，由此人们会想到可能还存在着第四方、第五方……等等。总之这种权属抗辩在实践中有极强的相对性，由此而得出的权利归属结论也是相对而言的结果。笔者认为认识这一点，对于指导我们在处理知识产权权属纠纷等问题时是很有必要的。
被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩。这是一种仍以被告身份提起的权属抗辩，但是他并不以“原告所享有的权利属于被告自己”来主张事实，而是强调原告现有的诉讼权利是他人的。由于这种主张有待进一步核实，所以它只是一种假设，事实上这是一种需要法官们慎重判断的抗辩。被告的真实目的是要一举两得，特别是在侵权之诉和合同之诉中，被告既想达到否认原告享有这一诉权的目的，又要使原告所诉的侵权之债等主张落空。这在知识产权诉讼中相当普遍，如唐汇西、郭宏源等诉北师大出版社著作权合同纠纷一案。唐汇西、郭宏源等以其是《共和国标志》一书的著作权人身份北师大出版社违反合同约定，请求法院判令北师大出版社依约承担违约责任，并将所欠版税偿付给自己。北师大出版社以唐汇西、郭宏源不是《共和国标志》一书的著作权人，该书的著作权人应是全国少先队工作委员会（少工委）等主张为由，提出权属抗辩。另如淮北市工业设计研究所诉北京海直防水装饰装修中心技术转让合同纠纷案，北京海直防水装饰装修中心曾以淮北市工业设计研究所不是白碳黑技术成果所有人为由提出权属抗辩，认为淮北市工业设计研究所故意隐瞒这一事实，损害他人利益，欺骗自己与其签订合同，该合同应该无效，以此为由对抗和抵销淮北市工业设计研究所要求由北京海直防水装饰装修中心承担违约责任之主张。
不同类型知识产权诉讼案中权属抗辩的特点
著作权纠纷案和软件著作权纠纷案中权属抗辩的特点。著作权纠纷案中容易产生被告的权属抗辩，是因为著作权权利的来源是随作品的形成而形成，无需借助他人的认可而存在，是一种“自发”形成的权利的缘故。正因为如此，著作权人的身份对外人而言容易产生争议。在著作权纠纷和软件著作权纠纷案中，以被告以第三人身份提起的假设型权属抗辩为主要类型，另外抗辩的事由多属于是职务作品还是非职务作品的争议。如果著作权或软件著作权侵权或合同纠纷中，原告方属公民个人，则被告常以原告所主张的作品是职务作品为由进行抗辩。究其原因，主要是由于一些与公益事务有关的作品往往是由单位对作品承担法律后果，而原告是否能独立享有该作品的著作权不能马上得出结论所致。
软件的开发则视规模而定。一些大规模的软件开发，单位往往是主要物质承担者和法律责任承担者，所以软件著作权的所有者也有一时间不易被确定的问题。在软件纠纷案中，被告认为原告主张著作权的软件不是个人作品而是职务作品的情况也很普遍，同时被确定为职务作品的比率略高一些。即便如此，我们在处理时也应具体问题具体分析，不可一概而论。
另外需要说明的是，在著作权侵权纠纷案中有一种抗辩有别于权属抗辩，但它却貌似权属抗辩。如果原告诉称被告未经许可使用了原告的作品，被告反以我用的作品不属于你的作品为由进行反驳时，这种反驳实际是直接针对原告已有的权利进行的反驳。例如在郭永革等诉北京成象影视公司等侵犯著作权纠纷案中，郭永革等诉称北京成象影视公司等摄制的电视连续剧《宰相刘罗锅》的剧情抄袭其小说《刘公案》中的故事情节，侵犯其小说《刘公案》的著作权。北京成象影视公司等反驳认为，虽电视剧的一些故事情节与小说中的一些故事情节相同，但我们作品的演绎来源不是郭永革的《刘公案》，而是其它作品，这些作品与郭永革无关，即郭永革不是这些作品的著作权人，其未侵犯郭永革的著作权。这种抗辩就不属于权属抗辩。但是在此案中北京成象影视公司等的如下抗辩却属于权属抗辩，即他们认为郭永革的《刘公案》中有一部分内容属于民间文学作品，不应属于郭永革的创作，因为民间文学作品是公有领域的历史文化遗产，因此郭永革对这一部分内容不享有著作权。区分被告的这种权属抗辩，其意义在于在审理案件时可使法官们把握正确的审判方向。在软件著作权纠纷案中这种问题也很突出，并且显得更加错综复杂，往往是你中有我、我中有你的事，必要时需由专门部门对两方的软件程序进行对比后，才能说明问题。
不正当竞争纠纷案中权属抗辩的特点。不正当竞争案是按反不正当竞争法中所列的各种不正当竞争行为来进行分类的，可分为包装、装璜以及商标、商号、知名商品名称等的混同类纠纷；诽谤、诋毁以及虚假宣传等的损害商誉类纠纷；侵犯商业秘密类纠纷；以及政府所属部门是否实施不正当竞争行为的纠纷等。在上述各类纠纷案中，混同类纠纷因权利渊源比较直观，所以一般较少出现被告的权属抗辩；损害商誉类纠纷中由于原告的商誉权利是与生俱来的，所以也不存在被告对此的权属抗辩问题；政府是否类纠纷往往属于民告“官”的纠纷，被告是具有一定职权的政府部门，所以也不会产生权属抗辩问题；侵犯商业秘密类纠纷，由于作为权利的客体-经营信息和技术信息最关键的问题就是是否属于商业秘密，因此最容易产生被告的权属抗辩，被告往往以原告所诉的客体不具备法律上的商业秘密构成要件而抗辩自己不构成侵权。由于商业秘密构成要件中要求必须具备不被公众所知悉（即非公有领域信息） 和具有保密措施这两条，作为原告主体资格的依据在实践中往往很难具备，又由于商业秘密特别是技术秘密直接与专利相对立，而任何国家都是鼓励专利技术发展的，因此对商业秘密从法律精神上则采取“窄保护”、严对待，以保证对专利保护的空间。正因为如此，原告所诉的商业秘密能符合其法律构成四要件的很难，这就给被告进行权属抗辩打开了方便之门。无怪乎在审判实践中，有关商业秘密的纠纷很少没有被告不提出权属抗辩，且权属抗辩本身主要针对商业秘密是否构成问题。那种反驳原告的商业秘密属于自己或他人的情况也有，但只见诸于一些合作合同纠纷中。由此可见被告的权属抗辩事由主要是商业秘密本身作为诉讼客体是否能够存在，并由此导致原告的权利主体身份是否会丧失。
技术合同纠纷案中权属抗辩的特点。技术合同纠纷案中的权属抗辩涉及技术有否所有权问题。技术合同纠纷一般可分为公有技术合同纠纷、专利技术合同纠纷和非专利技术（技术秘密）合同纠纷，但在审判实践中三者混和出现的情况也很常见。上例中的白碳黑技术就是公有技术与技术秘密均有的纠纷，白碳黑的制造技术是公有技术，但是高精度白碳黑的配比方案则是技术秘密。然而无论是公有技术还是非专利技术，都不存在所有权问题，因为物权中的所有权概念属于自物权，具有绝对排他意义，即相对于权利人之外的人，权利人是绝对和唯一的拥有者，具有占有、使用、处分之权能。其特点是作为财产的拥有者，其财产完全可以为其所控制。而作为智力成果，科学技术则是形成于人脑的事物，他人无法限制自己不具有，本人也无法限制他人不具有。这种技术本身作为人脑中的智慧与财产并不相关，只有在人与物结合或是人与人之间发生交往时才可能物化为生产力，从而转变成财富。正因为如此，任何人对技术都不享有所有权，但可以享有持有权，当想要得到或掌握某项技术时，可以从持有这一技术的人那里以或转让、或委托开发、或联合开发等方式得到，专利技术和非专利技术还可以许可使用的方式得到。根据上述内容，我们不难看出在技术合同纠纷中被告以权属抗辩往往是不能成立的，但具有技术秘密性质的非专利技术除外。正因为如此，上例中北京海直防水装饰装修中心对公有技术部分提起权属抗辩是不能成功的。
专利权纠纷案中权属抗辩的特点。在专利权纠纷案中我们最常见到的是对专利的无效宣告等问题的提起，这是专利权纠纷案中被告据以提起权属抗辩的典型做法。几乎所有的专利侵权纠纷案，原告都将面临着被告申请将原告的专利宣告无效或部分无效的危险。由于专利权的取得是由国家专利机关授权的结果，所以对原告专利权的无效宣告或撤销的请求成为被告提起专利权属抗辩的特殊表现形式。因为它不同于我们常见的权属抗辩形式，如以原告主张的权利不属于原告，或属于他人或属于自己等为反驳事由的权属抗辩，有些人可能就会反对把被告提起的无效宣告请求作为被告对原告提起的权属抗辩。诚然，请求的结果可能启动的是行政宣告程序，而不是直截了当的司法审判，看起来不太像抗辩审理，但笔者认为被告无效宣告的本质目的是使原告不再享有这一专利权，而这一专利权不存在的结果是使作为专利的技术本身退入公有领域，使之还原为公有技术，同样导致原告不可将公有领域的技术据为己有的权利归属结论。在这一点上，专利纠纷所导致的权利归属争议是与上述商业秘密纠纷中的技术秘密相同的，只是被告的对抗形式与内容很特别，即需借用专利复审委员会的无效宣告程序，否则抗辩很难进行。
商标侵权纠纷案一般不产生权属抗辩。商标纠纷案中权属争议并不多见，主要缘于大量的商标纠纷并未接受司法审判。由于商标与专利一样，需要由国家专门机构商标局注册授权，因此其中产生出来的权属纠纷实际是商标申请权纠纷，靠的是国家商标局等行政机关解决。由于商标以注册为准，除非恶意抢先注册，一般不产生权属争议，实际中受理的商标纠纷只限于商标侵权纠纷以及合同纠纷，目前法院尚未遇到对它的权属抗辩问题。
如何处理知识产权诉讼中的权属抗辩问题
在千差万别、错综复杂的民事诉讼中，为迅速有效地辨别每起纠纷所形成的民事诉讼法律关系，从原告诉的性质出发将其划分为确权之诉、侵权之诉和合同之诉，三诉之间存在着相互关系、相互区别。确权之诉是后二诉之基础，后二诉中也存在对法律事实的确认问题。区别在于确认的侧重点不同，确权之诉在于确认权利的归属，侵权之诉侧重于对侵权事实的确认，合同之诉侧重于对合同效力以及违约事实的确认，当然后二者都是建立在原告的权利身份依据相对清楚的基础之上。一切民事诉讼都是原告与被告在民事权利与义务的关系上的诉讼，作为诉的发起人原告的权利成为诉的出发点，因此解决原告的权利身份-确认权利应否属于原告成为审判的基础，原告的权利身份不清，审判将无法进行。确权对任何案件来说它的重要性是无可非议的，以至于当我们遇到被告的权属抗辩时不得不慎重从事，必要时为确权问题只得中止正在进行的侵权之诉或合同之诉审理程序。但是是否一遇被告的权属抗辩就都要使用中止审理程序呢？当然不能走极端，因为是否中止审理取决于案件的证据状况。这里需要强调的是证据状况的充分与否应以相对真理论为指导，而追求“纯真证据”会使审判走入死胡同。这个问题在知识产权案件审判中尤为重要。
慎用中止审理程序，慎用驳回原告诉权裁定。权属的确认问题如前所述固然很重要，但不是只要被告一提权属抗辩就得中止本案的审理，这种思想是不对的。在审判实践中会遇到这样的现象，我们有时会被被告提出的权属抗辩所疑惑，这种疑惑导致我们对原告是否享有诉权失去信心，而忽视了对被告举证责任的要求。假如是被告提出自己应为权利人时，我们还能注意被告的举证责任问题；假如被告提出他人是权利人时，我们往往忽视被告仍应负有的举证责任。同时对被告的证据审查不能考虑得很认真，在证据是否确已充分确凿的问题上犯盲目错误，不能正确把握对举证责任转移的认定问题。从上述情况的分析中我们不难看出，绝大部分的权属抗辩案要仰仗被告自己承担举证责任，这对于被告来说不是一件容易的事。许多情况下被告提出权属抗辩是想摆脱侵权之债和违约责任，只为试一下运气，把问题推给法院。如果法官不掌握娴熟的判别证据的本领和辨别举证责任的能力，就容易被被告的权属抗辩所误导，而造成一提就疑，一疑就中止，甚至一疑就裁定驳回原告的诉权。
拿假设型权属抗辩来说，它毕竟是当事人对事实的一种假设，或真或假始终存在着两种可能，即便被告拿出了相当充分的证据，法官也不能轻易作出原告是或不是据以主张权利之人的判断。原因何在呢？这是由公民和法人依法享有的诉讼权利所决定的，其中需弄清两个法律概念，即诉讼权利和权利。这是两种概念，诉讼权利是法律赋予每一个公民和法人的民事诉讼权利，而权利则是我们常说的诉权。诉讼权利是公民和法人普遍享有的权利，但诉权则未必，只有在享有的民事权利受到或可能受到损害时，才能获得并行使诉权。结合上述的假设型权属抗辩，法官之所以不能轻易作出原告是或不是据以主张权利之人的判断，就在于其他人可能将作为本案的第三人参加诉讼，而此时的第三人既有民事诉讼权利也有诉权，这种第三人是具有独立诉权的有独立请求权第三人。只有他的到来才能澄清原告的权利身份，才能确定被告的权属抗辩是否成立。
有人会问，第三人对这一诉权可能行使也可能不行使，如果不行使，没有第三人参加诉讼，那么法官岂非无法审理这个案件了？这个问题并不难回答。首先，有诉才有审，这是由当事人与法官的诉审关系决定的，不诉则不审。其次，不诉则被告的权属抗辩就没了支柱，也就是我们法官常说的证据不能成立。既然如此，则被告的权属抗辩也就成了不真的理由。再次，被告的那些看似充分的证据，毕竟因为第三人未到，没有经过法官的审判，而使证据缺乏确凿性。最后，即便是第三人已经表示原告主张的权利是自己的，但由于他不想参加诉讼，也只有以其弃权对待。作为民事主体，他应该预料到弃权这一法律事实所带来 的法律后果，一旦法院作出处理，他也无权反悔。这里重点要说明的是，就法官而言，遇到可能有这样的第三人存在时，决不可以在未查清第三人到底参不参加到诉讼中来之前，就不审先定原告享有或不享有诉权，或被告的权属抗辩成立或不成立。尤其在要确认原告不享有诉权、被告的权属抗辩成立时更需慎重。因为不查清第三人是否参加诉讼，等于法官代替第三人处分了诉权。如在第三人放弃诉权时作出原告不享有诉权、被告的权属抗辩成立的判断，等于法官作出的是不审即断的裁决，同样是有悖公正的。
另一个需要说明的问题就是，有人总是担心真有第三人是原告主张权利的所有人，从这种担心出发，采取所谓的保险处理权属问题的办法，从而驳回原告的诉权。笔者认为法官判案只能重证据，以此捍卫自己所行使的司法审判权，担心和猜想不能成为断案的依据。即使第三人是真正的权利人也要凭证据，权利归属问题有其很强的相对性，法官的审判也应适应这一相对性才有宽阔的大道可走。慎用中止审理程序，慎用驳回原告诉权裁定，这是审理权属抗辩问题之关键，其隐含的意义在于从法官的审判工作出发，注意同时保护好第三人与本案当事人的诉讼权利，这种保护必须体现在第三人与原告和被告证据的相互关系上。
权属抗辩纠纷中适用中止审理程序问题
1.对于因专利侵权纠纷而产生的权属抗辩，依据专利复审委对被告作为请求人所提起的无效宣告申请的受理，应当中止本案的审理。这种情况符合民事诉讼法第一百五十六条第一款第（五）项之规定。
[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)52-0048-03
1 我国知识产权恶意诉讼之立法现状分析
1.1 知识产权恶意诉讼的概念
恶意诉讼是对民事诉讼程序的恶意提起,意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系国家一般将恶意诉讼作为侵权的一种类型,如在英国,恶意诉讼被归之为滥用法律程序。
恶意诉讼在生活中的各个领域均有体现,在刑事司法领域中有恶意控告行为,而在民事司法领域则充斥着各个角落。在知识产权案例中出现恶意诉讼的情形在西方已经较为常见了,而在我国却还只是刚刚开始；近年来滥用权利的情况日益频繁,可以预料。知识产权恶意诉讼案件在知识产权案件中所占的比例将快速上升。
所谓知识产权恶意诉讼,在笔者看来,是指行为人以保护知识产权为外在理由而利用知识产权诉讼来毁损被告的声誉、拖延时间、消耗被告的精力和金钱,从而使被告的合法理由遭受不法侵害的行为,其可以分为恶意提讼程序和滥用程序权利两种情形。行为人提讼是出于诉讼之外的目的,即以诉讼为手段来达到其他不正当目的。
1.2 我国关于知识产权恶意诉讼的立法现状
自2003年全国首例知识产权恶意诉讼发生以来,类似案件不断涌现；由于知识产权自身独特的性质,因此行为人所发起的恶意诉讼具有相当大的危害性。
恶意诉讼在我国相关法律中并没有相应的规定。《民法通则》第4条规定了“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”,此外对于恶意诉讼就没有涉及。即使是禁止权利滥用原则,也因表述过于隐晦而难以适用。
《民事诉讼法》对于恶意诉讼也未作任何的规定,无法限制行为人以合法的诉讼形式去掩盖不正当的诉求目的。在具体制度方面,也未规定程序权利行使的条件,而有些规定则比较模糊甚至缺失。由于《民事诉讼法》对于权的审查、管辖权异议的审查、回避权的审查、上诉权的审查均未作较为严格的实质性规定,行为人可以轻易地利用这些法律规定提起一系列的异议、申请、上诉等程序,从而达到拖延时间的目的。
在知识产权诸法中,随着2001年加入WTO,为与世界接轨,《专利法》、《著作权法》、《商标法》俱已修改,并添加了诉前禁令规则,如修改后的《专利法》第61条规定，“之前，如果专利权人或者利益关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”，其实质上就是诉前禁令规制，是一个较大的进步,可以更好地保护权利人的利益,然而同时也可被恶意诉讼的原告滥用，以此作为限制被告资金、产品流动的一项重要措施。
由于知识产权本身的特点使得知识产权恶意诉讼往往具有很大的隐蔽性,比如实用新型专利、外观设计专利权的授权并不实行实质性审查,权利可能存在缺陷和瑕疵,很容易为行为人所利用申请专利,并以此来对其他合法权利人或者竞争对手进行。受害人往往很难举证证明行为人的恶意确实存在并且给受害人造成了损失,相关的证据类司法解释也没有对此做出相应的规定。综观之,我国法律对于恶意诉讼的规定整体上是法律漏洞性质的缺陷,该类缺陷必须迅速予以补救,这样才能较好地维护受害人的利益,从而实现知识产权保护的真正宗旨。
2 国外对于知识产权恶意诉讼之立法对策分 析
恶意诉讼在绝大多数情况下没有事实和法律依据,其重要表现形式是骚扰对方当事人的正常运营,以保护自己知识产权之名来行使“捣乱”之能。因此，对于知识产权恶意诉讼的法律规制主要是通过民事法律来进行,下面主要介绍发达国家关于此类问题的民事立法规定。
2.1 大陆法系国家的立法情况
大陆法系自罗马法到法国法、德国法，衍生出以诚实信用原则为根据的恶意诉讼制度。它的基础是诚实信用原则,最早产生于罗马法,在德国法、法国法中,有的对恶意诉讼直接加以规定,有的并没有直接地进行规定,而由他们关于侵权责任的一般条款推导出来,视其为一种侵权行为。德国法对恶意诉讼的规范源自民法诚实信用原则的扩大适用。德国民法规定,败诉方要承担对方当事人因达到伸张权利或防卫权利之目的而支付的全部法定费用,包括差旅费和误工费、律师的法定报酬和其他费用支出。德国《民事诉讼法典》规定了当事人的诉讼真实义务,当事人必须完全且真实地就事实上的状态做出陈述,若有恶意陈述虚伪事实,或妨碍对方当事人的陈述,提出无理争辩及不必要的证据时,法院可以处以罚款。由于“真实义务”成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准,这就意味着德国对滥用诉讼权利的认识具有了程序法上的独立意义。《德国民法典》第226条和第242条则对“权利滥用”作了禁止性规定。
法国没有明确的恶意诉讼概念,法国诉讼法领域原则上承认任意性和自由性的诉权,但诉权的行使须基于“合法的利益”。法国法有“滥用权利”的说法。基于民法诚实信用原则的滥用权利被引入诉讼法领域,形成滥用诉讼权利的概念。当事人滥用诉讼权利,损害他人利益,应当承担损害赔偿责任。为防止因滥用诉讼权利使得诉权的使用被限制得过死,法国判例对滥用权利规定的比较严格,诉讼权利的行使仅仅在蓄意、恶意或等同于欺诈等明显错误的情况下才构成权利的滥用。法国主要以罚款的方式来制止拖延诉讼或以滥用诉权的方式来进行民事诉讼,并且罚款不影响可能请求的损害赔偿,对构成恶意诉讼只需要有简单的过错行为表现即可。
2.2 英美法系国家的立法状况
与大陆法系的做法不同,英美法系国家在实体和程序两个方面都对恶意诉讼作了具体规范。《美国侵权法重述》在实体上对恶意诉讼行为作了系统性的描述，它规定了三种具体模式：恶意刑事诉讼、恶意民事诉讼和滥用程序,对三种模式的构成要件进行了十分具体的描述。恶意民事诉讼是恶意刑事诉讼在民事诉讼领域的发展。相对英国而言,美国的恶意民事诉讼的范围要宽于英国，即使相对人没有受到实际损害,也可以针对恶意诉讼行为人提起恶意诉讼侵权之诉。
英美法系的程序法对恶意诉讼进行的规制的法理基础是“正当程序”理论,可直接对各种恶意诉讼行为作评价。美国在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的
制裁,如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权,则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失；在诉讼费用方面,虽然原则上由当事人各自负担律师费,但是故意折磨人的诉讼由败诉方承担胜诉方的律师费用；对于败诉方承担法院费用的原则,如果一方滥用诉权,法官也有权裁量作出例外决定,而直接判胜诉方承担部分或全部诉讼费用。
虽然英美法系国家的法律传统与我国有很多区别之处,但是在针对滥用诉权、恶意诉讼这一方面还是颇为值得借鉴的,其更具有可操作性,技术性强并且较为灵活。
3 我国知识产权恶意诉讼之立法对策分析
在借鉴西方国家对于知识产权恶意诉讼之立法对策的基础上，针对我国知识产权恶意诉讼立法现状之缺陷之处，结合学者们的理论与司法界的实践工作，笔者提出如下完善建议：
3.1 民法之完善
尽管民法典尚未出台,但是在民法中对于恶意诉讼予以规制已是世界各国的共识。我国两个民法典学者的建议稿对恶意诉讼做出了大致相同的规定。在社科院法学研究所起草的民法典草案建议稿第1582条以及中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的民法典草案建议稿第1863条对恶意诉讼均做出明确规定，且比较成熟。笔者认为,在民法典中明确制定关于恶意诉讼的法律规定已势在必行，然而尚有几个问题需要进一步明确：
3.1.1 对于“恶意”的确认条件
从恶意的认识要件和意志要件来看，恶意的认识要件应是行为人明知自己的行为不具有实质上的可诉性；而恶意的意志要件笔者认为是侵害对方当事人的利益或为自己谋取不正当利益。行为人的“明知”可以从行为人的专业背景,比如行为人的从业时间、行为人的专业技术职务和行业地位以及行为人的行为来判断。恶意诉讼行为人未必从该诉讼中获得了不法收益，诉讼中被告也未必遭受不必要的损失。行为人进行恶意诉讼的目的就是为了谋取不正当的利益,通过遏制、毁损被告的声誉,利用知识产权诉讼的临时救济措施来使得被告在一定时间段内不能扩大生产、降低销售能力。损人不利己者就是恶意的一种变相表现。若被告遭遇原告明显无合法、正当理由且原告利用诉讼而拖延、牵扯原告,那么则可认定被告是“恶意”。
3.1.2 侵权责任的赔偿范围
恶意诉讼不仅对相对人造成财产损失,而且对相对人的精神和声誉也会造成莫大伤害。尽管我国现行民法不支持对间接损失的补偿,但诉权被滥用所造成的恶劣后果、知识产权产品的特殊性以及相对人所受到的突发性、有预谋的侵害,使其无形中失去的交易机会、产品的声誉以及市场占有率等损失更大, 未来出台的《民法典》应规定恶意诉讼行为人应当赔偿间接损失。此外,赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等人身性质的民事责任方式也应予以适用。
3.1.3 “惩罚性”赔偿的应用
传统的补偿性赔偿的民事救济对当事人难以举证的间接损失和精神损害并不能起到充分的救济作用,因此,在适当的时机引进惩罚性损害赔偿制度就成为了迫切的立法要求。惩罚性赔偿制度是英美法中的一种民事损害赔偿制度，指民事主体违反民事法律规定,通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。近年来我国知识产权侵权案件日益增多,不管是非法侵权人还是恶意诉讼提起者显然对法律的规制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律规制铤而走险,那么适当的加大惩罚力度是应当而且必要的。
3.2 民事诉讼法之完善
3.2.1 建立滥诉赔偿制度
恶意诉讼本身即是滥用诉权的一种情形,在民事诉讼法中对滥用诉讼权利规定在所必行。因此，《民事诉讼法》应明确规定恶意诉讼的受害人可以提出损害赔偿之诉。由于原审法院对案件较为熟悉,为节约司法资源应规定该损害赔偿之诉向原恶意诉讼受理法院提起。笔者认为,恶意诉讼的损害赔偿之诉,不必等恶意诉讼案件完结之后才能提起,在达到一定的时间或者经历一定的程序案件事实和法律适用基本清晰之后即可提起,因此原审法院也可将案件合并审理。
3.2.2 建立审查制度和上诉审查制度
在设定特定条件的情况下,比如规定低于一定金额的债务请求的诉讼不予受理,又或没有真正利益仅是希望以诉讼扩大影响的案件不予受理,在民事诉讼法中设立审查制度和上诉审查制度,也能适当地减少恶意诉讼案件的发起。
3.2.3 对积极参与恶意诉讼的律师应予以一定的惩罚
律师的职业道德以及相关的律师法均要求律师诚实守信、遵纪守法,因此律师不应介入滥用程序权利、恶意诉讼的案件之中去,更不能在恶意诉讼中表现出过分的热情。对于积极参与到恶意诉讼案件中的律师应当根据律师法给予相应的处罚,并在民事诉讼法中对律师的上述行为设定罚款规则。
3.3 知识产权法之完善
3.3.1 建立诉前临时禁令的听证制度
由于诉前临时禁令的裁定一旦作出,便随即产生被申请人的生产、营销等相关行为必须立即停止的法律后果。如果错误作出临时禁令裁定,将给被申请人造成难以弥补的损失。笔者以为,在进行诉前证据保全后,法庭应在48小时内立即召集双方当事人进行听证,并在听证时间内暂时执行对被申请执行保全人的保全措施,但是如果被申请保全人提供了相应的担保,则可以暂不执行。
在听证过程中,法庭要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行对比说明,对被申请人提出的对比文献等抗辩证据及理由进行质证,并充分考虑社会公共利益等因素；双方当事人对于听证的结果不得提起复议。在听证程序通过后,如果诉前证据保全措施得以正式执行,那么申请人需提供适当数量的担保金,以防范申请人恶意提出保全措施申请。
3.3.2 复审制度的完善
知识产权恶意诉讼案件中,由于对于专利权和商标权的争议,行为人向专利复审委员会或商标评审委员会申请确权,甚而还会对确权宣告提讼,把相对人牢牢拖在不必要的诉讼之中，相应的确权宣告费、鉴定费也较高,对相对人来说也是一种负担。笔者以为,可以对复审程序设定一定的门槛条件,比如明显超过专利权保护时间,明显不具有新颖性、独创性的申请在复审确认之后不得提讼,或者规定如果不服确认决定而败诉的,须承担相应的鉴定费、复审宣告费等费用,这样也可以较好地阻止部分恶意诉讼人的恶劣行为。
由于知识产权的恶意诉讼本身即处于多向度、多层次、多级别的法律调整之下,因此，综合运用各项法律制度的合力对知识产权恶意诉讼行为人予以规制,方能遏制其投机心理,从而维护知识产权保护公共利益的基本宗旨,在知识产权的合法保护和滥用诉权之间寻找动态的平衡。
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作为判决的实质性确定力，既判力是指生效判决内容判断的通用力，其核心在于阻止当事人重复起诉和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中，看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难，并引发许多模糊认识。
在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时，既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一，即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别及其运用成为讨论的中心，而既判力本身则成为一种简单的顺其的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善，无论是旧诉讼标的识别说，还是新诉讼标的识别说，都存在一定缺陷。
在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后，为解决前诉判决的稳定性问题，德国学者认为，应当将既判力的客观范围加以扩张，在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后，日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中，双方当事人将其作为主要争点进行了争执，而且，法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，依据该法院判断所产生的通用力，使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证，并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①
当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后，既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再起诉禁止的传统范围，开始禁止对已决争点的异议主张及举证，并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然，无论是事实争点，还是法律争点，其作为诉讼中的部分问题，与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中，就使既判力的不再局限于诉讼标的是否同一了。
一、先决之诉判决的既判力问题
在一专利侵权案件中，原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法，故要求法院确认被告侵犯了原告专利权，以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后，作出被告不侵权的判决。问题是，假使法院确认被告侵权，原告后来又提起赔偿侵权损失之诉，则后诉是否受到前诉既判力的拘束?
原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开起诉，是为了在侵权判断不肯定的情况下，降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉，根据诉讼收费的规定，不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元，故权利人只需交纳少量诉讼费，待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉，其胜诉可能性较大，诉讼费用自然可由被告承担。
有人认为，本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同，且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同，但前后两诉均是专利侵权这一法律关系，两案具有相同的诉讼标的;此外，原告提起诉讼的原因亦为同一，即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为，本案属于部分请求案件。本案中，原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的，原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束，故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定，而无需原告就其再次主张并举证。
本例虽然简单，一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束，但有关的推导尚有争论的余地。首先，不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论，诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中，前后两诉的诉讼标的也不具有同一性，虽然当事人、原因事实相同，但诉讼请求不同，诉的性质种类也不同，一个是确认之诉，一个是给付之诉。其次，本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分，只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权，典型的如为降低诉讼费用风险，将10000元的债务请求权，分为2000元和8000元前后起诉。再次，本例中也无法引用争点效理论，因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现，但本例中，是否构成侵权虽然是后诉的争点，却不是前诉中判决理由的争点判断，而是前诉的判决主文的判断。
笔者认为，本例中，当后诉被提起时，前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看，给付之诉包含确认内容，并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行，使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下，给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础，前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过，在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法，“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时，该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断，当事人也不得置疑并提起诉讼，后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上，笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时，前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力，禁止当事人就该问题提出异议主张，禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的，应尊重其既判力”②。
二、同类案件判决的既判力问题
某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼，在获得第一个胜诉判决后，陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为，之所以出现这个结果，是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告，拘束了法院的判断。
从国内外的理论与立法例出发，应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下，既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限，在特殊情况下需要扩张至其他的人，则必须由法律明文规定，如集团诉讼、诉讼承担等。显然，在此框架下，由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束，受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断，甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子，如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中，原告相同，被告不同的同类案件也相当多(如本例)，法院通常会作出一致的判断，特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用，而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是，在美国，作为司法政策的一部分，针对基于同一事实原因引发的诉讼，“既判力规则不均衡地运作，某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告，通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①
举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。
民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。
（一）英美法系
在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burdenofproducingevidence）和说服责任（burdenofpersuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4
（二）大陆法系
在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。
比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。
按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。
二、举证责任的分担规则
当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策；2、公平；3、证据距离；4、方便；5、盖然性；6、经验法则；7、请求变更现状的当事人理应等等。6
而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。
但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。
后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。
三、举证责任倒置
“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。
我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定9。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第57条，其他情况都应由原告举证10。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则11。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般规律，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。
比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，所以很难说清“倒置”12。这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。
四、举证责任转移
知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。
举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件13：
1、当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。
2、法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。
上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。
由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。
举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任（或英美法上的说服责任）便不再转移；但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任（或英美法上的提出证据的责任）也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。
例如：在方法专利侵权诉讼中，按照专利法第57条第（二）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。
被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的（结果上的）举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地（从结果上）承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。
但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。
五、推定法则
法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定（Presumption）。
推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定14。推定是由推论演化而来，是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物，其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段，在人类长期的诉讼实践中，之所以被广泛采用，是由于它能解开诉讼中的一个“死结”--即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明，法官又根本无法查出证据加以证明时，运用推定法则，可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中，一方面，复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难；另一方面，受害人与侵权人的地位不平等，由此产生传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时，推定法则的引入，合理地解决了这些特殊侵权问题，保障了诉讼的公平。此外，推定法则对于简化诉讼程序，加速案件审理也发挥着极为重要的作用。
大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为，法律上的推定是指法律规定“如果是甲，就推定乙”的情况；事实上的推定则是指，在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况15。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。
我国《专利法》第57条（二）款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日（要求优先权日，或优先权日）前是新的，那么（推定-笔者注）第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的16。
由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。
知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。
侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置17。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。
在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。
1尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。
2杨荣新主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年11月第一版，第284页。
3关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
4转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。
5美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（riseofnonpersuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。
6陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼法论丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。
7毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。
8见德国民法第282条、第285条、第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165页。
9最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。
10参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111页。
11参见戴建志陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31页。
12见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
13参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。
14李浩著《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。
这些知识产权诉讼特有的鉴定，实践中的称谓并不统一。有的称之为技术鉴定或科学技术鉴定4、有的称之为科技知识鉴定5，最高人民法院的文件中称之为专业鉴定6。笔者认为，我国知识产权诉讼鉴定的含义和范围不仅仅指技术鉴定，还包括如上例中的作品鉴定等。因此，使用专业鉴定一词来定义更准确一些。
（一） 我国当前知识产权诉讼鉴定的现状
由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后，虽然在民事诉讼法中规定了鉴定结论这种证据形式，但与之相配套的鉴定制度却至今未能建立。使得在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制下暴露出诸多问题。具体表现在：7
1、委托鉴定机构繁杂。
2、委托鉴定的事项范围不统一。
3、鉴定结论称谓不规范。
4、鉴定人员水平不齐。
5、鉴定依据不明确。
6、鉴定规则制度不完备。
这些问题的出现，对知识产权诉讼造成了许多不利。
其一，增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专业性，专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次鉴定的现状，拖延了诉讼审理时间，增加了诉讼费用，提高了当事人的诉讼成本。
其二，造成了审判权让渡。上对专业鉴定的性质没有明确，实践中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别，或者对权威专家的盲目信任，习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的形式，不经实质审查判断，无条件地将鉴定结论作为审判的依据。也有一些鉴定机构不能分清职责，在鉴定结论中甚至作出司法认定。
其三，孳生了新的司法腐败。一方面，专业鉴定的混乱给少部分司法人员提供了暗箱操作的机会；另一方面，有些鉴定机构拜金主义思想严重，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。
对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状，最高人民法院也曾以会议纪要形式提出指导意见，该纪要规定：8
1、人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定。
2、如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。
3、鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见。
4、人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避。
5、当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真答复。
6、人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。
7、鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。
另外，各地法院也针对专业鉴定问题作出规定，指导本地区的司法实践。其中比较完备的是上海市高级人民法院在《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》（1997年2月26日）所作的规定。9
除鉴定之外，在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题进行判断的活动，即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强，涉及的技术领域广泛等特点，往往使案件的审理难度增加。因此，“为解决这一困难，在目前的司法实践中，对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法10”。
笔者认为，在知识产权诉讼中的确存在法官需向专家进行咨询的情况。其中既有进行技术咨询的情况，也有进行专业法律咨询的情况。而聘请专家作为人民陪审员，使咨询专家也受到一系列庭审规则的制约，如回避制度、合议制度等等，既符合正当程序原则，也可以符合程序地解决法官对专门问题的认知能力不足的情况，值得提倡。但专家参与咨询，无论是技术咨询还是专业法律咨询，往往都是非书面，也是不通知当事人的，是法官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过质证和辩论，不承担相应后果的所谓专家意见之上，这对当事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序要求，也违背了我国民事诉讼法的法定证据原则和辩论原则，是不应当提倡的。
（二） 专业鉴定的比较研究
1、法国的鉴定人名册制度
庭审过程中，法官通常会问：“对于原告享有涉案作品的著作权，被告有无异议？”、“对于原告是涉案商业秘密的权利人，被告有无异议？”有些被告明确表示对此无异议，明确认可原告的权属。但是，法官仍然建议原告调解，并且在调解不成的情况下驳回原告诉讼请求或者裁定驳回。如果一审判决支持原告诉讼请求，被告上诉（通常是更换了人）后对一审中自认的权属反悔的，二审法院甚至会改判。被上诉人往往对此不能理解。这是为什么？
笔者认为，知识产权的权属包含两层含义：一是权利基础，二是权利归属。权利基础不仅包括事实判断，还包括法律判断；不仅影响当事人利益，还影响公共利益。权利归属不仅涉及当事人利益，还可能涉及案外人利益。对这两个问题的自认，既超出被告的认知能力，也超出被告的诉讼权利，因而该种自认无效。
（一）权利基础。审查权利基础一般需要审查以下问题：是否构成作品、是否受著作权法保护、是否产生著作权；是否构成商业秘密；专利权是否有效；商标权是否有效。其中，专利权、商标权的授权经过了国家主管机关的审查，一般争议不大。但是，作品和商业秘密不需要经过任何国家机关的审查，而是在符合条件的情形下自动产生权利，当事人对其构成要件可能产生较大争议。即使当事人对此没有争议，原告请求保护的内容是否成作品或者商业秘密，也影响公共利益。众所周知，知识产权的边界即公有领域，知识产权和公有领域的面积此消彼长。知识产权的范围越大，公有领域的范围越小。如果法院仅因被告不持异议，就将本来没有独创性的内容认定为作品，或者将本来没有秘密性或者没有采取合理保密措施的信息认定为商业秘密，必将侵占公有领域。被告只是民事诉讼的一方当事人，没有权力代表社会公众处分公有领域。因此，被告对权利基础的自认无效。
（二）权利归属。即使原告主张保护的内容产生知识产权，权利归属也可能涉及案外人利益。尤其是在著作权案件中，权属证据的认定比较复杂，有些时候难度很大。如果原告权属证据不足，则著作权可能归案外人享有。在此情形下，如果法院仅因被告自认而判定原告享有著作权，可能损害案外人的利益。此外，涉案作品的著作权究竟属于原告还是案外人，也不是被告应知应会的内容。被告对权利归属的自认，确实超出其认知能力。因此，被告对权利归属的自认无效。在派博在线公司诉迈思奇公司著作权侵权案中，原告指控被告通过ipad平板电脑上运行的“中文报刊”软件侵犯其享有的2010年1月1日至2011年12月31日期间的《新京报》刊载之文字作品、摄影作品和美术作品的复制权、信息网络传播权和获取报酬权，被告当庭表示对原告权属不持异议，仅辩称该软件为链接服务，不构成侵权。北京市海淀区人民法院一审判决原告胜诉。迈思奇公司随后上诉，并在上诉状中对权属问题提出异议。北京市第一中级人民法院认为：“报纸刊载的内容通常包括： 1、该报职工为完成工作任务创作的作品，2、非该报职工创作完成向该报投稿而被刊登的作品，3、该报转载其他媒体刊登的作品，4、不适用著作权法的国家机关的决议、决定以及时事新闻等。现有证据不能证明上述期间《新京报》刊载的全部文字作品、摄影作品和美术作品的著作权均属新京报社所有，也就无法证明原告能够从新京报社获得《新京报》上述期间刊载之全部作品的复制权、信息网络传播权和获取报酬权。”二审法院裁定：撤销原判、驳回。二审裁定表明，被告对著作权权属的自认，不能免除原告的举证责任。被告在一审中认可原告对于涉案著作权的权属，二审中又对此反悔并以此为由上诉的，二审法院可以改判。
二、对驰名商标的自认无效
驰名商标认定涉及当事人的重大利益，甚至有商标权人虚设被告，通过虚假诉讼达到认定驰名商标的目的。在涉及驰名商标认定的案件中，确实存在双方当事人串通的可能性。为制止虚假诉讼，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。”因此，除非涉案商标有过被认定为驰名商标的记录，即使被告明确认可原告商标构成驰名商标，也不能免除原告的举证责任。司法实践中，此类案件不胜枚举，笔者不再赘述。
三、对侵权行为的自认有效
被告是否实施了被控侵权行为，属于其应知应会的内容。被告对侵权行为的自认，未超出其认知能力，一般也不会损害公共利益或者第三人利益，根据民事诉讼证据规则，一般可以免除原告的举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在状、答辩状、词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。” 根据上述规定，被告自认其实施了被控侵权行为之后，无相反证据而反悔的，法院一般不予支持。
需要说明的是，调解、和解过程中的自认无效，但当事人在案外场合的自认极有可能揭示了案件的事实，因此，诉讼外的自认有效。在简乐公司诉北京宝软公司著作权侵权案中，被告辩称其不是宝软网的经营者。但被告在另案庭审中认可其是宝软网经营者。北京市海淀区人民法院调取另案庭审笔录后，结合其他证据，认定其仍为宝软网的经营者。在爱奇艺公司诉极科极客公司不正当竞争案中，被告辩称涉案“屏蔽视频广告”插件是第三方开发者上传到该公司的开放平台上的。但被告网站显示，其官方客服认可其是涉案“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者。北京市海淀区人民法院依据该项自认，并结合其他证据，认定被告是“屏蔽视频广告”插件的开发者、上传者。以上两案表明，当事人在诉讼外自认的效力约等于本案诉讼中的自认，如无相反证据，一般不许反悔。
四、对赔偿数额的自认有效
由于知识产权案件专业性较强,由权利人自行取证,对取证的方向和范围把握的十分准确会有一定的难度。律师是专业从事法律工作的,以向社会提供法律服务为职业。律师不仅具有丰富的法律知识,而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧,能在不同的诉讼阶段为当事人作出适当的选择。一般说来,律师调查取证要比当事人调查取证方便得多,收集证据的范围也更加广泛、精确。在司法实践中法官往往也会对律师另眼相待、提供更多的方便。
2、申请公证机关进行证据保全
公证机关的法定业务之一便是“保全证据”。公证证据具有推定为真的效果。《民事诉讼法》第59条规定:“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。但是,有相反证据足以推翻公证证明的除外”。公证机关对证据进行保全,其效果与法院依职权所进行的保全,是相等的。在诉前,当事人能够充分运用公证机关收集、保全证据,是一个做好诉前准备的有效措施。
3、申请法院进行诉前证据保全
2002年最高法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条:“法律、司法解释规定诉前证据保全的,依照其规定办理”。这就为当事人或利害关系人向法院申请诉前证据保全确定了一个合法依据。最高法院2002年1月实施的司法解释《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》,规定了在商标权侵权案件中,可以申请诉前证据保全。最高法院2001年7月1日实施的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条也规定了诉前证据保全。最高法院2002年10月15日实施的《关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“人民法院受理以下着作权民事纠纷案件”,其中有一项就是:“申请诉前财产保全、诉前证据保全案件”。可见,申请诉前证据保全在知识产权侵权案件中是大量存在的。保全措施后,当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼,则此种保全措施应当予以解除,或者将有关证据予以销毁或发还,同时申请人还要就此所造成的损失承担赔偿责任。
4、申请人民法院调取证据
我国《民事诉讼法》第六十四条规定:当事人及其人因客观原因不能自行取得的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。基于此当事人往往在提起专利侵权,商标侵权和着作权侵权诉讼的同时,提出一份调取证据申请,调取的证据通常又分为三类:第一,保全被控侵权产品;第二,调查被控侵权单位的财务账册,以便确定赔偿额;第三,调取被控侵权人存在侵权的证据。
根据《民事诉讼法》及最高法院有关司法解释的规定,法院调查收集证据有两种运作方式:一是主动依职权调查收集证据。在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及有关程序事项时,法院应当主动依职权调查和收集证据,而无需当事人提出取证申请。二是根据当事人的申请取证。在法院主动依职权调取证据的范围被缩小了以后,当事人提出证据调查的申请变得日益重要。如果缺乏当事人及时提出的证据调查申请,法院一般不主动调查证据。在当事人提出证据调查申请后,法院是否启动调查取证的机制还取决于法院的审查判断,只有在当事人提出的该项申请符合法院取证范围之时,法院才有义务调查取证,否则法院应当驳回该项申请。当事人申请法院调查取证应当注意两点:一是申请调查的证据范围,必须符合法定情形;二是此项申请必须注意举证时限。
