篇（1）

论文关键词： 辩护人/代理人/法律学徒/御用状师/出庭律师/事务律师/二元律师制度 内容提要： 英国律师产生伊始就分为法律辩护人和法律代理人两部分。后来，辩护人演变为出庭律师，垄断了出庭辩护权，代理人则与16世纪新兴的事务律师融合一起，组成了事务律师分支，从而形成了独具特色的二元律师结构。20世纪末，英国政府出台了几项立法，对两类律师的相互隔绝状态做了部分调整，但二元并立的总体格局至今仍未根本改变。 英国律师制度的突出特点是二元制，即律师队伍划分为出庭律师和事务律师两大部分，在组织上和业务上彼此分立，互不统属。这种制度已在英国实行了数百年之久，尽管自19世纪以来不时有人对其提出批评，要求将两类律师合而为一，但始终没有成功。最近十几年，要求改革的呼声日渐高涨，迫使英国政府出台了几项立法，对两类律师的相互隔绝状态做了部分调整，但二元并立的总体格局仍然保持未变。本文拟对英国二元律师制度的起因、形成与演变过程以及未来发展走向作一简要评述。 一、两类律师的最初萌芽 12-13世纪，英国开始出现职业律师。从一开始，英国就存在着法律辩护人（narratores）和法律代理人（attorneys）两种不同的法律职业者。所谓法律辩护人，是指协助当事人进行法庭陈述和辩论的法律职业者。对于辩护人在法庭上的所言所行，当事人可以承认代表自己，也可加以纠正或补充，甚至予以否认。所谓法律代理人，是代表当事人完成整个诉讼过程的全权法律“代表”，代理人在法庭上所说所做的一切，均代表着当事人的意志，具有充分的法律效力。由于代理人一旦在诉讼中出现失误往往导致败诉，而辩护人出现失误时当事人还有补救的机会，所以辩护人受到当事人的普遍欢迎，由此推动辩护人职业更早、更快地发展起来，与此同时，他们与代理人职业间的距离也一步步拉大。 14世纪时，随着法庭辩护权越来越集中于辩护人手中，一套专门培养法庭辩护人才的法律教育制度开始成型，伦敦建立了4大律师会馆。 会馆学员称作“法律学徒”（apprentices of the law），由称作主管委员（benchers）的开业资深律师负责管理和教学。至少学习7年后，经主管委员批准，学徒才能获得出庭辩护资格，成为出庭律师（barrister）。不过，普通出庭律师只能代表普通当事人在巡回法庭、各郡季会法庭或城市法庭提起诉讼和出庭辩护，三大中央法庭的出庭辩护权垄断在御用状师（serjeant-at-law）手中。御用状师是律师界的精英和法官的后备力量，其人数极少，常年保持在十人上下。他们由国王从执业满10年以上的优秀出庭律师中封授，大约10年左右封授一次，每次约封授6-8人，以补充因死亡或有人晋升为法官造成的空缺。 相对而言，代理人的发展较为缓慢。随着各级各类法庭的出庭辩护权逐渐被辩护人所垄断，代理人只能从事庭审之外的某些事务性工作，如申请司法令状、收集证据、制作法律文件等。这种工作性质决定了他们经常与法庭职员打交道，因此代理人与法庭的关系较为密切。此外，代理人必须在某一特定法庭上经法官认可后，遵照规定的程序和仪式由当事人正式任命，而且只能在授予其代理权资格的法庭上开业，所以，从很早的时候起，普通诉讼法庭和王座法庭就各有自己的一批固定的代理人。代理人不受律师会馆管辖，法庭直接负责对他们的管理。中世纪后期，三大中央法庭不时发布命令，规范代理人的资格申请条件和职业行为。由于代理人对法庭和法官的依附性较大，所以有的学者认为代理人是一种“准法庭官职”。最后，由于工作性质的差异，代理人和辩护人的教育内容和方式也有所不同。代理人主要就学于大法官庭法律学校（Inns of Chancery） ，重点学习实用性技术和诉讼操作技能，如各种不同诉讼的程序步骤、法律文书的不同样式和制作方法、收费标准等。 早期法律辩护人和法律代理人是后来英国出庭律师和事务律师的最初萌芽。 二、二元制律师结构的形成 从16世纪起，英国开始从中世纪向近代过渡，社会经济出现划时代的变化。封建制度急剧衰落，资本主义长足发展，许多新的利益冲突和矛盾不断涌现。在社会关系上，该时期正处于梅因所说的“从身份到契约”的转型时期，人口流动和社会两级分化空前加剧。这一切都导致诉讼争端大幅度上升，促使律师职业进入了一个大分化、大改组、大发展的历史时期。 第一，出庭律师突飞猛进。中世纪时，普通出庭律师的数量一直十分有限，因为每年被授予 出庭权的法律学徒寥寥无几。例如，林肯会馆在1510-1559年间平均每年只有2名学徒获得出庭律师资格。 然而，自16世纪60年代起，林肯会馆每年授予出庭律师资格的人数持续增长，60-70年代每年为6人左右，进入80年代后每年达到10-12人。 据普莱斯特统计，从1590年到1640年的半个世纪内，四大律师会馆共授予2293人以出庭律师资格，其中格雷会馆590人，内殿学院522人，中殿会馆553人，林肯会馆628人。 与队伍急剧扩大的同时，出庭律师打破了御用状师对高级法庭辩护权的垄断，取得了出席中央法庭辩护的权力。这样，一个在人数上百倍于御用状师的新兴出庭律师群体出现于英国法律界。在很长时期内，出庭律师分别隶属于四大律师会馆管理，直到1895年，四大律师会馆联合成立出庭律师总会（The Bar Council），才建立起自己统一的职业组织。 第二，御用状师迅速衰落。随着普通出庭律师获得中央法庭的出庭辩护权，御用状师丧失了在司法诉讼中的垄断性权威。同时，他们作为律师界最高领导层的地位也为新兴起的总检察长（ Attorney-General）、副总检察长（Solicitor-General）和国王法律顾问（King‘s Counsel）所取代。总检察长出现于15世纪，其前身是14世纪时专门为国王提供法律事务的“王室代理人”（attornati regis）。最初，王室代理人不止一个，分别承担不同的法律职责。后来，王室法律代理权逐渐集中于一个享有广泛权力的综合代理人手中，总检察长一职由此产生。1461年8月，爱德华四世颁发特许状，任命约翰？哈伯特为王室综合代理人，“在英格兰和威尔士所有法庭中享有全部法律代理权”。 学术界普遍认为，哈伯特是英国历史上的第一任总检察长。从一开始，总检察长就有一位副总检察长作为事务律师助理，而且他们身边还有一组“皇家法律顾问”，协助完成繁重的王室法律工作。开始时，总检察长、副总检察长和国王法律顾问全都出身普通的出庭律师，其资历、声望和在法律界的实际地位都比御用状师略逊一筹。但是，在16-17世纪期间，他们的法律地位迅速上升，垄断了国王法律咨询权和王室诉讼的启动权，成为律师界公认的最高权威和领导核心。于是，几百年来高高在上、傲气十足的御用状师失去了往日的风采，降为律师界的二流角色，他们只能秉承总检察长的指示行事，实际上已降格为一般的出庭律师。 御用状师的衰落是时代变化的必然结果。16-17世纪是英国政治法律制度的转型时期，议会和王权之间的斗争一浪高过一浪，普通法法庭和特权法庭之间的冲突接连不断，政治、法律、宗教等各种各样的矛盾错综复杂地交织在一起。在这种形势下，国王迫切需要的是既熟谙法律又精通政治的复合型人才，御用状师显然不能满足国王的需要，因为他们都是在准修道院式的律师会馆中，用封闭式的教育模式培养出来的普通法专家，知识结构单一，视野狭窄，除了普通法之外，对其他知识了解甚少，故有“无知的博学阶层”之称。对于政治事务，他们或者因一窍不通而不敢涉足，或者因自视清高而不屑一顾。这些特点决定了他们不可能继续像中世纪那样受到国王政府的重用。加之他们是法律界的佼佼者，素来以“绅士职业”、“荣耀阶级”而受到社会各界的普遍尊崇。事业的成功、优越的地位使他们养成了一种志得意满、孤傲不群而又迂腐僵化、古板保守的文化心态。在一个继往开来的历史大变革时代，这种心态显然是阻碍他们与时俱进、重新自我定位的沉重包袱。在16-17世纪，许多御用状师在价值观念和行为方式上仍然停留在中世纪。既然自身不能适时应变，那么就只能论为历史的落伍者。1873年，御用状师称号被正式废除，这个曾经风光数百年之久的高级律师等级最终退出了历史舞台。 第三，代理人与出庭律师分道扬镳。在中世纪时，出庭律师和代理人一样，可以直接与当事人联系。到16-17世纪，只有代理人可以直接接触当事人。因为这时英国已采用书面诉讼形式，与当事人直接交谈、了解案情、收集证据、起草起诉状或辩护状以及其他庭审前的一切准备工作，都由代理人负责，出庭律师只是到开庭时根据书面诉状进行法庭辩论，因而无须直接接触当事人。通常的做法是，代理人接受某件诉讼并准备好必要的文件后，再代表当事人聘请出庭律师出庭辩护。而且他们的报酬分别用两个不同的英文词来表达，出庭律师的报酬称作“酬金”（honorarium），代理人的报酬称作“讼费”（fee），前者不能直接向当事人收取，而由代理人代为收取和支付。所以，霍兹沃斯说：“出庭律师的委托人与其说是 当事人，不如说是代理人。” 这种新式的出庭律师、代理人和当事人“三角”关系在伊丽莎白一世时期已基本成型。17世纪初，出庭律师不得直接起诉案件和收取讼费，不得接触当事人，作为一条律师法规则固定下来。由于两类律师的区别越来越明显，四大律师会馆不再接受开业代理人为会馆成员，也禁止授予代理人以出庭律师资格。这种排挤政策得到法官和政府的支持。17世纪上期，法庭和枢密院多次发布这类命令。结果，到17世纪末，代理人普遍被排斥于律师会馆和法庭辩护席之外。 第四，事务律师异军突起。事务律师在中世纪的英国就已出现，但那时他们不属于法律职业者范畴。Solicitor一词在英语中的最初含义指的是鼓动别人去干某件事的怂恿者、教唆者，原本与法律无关。到15世纪时，该词才专指那些既不是出庭律师又不是代理人而只是协助当事人或代理人完成某些辅助性诉讼工作的低级法律职业者，他们是当事人或代理人的助手、仆人。1452年约克郡的一份遗嘱曾责成遗嘱执行人在给予代理人必要报酬之外，还应支付给事务律师部分服务费，这意味着事务律师开始被人们视为是正式的法律职业者。到16世纪中叶，事务律师队伍日益壮大，发展为堪与代理人相提并论的一个新兴律师集团，尽管其法律地位低于代理人：只有从业5年以上的事务律师才能取得法律代理人资格。所以，1557年内殿会馆的一项命令规定，“代理人和事务律师”不得成为该学院的成员；1574年法官和枢密院发布同样内容的命令，要求将“开业事务律师和开业代理人”排除于律师会馆之外。 促使事务律师集团发展的原因主要有三：第一，打赢官司是当事人和代理人的根本目的。为此，他们除了要充分准备好有利于自己的各种证据、资料外，还需要了解诉讼对手的主张、打算及其与陪审团、证人的关系等信息，以便能及时发现和利用对方的漏洞和失误，以求做到“知己知彼”，确保胜诉。按照法律规定，了解诉讼对手的有关信息不属于代理人的合法业务范围，如果代理人亲自从事这类调查，有可能受到“非法助讼罪”的指控，因此，当事人或代理人往往雇用某个粗通法律者来完成这一工作，于是，一个专门提供这种服务的律师分支就产生了。有资料证明，自12世纪起，英国就有少数人专门提供此类法律服务。 后来，随着社会的进步、法律的发展和诉讼复杂性的增长，对这种专门服务的需求有增无减，是为事务律师发展的内在原因。第二，法律代理人的业务范围受到太多的限制，以至于在社会大变革的时代无法适应诉讼迅速增长的现实需要，是为事务律师发展的技术性原因。前已述及，代理人类似于一种法庭官职，他们只能在授予其资格的普通法法庭上代理诉讼，这种封闭性规则无疑是束缚代理人扩展业务、增加收入的障碍。于是，不同法庭的代理人便通过互聘为助手的形式以摆脱上述规则的束缚，例如，普通诉讼法庭的代理人往往聘用王座法庭的代理人为自己的事务律师助手，反之亦然。这样，法庭界限被打破，代理人的诉讼业务扩大了，收入也增加了，事务律师职业也随之发展了。第三，15-16世纪大法官法庭和星室法庭、恳请法庭等特权法庭的建立为事务律师提供了新的发展机遇。由于代理人只能在普通法法庭上开业，因此，投诉于大法官法庭或特权法庭的当事人最初只能从这些法庭的职员中聘请诉讼代理人，来完成必要的事务性工作。于是，大法官法庭有6名职员、星室法庭有4名职员、恳请法庭有3名职员先后获得诉讼代理人资格。随着大法官法庭和特权法庭诉讼量的迅猛增长，单纯依靠法庭职员兼任代理人已不能满足实际需要，这就为事务律师提供了新的发展机遇。在16世纪时，有大量事务律师活跃在大法官法庭和特权法庭上。数量的增多和作用的加强，令社会不可能继续漠视他们的存在，不得不承认他们是法律职业者的一部分。由此可见，事务律师虽然最初萌芽于普通法法庭，但发展为一个新的律师集团却是在16世纪的大法官法庭和特权法庭中完成的。 第五，代理人与事务律师融为一体。早期的法律代理人和事务律师尽管在法律地位上略有差别，但因他们都被排斥于律师会馆之外，都是以事务性工作为业得低级法律职业者，所以，从17世纪起，国家法律和社会民众都把他们作为同一类律师看待。1605年的一项议会法规，要求“事务律师和代理人应遵守同样的职业纪律”。 进入18世纪后，二者之间的差异越来越小，融合过程进一步加快。1729年的一个议会法案规定，代理人或事务律师的资格认定权均属于法官，但业务范围不受所属法庭的局限，就是说，他们可以在任何法庭从事法律实务工作。该法案还统一了代理人和事务律师的任职条件、资格认定程序、讼费收取标准、对冒名顶替擅 自开业者的惩罚办法等。1750年的一项议会法案透露出，事务律师资格和代理人资格可以相互通用，已不分彼此了 .至此，二者彻底融为一体，构成了英国现代律师的第二大分支，即事务律师，俗称“沙律师”。 在很长一段时间内，代理人-事务律师没有自己的职业组织，这种无组织状态既不利于自身利益的保护，也不利于同行间的联系和职业纪律的维持，从而为少数自私之徒欺骗当事人和“黑羊”非法从业提供了方便。为此，他们在1739年建立了自己的职业组织，即“在普通法庭和衡平法庭开业绅士协会”（Society of Gentlemen Practisers in the Court of Law and Eguity）。协会每两年召开一次会员大会，平时工作由24人组成的执行委员会负责。18世纪时会员人数可能从未超过200人，但他们都是最优秀的事务律师，出庭律师、法官和议会对他们的意见都十分尊重。该组织的建立是英国近代二元律师结构框架形成的主要标志之一。 1823年，以布赖恩？霍姆为首的一批普通事务律师另成立了“伦敦法律协会”（London Law Institution），并迅速从会员中募集到一笔捐款，在查色里街区购得一块地皮，建起协会办公大楼。1831年，新协会通过皇家特许状获得法人资格。第二年，新、旧两个协会合并，旧协会名称保留下来，简称“事务律师协会” （The Law Society）。 通过两个世纪的分化与改组，一种独特的二元律师制度出现于英国。出庭律师和事务律师在知识结构、教育方式、任职条件、资格授予和业务范围上各不相同，在组织上彼此分立，二者之间不能自由流动，更不能兼而为之。比较而言，出庭律师的资质条件和社会地位相对较高，组织性较强。他们可以在任何法院出庭辩护，而且有资格出任法官，但他们不能与当事人直接接触。事务律师无权在中央法庭出庭辩护，只能从事诉讼前的一般性法律事务，如提供法律咨询、制作法律文书、准备诉讼材料等。有关材料准备完毕后，便交由出庭律师继续完成以后的庭审辩护工作。从一定意义上说，事务律师是出庭律师与当事人之间的桥梁和纽带。 三、19世纪的合并建议及其失败 19世纪时，事务律师为提高自身地位，强化了内部管理，这体现在三个方面：一是加强了职业教育。1833年，事务律师协会开办了培训学校，为低级事务律师讲授普通法、衡平法和财产转让法等。二是规范了资格授予条件。1843年，议会通过法案，规定事务律师必须具有5年“受雇秘书”（articled clerk）经验和通过资格考试后方能开业。考官由法官任命，共5人，每年更换一次。三是严格了纪律管理。1843年议会法案规定，由法庭任命专人定期对事务律师的职业行为进行调查，提出报告，对于违规违纪者法庭有权给予必要的惩罚。1868年，调查惩戒权转交事务律师协会下属的一个专门委员会负责。 通过以上措施，事务律师的教育程度和专业素质大为改善，业务范围随之扩大。他们先后把财产转让公证和罗马民法监护人的业务吸纳进自己的权限范围之内。从1848年到1859年，他们先后取得在季会法庭、遗嘱和离婚法庭、海事法庭和教会法庭上的开业权。1871年，又获得担任治安法官的资格。 以上发展使事务律师的社会声望有所提高，但仍没有根本改变其“低级律师”的地位。特别是在出庭律师的心目中，事务律师总是被视为“下等人” （inferior men）。1846年，事务律师乔治？斯提芬抱怨说，尽管他和许多出庭律师是亲朋好友，但因职业偏见造成的无形隔阂使他丧失了许多与出庭律师聚会交流的机会，他透露，在其从业的32年中，只有一位出庭律师邀请他吃过饭。 对于这种不平等地位，出庭律师自然心存不满。因此，从19世纪中叶起，不时有人建议改革二元体制，将两类律师合而为一。1846年，法律改革家费尔德呼吁效法美国，取消对事务律师的歧视性限制规则，给予他们和出庭律师平等的出庭辩护权，以便更合理地配置法律人才资源，让诉讼当事人享有更大的自由选择空间。 这个建议得到广大事务律师的积极支持。然而，由于以出庭律师为主体的反改革势力的阻挠，费尔德等人的改革努力最后以失败告终。 许多人对这次合并改革的失败深感惋惜，但英国法律史专家霍兹沃斯却不以为然。他认为，二元律师制度虽有弊端，但也有优越性，合并后的益 处未必能够弥补由此带来的损失。首先，在二元制下，出庭律师通过律师会馆实行行业自治，除犯有蔑视法庭罪法官可以惩罚他们外，其他一切均不受法庭和法官管辖，从而保证了出庭律师在法律活动中享有较大的独立性，这种独立性无疑有利于英国自由与法治的发展。其次，在二元制下，出庭律师不得直接接触当事人，由此可以避免辩护律师过分“当事人化”，防止个人感情因素影响司法过程，保证出庭律师以相对超脱客观的态度陈述和分析案情，这有利于法庭准确认定事实和正确地适用法律，作出合理公正的判决。最后，在二元制下，两类律师分工合作，各司其职，出庭律师只管法庭辩论，事务律师负责一般性事务，这种分工有助于提高律师的专业化水准，并进而提高司法审判质量。霍氏认为，几个世纪以来，英国的司法一直以其高质量和公正性而受到世界各国的赞扬，毫无疑问是与律师的专业分工及其高素质分不开的。 四、最近的改革与发展走向 最近几十年，要求改革二元律师制度的呼声再起。改革要求者认为，二元制造成了诉讼费用昂贵，因为一个当事人必须同时负担一名事务律师和一名出庭律师的费用，从而加重当事人的经济负担；其次，二元制导致诉讼时间的浪费。因为同一个案件需要两类律师参加，事务律师首先要仔细了解案情、核实证据、掌握法律要点，然后再交给出庭律师，出庭律师仍需要花费一定的时间熟悉案情，由此造成工作上不必要的重复。最后，二元制带来择业机会的不平等和社会不公。出庭律师职业的垄断性，把事务律师永远排除在法庭辩护席之外，使许多具有辩护才能的事务律师找不到施展才华的舞台，这既是社会资源的巨大浪费，也不利于培养律师的竞争意识和进取精神。总之，在改革要求者看来，二元制不符合当今追求低成本、高效率和社会公正性的司法改革趋势。 改革派的力量源泉主要来自事务律师团体。1969年，事务律师协会在一份报告中要求大法官授予事务律师在皇家刑事法院出庭辩护的权利，这一要求在1972年得到大法官的部分同意。此后，事务律师获得了有限范围内的出庭辩护权，即：如果案件是由治安法院预审、皇家刑事法院判决的话，事务律师可以在皇家刑事法院出庭辩护。在以后的近20年内，事务律师协会为打破二元分立制继续努力，但在出庭律师公会的抵制下成效甚微。1979年，一个皇家委员会在对律师制度进行了为期3年的调查后，虽然承认旧制度存在弊端，但最终结论还是维持现状，理由是二元制有利于保证法庭辩护和审判质量。 1990年，英国律师制度改革终于迈出了关键性的一步。这一年，议会颁布了《法院和法律服务法》（The Court and Legal Services Act）。它规定，①出庭律师可以直接接触某些当事人，可以与当事人直接订立法律服务合同；②合格的事务律师可以被任命为高级法院的法官；③允许一切“合格者”在所有法院出庭辩护，而不一定非是出庭律师不可；④允许出庭律师和事务律师之间建立合伙关系（不过，迄今为止，出庭律师公会和事务律师协会都未放松其行业规则，这类合伙实际上仍被禁止）。《法院和法律服务法》初步打破了两类律师在业务分工上的隔绝状态，但仅此而已，在行为规范、职业培训、资格审查等管理事务上，两类律师仍然分别由各自的行业组织负责。 1999年英国议会又颁布《接近正义法》（Access to Justice Act）， 将改革又推进了一步。该法案规定，大法官在取得议会同意的条件下，可以改变那些不恰当地限制出庭辩护权的规则，这就简化了出庭辩护资格的批准程序。另外，该法案授予出庭律师以完全的庭审前诉讼准备权利，包括会见当事人、证人和核实证据等，但前提是必须经过必要的培训，并已经在事务律师协会注册。 从整体上说，最近十几年的改革还是颇受各界欢迎的，尤其是当事人和事务律师，因为改革降低了诉讼费用，打开了两类律师之间相互流动的通道。到1998年12月，大约有600名事务律师获得了出庭辩护权。《接近正义法》实施后，流动速度加快，截止2001年6月，获得出庭辩护权的事务律师达到1153名。 单就以上数字看，两类律师间的流动规模不是很大，1153人在当时的近10万名事务律师中实在微不足道，所以有人抱怨改革步伐太慢，应加大力度，彻底合并两类律师。1999年，在迪斯尼乐园召开的事务律师协会年会上，协会主席罗伯特？萨耶建议，在五年内建立一个统一的、单一的法律职业，包括事务律师、出庭律师、律师事务所高级职员、财产转让师等所有法律职业者在内，并由目前的事务律师协会统一代表和管理。 这个建议说明，目前要求进一步深入改革的力量还是相当强大的。但是，在笔者看来，近期内英国不会有新的重大改革措施出台，因为彻底合并两类律师、实现一体化的可能性不大，也没有多少必要性。这样说的理由之一是，这种二元律师制度是在长期的司法实践中自发形成的，有着悠久的历史，而英国又是一个特别尊重传统的保守型国家，完全抛弃旧制度，采纳某种全新的制度，这与英国的文化传统是不相符合的。另一个更深刻的理由是，分工是促进专业化和提高工作质量与效率的必由之路，是当今世界各行各业发展的普遍趋势。实际上，在任何一个法律制度发达的国家，律师职业内部都存在某种“有实无名”的分工，而且法律制度越完善、越复杂，分工就越是必不可少。例如，在律师一元制的美国，多数大型事务所内部都根据个人的专业特长，划分为若干职能不同的小组，对口接受诉讼业务；在法国，不但有代理律师和出庭律师的实际区分，而且还有一个公证人阶层。所以，过去英国由两类不同律师分别完成法庭内的辩护工作和法庭外的事务性工作，原本具有一定的必要性与合理性。用美国学者埃尔曼的话说，这种区分有助于“创造一个数量小和专业化的精英阶层的高度分层的社会”。 它的不合理性在于，通过历史的积淀走上了固定化、绝对化，蜕变成了一种画地为牢的“人造藩篱”，将两类律师强制性地予以分离隔绝，使之分别具有某种垄断特征，从而违背了现代社会对开放性和流动性的需求。所以，改革的终极目标不是取消分工的彻底合并——分工是不应也不能取消的——而是拆掉“人造藩篱”，引入市场机制，允许两类律师相互流动，自由竞争，让每一个律师都能毫无限制地找到自己的最佳位置，最大限度地发挥自己的兴趣与专长。就此而言，英国律师制度改革的目的似乎已经达到了。不过，英国人一向讲究实际效用，而不太注重逻辑，因此，未来英国律师制度的改革究竟何去何从，还需拭目以待。

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英国律师制度的突出特点是二元制，即律师队伍划分为出庭律师和事务律师两大部分，在组织上和业务上彼此分立，互不统属。这种制度已在英国实行了数百年之久，尽管自19世纪以来不时有人对其提出批评，要求将两类律师合而为一，但始终没有成功。最近十几年，要求改革的呼声日渐高涨，迫使英国政府出台了几项立法，对两类律师的相互隔绝状态做了部分调整，但二元并立的总体格局仍然保持未变。本文拟对英国二元律师制度的起因、形成与演变过程以及未来发展走向作一简要评述。

一、两类律师的最初萌芽

12-13世纪，英国开始出现职业律师。从一开始，英国就存在着法律辩护人（narratores）和法律人（attorneys）两种不同的法律职业者。所谓法律辩护人，是指协助当事人进行法庭陈述和辩论的法律职业者。对于辩护人在法庭上的所言所行，当事人可以承认代表自己，也可加以纠正或补充，甚至予以否认。所谓法律人，是代表当事人完成整个诉讼过程的全权法律“代表”，人在法庭上所说所做的一切，均代表着当事人的意志，具有充分的法律效力。由于人一旦在诉讼中出现失误往往导致败诉，而辩护人出现失误时当事人还有补救的机会，所以辩护人受到当事人的普遍欢迎，由此推动辩护人职业更早、更快地发展起来，与此同时，他们与人职业间的距离也一步步拉大。

14世纪时，随着法庭辩护权越来越集中于辩护人手中，一套专门培养法庭辩护人才的法律教育制度开始成型，伦敦建立了4大律师会馆。会馆学员称作“法律学徒”（apprenticesofthelaw），由称作主管委员（benchers）的开业资深律师负责管理和教学。至少学习7年后，经主管委员批准，学徒才能获得出庭辩护资格，成为出庭律师（barrister）。不过，普通出庭律师只能代表普通当事人在巡回法庭、各郡季会法庭或城市法庭提讼和出庭辩护，三大中央法庭的出庭辩护权垄断在御用状师（serjeant-at-law）手中。御用状师是律师界的精英和法官的后备力量，其人数极少，常年保持在十人上下。他们由国王从执业满10年以上的优秀出庭律师中封授，大约10年左右封授一次，每次约封授6-8人，以补充因死亡或有人晋升为法官造成的空缺。

相对而言，人的发展较为缓慢。随着各级各类法庭的出庭辩护权逐渐被辩护人所垄断，人只能从事庭审之外的某些事务性工作，如申请司法令状、收集证据、制作法律文件等。这种工作性质决定了他们经常与法庭职员打交道，因此人与法庭的关系较为密切。此外，人必须在某一特定法庭上经法官认可后，遵照规定的程序和仪式由当事人正式任命，而且只能在授予其权资格的法庭上开业，所以，从很早的时候起，普通诉讼法庭和王座法庭就各有自己的一批固定的人。人不受律师会馆管辖，法庭直接负责对他们的管理。中世纪后期，三大中央法庭不时命令，规范人的资格申请条件和职业行为。由于人对法庭和法官的依附性较大，所以有的学者认为人是一种“准法庭官职”。最后，由于工作性质的差异，人和辩护人的教育内容和方式也有所不同。人主要就学于大法官庭法律学校（InnsofChancery），重点学习实用性技术和诉讼操作技能，如各种不同诉讼的程序步骤、法律文书的不同样式和制作方法、收费标准等。

早期法律辩护人和法律人是后来英国出庭律师和事务律师的最初萌芽。

二、二元制律师结构的形成

从16世纪起，英国开始从中世纪向近代过渡，社会经济出现划时代的变化。封建制度急剧衰落，资本主义长足发展，许多新的利益冲突和矛盾不断涌现。在社会关系上，该时期正处于梅因所说的“从身份到契约”的转型时期，人口流动和社会两级分化空前加剧。这一切都导致诉讼争端大幅度上升，促使律师职业进入了一个大分化、大改组、大发展的历史时期。

第一，出庭律师突飞猛进。中世纪时，普通出庭律师的数量一直十分有限，因为每年被授予出庭权的法律学徒寥寥无几。例如，林肯会馆在1510-1559年间平均每年只有2名学徒获得出庭律师资格。然而，自16世纪60年代起，林肯会馆每年授予出庭律师资格的人数持续增长，60-70年代每年为6人左右，进入80年代后每年达到10-12人。据普莱斯特统计，从1590年到1640年的半个世纪内，四大律师会馆共授予2293人以出庭律师资格，其中格雷会馆590人，内殿学院522人，中殿会馆553人，林肯会馆628人。与队伍急剧扩大的同时，出庭律师打破了御用状师对高级法庭辩护权的垄断，取得了出席中央法庭辩护的权力。这样，一个在人数上百倍于御用状师的新兴出庭律师群体出现于英国法律界。在很长时期内，出庭律师分别隶属于四大律师会馆管理，直到1895年，四大律师会馆联合成立出庭律师总会（TheBarCouncil），才建立起自己统一的职业组织。

第二，御用状师迅速衰落。随着普通出庭律师获得中央法庭的出庭辩护权，御用状师丧失了在司法诉讼中的垄断性权威。同时，他们作为律师界最高领导层的地位也为新兴起的总检察长（Attorney-General）、副总检察长（Solicitor-General）和国王法律顾问（King‘sCounsel）所取代。总检察长出现于15世纪，其前身是14世纪时专门为国王提供法律事务的“王室人”（attornatiregis）。最初，王室人不止一个，分别承担不同的法律职责。后来，王室法律权逐渐集中于一个享有广泛权力的综合人手中，总检察长一职由此产生。1461年8月，爱德华四世颁发特许状，任命约翰？哈伯特为王室综合人，“在英格兰和威尔士所有法庭中享有全部法律权”。学术界普遍认为，哈伯特是英国历史上的第一任总检察长。从一开始，总检察长就有一位副总检察长作为事务律师助理，而且他们身边还有一组“皇家法律顾问”，协助完成繁重的王室法律工作。开始时，总检察长、副总检察长和国王法律顾问全都出身普通的出庭律师，其资历、声望和在法律界的实际地位都比御用状师略逊一筹。但是，在16-17世纪期间，他们的法律地位迅速上升，垄断了国王法律咨询权和王室诉讼的启动权，成为律师界公认的最高权威和领导核心。于是，几百年来高高在上、傲气十足的御用状师失去了往日的风采，降为律师界的二流角色，他们只能秉承总检察长的指示行事，实际上已降格为一般的出庭律师。

御用状师的衰落是时代变化的必然结果。16-17世纪是英国政治法律制度的转型时期，议会和王权之间的斗争一浪高过一浪，普通法法庭和特权法庭之间的冲突接连不断，政治、法律、宗教等各种各样的矛盾错综复杂地交织在一起。在这种形势下，国王迫切需要的是既熟谙法律又精通政治的复合型人才，御用状师显然不能满足国王的需要，因为他们都是在准修道院式的律师会馆中，用封闭式的教育模式培养出来的普通法专家，知识结构单一，视野狭窄，除了普通法之外，对其他知识了解甚少，故有“无知的博学阶层”之称。对于政治事务，他们或者因一窍不通而不敢涉足，或者因自视清高而不屑一顾。这些特点决定了他们不可能继续像中世纪那样受到国王政府的重用。加之他们是法律界的佼佼者，素来以“绅士职业”、“荣耀阶级”而受到社会各界的普遍尊崇。事业的成功、优越的地位使他们养成了一种志得意满、孤傲不群而又迂腐僵化、古板保守的文化心态。在一个继往开来的历史大变革时代，这种心态显然是阻碍他们与时俱进、重新自我定位的沉重包袱。在16-17世纪，许多御用状师在价值观念和行为方式上仍然停留在中世纪。既然自身不能适时应变，那么就只能论为历史的落伍者。1873年，御用状师称号被正式废除，这个曾经风光数百年之久的高级律师等级最终退出了历史舞台。

第三，人与出庭律师分道扬镳。在中世纪时，出庭律师和人一样，可以直接与当事人联系。到16-17世纪，只有人可以直接接触当事人。因为这时英国已采用书面诉讼形式，与当事人直接交谈、了解案情、收集证据、起草状或辩护状以及其他庭审前的一切准备工作，都由人负责，出庭律师只是到开庭时根据书面诉状进行法庭辩论，因而无须直接接触当事人。通常的做法是，人接受某件诉讼并准备好必要的文件后，再代表当事人聘请出庭律师出庭辩护。而且他们的报酬分别用两个不同的英文词来表达，出庭律师的报酬称作“酬金”（honorarium），人的报酬称作“讼费”（fee），前者不能直接向当事人收取，而由人代为收取和支付。所以，霍兹沃斯说：“出庭律师的委托人与其说是当事人，不如说是人。”这种新式的出庭律师、人和当事人“三角”关系在伊丽莎白一世时期已基本成型。17世纪初，出庭律师不得直接案件和收取讼费，不得接触当事人，作为一条律师法规则固定下来。由于两类律师的区别越来越明显，四大律师会馆不再接受开业人为会馆成员，也禁止授予人以出庭律师资格。这种排挤政策得到法官和政府的支持。17世纪上期，法庭和枢密院多次这类命令。结果，到17世纪末，人普遍被排斥于律师会馆和法庭辩护席之外。

第四，事务律师异军突起。事务律师在中世纪的英国就已出现，但那时他们不属于法律职业者范畴。Solicitor一词在英语中的最初含义指的是鼓动别人去干某件事的怂恿者、教唆者，原本与法律无关。到15世纪时，该词才专指那些既不是出庭律师又不是人而只是协助当事人或人完成某些辅诉讼工作的低级法律职业者，他们是当事人或人的助手、仆人。1452年约克郡的一份遗嘱曾责成遗嘱执行人在给予人必要报酬之外，还应支付给事务律师部分服务费，这意味着事务律师开始被人们视为是正式的法律职业者。到16世纪中叶，事务律师队伍日益壮大，发展为堪与人相提并论的一个新兴律师集团，尽管其法律地位低于人：只有从业5年以上的事务律师才能取得法律人资格。所以，1557年内殿会馆的一项命令规定，“人和事务律师”不得成为该学院的成员；1574年法官和枢密院同样内容的命令，要求将“开业事务律师和开业人”排除于律师会馆之外。

促使事务律师集团发展的原因主要有三：第一，打赢官司是当事人和人的根本目的。为此，他们除了要充分准备好有利于自己的各种证据、资料外，还需要了解诉讼对手的主张、打算及其与陪审团、证人的关系等信息，以便能及时发现和利用对方的漏洞和失误，以求做到“知己知彼”，确保胜诉。按照法律规定，了解诉讼对手的有关信息不属于人的合法业务范围，如果人亲自从事这类调查，有可能受到“非法助讼罪”的指控，因此，当事人或人往往雇用某个粗通法律者来完成这一工作，于是，一个专门提供这种服务的律师分支就产生了。有资料证明，自12世纪起，英国就有少数人专门提供此类法律服务。后来，随着社会的进步、法律的发展和诉讼复杂性的增长，对这种专门服务的需求有增无减，是为事务律师发展的内在原因。第二，法律人的业务范围受到太多的限制，以至于在社会大变革的时代无法适应诉讼迅速增长的现实需要，是为事务律师发展的技术性原因。前已述及，人类似于一种法庭官职，他们只能在授予其资格的普通法法庭上诉讼，这种封闭性规则无疑是束缚人扩展业务、增加收入的障碍。于是，不同法庭的人便通过互聘为助手的形式以摆脱上述规则的束缚，例如，普通诉讼法庭的人往往聘用王座法庭的人为自己的事务律师助手，反之亦然。这样，法庭界限被打破，人的诉讼业务扩大了，收入也增加了，事务律师职业也随之发展了。第三，15-16世纪大法官法庭和星室法庭、恳请法庭等特权法庭的建立为事务律师提供了新的发展机遇。由于人只能在普通法法庭上开业，因此，投诉于大法官法庭或特权法庭的当事人最初只能从这些法庭的职员中聘请诉讼人，来完成必要的事务性工作。于是，大法官法庭有6名职员、星室法庭有4名职员、恳请法庭有3名职员先后获得诉讼人资格。随着大法官法庭和特权法庭诉讼量的迅猛增长，单纯依靠法庭职员兼任人已不能满足实际需要，这就为事务律师提供了新的发展机遇。在16世纪时，有大量事务律师活跃在大法官法庭和特权法庭上。数量的增多和作用的加强，令社会不可能继续漠视他们的存在，不得不承认他们是法律职业者的一部分。由此可见，事务律师虽然最初萌芽于普通法法庭，但发展为一个新的律师集团却是在16世纪的大法官法庭和特权法庭中完成的。

第五，人与事务律师融为一体。早期的法律人和事务律师尽管在法律地位上略有差别，但因他们都被排斥于律师会馆之外，都是以事务性工作为业得低级法律职业者，所以，从17世纪起，国家法律和社会民众都把他们作为同一类律师看待。1605年的一项议会法规，要求“事务律师和人应遵守同样的职业纪律”。进入18世纪后，二者之间的差异越来越小，融合过程进一步加快。1729年的一个议会法案规定，人或事务律师的资格认定权均属于法官，但业务范围不受所属法庭的局限，就是说，他们可以在任何法庭从事法律实务工作。该法案还统一了人和事务律师的任职条件、资格认定程序、讼费收取标准、对冒名顶替擅自开业者的惩罚办法等。1750年的一项议会法案透露出，事务律师资格和人资格可以相互通用，已不分彼此了.至此，二者彻底融为一体，构成了英国现代律师的第二大分支，即事务律师，俗称“沙律师”。

在很长一段时间内，人-事务律师没有自己的职业组织，这种无组织状态既不利于自身利益的保护，也不利于同行间的联系和职业纪律的维持，从而为少数自私之徒欺骗当事人和“黑羊”非法从业提供了方便。为此，他们在1739年建立了自己的职业组织，即“在普通法庭和衡平法庭开业绅士协会”（SocietyofGentlemenPractisersintheCourtofLawandEguity）。协会每两年召开一次会员大会，平时工作由24人组成的执行委员会负责。18世纪时会员人数可能从未超过200人，但他们都是最优秀的事务律师，出庭律师、法官和议会对他们的意见都十分尊重。该组织的建立是英国近代二元律师结构框架形成的主要标志之一。

1823年，以布赖恩？霍姆为首的一批普通事务律师另成立了“伦敦法律协会”（LondonLawInstitution），并迅速从会员中募集到一笔捐款，在查色里街区购得一块地皮，建起协会办公大楼。1831年，新协会通过皇家特许状获得法人资格。第二年，新、旧两个协会合并，旧协会名称保留下来，简称“事务律师协会”（TheLawSociety）。

通过两个世纪的分化与改组，一种独特的二元律师制度出现于英国。出庭律师和事务律师在知识结构、教育方式、任职条件、资格授予和业务范围上各不相同，在组织上彼此分立，二者之间不能自由流动，更不能兼而为之。比较而言，出庭律师的资质条件和社会地位相对较高，组织性较强。他们可以在任何法院出庭辩护，而且有资格出任法官，但他们不能与当事人直接接触。事务律师无权在中央法庭出庭辩护，只能从事诉讼前的一般性法律事务，如提供法律咨询、制作法律文书、准备诉讼材料等。有关材料准备完毕后，便交由出庭律师继续完成以后的庭审辩护工作。从一定意义上说，事务律师是出庭律师与当事人之间的桥梁和纽带。

三、19世纪的合并建议及其失败

19世纪时，事务律师为提高自身地位，强化了内部管理，这体现在三个方面：一是加强了职业教育。1833年，事务律师协会开办了培训学校，为低级事务律师讲授普通法、衡平法和财产转让法等。二是规范了资格授予条件。1843年，议会通过法案，规定事务律师必须具有5年“受雇秘书”（articledclerk）经验和通过资格考试后方能开业。考官由法官任命，共5人，每年更换一次。三是严格了纪律管理。1843年议会法案规定，由法庭任命专人定期对事务律师的职业行为进行调查，提出报告，对于违规违纪者法庭有权给予必要的惩罚。1868年，调查惩戒权转交事务律师协会下属的一个专门委员会负责。

通过以上措施，事务律师的教育程度和专业素质大为改善，业务范围随之扩大。他们先后把财产转让公证和罗马民法监护人的业务吸纳进自己的权限范围之内。从1848年到1859年，他们先后取得在季会法庭、遗嘱和离婚法庭、海事法庭和教会法庭上的开业权。1871年，又获得担任治安法官的资格。

以上发展使事务律师的社会声望有所提高，但仍没有根本改变其“低级律师”的地位。特别是在出庭律师的心目中，事务律师总是被视为“下等人”（inferiormen）。1846年，事务律师乔治？斯提芬抱怨说，尽管他和许多出庭律师是亲朋好友，但因职业偏见造成的无形隔阂使他丧失了许多与出庭律师聚会交流的机会，他透露，在其从业的32年中，只有一位出庭律师邀请他吃过饭。对于这种不平等地位，出庭律师自然心存不满。因此，从19世纪中叶起，不时有人建议改革二元体制，将两类律师合而为一。1846年，法律改革家费尔德呼吁效法美国，取消对事务律师的歧视性限制规则，给予他们和出庭律师平等的出庭辩护权，以便更合理地配置法律人才资源，让诉讼当事人享有更大的自由选择空间。这个建议得到广大事务律师的积极支持。然而，由于以出庭律师为主体的反改革势力的阻挠，费尔德等人的改革努力最后以失败告终。

许多人对这次合并改革的失败深感惋惜，但英国法律史专家霍兹沃斯却不以为然。他认为，二元律师制度虽有弊端，但也有优越性，合并后的益处未必能够弥补由此带来的损失。首先，在二元制下，出庭律师通过律师会馆实行行业自治，除犯有蔑视法庭罪法官可以惩罚他们外，其他一切均不受法庭和法官管辖，从而保证了出庭律师在法律活动中享有较大的独立性，这种独立性无疑有利于英国自由与法治的发展。其次，在二元制下，出庭律师不得直接接触当事人，由此可以避免辩护律师过分“当事人化”，防止个人感情因素影响司法过程，保证出庭律师以相对超脱客观的态度陈述和分析案情，这有利于法庭准确认定事实和正确地适用法律，作出合理公正的判决。最后，在二元制下，两类律师分工合作，各司其职，出庭律师只管法庭辩论，事务律师负责一般性事务，这种分工有助于提高律师的专业化水准，并进而提高司法审判质量。霍氏认为，几个世纪以来，英国的司法一直以其高质量和公正性而受到世界各国的赞扬，毫无疑问是与律师的专业分工及其高素质分不开的。

四、最近的改革与发展走向

最近几十年，要求改革二元律师制度的呼声再起。改革要求者认为，二元制造成了诉讼费用昂贵，因为一个当事人必须同时负担一名事务律师和一名出庭律师的费用，从而加重当事人的经济负担；其次，二元制导致诉讼时间的浪费。因为同一个案件需要两类律师参加，事务律师首先要仔细了解案情、核实证据、掌握法律要点，然后再交给出庭律师，出庭律师仍需要花费一定的时间熟悉案情，由此造成工作上不必要的重复。最后，二元制带来择业机会的不平等和社会不公。出庭律师职业的垄断性，把事务律师永远排除在法庭辩护席之外，使许多具有辩护才能的事务律师找不到施展才华的舞台，这既是社会资源的巨大浪费，也不利于培养律师的竞争意识和进取精神。总之，在改革要求者看来，二元制不符合当今追求低成本、高效率和社会公正性的司法改革趋势。

改革派的力量源泉主要来自事务律师团体。1969年，事务律师协会在一份报告中要求大法官授予事务律师在皇家刑事法院出庭辩护的权利，这一要求在1972年得到大法官的部分同意。此后，事务律师获得了有限范围内的出庭辩护权，即：如果案件是由治安法院预审、皇家刑事法院判决的话，事务律师可以在皇家刑事法院出庭辩护。在以后的近20年内，事务律师协会为打破二元分立制继续努力，但在出庭律师公会的抵制下成效甚微。1979年，一个皇家委员会在对律师制度进行了为期3年的调查后，虽然承认旧制度存在弊端，但最终结论还是维持现状，理由是二元制有利于保证法庭辩护和审判质量。

1990年，英国律师制度改革终于迈出了关键性的一步。这一年，议会颁布了《法院和法律服务法》（TheCourtandLegalServicesAct）。它规定，①出庭律师可以直接接触某些当事人，可以与当事人直接订立法律服务合同；②合格的事务律师可以被任命为高级法院的法官；③允许一切“合格者”在所有法院出庭辩护，而不一定非是出庭律师不可；④允许出庭律师和事务律师之间建立合伙关系（不过，迄今为止，出庭律师公会和事务律师协会都未放松其行业规则，这类合伙实际上仍被禁止）。《法院和法律服务法》初步打破了两类律师在业务分工上的隔绝状态，但仅此而已，在行为规范、职业培训、资格审查等管理事务上，两类律师仍然分别由各自的行业组织负责。

篇（3）

马克东，广州市知名的刑事辩护律师，专长刑事、经济债务纠纷、劳动争议、行政诉讼等案件的辩护。他在业界的名气主要源于他曾为“孙志刚事件”涉案警官和“广州黑帮第一案”黑老大周广龙辩护。

2006年10月20日，马克东被辽宁警方以“协助调查”的名义带走，此后传出他涉嫌诈骗辽宁毒枭宋鹏飞1007J元的消息。2008年5月，法院一审判决其诈骗罪成立。至此这位著名刑事律师以“诈骗犯”形象进入公众视野，他的罪与非罪也引起律师界高度关注。

善为“恶人”辩护的名律师辩护意见曾催生司法解释

马克东，1985年取得律师执业资格，1986年开始执业，2006年获得广东省律师协会颁发的“20年执业律师奖”，同时还身为广州市律师协会刑事专业委员会委员。

在很多人眼中，马克东很善于为“恶人’打官司，他的成名也主要源于此，在两起震惊全国的刑事大案――“孙志刚事件”及“广州黑帮第一案”中，马克东担任其中的涉案警官及黑帮老大的辩护律师。

提起“广州黑帮第一案”，在这件前后历时5年，经历了一审、上诉、重审、再上诉、二审的案子中，担任黑帮老大周广龙辩护律师的马克东吸引了久多目光。

2001年11月，广州中院公审此案时，控辩双方就周广龙团伙没有保护伞是否构成“黑社会”展开激辩。马克东在庭上引经据典，力主依照当时的法律规定，周广龙团伙没有保护伞，因此不构成黑社会性质组织罪。

据司法界人士透露，周广龙案上报到最高人民法院之后，最高院随后出台了相关司法解释，规定在具备其他犯罪要件的前提下，即使没有保护伞也构成黑社会性质组织罪。

周广龙最终由死刑改为死缓。马克东也因此成为广东乃至全国律师界刑事辩护圈的名人。但就在该案结束时，还没来得及休整的马克东却被远在辽宁的一个案子牵连上了。

祸起落网毒枭的一个账本名律师涉嫌敲诈黑帮老大

2005年，广东警方破获了以辽宁人宋鹏飞为首的涉黑团伙贩毒案，随后移交辽宁警方。在对宋案的调查中，警方意外发现一本账本，上面记录了宋鹏飞贩毒期间打通各关节的支出情况。其中2001年有一笔100多万元的款项支出记录，而收款人则为马克东。

对于这笔支出的用处，宋鹏飞的“搭档”赵文刚供称，这笔钱是被广州律师马克东给骗走的，当时马克东号称跟公检法关系好，可帮他们摆平一个案子。

这宗案件发生在2001年。当时，宋鹏飞的几名手下在广州的金色年华夜总会门前杀死了一名保安，宋鹏飞的“搭档”赵文刚出资聘请了马克东当时所在的汇明律师事务所的几名律师担任辩护律师，马克东也在其中。当时，双方签订了代理合同，这笔钱正是赵文刚等人支付给马克东等人的律师费。

就这样，事隔5年之久的一场辩护改变了马克东的生活。2006年10月20日，就在“广州黑帮第一案”周广龙案终审判决的当天下午，马克东被辽宁警方以“协助调查”的名义从办公室带走。也就是从那一天开始，他没能再回到广州，逐渐淡出公众视野，直到2007年9月10日，他站在辽宁省营口市站前区人民法院的被告席上，“律师敲诈黑帮老大100万”，全国哗然。

百万元辩护费名律师“救”出黑老大

马克东凭什么获得100万律师费?他的3页日记记录了当年办理本案的经过。

马克东有记日记的习惯，他的妻子在家搜寻到他在2001～2002年的日记，通过艰难地查找，在其中3页日记中，找到了马为宋鹏飞案提供法律服务的证明。

2001年11月19日，马的日记里有一句：“赵文刚、邱峰、柯、廖等人研究宋鹏飞案”。邱峰、柯、廖都是律师，其中邱峰是宋鹏飞的辩护律师。

2001年12月13日，马记录：“赵文刚、邱来谈宋(鹏飞)中止、住院等情况。”中止是指案件中止审理，住院则是中止理的理由。

2002年1月19日，马记载：“睡约9时起床，10:20到所，与柯、廖、曹律师及邱峰、赵(文刚)及另两人研究宋(鹏飞)等开庭情况。”

据介绍马克东为宋鹏飞等人所做的辩护工作，不仅仅是研究案情、出谋划策，他还做了两项关键性的工作：一是与被害人家属和解，二是取得了导致宋鹏飞案中止审理的医院证明资料。

马克东认为，宋鹏飞的金色年华故意伤害案事发突然，双方本来无冤无仇，只要取得金色年华方的谅解，使他们对处理结果满意，那么案件接下来就好办了。在马克东的斡旋下，金色年华方同意和解，由宋鹏飞一方支付死者80万元的民事赔偿，其他受伤者也各自得到数万到1075元不等的赔偿金。后来。金色年华方面没有提起附带民事诉讼。

对于宋鹏飞，马克东在研究案情时听说他患有心脏方面的疾病，这在法律上是属于可以中止审理的情形。随后，马克东走访了多家医院，取得了四五家医院的诊断证明，均表明宋鹏飞患有急性前壁心肌梗塞、冠心病、糖尿病。

随后，辩护律师们向法院提交了宋鹏飞不适宜参加庭审、请求中止审理的申请。

这样，金色年华故意伤害致一死五伤的案件中，宋鹏飞中止审理。赵文刚无罪释放。参与犯罪的几人，均获得轻判。马克东为此获得100万元律师费。

站上被告席一审很乐观二审终判诈骗罪成立

2007年9月10日上午9时许，辽宁营口站前区法院。马克东的妻子女儿及弟弟均赶到庭审现场。不大的法庭，坐了近40人，全国律协以及广东省和广州市律协均派代表前往旁听，这样的场面并不多见。此外，辽宁及外省律师也有部分到场旁听。

在控辩双方针锋相对的庭审现场，公诉机关指控称，2001年初，宋鹏飞、赵文刚等人在广州市“金色年华”一案中，因涉嫌故意伤害罪被公安机关抓获。时任广州市汇明律师事务所主任的马克东接受委托，作为赵文刚的辩护人，为其办理了取保候审。然后，赵文刚委托马克东为宋鹏飞进行辩护时，被告人马克东不顾“律师不能为同一刑事案件的两个当事人辩护”的规定，为骗取钱财，利用赵急于找司法机关托关系的心理，声称自己认识广州市中级人民法院的某庭长，可以帮忙找法院有关人员疏通关系，帮助宋鹏飞逃避刑事处罚。马克东采取虚构事实和隐瞒事实真相等手段，分两次骗取赵文刚人民币100万元，并挥霍。

马克东则坚称自己无罪，他认为，这100万元是律师费，在法律允许范围内，不存在诈骗。信话，自从被拘留后，从未单独会见过律师。办案机关不准他和家人通信，甚至连一张纸一支笔都不给他。

庭审快结束时，他抬头看了看法庭，说，“希望在场的法官能秉着自己的职业道德和良心将这个案子如实向上级汇报，并通知看守所给我一张纸、一支笔，我要为自己写辩护词。”

但一审的最终判决是马克东诈骗罪成立，被判处有期徒刑11年，罚金503元以及追缴个人非法所得。

篇（4）

关键词:死刑案件，辩护权，律师

一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况

联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。

与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：

1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求；在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑平反有帮助的证据；如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得平反，他还可以向联邦法院提出上诉；所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。

对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。

二、死刑案件中律师辩护的特殊性

辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。

首先死刑案件诉讼程序的复杂性决定了律师辩护的特殊性。如在美国，“死刑案件的审判在每个阶段都不同于普通刑事案件——从陪审团的选择、终结辩论、法官辩论、法官对陪审团的指导到案件的审查比例”。因此，死刑案件的辩护一直被称为“对美国法律制度来说技术上最困难的诉讼形式”。在我国，对于死刑案件，除了适用普通程序之处，还适用专门的死刑复核程序，这就对律师的辩护提出了更高的要求。在证明标准方面，对于死刑案件，应当适用最高的证明标准，已经成为一种共识。在法庭判断控诉方对案件事实的证明是否达到了死刑案件的证明标准时，辩护律师的质疑起着十分重要的作用。在定罪方面，它往往决定着对被告人作有罪认定还是无罪处理（疑罪从无）；在量刑方面，它决定着对被告人判处死刑、死缓还是无期徒刑。从我国的司法实践看，在不少死刑案件中，被告人面临着被判处死刑或者无罪释放两种绝然相反的命运。这就要求辩护律师在收集证据、利用专家的帮助、精通法律和司法实践、充分运用辩护技巧等方面下更大的功夫。

其次，死刑判决的严重性决定了律师辩护的特殊性。死刑与其他种类的刑罚相比，有两点不同：其一是它的严厉性——涉及到对生命的最终剥夺；其二是它的终结性——错误的裁判无法为负责审查的法院所纠正。在司法实践中，死刑案件中的辩护律师有时可能坚持认为被告人没有犯被指控的罪行或指控不能证实是他所为，为被告人作无罪辩护。如提出不在犯罪现场、人身证明有误以及可以归入这一范畴的合理怀疑或者承认被告人犯了所控罪行，但指出被告缺乏为所指控罪行负刑事责任的必要条件，如出于自卫、精神病患者、犯罪的时候不满十八岁、审判时怀孕的妇女等。但大多数时候，死刑案件诉讼所要解决的中心问题是：尽管被告人有罪，但是否还应该继续活下去？因为在判处被告人死刑的案件中，往往有大量目击者的证言、被告人的供述以及其他详尽的证据证明被告人犯下了所控一种或多种罪行。死刑案件诉讼中面临着一个严峻的问题——对生命的审判，辩护律师的作用是为保存生命而辩护。在许多死刑案件中，“对生命的审判”往往成为“审判程序中真正的焦点”。这就要求律师进行深入的调查以反驳控诉方提出的加重处罚的证据，提出关于被告人家庭背景、个人经历、精神状态的有关材料，并且常常要利用专家证人的帮助，以完成“为生命而辩护”的任务。为了对被告人生命的存在价值予以充分说明，辩护律师必须和被告人建立特殊的关系，必须在诉讼过程中进行彻底的调查。在死刑案件中，与被告人建立有效的关系可能是辩护律师最困难的任务，它要求作特殊的努力。被告人往往犯下了可怕的引起社会公愤的罪行，他们经常是反常的，难以接近的；有的被告人明确表示不合作，他们宁愿去死也不愿在监狱中度过余生；还有一些被告人面对国家的强大威力，以敌视的目光对待公众的辱骂和憎恨，对国家剥夺他们的生命的惩罚表示满不在乎。辩护律师应当对被告人作说服工作，使其产生对自己生命的兴趣，促进他们在挽救自己生命的过程中起积极作用。辩护律师有责任调查被告人的过去、教养、青少年时期、与别人的关系、性格构成和创伤的经历、个人的心理及目前的感情。没有这种生活经历的调查，就不可能提出有价值的减轻被告人罪责的事实。如果辩护律师不理解被告人及其犯罪行为背后的原因，他就不能向法院解释被告人的行为，就不能为被告人提供有效的辩护，以争取轻于死刑的惩罚。因此，律师的作用不仅仅在于消极答辩，而是要提出有利于减轻被告人罪责的一切事实。

再次，为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着巨大的社会压力。因为人们认为他在为那些罪大恶极的社会渣滓说话，“人们会怀疑他们的动机，人们会认为他们忠实于委托人的利益甚于忠诚于社会正义；社会舆论会把他们委托人的不良行为和他们联系在一起。他们会被人当作唯恐天下不乱的肖小之徒，是滋事的牛虻。”在司法实践中，那些为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着触犯众怒的职业风险。

相对于普通刑事案件而言，为死刑案件的被告人作辩护的复杂性、重要性以及所面临着的社会压力对于辩护律师的职业素质提出了列高的要求。

三、我国死刑案件辩护存在的问题

在我国死刑案件的辩护中，存在的问题首先是律师辩护的立法和司法环境问题。

从实体法方面看，我国1979年的《刑法》中有28个死刑罪名，而1997年的《刑法》中有68个死刑罪名，这至少从形式上反应了我国的死刑政策从限制到放宽这样一种趋向。《刑法》第48条规定了死刑的适用条件，即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，这是《刑法》对死刑适用条件的总则性规定。“罪行极其严重”是一个十分概括的概念。在什么情况下属于“罪行极其严重”，法官拥有很大的自由裁量空间。在我国的刑法分则中，关于死刑的适用条件，也使用了一些极其概括的用语，如情节特别严重、数额特别巨大、给国家和人民利益造成特别重大的损失等等。对这些概念的判断，均在一定程序上取决于法官的自由裁量。根据《刑法》的规定，适用死缓的条件是：如果不是必须判处死刑立即执行的，可以适用死缓。这一规定弹性很大。这种弹性很大的规定在赋予法官的自由裁量空间的同时，也给律师的辩护留下了余地。但是，我国关于死刑的刑事政策使得立法的规定在实际执行中出现了向不利于被告人的方向发展的趋向。各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题。这些问题从客观上制约了律师在死刑案件中辩护功能的发挥。

从程序法方面看，我国《刑事诉讼法》对于死刑案件特别增加了有别于普通案件的死刑复核程序，体现出限制死刑适用的立法倾向。目前，死刑复核程序在司法实践中存在两大问题，大大抑制了律师辩护功能的发挥。其一，死刑的核准权问题。原《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准”。1983年全国人大常委会在《关于修改的决定》中将上述规定修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢却、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。这样修改起到了提高办案效率，及时打击严重刑事犯罪的作用。但一些问题随之而生，其中最突出的问题是死刑复核程序与二审程序合二为一，法定的死刑复核程序对大多数案件来说实际上已被取消。因为按照《刑事诉讼法》关于管辖的规定，死刑案件通常由中级人民法院一审判处。对中级人民法院的死刑判决不服，被告人上诉或者检察院抗诉至高级人民法院。这样，高级人民法院对于同一个死刑案件，既是二审机关，又是死刑复核机关。为了提高办案效率，高级人民法院在维持一审死刑判决后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序。死刑复核程序形同虚设，导致被告人失去行使辩护权的程序保障。其二，现行死刑复核程序基本上是封闭式程序。人民法院复核死刑案件，只在法院内部进行，辩护律师难以介入，因而也就无法有效地发挥辩护功能。

此外，死刑案件的诉讼在司法实践中还存在一审程序中的“突袭性裁判”、二审程序“虚置”、律师正确的辩护意见得不到采纳等问题。在一审程序中，由于定罪程序与量刑程序不分，有时会出现这样的现象：在法庭上律师将辩护的重点放在被告人有无罪上，但法院却对被告人作出了死刑判决，这种死刑决对于被告而言属一种“突袭性裁判”，因为它是在未经律师对量刑问题进行了充分辩护的基础上产生的。我国实行两审终审制。《刑事诉讼法》规定，被告人上诉的案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理，只有在特定条件下，才可以不开庭采用调查询问式审理。但是，在司法实践中，程序不同地存在着二审程序“虚置”问题。如在董伟案件中，辩护律师向省高院递交了辩护词之后，曾多次到法院询问案件进展情况。但是2002年4月27日，他突然得知了二审裁定维持一审判决的消息，从而上演了“枪下留人”的惊险一幕。显然该案二审没有开庭审理，律师对二审裁定是如何作出的毫不知情。在二审程序中，辩护律师未能实质性地参与庭审活动，也未及时得到关于二审裁定的通知，他甚至不知道被告人即将被执行死刑，律师在二审程序中的地位由此可见一般，司法实践中，还存在着“你辩你的、我判我的”之现象，辩护律师正确的辩护意见得不到法院的采纳。

我国目前的立法和司法环境问题限制了律师在死刑案件中辩护作用的正常发挥。由于正当资源不足，有的律师采取了向高层反映意见、让法学家出具专家意见书等特殊的辩护方式，从而引发了社会公众对辩护律师职业道德的质疑。因为辩护律师通过施展自己的“个人魅力”，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济。但是，它却无法保障同样情况下的当事人在一般意义上能够获得同样充分的救济。

在我国死刑案件的辩护中，辩护律师的素质也是一个值得关注的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，为可能判处死刑的被告人指定辩护律师仅限于法院审判阶段。2003年9月1日开始施行的《法律援助条例》增加规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以申请法律援助。从而为死刑案件中贫穷的犯罪嫌疑人、被告人从侦查阶段就能获得国家的法律援助提供了可能。在法律援助的案件中，辩护律师的素质如何、所提供的服务质量如何，直接关系到对社会中贫弱群体的保护。在我国，从保证给死刑案件中的被告人指定律师到保证给死刑案件中的被告人指定高水平、高素质的律师，死刑案件中的律师辩护有待经历这样的过渡。

四、提高我国死刑案件辩护质量的建议

如前所述，我国死刑案件中的辩护存在的首要问题是律师辩护的立法和司法环境问题。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。在刑事诉讼中，辩护律师要完成他的职业使命，必须给予他能够与公、检、法机关相交涉的资源，如保障律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见的权利、赋予律师的侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、保障律师不会因履行辩护职责而受到控诉方的不当追究等等，这些问题是我国刑事辩护制度在发展过程中需解决的整体性问题。

单就死刑案件中的辩护而言，律师辩护的立法和司法环境亟待予以改善。刑事实体法上关于死刑适用的“弹性”规定具有两面性，它一方面赋予了法官居死刑适用上的自由裁量权，另一方面也为律师的辩护留下了空间。由于司法实践中这种“弹性”规定在一定程度上扮演着扩大死刑适用的角色。因此，一些学者提出了在实体法上细化死刑适用条件，以限制法官自由裁量权的建议。笔者认为，细化死刑适用的条件，固然可以起到限制法官自由裁量权的作用，但另一方面也捆住了律师的手脚，缩小了其辩护的空间。因此，在死刑的适用上，更为关键的问题是严格奉行“可杀可不杀的绝对不杀”的刑事政策，通过司法严格控制死刑的适用，充分发挥律师的辩护功能，以减少对死刑的适用。

比如，辩护律师可以运用事实来说明，被告人具有一些好的品质并做过一些善事，而不是公诉书中所描述的“被告人是一个邪恶和残忍的人”，使法官相信被告人有可挽救的一面；辩护律师还可以通过分析被告人的历史和其性格形成和发展的特殊环境，揭示他所犯罪行从人情角度来看是可以理解的，他的犯罪不仅仅是他自身的责任，也有家庭和社会的责任，他的犯罪至少在部分上是可以宽大的；辩护律师也可以提出一系列案件在适用刑罚上差别，并举出同样严重的案件没有被判处死刑的例子，来说明该案中的死刑适用是值得怀疑的，如果将适用死刑的条件绝对化，有时不利于律师通过辩护将部分被告人从死刑裁判的危险中解救出来。

从刑事程序法方面看，可以考虑的改革建议主要包括以下几方面：

首先，在一审程序中，对于可能判处死刑的案件，辩护律师如作无罪辩护，可以将定罪程序与量刑程序适当分离，如果法庭作出有罪认定，辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见。其次，对于一审判处死刑的案件，二审必须进行开庭审理，以利于律师在公开的法庭上充分发表自己的辩护意见，有效影响二审法院的司法裁判。其三，将死刑的核准权收归最高人民法院统一行使，维护死刑复核程序的独立性，将死刑复核程序从封闭性程序变为开放性程序。被告人要求在死刑复核程序中委托辩护律师的，应当允许；没有委托辩护律师的，应由负责复核的法院为其指派辩护律师。死刑复核合议庭应当直接听取辩护律师的意见，不能满足于一审或二审的书面辩护词。其四，严格死刑案件的证明标准，改变目前部分死刑案件在证据不足时对被告人作死缓处理的司法现状，严格执行“疑罪从无”的立法规定。

随着我国刑事法制的完善、律师制度以及法律援助制度的发展，死刑案件中如何更加充分地保障被告人获得律师的有效辩护问题应当提上议事日程。在死刑案件的审判中，有能力的律师能够对起诉方所提出的证据进行充分的检验；能够针对案件中的争议焦点，进行充分的辩护。能够收集必要的证据材料以反驳起诉方的指控；能够在审判中与控诉方进行真正的平等对抗。为了加强死刑案件中的辩护，我国可以考虑借鉴美国的相关经验，如确立死刑案件中律师有效辩护的标准、对死刑案件的辩护律师进行指导和培训、将死刑案件中的法律援助律师限定为有经验的律师、规定合理的死刑案件收费标准、呼吁律师加入律师协会、死刑案件代理计划、建立专项基金以为死刑案件中辩护律师进行调查和聘请专家证人提供费用等等。

律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流。

参考文献

1，中华人民共和国刑法

2，中华人民共和国刑事诉讼法

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摘 要：“徒法不足以自行”，新的刑事诉讼法实施后，人们关注的是这部基本法律在实际运行中的效果，纸面上的法律变为行动中的法律需要严格公正的司法。当然，表面的司法效果体现的是内部的司法权的配置，这些权力布局的背后充满着权力的博弈，而且这些权力的博弈肇始于立法阶段。立法的目标应当是更好的保障人权，规范并限制公权力。透过纷繁复杂的法律条文表象分析其中的立法本意才是每个关心刑事司法的学者应当做到的。

关键词：刑事诉讼法 强力机关 博弈 权力分配 制衡

中图分类号：D918 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）07-0000-02

一、引言

立法是一个权力博弈的过程。①刑事诉讼法规范的是公检法等机关在办理刑事案件过程中所应遵循的程序和规则，它不仅承载着惩罚犯罪、维护社会稳定的作用，更要限制公权力对公民权利的恣意伤害，因而又被称为“犯罪嫌疑人、被告人的人权”、“公民权利保障的小”。刑事诉讼法修改关系到公安、检察、法院、司法、安全、军队等，另外还有学者、律师等多方利益的博弈与均衡。通过研读刑事诉讼法的修改过程，可以管窥强力机关在立法中的权力博弈。

二、刑事诉讼法再次修改的背景

（一）国际背景

这些年，美、英、法、德、日等主要发达国家通过对刑事诉讼法的修订和完善，基本确立了被《世界人权宣言》和《联合国公民权利和政治权利公约》认可的国际刑事诉讼准则，即公开审判；独立审判；法庭中立；无罪推定；及时告知被控罪名和理由；保障辩护权；法庭上公平质证；避免不合理的拖延；不被强迫自证其罪；向上一级法院上诉的机会；刑事错案赔偿；免受双重危险等。作为世界上最大的发展中国家，中国的刑事法律发展也必须体现对外符合世界潮流，对内顺应民意，方能契合中国党和政府改革开放的基本国策。

（二）国内因素

1996年刑事诉讼法修改以来，我国经济社会经历了巨变： 2001我国加入世界贸易组织；2004年修改《宪法》增加“依法治国，护公民合法私有财产”的内容；2007年制定《物权法》；2008年制定了《政府信息公开条例》；2010年，中国的GDP总量已居全球第二。

当前，我国社会日趋分化，作为社会细胞的单位家庭越来越小，公民缺乏宗族、单位、阶层、社团的组织化保护。因此，如何设定合理的规则，加大人权保护力度，应该是刑事诉讼法修改的旨归。

三、修法中的权力博弈

有“小宪法”、“人权”之称的刑事诉讼法，因为涉及多家执法和司法机关的权力安排，被业界认为是最难修改的法律。本次刑事诉讼法修改中，各个参与机关历经多年较量，终有成果。比如公安机关做出了难得的“警察出庭作证”的妥协，检察院争取到了秘密侦查权，法院得到庭审前对案件进行实质审查的权利，司法行政机关强烈要求与公检法“三法司”并驾齐驱；相形之下，代表民间力量的学者和律师声音弱小。

立法似乎体现了“丛林法则”，以公检法为代表的强力机关的权力继续扩充和以律师、学者为代表的民间力量的持续萎缩形成对比。刑事诉讼法的核心问题应是国家追诉犯罪过程中公权与私权的分配与制衡，但法律虽显现出某种立法对私权的重视，但更多的却是维护公权力的强势，这主要体现在以下几方面：

（一）侦查权继续扩大

增加了公安、检察部门的窃听权，窃听内容可以作为证据指控犯罪嫌疑人，而且县级以上（含县级）公安局长就可以批准窃听。这意味着多种技术侦查手段将广泛使用于刑事司法。如何保障公民的隐私权，法律的平衡是不够的。相反，法律默认了现实中一些非法行为，如将犯罪嫌疑人羁押于指定的非羁押地点，名为监视居住。强制措施没有得到有效约束甚至加重。传唤、拘传持续的时间，原本规定最长不得超过十二小时，这次修改则将上限延长至二十四小时。逮捕的条件仍是“可能判徒刑以上”，这使得实践中高达80%多的逮捕率将很难下降。原本未被赋予技术侦查权的检察机关终于遂愿，技术侦查期限可长达3个月，且可申请延长。将侦查阶段介入的律师称呼变为辩护人，但是，涉及国家安全、恐怖活动、重大贿赂案件，在侦查阶段律师会见要经过批准。实践中，大多是不批准。这类案件嫌疑人聘请律师的权利消灭了，既不利于保护人权，也无法钳制侦查机关刑讯逼供。

众望所指的刑事被追诉人“沉默权制度”未得到确认：尽管规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但仍然规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。如此，必将导致形式上规定的“不得自证其罪”毫无实际意义。特别应引起人们警惕的是，还允许公安、国安等部门使用监听窃听等技术侦查手段，以后公权对私权的监听、窃听取证将合法化。②

托克维尔说，平衡社会原子化的方法是公民结社。公民社会的建立，需要法制保护，需要对国家公权力进行限制，以强大的国家资源对付原子化的个体，犹如以石击卵，公权力胜券在握。因此，我国刑事诉讼法更应强化对公民个体的保护，只有跟国际刑事司法准则接轨，方能体现我国法治的进步。

（二）庭审方式的退步

1996年刑事审判方式改革的目的是引入对抗式庭审模式，避免法官因提前阅读全部案卷，形成先入为主、先定后审、主观臆断的情况。在对抗式的庭审中，法官不提前了解案情，才能在法庭上认真听取控辩双方的质证、辩论，从而有效地保护被告人的辩护权。

此次修改规定检察院向法院提起公诉，要将案卷材料、证据移送法院。据说这一修改意见主要来自于法院系统，理由一是便于法官审理案件，二是便于律师阅卷。从便于法官审理案件角度做出这项修改，是一种倒退，回到了1996年以前刑事审判方式改革的老路上。既要保证公正审判又要保证律师的阅卷权，最可行的是公诉机关尊重法律，遵守法律。

宪法第一百三十五条关于“公检法三机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约”的规定，使“控审分离、控辩平等、审判中立”的现代刑事诉讼基本原则难以确立。在理想的刑事诉讼模式中，侦查是为服务的，侦查要服从于；另外，宪法第一百二十九条关于“人们检察院是国家的法律监督机关”的规定，导致检察机关在刑事诉讼中主要监督审判而非侦查。因此，必须考虑从宪法层面进一步限制公安机关、检察机关的权力，最终建立以审判为中心的诉讼模式。这一任务，单单依靠修改刑事诉讼法显然难以完成。

控辩双方在事实上的不平等地位，破坏了刑事审判的对抗模式，让刑事诉讼法中保障公民权利的规定流于纸面。正如德国著名法学家拉德布鲁赫所言：“如果原告就是法官，那么上帝才能辩护。”刑事诉讼法的作用在于调节控辩审三方的平衡关系，要做到有效辩护，控辩双方在诉讼地位、权利、手段上就必须实现真正意义上的平等和平衡。③

（三）侦押不分方便违法取证

为减少刑讯逼供的发生，针对呼声较高的“侦押”分离要求，有人设想把公安机关掌控的看守所、拘留所等羁押机构转交司法行政机关管理，最终未果。从遏制刑讯逼供的角度看，侦押分离是可行的。

四、民间力量的边缘化

虽然与刑事诉讼法密切相关的利益群体是刑事辩护律师，但是被邀请参与讨论法律草案的律师并不多，律师无缘接触这一立法过程。刑事辩护是律师最有价值的业务，因为它与人的自由和生命相关。但是，随着越来越多的律师因“辩护人伪证罪”身陷囹圄，越来越多的业界精英弃绝而去，使我国刑辩率屡创新低，已伤及司法公正与基本人权的保护。这个律师业务的皇冠，在三十多年的法制恢复与建构过程中，从未像现在这样黯淡。

比如，律师的会见权、阅卷权和调查取证权，可行使的范围在刑事诉讼法草案中都比律师法缩减。司法鉴定权，嫌疑人一方仍无启动权，依然“被鉴定”。讯问时同步录音、录像和律师在场是遏制刑讯逼供、规范和限制侦查权的基本制度，由于侦查机关强烈反对侦查阶段律师在场，结果只保留了一项。

律师在侦查阶段可以介入的权利在实践中遭到侦查部门强力抵制，形同虚设，加之缺乏相应的救济渠道，刑辩律师的执业环境处于“日趋恶化”状态。据统计，当前我国刑事案件辩护率不到27%，全国各地刑事辩护数量逐年锐减，个别地方甚至出现律师拒绝参与刑事辩护的局面。一个严重后果是，辩护律师不敢去调查取证，而调查取证是律师辩护的一个重要内容。在刑事诉讼过程中，辩护人相比于侦查和公诉机关本就处于弱势地位。在无法界定律师正常职务行为和“威胁、引诱”的界限时，刑辩律师往往处于危险境地，80%的涉嫌律师伪证案件疑似“报复性执法”，而办错案假案的司法人员无需负任何法律责任，无形中纵容了司法人员对律师进行职业报复。④

学者、律师曾要求对刑事诉讼法第四十二条和《刑法》第三百零六条修改，法律不能不仅仅规范律师，还应当规范侦查人员和公诉人员。显然，公检法内部经过考量和博弈，在某些具体条款上各家适度让步，换个名称，寻求平衡。这也表明在重大争议问题上强力部门博弈后的“折中”思路。

上述条款的影响有：一加剧刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡；二助长司法机关对律师的职业性报复，恶化控辩双方的关系；三对律师事业的发展产生显著的消极作用；四对整个国家的法治建设有害无益。

五、总结

刑事诉讼法是涉及公权力的重要法律，它的修订涉及到公、检、法和律师等各方利益格局调整，前者代表公权力，后者多象征私权利。总体而言，本次修改在细枝末节上小步前进，在关乎刑事诉讼价值理念和公民人权保护方面踯躅。

总之，刑事诉讼次修改应该更多体现为对程序法治的完善。程序法是实体法之母，没有程序公正，实体公正就很难保证。程序法修改亦是对公检法部门的权力再分配，必然撼动公检法各部门的实体利益。因此，只要公检法权力博弈格局不变，只要法律没有对公权力进行有效制约，“刑事诉讼程序优先”价值理念的建立便会任重而道远。

注解

① 按照博弈论的定义，博弈是指在一定规则的约束下，基于直接相互作用的环境条件，各参与方依靠所掌握的信息，选择各自策略或行动，以实现利益最大化和风险成本最小化的过程。

② 参见《参与者否认刑诉法修改草案是“警察系统的全面胜利”》，2011年09月10日《中国新闻周刊》

③ 见《当前刑诉的热点问题》，载陈有西学术网，2011年09月17日。

④ 以重庆李庄案、广西北海案等为代表的律师涉嫌“辩护人伪证罪”的审判所引发的蝴蝶效应刚开始显现。

参考文献：

[1] 谢洪波、宿春礼著《一定要懂博弈论》 华文出版社 2008年

[2] 陈瑞华 《司法过程中的对抗与合作――一种新的刑事诉讼模式理论》 [J] 法学研究 2007年03期

[3] 卞建林、田心则《中国刑事辩护的困境与出路》 [A] 中美“律师辩护职能与司法公正”研讨会论文集[C] 2003年

[4] 陈光中编《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》 中国政法大学出版社 2004年

[5] [法]夏尔・阿列克西・德・托克维尔著《论美国的民主》董果良译 商务印书馆1988年

[6] [美] 哈罗德.J.伯尔曼著《法律与革命――西方法律传统的形成》贺卫方 高鸿钧 张志铭 夏勇译 法律出版社 2008年

篇（6）

关键词:死刑案件,辩护权,律师

一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况

联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。

与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：

1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”

2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求；在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑有帮助的证据；如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得，他还可以向联邦法院提出上诉；所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。

对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。

二、死刑案件中律师辩护的特殊性

辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。

首先死刑案件诉讼程序的复杂性决定了律师辩护的特殊性。如在美国，“死刑案件的审判在每个阶段都不同于普通刑事案件——从陪审团的选择、终结辩论、法官辩论、法官对陪审团的指导到案件的审查比例”。因此，死刑案件的辩护一直被称为“对美国法律制度来说技术上最困难的诉讼形式”。在我国，对于死刑案件，除了适用普通程序之处，还适用专门的死刑复核程序，这就对律师的辩护提出了更高的要求。在证明标准方面，对于死刑案件，应当适用最高的证明标准，已经成为一种共识。在法庭判断控诉方对案件事实的证明是否达到了死刑案件的证明标准时，辩护律师的质疑起着十分重要的作用。在定罪方面，它往往决定着对被告人作有罪认定还是无罪处理（疑罪从无）；在量刑方面，它决定着对被告人判处死刑、死缓还是无期徒刑。从我国的司法实践看，在不少死刑案件中，被告人面临着被判处死刑或者无罪释放两种绝然相反的命运。这就要求辩护律师在收集证据、利用专家的帮助、精通法律和司法实践、充分运用辩护技巧等方面下更大的功夫。

其次，死刑判决的严重性决定了律师辩护的特殊性。死刑与其他种类的刑罚相比，有两点不同：其一是它的严厉性——涉及到对生命的最终剥夺；其二是它的终结性——错误的裁判无法为负责审查的法院所纠正。在司法实践中，死刑案件中的辩护律师有时可能坚持认为被告人没有犯被指控的罪行或指控不能证实是他所为，为被告人作无罪辩护。如提出不在犯罪现场、人身证明有误以及可以归入这一范畴的合理怀疑或者承认被告人犯了所控罪行，但指出被告缺乏为所指控罪行负刑事责任的必要条件，如出于自卫、精神病患者、犯罪的时候不满十八岁、审判时怀孕的妇女等。但大多数时候，死刑案件诉讼所要解决的中心问题是：尽管被告人有罪，但是否还应该继续活下去？因为在判处被告人死刑的案件中，往往有大量目击者的证言、被告人的供述以及其他详尽的证据证明被告人犯下了所控一种或多种罪行。死刑案件诉讼中面临着一个严峻的问题——对生命的审判，辩护律师的作用是为保存生命而辩护。在许多死刑案件中，“对生命的审判”往往成为“审判程序中真正的焦点”。这就要求律师进行深入的调查以反驳控诉方提出的加重处罚的证据，提出关于被告人家庭背景、个人经历、精神状态的有关材料，并且常常要利用专家证人的帮助，以完成“为生命而辩护”的任务。为了对被告人生命的存在价值予以充分说明，辩护律师必须和被告人建立特殊的关系，必须在诉讼过程中进行彻底的调查。在死刑案件中，与被告人建立有效的关系可能是辩护律师最困难的任务，它要求作特殊的努力。被告人往往犯下了可怕的引起社会公愤的罪行，他们经常是反常的，难以接近的；有的被告人明确表示不合作，他们宁愿去死也不愿在监狱中度过余生；还有一些被告人面对国家的强大威力，以敌视的目光对待公众的辱骂和憎恨，对国家剥夺他们的生命的惩罚表示满不在乎。辩护律师应当对被告人作说服工作，使其产生对自己生命的兴趣，促进他们在挽救自己生命的过程中起积极作用。辩护律师有责任调查被告人的过去、教养、青少年时期、与别人的关系、性格构成和创伤的经历、个人的心理及目前的感情。没有这种生活经历的调查，就不可能提出有价值的减轻被告人罪责的事实。如果辩护律师不理解被告人及其犯罪行为背后的原因，他就不能向法院解释被告人的行为，就不能为被告人提供有效的辩护，以争取轻于死刑的惩罚。因此，律师的作用不仅仅在于消极答辩，而是要提出有利于减轻被告人罪责的一切事实。

再次，为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着巨大的社会压力。因为人们认为他在为那些罪大恶极的社会渣滓说话，“人们会怀疑他们的动机，人们会认为他们忠实于委托人的利益甚于忠诚于社会正义；社会舆论会把他们委托人的不良行为和他们联系在一起。他们会被人当作唯恐天下不乱的肖小之徒，是滋事的牛虻。”在司法实践中，那些为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着触犯众怒的职业风险。

相对于普通刑事案件而言，为死刑案件的被告人作辩护的复杂性、重要性以及所面临着的社会压力对于辩护律师的职业素质提出了列高的要求。

三、我国死刑案件辩护存在的问题

在我国死刑案件的辩护中，存在的问题首先是律师辩护的立法和司法环境问题。

从实体法方面看，我国1979年的《刑法》中有28个死刑罪名，而1997年的《刑法》中有68个死刑罪名，这至少从形式上反应了我国的死刑政策从限制到放宽这样一种趋向。《刑法》第48条规定了死刑的适用条件，即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，这是《刑法》对死刑适用条件的总则性规定。“罪行极其严重”是一个十分概括的概念。在什么情况下属于“罪行极其严重”，法官拥有很大的自由裁量空间。在我国的刑法分则中，关于死刑的适用条件，也使用了一些极其概括的用语，如情节特别严重、数额特别巨大、给国家和人民利益造成特别重大的损失等等。对这些概念的判断，均在一定程序上取决于法官的自由裁量。根据《刑法》的规定，适用死缓的条件是：如果不是必须判处死刑立即执行的，可以适用死缓。这一规定弹性很大。这种弹性很大的规定在赋予法官的自由裁量空间的同时，也给律师的辩护留下了余地。但是，我国关于死刑的刑事政策使得立法的规定在实际执行中出现了向不利于被告人的方向发展的趋向。各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题。这些问题从客观上制约了律师在死刑案件中辩护功能的发挥。

从程序法方面看，我国《刑事诉讼法》对于死刑案件特别增加了有别于普通案件的死刑复核程序，体现出限制死刑适用的立法倾向。目前，死刑复核程序在司法实践中存在两大问题，大大抑制了律师辩护功能的发挥。其一，死刑的核准权问题。原《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准”。1983年全国人大常委会在《关于修改<中华人民共和国法院组织法>的决定》中将上述规定修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、、抢却、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。这样修改起到了提高办案效率，及时打击严重刑事犯罪的作用。但一些问题随之而生，其中最突出的问题是死刑复核程序与二审程序合二为一，法定的死刑复核程序对大多数案件来说实际上已被取消。因为按照《刑事诉讼法》关于管辖的规定，死刑案件通常由中级人民法院一审判处。对中级人民法院的死刑判决不服，被告人上诉或者检察院抗诉至高级人民法院。这样，高级人民法院对于同一个死刑案件，既是二审机关，又是死刑复核机关。为了提高办案效率，高级人民法院在维持一审死刑判决后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序。死刑复核程序形同虚设，导致被告人失去行使辩护权的程序保障。其二，现行死刑复核程序基本上是封闭式程序。人民法院复核死刑案件，只在法院内部进行，辩护律师难以介入，因而也就无法有效地发挥辩护功能。

此外，死刑案件的诉讼在司法实践中还存在一审程序中的“突袭性裁判”、二审程序“虚置”、律师正确的辩护意见得不到采纳等问题。在一审程序中，由于定罪程序与量刑程序不分，有时会出现这样的现象：在法庭上律师将辩护的重点放在被告人有无罪上，但法院却对被告人作出了死刑判决，这种死刑决对于被告而言属一种“突袭性裁判”，因为它是在未经律师对量刑问题进行了充分辩护的基础上产生的。我国实行两审终审制。《刑事诉讼法》规定，被告人上诉的案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理，只有在特定条件下，才可以不开庭采用调查询问式审理。但是，在司法实践中，程序不同地存在着二审程序“虚置”问题。如在董伟案件中，辩护律师向省高院递交了辩护词之后，曾多次到法院询问案件进展情况。但是2002年4月27日，他突然得知了二审裁定维持一审判决的消息，从而上演了“枪下留人”的惊险一幕。显然该案二审没有开庭审理，律师对二审裁定是如何作出的毫不知情。在二审程序中，辩护律师未能实质性地参与庭审活动，也未及时得到关于二审裁定的通知，他甚至不知道被告人即将被执行死刑，律师在二审程序中的地位由此可见一般，司法实践中，还存在着“你辩你的、我判我的”之现象，辩护律师正确的辩护意见得不到法院的采纳。

我国目前的立法和司法环境问题限制了律师在死刑案件中辩护作用的正常发挥。由于正当资源不足，有的律师采取了向高层反映意见、让法学家出具专家意见书等特殊的辩护方式，从而引发了社会公众对辩护律师职业道德的质疑。因为辩护律师通过施展自己的“个人魅力”，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济。但是，它却无法保障同样情况下的当事人在一般意义上能够获得同样充分的救济。

在我国死刑案件的辩护中，辩护律师的素质也是一个值得关注的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，为可能判处死刑的被告人指定辩护律师仅限于法院审判阶段。2003年9月1日开始施行的《法律援助条例》增加规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以申请法律援助。从而为死刑案件中贫穷的犯罪嫌疑人、被告人从侦查阶段就能获得国家的法律援助提供了可能。在法律援助的案件中，辩护律师的素质如何、所提供的服务质量如何，直接关系到对社会中贫弱群体的保护。在我国，从保证给死刑案件中的被告人指定律师到保证给死刑案件中的被告人指定高水平、高素质的律师，死刑案件中的律师辩护有待经历这样的过渡。

四、提高我国死刑案件辩护质量的建议

如前所述，我国死刑案件中的辩护存在的首要问题是律师辩护的立法和司法环境问题。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。在刑事诉讼中，辩护律师要完成他的职业使命，必须给予他能够与公、检、法机关相交涉的资源，如保障律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见的权利、赋予律师的侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、保障律师不会因履行辩护职责而受到控诉方的不当追究等等，这些问题是我国刑事辩护制度在发展过程中需解决的整体性问题。

单就死刑案件中的辩护而言，律师辩护的立法和司法环境亟待予以改善。刑事实体法上关于死刑适用的“弹性”规定具有两面性，它一方面赋予了法官居死刑适用上的自由裁量权，另一方面也为律师的辩护留下了空间。由于司法实践中这种“弹性”规定在一定程度上扮演着扩大死刑适用的角色。因此，一些学者提出了在实体法上细化死刑适用条件，以限制法官自由裁量权的建议。笔者认为，细化死刑适用的条件，固然可以起到限制法官自由裁量权的作用，但另一方面也捆住了律师的手脚，缩小了其辩护的空间。因此，在死刑的适用上，更为关键的问题是严格奉行“可杀可不杀的绝对不杀”的刑事政策，通过司法严格控制死刑的适用，充分发挥律师的辩护功能，以减少对死刑的适用。

比如，辩护律师可以运用事实来说明，被告人具有一些好的品质并做过一些善事，而不是公诉书中所描述的“被告人是一个邪恶和残忍的人”，使法官相信被告人有可挽救的一面；辩护律师还可以通过分析被告人的历史和其性格形成和发展的特殊环境，揭示他所犯罪行从人情角度来看是可以理解的，他的犯罪不仅仅是他自身的责任，也有家庭和社会的责任，他的犯罪至少在部分上是可以宽大的；辩护律师也可以提出一系列案件在适用刑罚上差别，并举出同样严重的案件没有被判处死刑的例子，来说明该案中的死刑适用是值得怀疑的，如果将适用死刑的条件绝对化，有时不利于律师通过辩护将部分被告人从死刑裁判的危险中解救出来。

从刑事程序法方面看，可以考虑的改革建议主要包括以下几方面：

首先，在一审程序中，对于可能判处死刑的案件，辩护律师如作无罪辩护，可以将定罪程序与量刑程序适当分离，如果法庭作出有罪认定，辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见。其次，对于一审判处死刑的案件，二审必须进行开庭审理，以利于律师在公开的法庭上充分发表自己的辩护意见，有效影响二审法院的司法裁判。其三，将死刑的核准权收归最高人民法院统一行使，维护死刑复核程序的独立性，将死刑复核程序从封闭性程序变为开放性程序。被告人要求在死刑复核程序中委托辩护律师的，应当允许；没有委托辩护律师的，应由负责复核的法院为其指派辩护律师。死刑复核合议庭应当直接听取辩护律师的意见，不能满足于一审或二审的书面辩护词。其四，严格死刑案件的证明标准，改变目前部分死刑案件在证据不足时对被告人作死缓处理的司法现状，严格执行“疑罪从无”的立法规定。

随着我国刑事法制的完善、律师制度以及法律援助制度的发展，死刑案件中如何更加充分地保障被告人获得律师的有效辩护问题应当提上议事日程。在死刑案件的审判中，有能力的律师能够对方所提出的证据进行充分的检验；能够针对案件中的争议焦点，进行充分的辩护。能够收集必要的证据材料以反驳方的指控；能够在审判中与控诉方进行真正的平等对抗。为了加强死刑案件中的辩护，我国可以考虑借鉴美国的相关经验，如确立死刑案件中律师有效辩护的标准、对死刑案件的辩护律师进行指导和培训、将死刑案件中的法律援助律师限定为有经验的律师、规定合理的死刑案件收费标准、呼吁律师加入律师协会、死刑案件计划、建立专项基金以为死刑案件中辩护律师进行调查和聘请专家证人提供费用等等。

律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流。

参考文献:

1,中华人民共和国刑法

篇（7）

“为贪官辩护”并非钱列阳的专利。与他并称刑辨界“京城四少”的许兰亭、张青松和李肖霖律师，同样曾为不少落马高官辩护。

在《廉政瞭望》记者的印象中，钱列阳善辩，许兰亭稳健，张青松睿智，李肖霖果断。尽管“四少”风格迥异，但也能轻易发现他们之间的共同点。

他们都曾因帮“坏人”辩护而受到公众的指摘、舆论的质疑。但在他们眼中，这些落马高官与普通当事人并无差异，而他们的辩护宗旨，始终是维护当事人的最大利益。作为刑辩律师，他们有自己的职业操守。而他们也在与各色贪腐官员的接触中，倾听这群曾经手握重权的行政者的心声，洞悉他们鲜为人知的一面。

谁能为高官辩护？

从田文昌到高子程，从钱列阳到许兰亭，许多为落马高官辩护过的律师都是京城“名嘴”。在外间看来，要成为贪腐高官“代言人”，必须是法律界举足轻重的人物。

“这类案子确定辩护律师主要有两种情况，一种是被告人家属委托，一种是法律援助中心指派。”许兰亭指出，“指派的话，考虑到这类案子普遍影响力较大，也比较复杂，会找相对有经验，沉稳持重的律师。”

案就是由北京市法律援助中心指派钱列阳担任辩护律师的。“名气也是这类案件的一个因素，毕竟有名望的律师能在一定程度上消除当事人及公众的疑虑。”钱列阳对记者说。

于是，高官职务犯罪类案件逐渐集中到一批为数不多的刑辩律师手上。钱列阳在十年间了五十多起官员贪腐案，其中有轰动一时的建国以来第一大卖官案——马德案、原央视总导演赵安案、中国农发银行原副行长于大路案、农业部农垦局原副局长丁力案等。

而在许兰亭的这类案件中，涉案官员级别达到省部级以上的就有六七件，他的当事人包括原山东省委副书记、原国土资源部部长、原中国农业发展银行副行长胡楚寿等。

“从村主任到副部长，我接过的官员职务犯罪案可能有上百起。”张青松说，变成贪腐案件“专业户”，并不是刻意为之，而是在不知不觉中就有这么多人找上门来了。

在他接手的案子中，家属委托的占大多数。有的是慕名而来，有的则是通过熟人介绍，还有的会接触多名律师，最后从中筛选。

“官员家属对律师的要求普遍比较高，”许兰亭说，经验丰富、有责任心、有名气基本上是共同标准。

除了家属，落马官员自己也会对律师有所判定。“大多数官员都极其精明，能够很快地从交谈中辨认出律师的业务水平，如果辩护人的理解力和眼界达不到期许，他很快就不用你了。”张青松说：“没有一定的经验和能力，根本对付不了他们。”

而接手这类案件，并非如外界人士所想象的能“大赚一笔”。“指派的情况下，约等于做义工，基本都是自己贴钱，委托的也不比普通案件的诉讼费高。”钱列阳对记者透露。

“你想，官员因贪腐涉案，财产一般都被查封了，家属哪来那么多钱请律师。就算有钱，也不敢拿出来啊。”北京一名资深刑辩律师告诉记者。

在许兰亭看来，替高官辩护，收益并不是重点。“大多数刑辨律师之所以接这类案件，多半是因为对案件的兴趣。毕竟能够为高官辩护的机会并不多，能从中获得宝贵的阅历和经验。”

“名嘴”的技术活

不过，与落马官员打交道，尤其是为一些级别显著的高官辩护，绝对是一项技术活。

“首先要不卑不亢，从人格上尊重他们，这是取得他们信任的基础。”许兰亭总结多年来的经验称，“另外要尊重他们的隐私，与案情无关的，哪怕外界有再多传言，也不去过问。”

“有的官员兴趣爱好很广泛，比如对历史或者人物传记感兴趣，可以陪他聊一聊，建立良好的沟通。”

钱列阳与的交流，就是从历史人物开始。二人从胡适谈到傅斯年，还向钱列阳推荐了《南渡北归》，钱藉由阅读这套书尝试着接近的内心世界。

张青松律师则擅长从当事人家属方面着手。“第一次会见前，可以先问问家属他是什么样的性格，平时是什么处事风格，以便找到和其谈话的切入点。”

有的官员在落马后非常悲观，完全放弃辩护，不愿谈及案情，倒愿意拉拉家常。也有官员死活不认罪，一定要律师为其做无罪辩护。两种极端都考验着辩护人的耐力和智慧。

“有官员跟我说，钱我是收了，但那是礼尚往来，不属于犯罪。”许兰亭说，“这种时候，我会跟他分析，按照法律你这是可以定的，要反复跟他们解释。当然，如果当事人提出的问题本身存在争议，当事人的意见有理由有根据，我也会支持。”

很多律师都提及，多数落马官员在任上时就脾气火爆，个性张扬。

“进去以后，他们很快会意识到自己并没有那么牛。不过，也有执迷不悟的，这就需要律师去点醒他，必要的时候还要镇住他。”

张青松向记者回忆一起印象颇深的案子。涉案官员是济南某开发区的一名副厅级干部，此人落马前就肝火很旺，在看守所里也积习不改，甚至一见到律师就拍桌子。

“我只能从业务上与他就事论事，想办法镇服他。”张青松说，“经过多次会面，他也逐渐认识到自己并没有那么聪明，也能够认罪。”

除了与当事人的沟通能力，这类案件的辩护律师还有一个容易招来质疑的问题：外界普遍认为，高官落马，大部分都案情清楚、证据确凿，有无律师或谁来辩护，影响不大。

“这其实是一种误解。业内人士都明白，这类案件虽然辩护空间相对较小，但并非没有辩护空间。”许兰亭解释道，“罪轻辩护也是一种成功。比如可能判死刑的判了死缓或者无期，可能判无期的最后判了有期，这里面肯定有律师的作用。”

他提及最近刚办完的原广东茂名市委书记罗荫国一案。“这个案子我们在的金额认定上提出了异议，事实是罗把一部分钱借给了一个老板，并收取利息。起初控方认为这部分利息算受贿，后来经过我们的据理力争，法院认定不构成受贿。”

“罗荫国案最后判了死缓，并且没有上诉。所以即便是定同样的罪名，罪行的轻重、数额的大小还是会有很大区别，也会影响到最后的量刑，这就是律师的可辩空间，怎么能说律师无用呢？”

贪官往事

在这个仇官仇富情绪高涨的时代，贪官的形象往往容易在片面理解中被公众认知脸谱化。而在辩护律师的眼里，却能把他们还原成个性迥异，且感情充沛的多面体。

许多律师都认为，大多数落马官员不仅拥有良好的教育背景，较高的文化修养，还有不错的口碑和人品。

“这些当事人中基本没有令我觉得反感的，他们大都为人随和，有的还很讲义气。”许兰亭对记者说，甚至有官员就是因为太讲“义气”，帮朋友办事，并因此落马。

多名律师告诉记者，他们接触过的落马官员大多是平民出身，靠着自己的艰苦奋斗上位。并且他们在为官之初，都很讲原则，甚至说得上十分清廉。

张青松给记者讲了一个真实的事件。“陈兴銮（原山东东营市副市长）那个案子我记忆犹新。当时他一审被判了死刑，二审找到我。我看了材料，觉得判死刑是没有问题的，但是陈兴銮在一审中对部分指控一直不肯认罪。他跟我说，一开始很多人给他送钱，他从来不收，甚至送钱的人放下钱撒腿就跑，他从窗户给扔出去。结果后来他发现工作完全无法开展，没人配合。于是以后有人送钱，他就用一个信封装好，写上名字，放在保险箱里，从来没去动过。我听了他的故事，其实很动容，但是我告诉他，你说这些我可以相信，但是别人会不会信？不论如何，这2100多万元财物从你家抱出来，那就可以认定。”

“后来我劝他认了罪，鉴于认罪态度好，赃款赃物也全部追回，二审改判了死缓。”张青松说，不少当事人都会对律师说起自己的无奈，有的甚至从小时候的经历说起。在贪腐方面，大多官员都经历了从坚决拒绝到半推半就，最后坦然接受的过程。

“他们也会剖析自己的内心，很多人到落马之后才顿悟，我其实并不需要这么多钱，为什么要犯法？！”许兰亭告诉记者。

而在审判阶段，大部分官员对贪腐事实都供认不讳。不过，他们也有执拗的一面，抱有一种“是我的就认，不是我的坚决不认”的坚持。

张青松在原云南楚雄州州长杨红卫一案时就曾遇到这种状况。“当时他只认，对罪则坚决不认。我们几个律师经过论证，认为认定的好几笔金额都有争议，想给他打掉，没想到他说，这个你们律师去辩吧，我无所谓。”

在张青松看来，虽然身为阶下囚，但不少当事人身上不乏人格魅力。“有的官员知识面非常广；有的做事雷厉风行，很有魄力；有的则为人豪爽，不拘小节。”

“杨红卫就是一个例子，他之所以不认罪，是因为当时他为了让一个项目上马，力排众议下了决策。虽然程序上不合法，但他认为自己完全是为了‘地方利益’。尽管法律上他的确犯了罪，但从感情上真的很难去界定。”

贪官的人权

高官受审往往容易受到各方关注，而其辩护律师也因此可能被推上风口浪尖。钱列阳此前就曾说，“如果死了，我会被骂无能；如果没死，我会被老百姓骂。”

而张青松认为，贪腐案件的关注度不一定完全取决于官员级别的高低。比如杨达才、雷政富等人，之所以备受关注，是因为他们的落马有一个特殊的背景，或者“出线比较精彩”。

涉案官员越炙手可热，辩护律师就越容易被“拷问”职业道德。公众往往会抛出“为什么要为坏人辩护？”“律师应该坚持公平正义还是为贪腐开脱？”这样的问题。

然而这些问题并不会构成职业辩护人的的困扰。“落马官员也有人权，为他们辩护是天经地义的。”许兰亭认为，作为涉案官员的辩护人，维护当事人合法权益，使其权益得到最大化，这就是公平正义。

篇（8）

被告方辩护律师无言以对，又提出另一质疑：“介绍信里也没有写明派谁去采访。”

此言一出，法庭旁听席哄堂大笑，因为在法庭的电子显示屏上给出的该采访介绍信中，明确写着“兹介绍我社山西记者站专题中心主任兰成长一人前去你处采访，请予接洽。”

2007年4月29日，山西省临汾市中级人民法院刑事审判庭异地公开审理“大同黑矿主殴打致死亡成长”案。庭审辩护过程中出现了上述戏剧性的一幕。

北京市律师协会新闻与传媒工作委员会律师徐展勤，在兰案发生之初就开始积极关注，并最终免费了这起轰动全国并引起中央领导重视的刑事案，为被害人成长进行庭审辩护。

律师谈“刑”色变

鉴于特殊的政治和社会影响，想要介入该案的律师并不在少数。而对于社会上大量的一般刑事类案件，中国律师界却出现了一种比较普遍的怪现象：不愿介入，不愿。

北京律师业的发展位居全国前列，但是，2002年北京律师协会调查统计的结果显示，1997年律师对刑事案件的辩护占各类案件的19％，当年却下降到了12.1％，每位律师从每年平均承办1.45件下降到了不足1件。

“很多律师不愿意接手刑事案件，一方面是因为这种案子的收费相对比其他案子低，另一方面，刑事案件的风险性也比较高。尤其是《刑法》第306条对律师伪证罪的规定，许多律师在这条上栽了跟头。”北京大学法学博士、公盟研究会律师滕彪说。他曾经和另外两个律师向全国人大常委会上书，建议废除了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

2003年12月9日，曾为、做过辩护的北京市“十佳律师”张建中被北京市第一中级人民法院以帮助伪造证据罪判处有期徒刑两年。

从事过多年基层检察院工作，又主要从事刑事案件工作的北京律师高夜说：“我国在20世纪70年代末刚恢复律师制度的时候。由于律师紧缺，有不少专业法律知识和职业水平较低的律师进入了该行业，就是到现在，我国一些律师的水平也比较低。在具体的案件中，有不少律师违背职业道德和纪律，做出了一些有损法律公平和正义的事，国家才针对性地出台法律对律师从业进行了种种规范和限制。”

就是这条用于规范律师职业行为的法规，在现实操作中，却成了某些地方司法部门借以为律师开展正常工作制造障碍的工具。

“不少律师在法庭上就直接被警察拉出去，还有的被法官轰出去。理由就是他们作伪证或涉嫌诱供。诱供这个问题很难界定，法官或检察官说你诱供，律师还难以解释清楚，不让你再辩护，你也没有办法。”滕彪说，“据我所知，以伪证罪被判刑的律师还不多，但是，在刑事案件的辩护中，地方司法机关借此给律师制造麻烦的情况却非常多。”

1997年12月，黑龙江天泰律师事务所昆明分所王一冰律师因涉嫌伪证罪被逮捕，两年后被二审法院宣布无罪，得以出狱，该律师因此愤而出家。

据统计，从1997年到2005年年初，全国共有500多名律师身陷囹圄。中国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中11个案件中涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案。

律师刑事案件的风险并不仅限于这方面。滕彪说：“去年，我受当事人委托，要在山东旁听一个刑事案件的审理。开庭前。5个防暴警察把我抓住摁在了地上，随后限制了我5个小时的人身自由，庭审结束才把我放了。我的一个大学同学也是律师，本来需要出庭为当事人进行辩护，开庭前当地的警察直接把他抓了。说怀疑他是小偷，一直关了22个小时，也是庭审一结束就把他放了。”

“这样的话不会对你进行法律制裁，但如果这些检察官、法官，甚至案件的当事人经常向律师协会举报你，你也受不了，很可能会因此吊销你的律师执业资格。”高夜律师很清楚刑事案件可能为自己带来的麻烦。

法庭上的律师、检察官和法官本来应该处于平等的地位，从本质上讲。三者的终极目标也应该一致――都是为了维护法律的权威、公平和公正。而现实中，律师又经常和另外二者成为一对矛盾体，摩擦不断，处于相对弱势地位的律师应该发挥的作用却不能得到充分发挥。

法律赋予律师有到法院查阅相关案卷的权利和到看守所会见当事人的权利，而在实际行使自己的正当权利时，也是困难重重。“一般情况下，法院都会配合。如果涉及到一些特殊的案件，比如一个刑事案件涉及到地方行政机关或行政人员。他们往往就会采取一些干扰手段，一般就是拖。”北京长济律师事务所主任律师朱寿全说。

此外，到看守所会见当事人的困难也不少。“看守所一般都设立在特别偏远的地方，律师得先到相关的公安机关开‘同意会见介绍信’，再拿着介绍信到看守所开具会见通知单，才能去见当事人。最麻烦的是在检察阶段，往往会有刑警在现场监视会见，当事人出于种种顾虑又经常不敢说得太充分，有的看守所没有警察在场，但是又搞了监听设备，这就让会见的效果大打折扣。”高夜说，“另外。法律并没有规定会见刑事案件的当事人必须是两个律师同时在场。因为早期的时候，有的律师担心在会见过程中发生意外，就经常结伴会见，到了现在，这竟然成了刑事案件中会见当事人的一条不成文的行规，律师的时间也很宝贵，有的重大的刑事案件至少需要4次会见当事人。每次都得走同样复杂的程序。”

资深律师的“避雷”之道

刑事类案件如此困难重重，令诸多律师望“刑”却步，而高夜却多年来主要致力于这方面的案件，他对如何规避风险，有一套行之有效的经验之谈。

“我做这样的案子，有一个基本的原则：该做的做，不该做的一定不做，尤其是可能触雷的地方，一定要证据确凿，方法得当。一般来说，这类案件的前期举证，公安机关和检察机关有着先天的优势，他们拿到的证据相对要比律师掌握得充分，作为律师，最好不要想方设法自己去取证。千方百计想要他们的证据，那样你就明显站在了他们的对立面，他们就可能设法给你制造种种障碍。”

“作为当亭人的家属。好多都有这样一种心理，他会告诉你，你去看守所会见当事人的时候，告诉他这不要说。那不要讲，那个应该怎么说。这

样的话，我肯定不能给他带，因为这明显是法律不允许的，很可能会被卷入串供或作伪证的嫌疑中。”

“另外，在开庭审理的过程中，我不会一下子列出20多条证据去试图公诉方的证据，你讲得太多，会遭法官的烦，也会让公诉方很反感，很可能会当庭强制剥夺你的辩护权利，并且重点也不突出。我一般通过前期的阅卷，在案卷中寻找2到3处影响案件审理结果的关键地方。在法庭上提出来，这样，证据或结论是你检察机关和法院做出的，你的证据有自相矛盾的地方。或者有不够充分的地方，我提出来，对方一般也无话可说，一般情况都会被采纳。”

一次，河北保定的李建华因破坏电力设备，被保定市中级人民法院一审判处死刑。李不服一审判决。上诉于河北省高级人民法院，高夜担任其二审辩护人。

根据现场勘查笔录记载，被告在作案时，将电线杆一端的电线剪断后，电线杆由于失去平衡，另外一边的电线下坠，致使一个村民被电击身亡。高夜在庭审前专门找了一位研究数学的老师，通过计算，下坠后的电线离地面至少有4米高，从而推断受害人实施了某种不恰当的行为，故应减轻李建华应负的刑事责任。通过高夜辩护，河北省高级人民法院对一审判决进行了改判，判处李建华死刑，缓期两年执行。

另据一位不愿透露姓名的律师讲，他的刑事案件中，如果涉及到当事人可能被判死刑。也可能被判死缓的情况，他会帮助当亭人的家属设计减刑方案。比如，如果家属能够拿出10万元钱，他会建议家属在一审的时候拿出5万元，请法官把这些钱赔偿给受害者；如果一审中没能奏效，案件进入二审时，再以同样的理由再拿出5万元。他说这样一般都能有效果。

中国律师整体荣誉感较差?

作为职业律师，以高夜为代表的律师更加注重和相关司法部门的平衡关系，从而更加注重在现有法律框架内对刑事辩护的有效实施；而以滕彪为代表的学院派律师，则更加注重从宏观上推动中国整个司法制度的进步和完善。

“我们现在接手的许多刑事案件都是比较典型的。具有普遍性的，很多都有制度方面的考虑，最近我们正在起草关于律师在场权和当事人沉默权方面的报告，打算再次向全国人大常委会提出相关司法修改建议，这项制度对防止刑讯逼供具有约束作用。”滕彪不断向中国司法制度领域的挑战，已经受到了他所任教的中国某著名大学的多次警告。

关于目前中国律师整体的社会地位，滕彪说：“应该说。我国律师的整体社会荣誉感较差，律师在相当一部分案件中能够发挥的作用有限。这种情况尤其在一些基层法院的审理中表现比较明显，一方面，法官权力该大的时候得不到充分发挥。地方政法委或者某个书记县长都可能出面干涉案件的公正审理。在这种情况下。即使律师辩护得再好，出示的证据再充分，法官也不一定采纳，他的自由裁量权往往会超过法律规定之外。另一方面，如果法官没有其他因素的干扰，在法庭上，法律赋予他的权力应该是最大的，律师应该可以发挥一定的作用，但是，前提必须是律师的发言能够得到法官的尊重。而我国基层一些职业水平不高的法官在这点上做得不太好。”

徐展勤对这个问题的看法是：一些涉及境外案件的当事人一般第一次见面就会表现出对律师的特别尊重，而内地的当事人就表现得差一点。

“在我国。社会上很多人还是以为律师为犯罪嫌疑人进行辩护，就是替坏人说话，甚至一些被害人会采取一些过激行为报复律师；就是一些检察官和法官也觉得律师替犯罪嫌疑人辩护，就是拿人钱财，替人消灾，对你会有一种敌对情绪。实际上，律师即使为坏人辩护，也是在维护他本该享有的正常合法权利。是在维护法律的公平和公正，这点从本质上和司法部门的终极目标是一致的。”

正是很多人存在着对律师的偏见，使得我国律师遭受打击报复的情况屡见不鲜。2006年12月14日，北京一律师事务所主任在朝阳区肿瘤医院附近被人砍伤，左手4个手指肌腱被砍断。后背被刺一刀，受袭原因正是由于他多次涉黑案件。

律师收入和服务整体高端化

采访中，大部分资深律师对自己的收入状况总是避而不谈，一名进入该行业不到1年的年轻律师李丽说：“我们最近了一个外地的刑事案件，收费是两万元，差旅费用另收，这种收费已经很低了。我们的收费比较灵活，北京的要低一点，如果是外地的则要翻倍。”

即将开庭的沈阳一个涉黑案件，犯罪嫌疑人家属在为其聘请国内某著名刑事辩护律师时，该律师开出的费用是300万元，少一分都不谈。相比之下，2万元的费确实相形见绌。

律师都有哪些方面的支出?李丽说：“也就是律师事务所里的一些日常开销，别的没有什么，这里包括所里用于维护正常社会关系的消费。”

另据业内人士透露，不少律师事务所在受理案子的时候，都不会主动向当事人提供发票，只有当事人要求的时候才会提供，这种情况的存在，自然造成了不少律师漏税的黑洞。

北京市律师协会统计，2006年，仅北京市律师行业的总收入就突破了50亿元，占到了全国律师行业总收入的1/3以上，全国律师的人均收入在8万多，而北京律师的人均收入高达50万元。此外，京城律师市场还存在着高低两个20％的现象：一是20％的律师属于“富豪律师”，他们一年拿走律师市场总额的80％，人均年收入超过百万，其中收入最高的1年可达千万；另外20％左右的“穷酸律师”，一年的收入则在6万元以下。

律师的高收费还造成了律师服务对象的高端化，而大量普通案件的审理却不能得到律师提供的法律帮助，尽管我国的相关法律规定了律师有免费法律援助的义务，但是，规定能够得到援助的对象又有诸多限制，现实的落实情况并不理想。

“我国在刚恢复律师制度的时候，超越式地发展律师队伍。结果造成了我国现有律师整体素质较差、许多年轻律师生存艰难的状况。就是到现在，还有许多人觉得中国还应该增大律师的数量，我认为这种认识是错误的，中国的整体经济发展水平和美国还有很大差距，真正能够请得起律师的绝对人数并不多。现在有将近12万的从业律师已经不少了。”高夜说。

从全国律师的分布看，北京、上海、广州等大城市的人数又占了大多数。律师资源的分布也很不合理，而这也和律师行业服务高端化的情况基本保持一致。

艰难曲折中前行

郑州大学法学院2007年4月份对本科生做的一项调查表明，刚入校时，有75％的人愿意成为律师，随着对律师行业的了解，到毕业时。真正愿意去律师事务所工作的学生降到了一成左右。

篇（9）

    关键词：刑事辩护制度   辩护权   律师辩护

    引言

    刑事辩护制度源起西方社会，它是犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护这一宪法原则在刑事诉讼中的体现与保障，它是现代国家法律制度的重要组成部分。该制度的健全与完善是一国刑事诉讼程序民主化与科学化的重要标志。

    1.刑事辩护制度的历史沿革

    1.1外国刑事辩护制度的历史沿革

    1.1.1古罗马的萌芽阶段

    在公元前4—6世纪的罗马奴隶制共和国时期，由于交通便利和民主共和等自然因素与政治因素的影响，简单商品经济十分繁荣，贸易往来频繁，贸易程式繁杂，加之罗马法律纷杂琐碎为一般人所不熟悉，因此“代理人”、“代言人”在罗马共和国开始出现并逐渐发展。随着法律的演进，职业法学家兴起，辩护制度逐渐为法律所承认。《十二铜表法》正式规定了法庭上辩护人进行辩护的条文。在罗马帝国末期又允许刑事案件的原、被告双方当事人均可自己延请懂法律的人为辩护人在法庭上开展辩论。由于古罗马法学的发达，辩护人多为熟谙法律者甚至法学家，这就大大促进了古罗马刑事辩护制度的发展，使古罗马成为当时世界上刑事辩护最发达的国家。

    1.1.2中世纪的压制阶段

    在中世纪的欧洲，因基督教权威的恶性膨胀，使得世俗统治之外存在着一个平行甚至高于它的神权统治。由于早期基督教的不宽容和独断，设立了宗教裁判所惩治异端，并实行“神罚”。在裁判所中虽容许被告人辩护，但其辩护已沦为对审判官的有罪或罪重观点的补遗，而非依事实和法律予以驳击，因此在裁判所中的辩护是徒有虚名的。而且在中世纪欧洲世俗政权方面，刑事诉讼中奉行纠问式诉讼模式，在本质上蔑视人的基本权利，几乎剥夺被告人的所有权利，将其置于诉讼客体和司法处置对象的地位。因此，刑事被告人在中世纪的欧洲没有真正的辩护权，即使在某些情况下有，也因为法官的预断而难以发挥作用。

    1.1.3资产阶级革命后的发展阶段

    在资产阶级革命前夕，一批著名的启蒙思想家如英国的李尔本、洛克，法国的狄德罗、伏尔泰、孟德斯鸠等人，提出“天赋人权”，“主权在民”，“法律面前人人平等”的响亮革命口号，在诉讼中他们主张用辩论式诉讼模式取代纠问式模式，赋予被告人辩护权，在审判中实现辩护原则。在资产阶级革命成功后，英法等主要资本主义国家均在立法中肯定了刑事诉讼的辩论原则，赋予了刑事被告人自己辩护和延请他人辩护的权利。英国1679的《人身保护法》首先肯定了被告人的辩护权。该法明确规定了诉讼中的辩论原则，承认被告人有权获得辩护，从而确定了刑事被告人在刑事诉讼中的主体地位。1808年拿破仑时期的《刑事诉讼法典》对辩论作了更为详尽、周密的规定，使刑事辩护系统化、规范化起来。随着各国经济的发展和政治民主进程的推进，西方的辩护制度不断发展趋于完备。

    1.2我国刑事辩护制度的历史沿革

    1.2.1建国前阶段

    中国封建社会历史上的刑事诉讼基本上是没有刑事辩护制度的， 我国现代意义上的辩护制度是清末从西方引进和移植的。我国刑事辩护制度的最早立法规定是 1906年清朝制定的《大清刑事民事诉讼法》，其中规定了律师参与诉讼的内容，赋予当事人聘请律师辩护的权利。关于律师制度的单行规定是从民国政府制定的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》开始出现的。两个单行律师立法的出现，是我国律师制度的开端。尔后国民党1928年和1941年分别制定和颁行了《律师章程》和《律师法》。总的来看，旧中国的辩护制度是有积极意义的，但由于种种原因，没能在刑事诉讼中贯彻落实，且受当时中国社会性质的影响，带上了浓厚的半殖民地半封建色彩。

    1.2.2建国后近30年的曲折发展

    新中国的辩护制度是在对旧中国辩护制度进行扬弃的过程中逐步建立、逐步发展起来的。1950年12月，中央人民政府司法部发布《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，明令取缔国民政府时期的律师组织和律师活动，因此在1949—1954年间，律师制度基本上是被否定的。1954年新中国第一部宪法规定“被告人有权获得辩护”，同年颁布的人民法院组织法具体规定：“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护。”从立法上对辩护制度予以肯定，我国新的律师制度才得以真正建立。1957年下半年开始由于极左思潮的影响导致原本并不健全的辩护制度在这一时期奄奄一息。十年文革时期，公检法被砸烂，辩护制度更是在群众运动的闹声中彻底销声匿迹。

    1.2.3十一届三中全会后的恢复和发展

    党的十一届三中全会后，随着经济体制改革和民主建设的推进，我国辩护制度开始恢复并在实践中不断发展完善。1978年宪法重新确立了我国法制中的刑事辩护制度。1979 年的刑事诉讼法明确规定了我国的辩护制度，确立了辩护制度的基本原则和地位，并对辩护作出了专章规定。其后又通过大量司法解释、批复、通知等文件进一步明确和具体化，增强了辩护的可操作性。我国的刑事辩护制度亦从此日趋成熟。1996年3月，全国人民代表大会总结刑事诉讼的实践经验对原刑事诉讼法进行了修改，其中对辩护制度作出了重大变革，进一步扩大了犯罪嫌疑人的辩护权，提前辩护人和辩护律师介入诉讼的时间，明确了辩护人的诉讼资格，扩大了指定辩护的范围，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。此外，立法机关还制定或修订了一系列有关辩护制度的法律法规，如《中华人民共和国律师法》、《人民法院组织法》等，我国的刑事辩护制度获得了自新中国以来前所未有的发展。

    2.刑事辩护制度的理论

    2.1刑事辩护制度

    2.1.1刑事辩护、辩护权、辩护制度

    刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。其实质是给刑事被追诉者一个为自己说话的机会，使之能够以主体身份对刑事诉讼程序进行“富有意义的”、“有效的”参与。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发挥有利于自己的影响和作用。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依法享有的针对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和控诉进行防御的诉讼权利。它是针对有攻击性的指控而进行的，是被追诉者最基本、最核心的诉讼权利。它是刑事辩护制度得以产生形成的基础，不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有刑事辩护制度。刑事辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。辩护制度是辩护权的保障，各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立。

    2.1.2刑事辩护制度的基本内容

    刑事辩护制度一般包括下列基本内容：

    第一、辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权一般包含：（1）陈述权。当对被告人进行讯问时，给予其陈述和辩解的机会。（2）诘问权。刑事被告人享有的在庭审时可以对证人、鉴定人发问的权利。（3）调查证据申请权。刑事被告人可以申请法院调取证据并申请法院传唤证人、鉴定人还有权请求与其他被告对质。（4）辩论权。刑事被告人享有的就事实和法律进行辩论，就证据的证明力和程序问题进行辩论的权利。（5）选任辩护人权。犯罪嫌疑人、被告人有权选任辩护人为自己提供法律帮助，进行辩护。（6）救济权。刑事被告人不服法院的判决或裁定，有权获得救济。（7）回避申请权。为了避免有回避原因的司法人员不回避而影响案件的公正处理，而赋予被告人回避申请权，以资补救。

    第二、辩护的种类和方式。刑事辩护一般分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。所谓自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行的辩护。这种辩护贯穿于刑事诉讼整个过程，无论是在侦查阶段还是在审判阶段，被告人都可以为自己辩护，自行辩护是十分有效并被频繁使用的辩护方式。委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人通过与法律允许的人签订委托合同，由他人为自己作辩护。这里的他人可以是律师，也可以是其他公民。委托辩护相对于自行辩护而言更有利于犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权，因此成为现代刑事诉讼中最为主要的一种辩护方式。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况的，法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。

    第三、辩护人及辩护人的范围。在刑事诉讼中，辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外，还可以由其他人协助行使，即辩护人行使。辩护人是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人。辩护人制度的设立弥补了犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷；弥补了国家司法人员对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的不足；促进了诉讼公正的实现，并在社会中发挥着示范功能，促进法制宣传教育。在我国辩护人的范围较广泛：律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友都可以被委托为辩护人，但是正在被执行刑罚依法被剥夺、限制人身自由的人除外。

    第四、辩护人的责任。辩护人应该承担根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的责任。

    第五、辩护人的诉讼权利和义务。为保证辩护人能充分执行辩护职能，履行辩护职责，法律赋予辩护人一系列诉讼权利。主要包括：独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调查取证权、司法文书获取权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权及其他权利。辩护人在享有上诉诉讼权利的同时需要承担下列诉讼义务：恪守职责，维护当事人合法权益的义务；保密义务；正当执业的义务；遵守法庭规则的义务；律师的法律援助等义务。

    2.2刑事辩护制度的理论基础

    2.2.1程序主体性理论

    程序主体性理论的生成与发展基于“尊重人的尊严”这一思想，强调把人自身作为一种独立、自治的目的，而非被他人乃至社会用来实现某种外在目标的手段，强调其具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。 [1]该理论为被追诉者享有辩护权提供了强有力的理论说明。首先，它强调被追诉人也是有尊严的个体，其尊严应当得到尊重。正如康德所认为的人性里有天生的尊严，每个人是独立的，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己当作目的。 [2]任何法律权力的行使也不能使受影响的人丧失了自我尊重的人格。 [3] 即使在刑事诉讼中被追诉人也不能被当作客体予以对待，而是有尊严的主体。正如黑格尔所言 “不是把犯罪者看作单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位。” [4]其次，程序主体性理论说明了主体间地位的平等性。不管是国家机关还是公民个人，在刑事诉讼过程中，权利义务平等，任何机关和个人不得超越法律之外，把自己的意志强加于他人或机关。

    正如贝卡利亚和孟德斯鸠所言，司法机关和被告人是平等的。当然，这种平等只限于程序上的平等，而且只有在诉讼程序中才能取得这种平等。程序平等的一个基本要求就是可以互相交涉、辩论和说服，程序参与各方都可以对程序的结果施加相当的影响。被告人的辩护权是体现其与司法机关享有平等地位的最重要的方面。最后程序主体性理论还揭示了主体本身享有权利和承担义务的一致性。这是主体间地位平等性的必然结果。因为一定诉讼主体的权利必然以其他诉讼主体承担义务为条件。所以，如果某一主体的权利义务不一致，就会造成主体间地位的不平等。由于司法机关包括拥有中立地位的法院在本质上都是针对被告人的刑事责任问题而进行诉讼活动的，拥有起诉、审判的权利，相应的犯罪嫌疑人、被告人就应当拥有辩护的权利。

    由此可见，辩护权的存在是被指控人被视为程序主体的最低要求，允许辩护人协助被指控人行使辩护权则是为了巩固其程序主体地位。辩护制度的建立实为程序主体性理论的具体体现与要求。

    2.2.1无罪推定原则

    刑事辩护制度存在的另一理论基础即“无罪推定原则”。最早在理论上提出无罪推定原则的是意大利的贝卡利亚。他认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。 [5]无罪推定原则的精神实质即刑事被追诉者在未经法律规定的程序判决有罪之前，应当被假定为无罪之人。对之应作以下理解：第一、被告人的罪行须经依法证明才能确定。因此在证明责任的分担上由追诉方承担举证责任，被追诉者本身没有证明自己有罪的义务。如果追诉方提不出足够的证据，被告人就会因为未被证实有罪而成为（在法律上）无罪的人，无论他事实上是否实施犯罪行为。第二、只有根据法院做出的生效有罪裁判，才能对被告人定罪量刑，这里面有两层意思：一是只有专属行使国家审判权的法院才有权代表国家对被告人的刑事责任问题做出裁判，其他任何机构和个人无权对被告人定罪科刑；二是法院的有罪裁判必须经过合法正当的法律程序做出。第三、基于无罪推定原则，被告人在诉讼过程中应享有必要的程序保障或辩护权利。这虽然不是无罪推定原则本身的内容，但却是它的必然要求与体现。

    由此看来，被追诉人拥有辩护权是其享有无罪推定待遇的必然要求和结果。该原则为被指控人享有辩护权提供了理论上的依据，并保障其辩护权的真正实现。

    2.2.3对立统一规律

    对立统一规律作为马克思主义唯物辩证法的三大规律之一，它认为世界上的一切现象和过程内部都包含着两个相互关联又相互排斥的方面，这两个方面既对立又统一，它们的斗争和统一推动事物的运动和发展，要求采取矛盾分析的方法，全面地、科学地观察事物和处理问题。刑事诉讼首先要查明案件事实，从这个角度说，也属于一种认识活动，同样需要对立统一规律的指导。在刑事诉讼中要达到真理性的认识，就必须在对立双方的矛盾运动——控辩对抗的过程中求得实现。因此，赋予被指控人辩护权，创立刑事辩护制度就是维系这种矛盾运动的必然要求。陈光中在《刑事诉讼法学》中指出“这种矛盾的运动促进案情的查证核实工作，并将在以事实为依据，以法律为准绳的原则下达到统一。对于人民法院，此种分歧与矛盾有助于其防止‘只了解原告一方，不了解被告一方’的片面性错误，使之做到兼听则明，保障对案件的正确处理”。 [6]可见，刑事辩护制度就是靠对立的双方在陈述本方观点和依据，批驳对方观点和依据的基础上，把案件事实全方位、多层次地展现在裁判人员面前，从而使裁判者作出正确的结论。

    我国学者季卫东更是在对立统一规律的基础上进一步阐述了对立面设置的程序意义。他说“程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性，就会使讨论变得迟钝，问题的不同无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性。而且，对立面竞争的活动意味着不同的目标追求，这种竞争机制也会强化程序参加者的动机，促进程序的改善。不言而喻，这样一种矛盾的制度化并不意味着对抗的普遍化。在程序中对立的各方具有统一性，并不排斥协商解决问题的可能性。” [7]换言之，程序中对立面的设置在建立制度性妥协机制，防止权力专断的同时，也有利于竞争机制的形成，从而使案件真相通过对立双方的相互斗争逐渐显现。正如约翰。密尔所指出的：“在每一个可能有不同意见的题目上，真理都像是摆在一架天秤上，要靠两组相冲突的理由来较量……总之，对于所有足以转变比重，足以决定一个全面理解者的判断的那部分真理，他们都是陌生的，而要真正知道那部分真理，只有兼顾双方，无所偏重，并力图从最强的光亮下来观察对方的理由的人们才能做到。” [8]刑事辩护制度的目的就在于促进刑事诉讼中矛盾运动的制度化，从而有利于案件真相的发现，有利于提高法律适用的准确性。

    2.3刑事辩护制度的诉讼价值

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一个国家的刑事诉讼法律制度不仅是保护犯罪嫌疑人、被告人的武器，而且直接标志着该国的法治水平的高低，是衡量一个国家司法水平的重要标志。伴随着我国法制的不断进步，刑事辩护早已成为我国刑事司法中一项重要的法律职能。

一、刑事辩护制度概念

刑事辩护制度，就是指在刑事诉讼中确保犯罪嫌疑人、报告人行使辩护权的制度，具体的说，就是保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权得以充分实现，而由国家法律规定的关于辩护权的内容、行使方式、保障措施以及与此相适应的体系等一系列法律规则的总称。刑事辩护制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，它是辩护原则在法律的具体化和保障，其核心和实质是保护被告人的辩护权，贯彻辩护原则。

二、刑事辩护的种类

（一）自行辩护。自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的最主要方式，它是指犯罪嫌疑人、被告人根据法律和事实，自己提出自己无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护自己的合法权益。

（二）委托辩护。委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其法定人与有资格充当辩护人的公民订立委托协议，使其参与诉讼为被告人辩护的方式。

（三）指定辩护。指定辩护是指在法律规定的情况下，公安机关、人民检察院、人民法院应当通知法律援助机构指派律师为没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的方式。

三、辩护制度对象的扩充

新刑事诉讼法中关于刑事辩护制度的相关条款集中体现在第4章的第32条至47条，总条数从原来的225条增加到242条，对刑事辩护的改革亮点主要体现在以下几个方面：

（一）明确侦查阶段“辩护律师的法律地位”。1996年刑诉法修改时一个革命性的突破就是把律师的介入提前了两步，由审判阶段才能一下子提前到侦查阶段，这是一个重大突破。此次新刑事诉讼法第33条明确了律师在侦查阶段介入刑事诉讼的身份为辩护人。根据修改后的条文，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，由“提供帮助”第一次改为“有权委托辩护人”，实际这种辩护很大程度上有利于侦查和机关，他们更加主动了，避免了不该提起的“诉”，避免了不该批准的“捕”

这个重大突破顺利解决了侦查阶段律师身份不明的尴尬问题，使律师的诉讼身份正规化，明朗化。律师在侦查阶段以辩护人的身份参与诉讼，能从客观上对侦查活动形成有效的制约和外部监督，同时也能最大限度地减少非法关押和刑讯逼、供指供诱供等严重违反法律程序的行为发生。

（二）完善刑事法律援助制度。现行的刑事诉讼法中关于刑事法律援助的规定将应当接受援助的对象限定为盲聋哑或者未成年人以及可能被判处死刑的人，同时限定实施法律援助阶段为审判期间;另外还规定对于其他没有委托辩护人的公诉案件的被告人，也可以提供法律援助。而在司法实践中，大多数没有委托辩护人的公诉案件的被告人并没有得到法律援助，就因为不属于应当接受法律援助的范围而被拒之门外，律师参与刑事辩护率过低已成为困扰我国刑事辩护最大的问题。还有一个问题是，立法对法律援助规定的适用范围太窄。这次刑诉法修改对此作了努力，援助范围双重扩大。一是适用对象扩大，“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机关提出申请，对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护”。二是适用援助的阶段延长，过去只有在审判阶段才可以，现在延伸到侦查阶段。

四、辩护制度内容的完善

（一）律师在侦查阶段会见权的保障。根据新刑诉法的规定，确立了辩护律师的持三证无障碍会见权，律师持律师执业证、律师事务所证明和委托书或法律援助函三份文件会见在押嫌疑人，看守所应当安排。这属于看守所的义务。它带来的重要变化是，辩护律师不需要经过侦查机关或看守所的审批，就有权会见在押嫌疑人，把1996年刑诉修改后的两次审批给撤消了。在时间上，修正案规定了辩护律师会见在押的犯一个罪嫌疑人被告人时，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。

（二）律师阅卷权的保障。刑诉法修改在律师阅卷权问题上取得了进展，突出标志是在审查阶段和开庭审理前，辩护律师获得了查阅、摘抄、复制公诉方案卷笔录的权利。为了保证在审判阶段辩护人也能实现这一诉讼权利，第172条还规定：人民检察院向人民法院提起公诉，并将案卷材料证据移送人民法院。我们有理由认为阅卷难今后有望不再难。

五、结语

刑事辩护不仅是现代社会刑事司法公正的基本保障，而且是其基本要素。不论是从实体还是程序角度来看，缺少刑事辩护都是难以想象的。对此，我们务必要不断充实法律知识，更新理念，严格遵循惩罚犯罪与保障人权相结合的法治精神，以及实体公正与程序公正并重等重要原则，追求法律真实与客观真实的一致性，实现公正优先并兼顾司法效率。

参考文献

[1] 盛高璐.刑事辩护原理与实务[M].中国政法大学出版社，2012.

[2] 谢佑平.生成与发展：刑事辩护制度的进化历程论纲[J].法律科学，2002（1）.

[3] 田文昌，陈瑞华.刑事辩护的中国经验（增订本）[M].北京大学出版社，2012.