知识产权侵权篇（1）

 

一、我国知识产权的现状

中国入世之后，对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度；一百年后产生了“专利说明书”制度；又过了一百多年后，从法院在处理侵权纠纷时的需要开始，才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定，对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则，而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是，避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证，提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护，实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括：外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理，是知识产权法工作的核心。

二、知识产权侵权行为的构成要件

（一）损害事实

损害事实就是实际遭受的损害，如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:（1）《著作权法》第46、47条规定，未经表演者许可的录制行为未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，都属侵权行为。如果侵权人只是对受著作权保护的作品进行了复制、汇编，即没有相应的使用和出售现象，这就不会发生损害事实，当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。（2）《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既没有使用，也没有销售或赠予，在此情况下，也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为，应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出，对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。

（二）行为人过错

有一部分学者主张对此适用过错责任原则，因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为；有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含了多种行为，主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则，还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为，事实上，我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任，“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件，同理，对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。

由此，我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合，其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。

三、知识产权侵权行为的认定

根据对知识产权侵权行为构成要件的分析，判断一种行为是否是知识产权侵权行为，只需要判断该行为是否具有违法性。

知识产权侵权篇（2）

 

一、我国知识产权的现状

中国入世之后，对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度；一百年后产生了“专利说明书”制度；又过了一百多年后，从法院在处理侵权纠纷时的需要开始，才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定，对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则，而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是，避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证，提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护，实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括：外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理，是知识产权法工作的核心。

二、知识产权侵权行为的构成要件

（一）损害事实

损害事实就是实际遭受的损害，如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:（1）《著作权法》第46、47条规定，未经表演者许可的录制行为未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，都属侵权行为。如果侵权人只是对受著作权保护的作品进行了复制、汇编，即没有相应的使用和出售现象，这就不会发生损害事实，当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。（2）《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既没有使用，也没有销售或赠予，在此情况下，也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为，应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出，对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。

（二）行为人过错

有一部分学者主张对此适用过错责任原则，因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为；有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含了多种行为，主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则，还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为，事实上，我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任，“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件，同理，对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。

由此，我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合，其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。

三、知识产权侵权行为的认定

根据对知识产权侵权行为构成要件的分析，判断一种行为是否是知识产权侵权行为，只需要判断该行为是否具有违法性。

判断行为有无违法性，理论和实践中通常用认为，凡侵害他人权利，若没有违法阻却事由，即属违法。即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，不问其结果如何、主观状态如何，如果没有违法阻却事由，即可以认定该行为是侵权行为。

因为，只有认定了知识产权侵权行为成立后，才能进一步判断侵害人应承担的民事责任。至于要承担哪种民事责任，则应根据具体情况进行分析，看属于哪一种民事责任的构成要件。如果满足了“四要件”，则应承担损害赔偿的民事责任；如果违法行为正在进行或违法状态正在持续，虽然还没有出现损害后果，但也应承担停止侵害、排除妨碍的民事责任；如果，没有过错，但获得了不当得利，则应承担返还财产的民事责任。

判断发明或者实用新型，可以按照我国《专利法》的规定进行判断。日常生活用品的特征各异，它们的外观设计造型繁多，因此，对生活用品外观设计专利侵权行为的认定是一项非常复杂的工作。在对其是否侵权进行认定时，具体的处理办法是，把被诉产品与专利产品进行比较，对其造型、款式、图形、三维立体感、颜色搭配是否相同或近似进行判断，依照专利文件中的图形对被诉产品进行比较，是否侵权会显得一目了然，有利

于侵权人依照法律承担相应的赔偿责任。

日常用品为了提高在同类产品中的竞争力，一般都具有审美功能，进行外观设计是为了更好的满足其使用功能。法律规定，为了实现使用功能的外观设计不能申请外观专利，这时就不会出现侵权问题。

产品申请专利之后，如果有与其受保护的外观相同或相类似的产品就构成了侵权。相同类型的产品，它们的外观造型大致相同，只是在材料、颜色和装饰手法上加以区别，但是在生产和销售中极易发生侵权现象，一个独特的外观设计能够轻易提升一件产品的价值，所以，生产商热衷于进行外观设计或者专利的申请和更新，其目的是为了保障自己的利益免受同类仿制产品的侵害。

注释：

知识产权侵权篇（3）

司法机关对侵犯知识产权犯罪的打击力度可谓空前。在4月18日于广州举行的第109届广交会中日展会知识产权研讨会上，商务部条约法律司副司长杨国华透露，去年10月26日，国务院成立了以保护著作权、商标权以及专利权和植物新品种权等为重点的全国专项行动领导小组，以查处案件带动专项行动，提高了公众保护知识产权的意识。

从去年10月开始的全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动已经取得突出成果。截至今年3月，全国各级公安机关共抓获犯罪嫌疑人10330人，打掉生产窝点3408个，摧毁批发销售犯罪团伙1323个。有效遏制侵犯知识产权的行为，净化了市场环境。 同时，全国各级检察机关共批捕案件1636起，审查案件1351起，批准逮捕2680人。

《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》显示，2010年，全国法院新收一审知识产权刑事案件3992件，同比上升9．58％。共审结涉及知识产权侵权的一审刑事案件3942件，同比上升7．7％；判决发生法律效力6001人，其中有罪判决6000人。

白皮书指出，在审结的案件中，以侵犯知识产权犯罪判决的案件1254件，生效判决人数1966人，同比分别上升24．53％和22．49％；以生产、销售伪劣商品犯罪（涉及侵犯知识产权）判处案件609件，生效判决人数926人；以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判处的案件2054件，生效判决人数3068人。在以侵犯知识产权犯罪判决的案件中，以假冒注册商标罪判决的案件585件，生效判决人数1028人；以销售假冒注册商标的商品罪判决的案件345件，生效判决人数459人。

2011年1月，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部下发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，对公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权犯罪案件中遇到的疑难问题作出了明确的规定。诸如行政执法部门收集、调取证据的效力问题、尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题、“未经著作权人许可”的认定问题、犯罪金额的处理问题等十六个影响知识产权案件侦查、、审判工作的重大疑难问题均得以解决，从而扫除了法律障碍，为更有力打击侵犯知识产权犯罪提供了又一法律武器。

不久前，最高人民法院又及时下发了《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动的通知》。《通知》强调，各级人民法院要在依法适用主刑的同时，加大罚金刑的适用与执行力度，并注意通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁侵权产品等措施，从经济上剥夺犯罪分子再次犯罪的能力和条件。同时，加强同公安、检察以及知识产权相关主管部门的沟通协调，切实形成打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪活动的合力。

《通知》还要求各级人民法院通过开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，及时总结侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品刑事审判经验，深入研究审判工作中迫切需要解决的问题，提出行之有效的解决方案，将比较成熟的措施制度化、常态化，从而提高审判质量和审判效率。

网络利益争端凸显新型纠纷待解

网络技术的发展，方便了知识产权产品的传播，创新了商业经营模式，也影响了相关行业原有利益的分配格局，近年来因此而引发的新类型知识产权纠纷和不正当竞争纠纷明显增多。

搜索引擎搜出冒牌的“上海人才网”，于是上海人才网（集团）有限公司，将这家冒牌网站的开办单位上海创汇信息科技有限公司告上法庭。日前，上海市第一中级人民法院认定创汇公司停止使用“上海人才网”名称的不正当竞争行为，并赔偿经济损失6．4万元。

2005年1月，上海人才网（集团）有限公司创办“上海人才网”网站。2007年4月，上海创汇信息科技有限公司开办了与 “上海人才网”网站名称完全相同、内容基本相同的网站，并未经行政许可无证经营人力资源服务业务。上海人才网公司认为上海创汇公司假冒其网站开展同业经营，侵犯其企业名称权，诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令上海创汇公司停止侵权、消除影响、赔偿损失11．4万元。

创汇公司则辩称，“上海人才网”是“上海”加“人才”加“网”的组合，是上海地区的与人才或者人才中介服务相关的网站，该名称缺乏显著特征，不具识别性，属于通用名称，故原告人才网公司不享有独立、排他性的使用“上海人才网”名称的权利。

一审法院审理认为，基于上海人才网公司对“上海人才网”名称长期经营、连续使用所产生的影响力，该名称具备了区别上海人才网公司与其他企业、人才服务类网站的标识功能，具有显著性、识别性，产生了有别于该通用词汇的特定的第二含义，使得其从一个普通词汇演化为具有指示商品或者服务来源的特定标识，因此，其具备了知识产权的属性，受到《反不正当竞争法》的保护。据此，法院作出上述判决。判决后，上海创汇公司不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。

上海法院系统的统计显示，与网络有关的知识产权案件已经占到法院受理的知识产权案件的三成。业内人士分析，当前网络侵权纠纷主要集中在视频网站盗版、网络文库侵权和网络制售假泛滥这三个方面。如何破解网络侵权困局，正在考验互联网从业者和司法人员的智慧。

近日，土豆网和搜狐之间围绕电视剧《杜拉拉升职记》的一场侵权官司在上海浦东新区人民法院尘埃落定，土豆网承诺停止播放该剧，搜狐则放弃其余诉请。

其实，这只是土豆网近年来遭遇的几十余起官司中的普通一桩。不少视频网站为了节省成本、吸引流量，不惜踩着法律的“红线”播放侵权作品，导致网络视频版权纠纷一直“高温不降”，“今天你告我，明天我告你”的现象频频发生。

上海市高级人民法院的一份统计数据显示，2010年注册地为上海的数家知名视频网站涉嫌侵犯信息网络传播权案达418件，其中以判决方式结案的案件，被告败诉率达到92．8％。

新浪网视频总监张国伟表示，目前视频侵权现象主要集中在短视频方面，具有普遍性、分散性等特点，往往案情复杂、审理周期长、判赔数额低，很难逐个取证、逐个维权，且多以所谓“避风港原则”进行规避，从而让侵权行为的界定变得更为复杂。

一些网站通过自主保护版权的努力也缺乏执行力。腾讯视频有关负责人介绍说，视频网站为扩大影响力，鼓励网友下载和分享视频，但不能遮盖网站话筒标、角标等标识，一旦出现不规范处理将保留证据交由法律部门处理。然而，这种操作对于规范的视频网站能达到协商的目的，但如果对方不予理会，还是需要权威的、有执行力的方式来强制对方停止侵权，甚至索赔。

张国伟建议，就视频网站自身而言，应加强自有版权保护，在技术层面做好防盗链等基础工作，建立独立的版权部门和法律部门应对侵权行为；同时，应通过人工排查和技术手段对视频来源严把关，避免侵犯他人版权；此外，还应建立举报体系，确保侵权视频“零容忍”，一旦发现后及时清理删除。

人民法院面对蜂拥而至的网络侵权案件，也在积极行动寻找努力探求解决之策。4月18日，最高人民法院知识产权审判庭与中国互联网协会18日在京签署了“关于合作建立互联网知识产权纠纷调解机制备忘录”。最高人民法院副院长奚晓明在签署仪式上强调，全国各级人民法院要凝聚多元合力，努力建立和完善以诉讼调解为主导、行业调解为支撑、司法审判为保障的知识产权多元纠纷解决机制，灵活、便捷、高效地解决互联网知识产权纠纷，为互联网事业繁荣、稳定、发展提供有力司法保障。

最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊在4月19日于最高人民法院召开的新闻会上透露，最高法院今年将启动网络著作权保护司法解释起草工作，涉及避风港规则的适用等关键问题。并将努力总结出一些规则、标准，避免争议，促进各方面的发展。

对于网络侵权案件的审理，孔祥俊表示，法院一方面要加强对著作权的保护，另一方面还要考虑到有利于网络技术的发展，给网络发展提供空间创新技术、创新方式，在新的领域更健康发展。与此同时，还要考虑到广大互联网用户的利益等一系列问题。

“法律规定是比较明确相对完善的，只要构成侵权，就要承担责任。但也不能妨碍互联网健康发展，只要它提供服务的方式，符合法律规定的免责条件，能够进入避风港，就有从事相关业务的自由。”孔祥俊强调。

孔祥俊同时透露，去年最高法院对网络环境下著作权保护问题进行了调研，并组织全国法院对这个问题进行了摸底，今年形成了初步调研报告。在这个基础上将启动网络著作权保护司法解释起草工作，涉及避风港规则适用等重要问题。

知识产权民事案件高增长涉外因素增加

4月21日，国务院新闻办公室举行新闻会，介绍2010年中国知识产权发展状况。国家知识产权局局长田力普在回答记者提问时表示，中国政府打击侵犯知识产权有坚定决心，取得了显著成效。

4月24日，最高人民法院公布了“鳄鱼”商标案、上海世博会法国馆“高架立体建筑物”发明专利案、本田汽车外观设计专利无效案等2010年中国法院知识产权司法保护十大案件。

这些举措都表明，中国政府和司法机关打击侵犯知识产权犯罪、加大知识产权保护力度具有坚定的决心，并且取得了显著的成效。

最高人民法院4月24日公布的2010年中国法院知识产权司法保护十大案件中，上海世博会法国馆“高架立体建筑物”发明专利案受到社会的广泛关注。

原告王群以被告上海世博会法国馆（以下简称法国馆）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建造的上海世博会法国馆建筑物侵犯其“高架立体建筑物”发明专利权为由，向上海市第一中级人民法院请求判令两被告停止侵权行为、赔偿损失、消除影响。

一审法院认为，法国馆建筑物内的房间均设置在坡道的表面，而未延伸至坡道的四周空间，这与原告专利权利要求1中记载的技术特征之一“空间支架四周空间及表面设置有若干房屋单元”既不相同，也不等同。根据专利说明书的记载，本发明的有益效果即在于扩张单位建设用地面积上的建筑面积，改善居住的交流性和舒适度，而实现上述发明目的和效果的技术手段就是“将房屋布置在空间支架的四周空间”。而法国馆建筑物恰恰仅在坡道表面设置有房间，该建造方式不足以实现原告在专利文件中所描述的拓展建筑空间的功能和效果。故两被告建造、使用法国馆建筑物的行为不构成对原告专利权的侵犯。遂判决驳回王群的诉讼请求。一审判决后，王群提起上诉。上海市高级人民法院二审认为一审法院有关侵权定性的认定正确，遂判决驳回上诉、维持原判。

最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，这个案件是上海世博会期间涉世博的专利侵权案件，受到社会的广泛关注。审理法院经现场勘验法国馆的被诉侵权技术特征，依法准确解释专利权利要求，做出了法国馆未构成专利侵权的判决。本案判决体现了人民法院依法平等保护当事人权益的司法原则，维护了上海世博会的正常运行秩序，获得了良好的社会效果。

统计显示，2010年，最高人民法院知识产权审判庭全年共新收各类知识产权案件313件，比2009年增长5％。加上2009年旧存案件50件，2010全年共有各类在审案件363件。全年共审结各类知识产权案件317件。

最高人民法院知识产权审判庭庭长孔祥俊解释了这些案件呈现出的特点：因法律规定较为原则，需要明确具体界限的疑难案件所占比重越来越大；裁判结果对当事人切身利益有重大影响的案件越来越多，其中涉及争夺市场的专利、技术秘密和商标案件显得尤为突出；专业技术事实认定困难的案件越来越多，其中涉及生物、化工、医药等高新技术领域的案件显得尤为突出；关联案件明显增多，从管辖到实体，从侵权到确权，从追究刑事责任到请求民事赔偿，从地方人民法院到最高人民法院，双方当事人均穷尽各种程序的攻防手段以维护自身权益，反映出市场主体之间竞争的激烈，增加了知识产权案件审理和协调的工作难度；涉外案件的裁判规则越来越受到国际社会的关注等。

《中国法院知识产权司法保护状况（2010年）》白皮书显示，人民法院所面对的知识产权民事案件大幅度增加，案件日趋复杂，审判难度越来越大。根据白皮书，2010年地方各级人民法院共新收和审结知识产权民事一审案件42931件和41718件，比2009年增长40．18％和36．74％，新收一审案件诉讼标的总金额达到794801．33万元。

最高人民法院新闻发言人孙军工介绍，全国知识产权民事一审案件平均调解撤诉率达到66．76％，同比上升5．68个百分点。“人民法院审理的很多此类民事案件，不仅涉及错综复杂的具体法律适用问题，还涉及相关经济、社会和文化领域的价值判断和司法导向问题。这些案件较为典型地反映了当前知识产权案件影响力大、审理难度大、法律适用争议大、社会关注度高等特点。”孙军工说。

近几年，知识产权的输入权逐渐引起了中国政府和司法机关的注意。国家知识产权局局长田力普介绍说，近年来，一些国外知识产权的犯罪分子、侵权者把侵权的样品拿到中国下订单，让中国的企业生产，再出口销售，这种现象呈高发态势，这些都属于输入性的侵权。

知识产权侵权篇（4）

一、主要国家刑法中保护知识产权的范围

(一)美国知识产权的刑法保护范围

美国知识产权刑事法律规定散见于商标、版权、专利和商业秘密等方面的专门法律。总体看来，侵犯知识产权属于“重罪"(felony)，要处以巨额罚款和长期监禁。同时，刑事处罚的“门槛”很低，除了版权方面有一定的数量和金额标准外，一般只要存在主观故意和侵权事实，就可以判处刑罚。具体有以下犯罪:(1)贩卖假冒货物域服务方面的犯罪。凡是假冒或试图假冒商标的，都属于重罪，但假冒商标的数量和金额等，是量刑的考虑因素。2006年3月16日生效的《2006年打击假冒制成品法案》和《2005年保护美国货物及服务法案》又修改了《假冒商标法》，将其规定扩大到贩卖假冒标志的行为，将“贩卖”的范围扩大到进出口行为，并且加大了对假冒行为的处罚力度。(2)侵犯版权方面的犯罪。《数字千禧版权法》规定，如果被告人解密或者使用其他手段规避权利人对其享有知识产权的产品所设置的技术安全措施以获取该产品，戴者使用或销售用以解密戴规避用途的产品也构成犯罪。《禁止电子盗窃法》规定，在数字环境下未经权利人授权散发或者复制权利人享有版权的作品达到一定数额的，无论是否以营利为目的都构成犯罪。(3)浸犯专利权方面的犯罪。根据美国专利法的规定，专利为他人所有却谎称自己的产品具有这种专利的，产品没有专利却谎称具有专利的，绒者谎称已经申请专利戴专利审查正在进行的，应处罚款。对于伪造专利证书域者故意传播假冒专利证书的行为，应处以10年以下监禁，或者5,000美元罚款，鱿者二者并罚。(4)盗窃商业秘密方面的犯罪。19%年《经济间谍法》规定，盗窃商业秘密的，应处以10年以下监禁，或者250,000美元罚款，或者二者并罚。该法还规定，如果是为外国政府盗窃商业秘密，处罚应当加重，即处以巧年以下监禁，或者500,000美元罚款，或者二者并罚。(5)其他保护知识产权的刑法规定。例如:对仿冒食品、药品和化牧品的行为，规定了严厉的刑事处罚。对于制造、销售、传播窃取电子信号设备的行为，对于贩卖规避版权保护措施技术的行为，或者提供错误的版权管理信息的行为，对于故意在物品上标记错误版权信息，或者故意销售这些物品，或者故意改变版权信息的行为，都处以相应的刑罚。

(二)日本知识产权的刑法保护范围

2002年12月4日，日本制定了《知识产权基本法》。之后又由知识产权战略本部相继制定了一系列“知识产权推进计划”，其中重要内容之一就是强化知识产权刑事惩罚范围和力度:(1)侵犯著作权方面的犯罪:将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期戴罚款500万日元就两者并用。(2)不正当竟争方面的犯罪:2005年2月，国会收到议案，将原来最高3年刑期或罚款300万日元以下提高到最高5年刑期或罚款500万日元或两者并用。(3)侵犯专利方面的犯罪:2005年3月，国会收到议案，侵犯育种者权利严重者可以用刑事犯罪论处。(4)海关查获侵犯知识产权案件连年增加。2005年9月份的统计数据表明，案件同比增加36.6%。按照权利分类，浸犯商标权9157件，占97.7%，其次著作权138件，占1.5%，专利56件，占0.6%。与上年同期相比，著作权是原来的1.8倍、商标权1.4倍。

(三)德国知识产权的刑法保护范围

在知识产权保护方面，德国刑法首先在版权即著作权的保护方面获得了重要意义。随后，德国立法者一方面通过加重对浸犯知识产权犯罪的刑事处罚，另一方面逐步扩大刑法对知识产权的保护范围。

1990年7月1日生效的德国反盗版法对知识产权的刑法保护又统一作了以下几方面的重要修改:第一，提高了有关知识产权刑法中的最高法定刑。第二，明确了侵犯知识产权犯罪的资格构成。第三，规定了侵犯知识产权犯罪未遂的刑事可罚性。第四，把浸犯知识产权罪划归为德国州法院的经济犯罪审判庭审理。

德国侵犯知识产权方面的犯罪主要规定在德国的专利法、实用新型作品法、外观设计作品法、版权法和标记法中，具体包括以下犯罪:(1)侵犯专利权的犯罪。(2)侵犯智力成果的犯罪。在德国的智力成果主要通过外观设计作品法、微电子半导体产品图形保护法和版权法进行保护。(3)侵犯商标权的犯罪。1994年修改后的商标法更名为标记与标识保护法。该法主要规定了两个罪名:一是该法143条规定的“侵犯标记、标识罪”。二是该法144条规定的“违法使用地理性原产地说明罪”。(4)侵犯商业秘密的犯罪。1997年修改后的德国反不正当竞争法规定了三个罪名:一是该法第17条规定的“泄露业务或者经营秘密罪”。二是该法第18条规定的“使用样品罪”。三是该法第20条规定的“引诱和自愿泄密罪”。

二、我国刑法保护知识产权的范围

我国知识产权的刑法保护立法方式与其他国家有所不同。我国主要在刑活典中集中规定侵犯知识产权犯罪的具体罪名，而在《民法通则》、《商标法》、《著作权法》和《专利法》等民事和行政法律中设有刑事责任条款。这些条款中规定了刑法对知识产权的保护范围。在20世纪70年代之前，我国对知识产权主要是通过刑法以外的法律进行调整，真正意义上的知识产权刑事保护的历史始于1979年刑法，该法第127条规定了假冒商标罪。1997年修订后的刑法在第3章设专节规定了“侵犯知识产权罪”，系统保护商标权、专利权、著作权和商业秘密这4方面的知识产权，共有7个具体罪名，同时我国刑法第3章还设专节规定了“生产、销售伪劣商品罪”有9个具体罪名。它们共同构建了我国知识产权保护的刑事法律体系。从上世纪80年代起，中国相继参加了一些主要的知识产权保护国际公约、条约和协定。我国为了履行所加入的知识产权国际公约的义务，1992年9月、2000年8月两次修改了《专利法》;1993年2月、2001年10月两次修改了《商标法》;2001年10月修改了《著作权法》。对这些知识产权法律的修改完善的主要目的之一就是为了进一步加快国内法与国际公约一体化的进程。当前存在的主要问题是如何尽快使我国刑法中关于知识产权犯罪的规定与已经修改的知识产权法律、与知识产权国际公约相一致。如《专利法》对符合条件的发明、实用新型和外观设计均授予专利权，而刑法对假冒此三种专利权的犯罪也不作区分，统一规定为假冒专利罪并规定相同的法定刑是否合适，实际上，浸犯发明专利权和侵犯实用新型戴外观设计专利权对社会所造成的危害显然是不同的。在《商标法》中注册商标种类上也存在类似的问题需要细化为具体的罪名。再如《著作权法》在第47条规定了刑事责任条款，从8个方面对侵犯著作权的行为纳入刑法范畴，刑法又当如何与之衔接。著作权中“作品”范围问题以及数字化技术和信息网络技术的保护问题等等与刑法规定还不协调。因此，建议刑法修正案出台前，可以通过刑法立法或者扩大司法解释的办法解决这一问题。

三、经济全球化背景下侵犯知识产权犯罪的态势变迁

今天，对知识产权的刑法保护已成为世界性的共识。然而，侵犯知识产权的犯罪正在世界范围内日益严峻，犯罪手法日益专业化、隐蔽化，特别是随着互联网的广泛应用和数字传播技术的发展，当前侵犯知识产权犯罪活动组织化和国际化的趋势日益明显。它像瘟疫一样正在吞噬着人类科学、经济贸易发展的成果。

(一)世界范围内知识产权犯罪的危害性

在侵犯知识产权犯罪中，牟取非法暴利是驱动犯罪发生的最大动因。20世纪80年代以来，与知识产权相关的商品转让额也不断上升，平均每5年翻一番，GATT，研究报告中亦称世界贸易中有2%(即近800亿美元)属于假冒和仿制贸易，严重的浸权行为影响了国际贸易的正常运行。据欧盟沽计，由于仿造与盗版，全世界每年减少20万个工作岗位。

我国目前的知识产权犯罪仍然处于上升的态势，是世界上知识产权犯罪发生较为严重的国家之一，同时也是受知识产权犯罪危害较大的国家。“十五”期间，全国各级人民法院共受理浸犯知诊产权犯罪案件2040件，审结2011件，奖处罪犯2503人。知识产权犯罪主要集中在商标犯罪，占84.66%;其次是侵犯商业秘密犯罪，占9.46%02005年全国各级人民法院审结生产、销售伪劣商品案件1121件，判处犯罪分子1934人;审结非法经营案件1903件，判处罪犯2648人，这两类犯罪判处的人数分别比2004年上升33.2%和26.04%，其中相当一部分属于侵犯知识产权的犯罪。据统计，自2000年至2005年，我国公安机关共破获侵犯知识产权犯罪案件6700余起，缉捕犯罪嫌疑人9300余人，涉案总价值近35亿元，集中摧毁了一批跨国、跨地区的犯罪网络。仅2006年，全国公安机关已破获各类侵犯知识产权犯罪案件以及抓获的犯罪嫌疑人与2005年同期相比，立案数、破案数、抓获犯罪嫌疑人数分别上升30%、31%和11%.

(二)知识产权刑法保护面临的挑战

随着科学技术的迅猛发展、知识经济的兴起和经济全球化进程的加快，知识产权在世界各国经济社会发展中发挥了日益重要的作用，成为推动世界经济、科技和文化交流与发展的强大动力。但是，世界在享受知识产权带给人类社会的丰硕成果的同时，也正在深受日益严重的假冒盗版犯罪之害。当前，国际社会乃至中国保护知识产权工作面临的形势依然严峻，假冒盗版犯罪活动日益呈现出专业化、国际化和有组织化的趋势，不但严重浸犯了知识产权权利人和消费者的合法权益，而且阻碍了技术进步、文化传播和国际贸易的正常发展，给各国执法机构带来了严峻的挑战。

挑战之一:侵犯知识产权犯罪在全球范围内日益猖撅，犯罪的活动区域已经从实体空间向网络环境下的“虚拟空间”蔓延。特别是版权犯罪活动涉及领域十分广泛;光盘走私活动居高不下;计算机软件盗版行为越来越突出;网络环境下非法复制、套录、转载他人著作权的行为相当活跃，虚拟空间已经成了“盗版的天堂’。

挑战之二:侵犯知识产权犯罪不但严重侵犯了知识产权权利人的合法权益，许多假冒产品威胁消费者的健康和安全，而且对技术进步、文化传播和国际贸易产生负面影响，成为对国家、经济和社会发展构成严重危害的重要问题。

知识产权侵权篇（5）

知识产权侵权是引起知识产权纠纷的最主要原因。侵权行为是知识产权的大敌，是对智慧财产创造者劳动的践踏和剥夺，是危害科技进步和文化繁荣腐蚀剂。然而，对知识产权的侵权不但在公众的意识中，与对侵犯一般财产权的认识大相径庭，而且在知识产权理论界和法律实践部门对知识产权侵权的认识也歧见颇多。本文拟对知识产权侵权行为认定与侵权责任构成的联系与区别发表浅见，以就教于读者。

在审判知识产权侵权案件中，法官一般将注意力依次集中在知识产权权利人据以提讼的权利是否有效；行为人被指控的行为存在与否和性质；行为人应承担的法律责任等三个问题上。在肯定了权利人享有有效的知识产权后（一般说来，知识产权侵权案件除须确权的外，权利人据以提讼的权利不难查明，容易予以认定），最为重要的问题就是对行为人被控“侵权行为”的认定。对行为人“侵权行为” 的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。所谓对侵权行为的认定，是指法官通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。

知识产权侵权行为的法官在对侵权行为认定阶段并未对如何追究被告的民事责任予以思考判断，对侵权责任构成的判断是法官下一阶段的任务。显而易见认定并不等同于法官对侵权责任构成的分析判断。

根据我国民法和知识产权法的规定，造成权利人民事权利损害的行为必须具备一定的条件或规格才能承担侵权的民事责任。这些必备的条件或规格一般称为侵权责任的构成要件。

知识产权侵权责任的构成，属于民事侵权责任构成的一种类型，是指行为人承担侵犯知识产权民事责任所必须具备的条件。

侵权责任必须由哪些要件构成，是知识产权侵权案件审判实务的重要的问题，也是法官处理知识产权侵权案件的基本功之一。当确定某一侵犯知识产权的案件应当适用的归责原则 之后，就可以从行为人的不法行为是否具备侵权责任的构成要件来确定行为人是否构成侵权责任，特别是否应承担侵权损害赔偿责任，从而完成案件的审判工作。可以说，知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提，责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。

由于对侵权行为的认定，是追究侵权责任的重要依据，“侵权”与“侵权责任”有时又常常作为同义语出现，所以实践中一般又把侵权责任的构成简称为“侵权构成”，侵权责任的构成要件就被简称为“侵权”的“构成要件”。这在某种程度上却引起了把对“侵权行为认定”与“侵权责任构成”的混淆，以及对侵权行为仅是一种“客观事实”或“客观不法行为”，还是一种与行为人“主观意图”密不可分的 “违法行为”的不同意见之争。但也有学者认为，侵权行为是一种民事违法行为，它只有在具备一定的条件和特征时才能成其为侵权行为。这些条件和特征的总和就是侵权行为的构成要件。侵权行为的构成要件就是侵权责任的的一般根据。侵权行为的条件与侵权责任的条件是等值的。只是由于习惯不同，有人称侵权行为的要件，有人称侵权责任要件。

近几年来，在知识产权法律界一直在探讨知识产权侵权行为构成，以及知识产权侵权归责原则问题。在讨论中，不但涉及知识产权法和理论问题，还涉及到民法侵权行为法的基本理论问题；不但涉及中国的侵权法和理论，而且涉及德国、法国和英美法系的民事侵权法和理论问题。综观国际知识产权公约和各国知识产权立法有关知识产权侵权的规定，都能从大陆和英美法系主要国家民事侵权法和理论找到来源和根据，至少是线索。如理解和实施涉及德国版权法第97条和第101条规定侵权责任的规定，就要追溯和施用德国民事法典第823条的规定 .因此，我们在研究知识产权国际保护和知识产权国际条约时，应当注意研究其各主要国家相关的立法和司法背景；应当在借鉴各国知识产权立法和国际公约及其理论的同时，注意结合我国的民法、知识产权立法和司法实践及理论，完善和创设我国的知识产权法律和理论。

《民法通则》的颁布与施行促进了对民法侵权责任构成理论的研究。一些学者根据《民法通则》第106条第2款“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，认为可以推导出三项构成要件：过错、侵害事实和因果关系；否定了行为“违法”或 “不法”作为责任构成要件之一。有的学者主张在过错责任和过错推定责任中，建立以损害事实、因果关和过错所组成的责任构成要件；在公平责任和无过错责任中，建立以损害事实和因果关系要件所组成的责任构成要件。

在《民法通则》第106条第2款的规定中，的确找不到“违法性”作为构成要件的依据，在《民法通则》的其他条款中也没有对那些行为属于侵权、应当追究民事责任的更加具体的法律规定。但很难设想，一个没有触犯法律的行为会被认定为侵权行为，并承担民事责任。如果我们进入知识产权法领域，就会得出明确的另一种结论，所有侵犯知识产权的行为，都被明确无误地规定在法律中，明确规定其应当承担的法律责任。

我国专利法第11条第1、2款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。该条款既规定了专利权的效力，同时也明确凡违反了该条款的行为，属于“违法行为”，为法律所禁止，应当承担法律责任。同样在该法第62条规定了不视为侵犯专利权的5种情况，凡符合这5种情况的行为，不属侵权行为，属于合法行为。法官在判断专利侵权责任构成时，还“未来得急”找行为人的主观过错，就先将行为人的行为对照专利法的规定，判断是不是侵权行为了。

我国著作权法的第45条、第46条规定得更加明确，属于这两个条款规定列举的行为属侵权行为，应当承担法律责任。我国商标法的38条及反不正当竞争法第条都规定列举了侵权行为和应承担的法律责任。在司法实践上，法官不是先判断行为人的主观过错，而是依照相关的知识产权法，先判断被告被指控的行为是否违法。

由此可见，行为要求具有违法性才能承担侵权责任在知识产权法领域是有法律依据的。不违法的行为不能认定为侵权行为。这不但被知识产权法律所肯定，在我国司法实践中也为法官们所始终如一的遵循。如在审理我国诉讼标的最大的知识产权纠纷-雅芳公司与PU公司的计算机软件侵权案件中，雅芳公司将在美国购得的某种软件装入在广州市公司总部的计算机上使用，合议庭的法官先考量的是此种行为是否属于著作权法、计算机软件保护条例规定的违法行为。在考量其是否承担民事赔偿责任时，才判断雅芳公司主观上是否具有过错。当然此案法官们还未作出最后结论。

依照我国法律，在司法实践中，行为违法与行为人的主观过错并不是不可划分各自的领域。行为违法是指行为人的行为违反了法律的规定，侵害了为法律所保护的权利人的合法权利和利益。具有客观实在的属性。过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，是行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态 .前者的举证责任由权利人承担，后者的举证责任，在知识产权领域中，一般适用过错推定原则，由行为人举证，只要其对自己无过错举不出证据或者举证不充分，行为人即要被认定为有过错。此外也不能将仅有过错但不违反知识产权法律的行为认定为侵权行为，也不能将遵循这一原则，即认为缩小了侵权行为的范围，不利于正确地进行侵权归责 .反之如背离了法律依过错认定侵权，审判案件将会失去了法律的准绳。

因此笔者主张，在通常情况下，知识产权侵权损害赔偿责任的构成要件有四，即：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。

所谓通常情况，是指适用过错责任原则的一般侵权行为和适用过错推定原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定。如果不是在这两种情况下，在适用无过错责任原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定，则只须具备其中的3个构成要件为足，不必具备主观过错的要件。鉴于知识产权侵权案件能否适用无过错责任原则，法律未作规定，理论界也有不同的争论，故在此不作详论。

在这里需要指出的是，我们所论述的“侵权”，多是指能够引起损害赔偿之债或者损害赔偿请求权的“侵权”。损害赔偿通常属事后的司法救济，是以损害恢复原状为追求的目的。在此种意义上分析知识产权侵权责任构成，根据我国知识产权法律和司法实践，知识产权侵权构成要件应当由损害事实、行为违法、因果关系和主观过错组成 .侵权行为法不但应当解决侵权发生后的补救问题，还应当防止和排除将要发生和正在进行的不法行为。在对知识产权的法律保护中尤其应当这样。于是在知识产权侵权诉讼上就产生了“不作为”的请求权的问题。这就是说，对现在和将来的知识产权的侵害，可以以不作为请求权为诉因进行诉讼，从而达到排除和预防侵权行为的目的。

知识产权侵权行为，一般是一种对绝对权的损害，所以应当承认对此种行为的不作为请求权。此种请求权的成立，一般有两种情况：一为有不法侵权行为的客观存在；二为有权利被侵害的现实危险，或者同一加害人对同一权利反复或继续侵害的危险。不作为请求权的成立条件不同于侵权损害赔偿的构成要件，其不要求行为人的主观要件，即不问其主观的故意与过失，不问其责任能力的有无，损害是否发生也不是必要条件。不作为请求权成立的条件，更贴近于对侵权行为本身认定的标准。

知识产权侵权篇（6）

从民法理论上讲，侵权的归责原则以过错为基本原则，以过错推定、无过错责任原则为特殊情况。而各国的法学家们一致认为在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿或确定赔偿额度时，适用过错责任原则。［1］

    （一）侵权责任与归责原则

停止侵权和赔偿损失是知识产权侵权纠纷的核心和关键，是权利之争的根本利益所在，而停止侵权应是赔偿损失的前提。在诉讼中，侵权人往往是将物上请求认定权利归属、停止侵权等与债权请求即损害赔偿一并提出。如果司法人员在处理案件时仅仅是把注意力放债权请求上，仅仅要侵权人相应负赔偿责任，就会在事实上不可能真正制裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。

知识产权侵权之诉如果适用停止行为之请求权，是不需要考虑行为人是否有过错的，但是可能与责任的范围有关系，主要是与赔偿损害的法律救济有关。［2］损害就其本质而言，是侵害行为所造成的一种后果，这一后果对于受害人具有利益的属性。损害赔偿的功能主要是填平损失，即对受到损害的的合法权益给予某种适当的补偿，使其尽可能回复到受损害前的状态。知识产权制度的建立是通过设置一种排他性专有权，既要保护创作者的创造性智力劳动，又要维护社会公众利益，立法上应当考虑两者利益的平衡。

总之，在知识产权侵权归责原则上，过错要件只与损害赔偿责任有关，而与停止侵权无关。同时，要特别注意不能以损害赔偿归责原则代替整个侵权归责原则。

（二）归责原则的法律规定

根据我国民法通则的规定，知识产权法律属于我国民事法律体系的一部分。民法通则第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”民法通则第118条规定侵害著作权、专利权、商标权等知识产权的民事责任。即公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。从民法通则关于民事侵权责任的规定可知，过错责任原则是我国民事侵权适用的基本原则。民法通则对于知识产权这一特殊领域应适用的侵权归责原则未作特别规定，因此，知识产权侵权归责原则应当适用民法通则第106条第2款规定的过错责任原则，即过错责任是我国知识产权侵权的基本归责原则。

然而，我国作为世界贸易组织WTO的正式成员，应遵守WTO规则，知识产权法律制度必须符合与贸易有关的知识产权协议Trips协议的最低要求。Trips协议作为当今国际社会在知识产权方面最全面的多边协议，它所肯定的侵权归责原则主要体现在第45条。根据对Trips协议第45条规定的分析，可得出以下要点：第一，司法机关责令行为人停止侵权行为时，勿须考虑行为人主观上是否有过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者，在其已知、应知其销售行为性质前获得或订购的该商品，不在此限；第二，在一定条件下，司法机关对无过错的行为人可以责令以返还利润或支付法定赔偿额方式承担损害赔偿责任，即侵权人没有过错也可以承担损害赔偿责任；第三，侵权人在有过错的情况下应当承担损害赔偿的责任，权利人还可要求支付诉讼费用。总之，Trips协议肯定了知识产权侵权的一般归责原则是无过错责任原则，侵权行为人主观上有无过错与侵权责任的认定无关，而只与赔偿责任有关。而纵观国外的立法和司法实践，在知识产权侵权责任原则方面都提供了相类似的保护，即提供不以行为人主观上具有过错为前提的停止和防止侵害请求权，以及基于行为人的主观过错而提供损害赔偿请求权的保护原则，充分体现了该原则的合理性和可行性。

虽然我国通过对现行知识产权法律制度的修改的完善，已基本上满足了Trips协议的最低要求，特别是举证责任倒置、诉前证据保全、制止即发侵权和法定赔偿额的规定，对于完善我国知识产权侵权责任法律制度，及时制止侵权，加大打击知识产权侵权行为人的力度，提高我国知识产权执法水平极为有利。但在某些方面，我国的法律制度与其他国家相比，还有很大的差距，特别是知识产权侵权归责原则仍以过错责任原则为基本原则，尽管为Trips协议所允许，但是在司法实践已愈来愈不适应了。

二、知识产权侵权损害赔偿的原则

在知识产权侵权损害赔偿案件的审判中，当法官经过开庭审理查明全案的事实情况，依据侵权损害赔偿的归责原则、侵权行为构成要件确定了侵权行为人的侵权责任以后，如何满足受害的人赔偿请求，需要有一定的准则以遵循和规范。这些准则就是知识产权损害赔偿原则。知识产权损害赔偿应当确定什么样的赔偿原则﹖在知识产权理论界和知识产权司法界意见并不统一。笔者认为，根据民法和知识产权法律的规定和司法实践的需要，应当确立以下四个原则：全部赔偿原则、法定标准赔偿原则、法官斟酌裁量赔偿原则、对精神损害赔偿适当限制原则。

（一）全部赔偿原则

全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法的最基本的赔偿原则，是各国侵权行为立法和司法实践的通例。当今的Trips协议第45条规定：“赔偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害”，侵权者向权利所有人支付费用“可以包括适当律师费”等，此规定是全部赔偿原则的体现。

全部赔偿原则的含义，是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。当前对知识产权损害赔偿，由于盗版和假冒的猖獗，主张惩罚主义观点的理由似乎更强一些。但是，笔者认为，对知识产权损害赔偿的性质仍然首先是对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。同时侵权人承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁，补偿与制裁又相辅相成。这是由于受害人只有获得赔偿才能弥补自己的损失，权利才能得到保护，除去获得赔偿的途径就几乎没有其他同样功能的途径使受害人获得同样的救济。而对侵权的制裁功能，则还有停止侵害等民事责任的其它形式，以及罚款、收缴等民事制裁的具体形式，以至于行政责任、刑事责任。因此赔偿损失的功能主要是一种补偿，一种利益的“弥补”和“填平”；所以就要求以受害人的全部损失或损害为标准、为范围来赔偿。

（二）法定标准赔偿原则

鉴于知识产权保护对象的特殊性，其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。这在著作权立法中尤为突出。如美国版权法第504条规定，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担250美元至1万美元的赔偿，情节严重的可提高每部作品5万美元。《Trips协议》第45条中也有法定赔偿金预先确定的损害赔偿费的规定。法定标准赔偿原则是在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额时，或者受害人直接要求按法定最低赔偿

额进行赔偿的，人民法院按法律规定的赔偿数额确定赔偿数额。

知识产权保护的对象具有无形的特点，侵权容易且证据难取，权利人所受损失不好计算。例如在计算机软件侵权损害赔偿案件中，受害人经过公证购买侵权人销售的盗版软件二件作为证据向法院起诉要求赔偿。法院在调查核实证据时，再也无法取到其他盗版软件的销售证据。而这两件软件侵权是以权利人正版软件1／10的销售价售出的，利润极低。权利人该软件的销售额又无明显降低趋势。此案如果仅按照这二件软件被告获利赔偿，或者按照二件正版软件的零售价进行赔偿，以及甚至以无损失为由不予赔偿，对权利人都是不公正的，不符合知识产权立法和司法的宗旨，对打击和制止盗版侵权也极为不利。为了使权利人损失能够得到全部赔偿，为了遏制侵权行为，体现损害赔偿的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的“度”，并给以法律的具体规定。前述软件赔偿案件，据估算，如果软件的零售价为中等以上价格，在北京地区，以100套作为赔偿的标准，则有可能为有效的“法定标准赔偿额”。无论从对受害人的补偿还是从对侵权人和有侵权意图的人的惩罚或威慑角度看，都是有一定效果的。

（三）法官斟酌裁量赔偿赔偿

无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体这实际不可能做到，无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况的裁量。智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单划一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常感到确定原告损失、被告获得利润以及赔偿金数额的困难。感到法律规定不完善，没有可操作性的条款可遵循。

因此，在确定知识产权侵权损害赔偿数额时应当并且必须赋予法官一定的“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进行审判的需要。所谓斟酌裁量是要求法官确定赔偿数额必须依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，反复斟酌处理和解决当事人争议的方案，以求公正、公平、合理追权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。

（四）精神损害赔偿限制原则

对分割知识产权能否造成精神损害，造成精神损害能否要求精神损害赔偿，我国民法通则知识产权法并没有作明确的规定。根据民法通则第120条的规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。该规定中的“赔偿损失”，一般解释为我国精神损害赔偿的法律依据。同时，除这四种权利以外的人身权，如隐私权、自由权、贞操权以及生命健康权等不被认为可以提起精神损害赔偿。但重要的是，民法通则确立了精神损害赔偿的法律制度，并且法人的名称权等与公民一样得到保护。

著作权法第45条、第46条规定的赔偿损失，并不排除对著作权人著作人身权损害的精神损害赔偿。又如制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，有的学者主张此种行为侵犯了作者的署名权，有的学者主张是侵犯了作者的姓名权，无论如何是侵犯了属于作者人身范畴的精神权益。依照著作权法第46条的规定赔偿，除侵犯作者精神权益引起的经济损失外，主要是精神损害赔偿。其他知识产权如商标、专利等虽同著作权有所不同，但侵权同样也会造成知识产权主体的商誉、信誉等关于法人名称权、名誉权的精神利益的损害。某些侵犯法人的名誉权纠纷本身就是企业之间的不正当竞争纠纷，受侵害的权益当属知识产权保护的范畴。

然而，我国民法通则规定的精神损害赔偿并不是无限制的。它受到受侵害权利类型、权利受侵害程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等情况的限制。如果不问社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。实际上，其他一些国家对精神损害赔偿也是有法律规定的条件限制的。因此，对知识产权中人身权的精神损害赔偿也应当有所限制。这些限制表现为：1适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用于对侵害知识产权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；2对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；3侵害知识产权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式；4对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适当精神损害赔偿。

三、知识产权损害赔偿的范围

知识产权侵权损害赔偿的范围，按照全部赔偿原则，即使因侵权造成知识权利人全部实际损失的范围。凡侵权损失，不外乎是指侵权行为造成权利人现有财产的减少丧失，以及可得利益的减少丧失。通常又分为侵权损害的直接损失和间接损失。

什么是知识产权现有财产的减少、丧失，什么是知识产权可得利益的减少、丧失﹖什么是知识产权侵权的直接或间接损失﹖人们的认识并不一致，一些计算机软件的开发者发现自己的软件刚受到盗版侵权后，并不立即采取措施和救济途径制止，而是要等半年有了实际损失的证据后向法院提起诉讼，要求赔偿，此种做法显然对其知识产权的保护是不利的。

一般财产都存在着现实的、一定的价值。一般财产所有权的损害亦直接表现为现有财产的毁损和灭失；人的生命、健康权的损害直接表现为造成受害人或其亲属医药费、治疗费、护理费等直接损失。但是知识权保护的创造性智力成果的价值，一般要通过其对有形财产的转化才能实现。也就是说，知识产权价值的实现要面对开放的知识产权市场，需要以知识产权的使用、知识产权的交易转让为条件，并始终受到市场因素的制约。权利人享有的知识产权转化为知识产权主体的财富主要是通过其享有的知识产权的获益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取决于该知识产权占有的市场份额。因此，知识产权受到损害造成权利人的财产损失，与前文提到的一般财产和人身生命、健康受到损害而造成的财产损失的表现完全不同。知识产权侵权损害造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其蕴含着该项知识产权市场份额的减少或权利价值的贬值，以及相伴随造成的知识产权权利人的其他财产损失，包括权利人为消除知识产权损害后果而造成的其财产的的积极损失等。除了知识产权造成的财产损失外，知识产权的损害赔偿还包括知识产权人身精神权益的精神损害赔偿。

根据以上的分析，知识产权侵权损害的赔偿首先应当包括对知识产权财产权益损失的赔偿与对知识产权人身精神权益的损害赔偿。财产权益损失的赔偿范围应当包括：

一是直接损失。即指：1.对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少、丧失的损失；2.因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用；3.因侵犯知识产权人身精神权益而造成的财产损失。

二是间接损失。即指权利人受到侵害的知识产权在一定范围内的未来财产利益的损失，它属于民法通则第117条第3款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失的”中规定的“其他重大损失”的范围。知识产权损害的间接损失是指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的的减少或丧失的损失。知识产权的间接损失是由于造成了权利人不能正常利用该知识产权进行经营

活动而遭受的。侵权行为法理论一般认为，这种间接损失有三个特征：1损失的是一种未来的可得利益，在分害行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益；2这种丧失的未来利益是具有实际意义的，而不是抽象或假设的；3这种可得利益必须是一定范围的，即损害知识产权直接影响所及的范围。

四、知识产权损害赔偿的计算

在确定了赔偿的原则、明确了赔偿的范围后，司法实践中对损害赔偿的具体计算就是关键问题。知识产权侵权损害赔偿的计算方法，散见于各个知识产权法、法规和司法解释中。这些计算方法主要有：

（一）侵害专利权赔偿数额的确定

对于专利权人来说，在专利合同纠纷中，通常要求被许可人支付违约金，赔偿损失；在专利侵权纠纷中，大多要求赔偿损失。

关于赔偿数额，专利法第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”最高人民法院2001年的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定了以下几种损失赔偿额的确定标准和计算方法：

1.以专利权人因侵权行为受到的实际损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权财产产品在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。用公式表示为：专利权人销售量减少数×每件产品利润＝赔偿数额。专利权人因侵权行为受到的实际经济损失，一般包括下列两种损失：其一，专利产品销售量下降造成利润减少的损失。其二，专利产品被迫降价出售的损失。

2.以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿数额，计算方法是：侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权的所得的全部利润。用公式表示为：每件产品利润×侵权人销售量＝赔偿数额。这种方法比较适合于侵权产品销路较广，且管理比较正常，帐目比较清楚、利润比较合理的侵权行为人。对于侵权行为人未因侵权行为获利，或者侵权人自称未获利或少报利润而因帐目混乱，无法查清或根本无帐可查时，适用最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。

3.以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。这种确定赔偿数额的标准就是以专利权人合理转让在某地区的专利使用费为参照值，向侵权行为追偿在同等范围的地域内侵权造成的损失。专利权人的专利产品尚未大量投放市场，或者专利权人尚未实施专利技术，或者专利权人已采取普通许可方式将专利技术实施转让，而且侵权人的侵权产品为社会所需要，或者侵权产品的销量不会挤占专利权人的销售市场或造成销售量的减少，专利权人不可能提供因其侵权所受到的损失的证据，而侵权人提供的获得利润的证据不足的，可采用这种标准确定赔偿数额。

知识产权侵权篇（7）

对于知识产权法律明确规定（主要是采取列举方式）的知识产权侵权行为，如果行为主体和行为内容都是单一的，确定知识产权侵权损害赔偿责任和适用法律就比较简单，基本上是采取“对号入座”进行认定和处理。但现实生活的纷繁复杂，使知识产权审判工作遇到的情况和问题往往也是错综复杂的。例如由于知识产权本身的特点，侵犯知识产权的行为主体和行为内容往往都不是单一的，许多情况下都是存在多个侵权主体和多个侵权行为，但他们之间又不一定是共同侵权行为，而且有时行为还可能是不规范的，因此在侵权认定和实体处理上都有不同于一般民事侵权损害赔偿的特点，在具体问题上存在一些难点。这些情况引起了对知识产权侵权损害赔偿归责原则的争论，例如在知识产权浸权行为的认定上是否还要贯彻过错责任原则，有无无过错责任、是否可以采取过错推定的办法等等。

笔者认为，就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。民法通则第106条明确规定：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当按照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。例如出版社因出版了有少量抄袭内容的作品发生侵权，如果从主观上不能明确认定出版社是明知的，就可以根据抄袭行为和出版行为的具体情况来推定其有无过错。另外，对于销售侵权复制品的行为，也存在对行为人的主观过错进行推定的问题。例如我院审理的美国二十世纪福克斯电影公司等八家影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯电影作品著作权纠纷共计十六案，是中美两国政府1992年签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》生效后中国法院受理的首批美国公司状告中国公司侵犯电影作品著作权的重大涉外民事案件。法院经审理认为，美国八大影视公司对其电影作品享有的著作权受中国著作权法的保护。两被告销售的上述激光视盘系他人未经著作权人许可而复制的，故该激光视盘属于侵权复制品。两被告作为音像制品的专业销售商，销售侵犯外国作品著作权的激光视盘的行为主观上有过错。同时，两被告的销售行为客观上也损害了上述原告的合法权益。依照著作权法第45条第5项的规定，判决两被告承担了相应的法律责任，包括停止侵权和赔偿损失。宣判后，双方当事人均未提出上诉。本案的认定和处理得到最高人民法院的肯定。1997年7月最高人民法院将本案作为全国法院审理的典型知识产权案例进行。

本案关于侵权行为的认定就涉及过错推定的问题。原告仅起诉销售商，这涉及能否单独追究销售行为侵犯著作权的法律责任。此前在著作权司法审判中还没有先例。从本案看，原告指控的主要事实清楚，即被告销售了原告享有著作权的电影作品激光视盘，该激光视盘属未经著作权人许可的侵权复制品。对此双方当事人没有争议。双方争议的焦点是：被告作为音像制品的销售商，其销售行为是否构成对原告著作权的侵犯？这就要审查被告销售侵权视盘主观上是否具有过错。这涉及到被告对经销的激光视盘是否有审查其版权合法性的义务。这是被告坚持其不构成侵权的最主要理由。在本案中，侵犯著作权的主观过错的判断要分析其行为时的主观状态和法律赋予它的有关义务。被告作为音像制品的专业销售商，应注意著作权法律和国家有关部门对销售音像制品的规定。特别是在中国加入有关国际著作权公约、条约后，有关音像制品的销售商不仅要遵守行业管理规定，而且要注意销售的音像制品是否可能侵犯他人的知识产权。对于外国作品，销售商更应该加以注意。尽管被告销售的激光视盘属第三方提供的正式出版物，但其以此作为免责的理由不能成立，仍应认定被告销售侵犯外国作品著作权的激光视盘的行为没有尽到注意义务，有主观上的过错。

二、知识产权侵权损害赔偿责任的内容

一般情况下，侵权损害赔偿责任是一种具有财产性质的民事法律责任，具有财产给付的性质。知识产权侵权损害赔偿责任作为一种民事损害赔偿责任也具有这种性质。但随着人身权纳入民法的保护范畴，非财产责任也已经成为民事责任的重要内容。因此，知识产权作为具有人身权和财产权双重性质的民事权利，在发生侵权损害赔偿时，必然存在财产责任和非财产责任的适用问题。有人认为，知识产权中只有著作权才有人身权和财产权的双重性质，但笔者认为实践中知识产权侵权行为并不仅仅产生损害财产权益的后果，相反往往产生损害权利人人身权益的后果。如果侵权行为给权利人造成人身损害，行为人当然应承担侵犯人身权的法律责任，例如停止侵权、赔礼道歉、消除影响。因此，在审理知识产权侵权纠纷时，应将财产责任和非财产责任的适用都作为知识产权侵权损害赔偿责任的内容。这一原则虽然没有在知识产权各专门法中都作规定，但在民法通则第118条中对侵犯知识产权的财产责任和非财产责任已经有了明确规定。当然在具体适用财产责任和非财产责任时，还应当考虑案件的实际情况，要审查是否存在人身权和财产权都受到损害的客观事实。

三、知识产权侵权损害赔偿责任的适用

（一）非财产责任和财产责任的适用：

非财产责任的适用应当根据法律规定、案件的实际情况和当事人的诉讼请求来确定是否适用和如何适用非财产责任。民法通则第118条规定侵犯知识产权的非财产责任形式有：停止侵害、消除影响。著作权法规定的非财产责任形式有：停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉。专利法和商标法仅规定专利权人（商标权人）在权利受到侵害时可以要求有关专利管理部门（工商行政管理部门）责令侵权人立即停止侵权行为。反不正当竞争法虽然没有规定不正当竞争行为的非财产责任，但如果不正当竞争行为对权利人的商业信誉造成了损害，也应当承担相应的赔礼道歉、消除影响的非财产责任。根据这些规定，笔者认为，如果各专门法对侵权行为的非财产责任没有规定的，就应适用民法通则关于民事责任的有关规定。

财产责任的适用在知识产权侵权案件中就是赔偿损失的确定问题。虽然知识产权的损害赔偿有其特点，在确定赔偿时要加以考虑，但在原则上它与一般民事侵权行为确定损害赔偿没有实质区别。对财产责任的适用，本文后面将专门论述。

需要说明的是，法院审理的各类知识产权侵权案件，在定性上主要适用知识产权各专门法的规定。实践中在确定民事责任和适用民事责任的法律条文时，专门法往往没有规定或者规定不够明确具体。例如，专利法没有侵权民事责任形式的规定，在处理专利侵权时就要适用民法通则关于民事责任形式的规定。关于侵权行为的连带责任，各专门法也没有规定，也要适用民法通则的相关规定。

（二）知识产权侵权损害赔偿责任在具体适用中的几个问题：

（1）停止侵权责任的适用：①如果侵权行为已经停止，是否还要判决停止侵权？如果侵权行为已经完全结束，没有再进行的可能，就可以在审理查明部分说明侵权行为已经结束，而不必在判决主文里判决被告承担停止侵权的责任。如果侵权行为还可能延续或者侵权损害还存在，就应当判决被告承担这一义务。实践中的问题是不分情况，一概适用，这应当纠正。②根据各类知识产权侵权案件的特点，判决停止侵权的内容应当是具体的，而不应是笼统判决停止侵权，应当判决被告停止某具体行为，例如停止出版发行、删除侵权内容、销毁侵权产品等。

（2）赔礼道歉与消除影响在民法通则中是两种独立的民事责任形式，主要在侵害人身权的民事责任中适用。在知识产权侵权责任适用中，在判决主文里很少区别二者，往往作为一项责任内容适用。这主要是由于在知识产权案件中，赔礼道歉与消除影响几乎都是要求侵权行为人在新闻媒体上履行义务，所以容易把二者合并在一起适用。应当注意的是，赔礼道歉与消除影响的责任并不是必须在新闻媒体上履行。实践中还要注意明确不履行此责任的法律后果和具体执行方式、手段。

（3）赔偿责任是明确“赔偿”、“赔偿损失”还是“支付”；侵权之日至判决之日期间的利息是否考虑，判决后不履行的责任是否明确，如果考虑，适用什么标准，同期贷款利率是否合适？虽然法律规定是赔偿损失，但实践中确定的赔偿额有时并不是原告的损失，所以笔者认为宜将赔偿责任明确为给付义务。为了体现司法保护力度，在必要时，根据案件实际情况，可以将侵权之日至判决之日期间应付赔偿额的利息作为原告损失判决被告承担。判决后不履行的责任可以通过执行程序解决，可以不在判决主文中涉及。

（4）诉讼费的确定和负担：应当贯彻谁败诉谁承担的原则。问题是知识产权案件中原告关于赔偿损失的举证有实际困难，其提出赔偿损失的数额往往与实际相差很大。如果法院判决只支持一部分，超出法院支持部分诉讼请求的诉讼费是否由原告承担？如果由其承担，其胜诉的价值显得没有意义。我们在审判实践中曾尝试，如果确认原告不属于滥用诉权的情况，只判决赔偿损失部分的诉讼费由被告承担，超出判决赔偿部分的预收诉讼费则退回原告。如果原告对赔偿损失的判决不服提起上诉，并坚持起诉的诉讼请求，那么诉讼费就应按起诉的请求确定，并根据其胜诉情况确定诉讼费的承担。

四、知识产权侵权损害赔偿责任中“赔偿损失”的适用问题

关于侵犯知识产权的赔偿损失问题，是目前审理知识产权侵权案件中遇到的一个最棘手的问题，又是一个直接决定知识产权保护水平的问题。从一定意义上说，它对知识产权法制建设都会产生影响。

（一）知识产权侵权损害赔偿责任中“赔偿损失”的适用现状

现在实践中确定侵权赔偿数额的原则、方法尚在摸索中，存在许多难点：是完全执行填平原则，还是考虑在确定赔偿数额时增加惩罚的因素；如何考虑损失原则和获利原则的一致性；在以许可费作为确定赔偿额的依据时，如何确定许可使用费的适用条件和标准，有无评估问题；在无法确定赔偿标准的情况下，是否应当允许法官根据案件实际情况确定赔偿数额，这在实践中主要是“酌情赔偿”。但在适用“酌情赔偿”时应对“酌情”的含义和准确性要加以考虑。专利、商标侵权案件中对赔偿损失的计算方法有司法解释，笔者认为著作权侵权赔偿数额的确定可以参照这些规定。

当事人在诉讼中请求的范围一般包括：直接损失、商誉损失，间接损失，律师费、调查取证费、差旅费，消除侵权影响的费用（广告）等。哪些请求合理，哪些应予以支持以及支持的标准都需要明确，以便保证审判工作中执法标准的统一。对于间接损失，如何在证据上确认，是否可以依一定事实和法律规定推定。因为侵权行为造成的间接损失是客观存在的。侵权行为往往导致权利人竞争优势的丧失或削弱，直接意味着权利人可得利益的丧失或减少。这种损失往往不是被告非法获利所能抵偿。

原告败诉的责任，被告是否可以反诉，能否判决原告赔偿被告的损失。我院在审理火星人公司诉尚洋电子公司侵犯软件著作权一案中，认定原告错误指控被告侵权，其行为属滥用诉权。根据被告的请求，法院在判决驳回原告诉讼请求的同时，判决原告承担被告因诉讼遭受的损失。双方当事人对法院的判决未提起上诉。这是我院在促使权利人正确行使权利和公正保护当事人双方权益方面所作的一次尝试，取得了良好的效果。但对于这种赔偿的依据和范围还需要明确。

（二）确定知识产权侵权赔偿责任的一些设想

知识产权侵权篇（8）

[论文关键词]请求权 停止侵害请求权 禁止权利滥用

18世纪末，在工业革命的影响下，以英国的《安娜女王法》为代表的知识产权法产生。19世纪末开始，伴随着世界资本主义的发展，知识产权走向了世界。在21世纪，科学技术带来的全球经济一体化，以《与贸易有关的知识产权协议》为代表的知识产权在世界流行。作为一种私权的知识产权，相较于物权和债权，停止侵害请求权对其具有极其重要的意义。笔者意从知识产权的权利属性出发，分析其停止侵害请求权的特殊情况。

一、知识产权停止侵害请求权概述

《与贸易有关的知识产权协议》在序言中明确提出知识产权为私权。如果抽掉民法的基本规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权就会成为无源之水，无本之木。虽然在历史上，知识产权是由封建特许权演变而来，但是这并不能改变市场经济体制下知识产权的私权属性。知识产权作为一种民事权利，与物权、债权等民事权利有着相同的保护方式——请求权模式。

知识产权请求权模式的保护，有着深厚的理论基础。通说认为，请求权是根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其中通常认为债权为典型的请求权。也有学者强调了物上请求权，“盖物上请求权，以物权支配力回复为目的，而与因物权侵害所生损害赔偿请求权之相对人的债权不同。物上请求权，在所有权存在之期间，不断地发生，其为独立之权利，盖无可疑”。作为独立于诉权的请求权是由德国法学家温德莎伊德提出的，这也为《德国民法典》所采纳。拉伦茨指出，温德莎伊德提出请求权的概念。“原告具有这样的一个请求权，他至少可以有这样的可能性，即他可以通过提起一个给付之诉而使请求权得以实现。这种可能性在请求权的概念，即‘请求的可能’中，已可想见。”由此，请求权在权利体系中获得了相对独立的地位，它不再是隶属于诉权的一项权利。它的独立性在于它为民事主体行使诉权提供实体法上的基础，是民事主体寻求私法救济的手段，是连接实体法和程序法的桥梁。作为民事权利的知识产权，理应与物权或者债权一样，获得请求权的保护。知识产权从权利属性上看，同物权一样也为一种绝对权和支配权，存在类似于物权请求权的请求权即知识产权请求权。“在我国民法之上对人格利益及系支配权为内容的无体财产权和知识产权进行保护的手段，如停止侵害，排除妨害即传统民法之上保护物权的特有手段，其实可以看作是物上请求权的扩张适用”。知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时，知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态，可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。

知识产权是一种无体财产权，知识产权无法为权利人事实上的占有和控制，并排除他人的侵害。知识产权所保护的“知识”，只要找到得以支撑其存在的载体，就能无限再现“知识”。正是由于知识产权是一种无体财产权，很难被权利人实际控制占有，这也是知识产权极易受到侵害的原因。此外，相较于其他的民事权利，知识产权请求权具有以下特殊之处：第一，相较于传统民法的请求权保护，其请求权需要强调停止侵害、弱化返还原物和恢复原状。知识产权只要找到得以彰显其存在的载体，就可以无限再现。侵权人往往会因为其所掌握的“知识”，幻化各种侵权形式或是在不同的时间对知识产权人所享有的权利进行侵害，从而获得不正当的利益。第二，知识产权价值来源的特殊性，使得知识产权的停止侵害请求权具有重要的意义。知识产权作为一种财产权，其价值的质的规定性和量的规定性并非取决于人的劳动和社会必要劳动时间，而是取决于特定知识的使用价值和其使用价值的交换量。

所以，知识产权作为一种民事权利，其保护必然要回归民法的保护体系。认识知识产权的特殊性是有必要的，但是过度强调知识产权的特殊性而忽略私权属性，使其游离于民法体系之中，必然会导致知识产权保护的混乱和尴尬。因此，建立并完善知识产权请求权制度，借此进一步回归民法的精神家园，不仅能完善知识产权保护理论上有其重要价值，而且对当前的司法审判实践也具有重要的意义。

二、完善知识产权停止侵害请求权

不论是大陆法系的停止侵害请求权还是英美法系的禁令本质上都赋予了知识产权人责令实施侵犯知识产权的侵权人停止侵害行为的权利。知识产权停止侵害请求权的适用伴随着知识产权保护的加强有了较大的发展。而就知识产权停止侵害请求权而言，还存在一些以下不足之处：停止侵害、排除妨碍和消除危险责任难以区分；知识产权停止侵害请求权内容的不明确；滥用知识产权停止侵权请求权。

（一）完善知识产权停止侵害请求权必须要对“停止侵害”进行统一和具体的规定和理解

在司法实践中，“停止侵权”是目前知识产权侵权案件中适用最为广泛的一种民事责任。在此，笔者对目前司法实践中所使用的“停止侵权”表示质疑。从法理的角度而言，“停止侵权”与“停止侵害”存在一定的差异。“停止侵权”仅仅包括停止侵犯权利，而“停止侵害”则包括停止侵害权利和利益。在知识产权法领域，存在大量的还未被法律授权的利益，所以，笔者更倾向于“停止侵害”这一表述。从立法的角度而言，“停止侵害”的表述也更为规范。

与此同时，完善知识产权的停止侵害请求权，必须要对停止侵害、排除妨碍和消除危险进行恰当的理解。建立和完善知识产权请求权的重要意义不是追求理论上的完美，而主要是在法律实务中的应用。因此，笔者认为，对停止侵害的理解应当扩大至排除妨碍和消除危险。从内容的角度而言，任何人的行为，如果未经许可进入他人的法定权利范围内，即构成侵害。从词义的角度而言，侵害可以涵盖妨碍、妨害、危害和危险等概念。从立法的角度而言，立法应最大限度的使用一般的分类词汇。

（二）知识产权停止侵害请求权的行使要贯彻私法自治原则

贯彻私法自治原则，首先，法院判决的作出必须依据知识产权人的诉讼请求，不得超出其诉讼请求的种类和范围。知识产权人有权自主的放弃其权利；其次，停止侵害的民事责任具体形式亦应当依据原告的主张。法官应当依据原告的诉讼请求中所列明的禁止被告实施行为的种类进行判决，以维护知识产权人的合法权利和利益。

（三）法院支持停止侵害请求权要便于执行

只有被执行了判决或裁决，当事人的合法权益才能在现实中实现。所以对知识产权的保护必须依靠便于执行判决或裁定。但以往的判决主文中，经常出现笼统的“被告应于本判决生效之日停止侵犯原告的……权利”的表述，而在判决中并没有说明要求被告具体停止侵害哪些权利。这样的表述导致了停止侵害责任在现实中很难实施。因为停止侵害只是一种概括的责任形式。

（四）知识产权停止侵害请求权的适用必须受到限制

美国法学家埃尔曼教授说过：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’概念。”知识产权也受到其制约。强调对知识产权的保护同时防止其权利的滥用，停止侵害请求权作为知识产权的实体权利和程序权利，其行使必须受到禁止权利滥用原则的限制。

此外，禁止权利滥用也要加强维护社会公共利益在知识产权案件中，对公共利益的维护是法院必须要考虑和衡量的，因为知识产权制度本身就是一端是知识产权人的利益，另一端是社会公共利益，在两端之间寻求平衡。也就是说，价值衡量亦或是利益衡量作为一种确定责任归属或风险承担的法律工具，并非要在当事人之间确定一个绝对公平的规则，而是衡量何方的利益更值得保护，并不能过多关注受害者的实际损害的救济。分配符号财产利益即表现为“表达”的知识是知识产权法价值所在。对于一种侵权行为，如果不制止，会侵害知识产权人利益，而制止则会侵害社会公共利益，这种情况下就需要进行利益的衡量，在判令停止侵权会严重影响社会公益的情况下，应通过经济补偿等替代性方式取代停止侵权的民事责任。

知识产权侵权篇（9）

知识产权侵权归责原则理论研究

归责原则是知识产权侵权领域的一个敏感而重要的问题，它不仅涉及到一个国家知识产权司法的价值取向，而且会直接影响到知识产权侵权案件权利人的切身利益。由于不同国家政治、经济、文化、法律制度的差异，目前，世界各国在知识产权侵权归责原则问题上并没有形成一致的观点，也没有采取一致的做法。

从理论上看，法学界就知识产权侵权归责原则问题一直争论不断。有的坚持过错论，认为，知识产权侵权归责原则应当是过错责任原则。过错既是侵犯知识产权民事责任的构成要件，又是确定民事责任类型及范围的重要依据。权利人要求侵权人承担赔偿责任，应当全面提供证据，包括侵权人主观上有过错的证据。如果不能有效证明侵权人有过错，则侵权人不承担赔偿责任。过错责任原则较好地体现了主观和客观的统一，应当成为知识产权侵权归责的基本原则。有的坚持无过错论，认为，知识产权侵权赔偿应当坚持无过错原则。法院处理知识产权侵权案件，只需审查损害后果是否由于侵权人的侵权造成。只要权利人能提供有效证据证明这一核心问题，侵权人就应当承担损害赔偿责任。至于侵权人主观上是否有过错，在所不问，原告对此不承担举证义务。有的坚持过错推定论，认为，知识产权侵权不宜采取无过错原则，应当适用过错推定原则。当知识产权遭到不法侵害时，法院首先推定侵权人主观上有过错，并给予侵权人无过错抗辩的机会。如侵权人不予抗辩，或者抗辩理由不能成立，法院即依法确认侵权人主观上有过错，并责令其承担赔偿责任。在这里，法院要求侵权人不能仅证明自己已经尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由存在，才能表明自己无过错，从而免予承担赔偿责任。

知识产权侵权归责原则理论上的差异，客观上直接影响到知识产权司法保护的广度和深度，导致不同的国家就同一类案件的司法处理结果大相径庭。因此，加强知识产权侵权归责原则的理论研究，完善和统一相关领域的立法，已经成为知识产权国际保护的当务之急。

TRIPS协议确认的知识产权侵权的归责原则

1995年1月1日，世界贸易组织（WTO）取代关税与贸易总协定，承担起调整国际贸易秩序的历史责任。在WTO最后文本中，有一个非常重要的法律文件――《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）。TRIPS进一步完善了知识产权国际保护法制，为国际贸易中的知识产权保护提供了法律框架。尤为重要的是，TRIPS较为明确地确认了知识产权侵权的归责原则。知识产权侵权归责原则是TRIPS的核心和灵魂。尽管TRIPS并没有明文规定“归责原则”，但根据其关于知识产权损害赔偿的有关规定，仍可以做出基本的判断。

TRIPS第45条具体规定了知识产权侵权损害赔偿，该条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。” 根据这一规定，侵权人承担民事责任的条件，不仅要有侵权行为、损害结果、因果关系，而且其主观上必须有过错，即“侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。” 在这里，侵权人的主观过错分为两种情况：一是故意，即侵权人明知自己的行为会造成他人损害，却希望或放任这种结果发生，即“侵权者知道他从事了侵权活动。” 二是过失，即侵权人应当预见自己的行为会造成他人损害，由于疏忽大意没有预见到，或者虽已预见到，却轻信可以避免，即“侵权者应该知道他从事了侵权活动。”TRIPS第 45条第1款表明，侵权人的主观过错是其应否承担民事赔偿责任的要件之一。如果侵权人实施的侵犯知识产权的行为给权利人造成了损害后果，且主观上存在过错（可能是故意，也可能是过失），侵权人就应当承担赔偿之责。如果侵权人主观上无过错，纵然造成了损害后果，也不应担责。因此，理论界一般认为，TRIPS第45条第1款实际确认了过错责任原则为知识产权侵权赔偿的一般原则。

TRIPS第45条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损失赔偿费。” 该条款是否确认了知识产权侵权归责的新原则？如果可以称作原则，是无过错原则、过错推定原则，还是公平原则？

笔者认为，TRIPS第45条第2款不应理解为无过错原则。如前所述，无过错原则只能适用于工业事故、交通事故等十分特殊的民事侵权案件，其“基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配”。也就是说，它主要适用于社会必要经济活动导致的损害，并不能适用于具有“性”的侵犯他人知识产权的行为。另外，无过错原则的适用还必须以法律有明文规定为前提。而该条款既未表明“无过错原则”，也没有明确适用的条件。该条款也不宜理解为过错推定原则。过错推定适用于法律明文规定的特殊情况，解决的是侵权人确实存在过错，但由于案件的特殊性，权利人无法证明或难以证明其过错，侵权人免责又极为不公的问题。它的前提是行为人有过错，且允许行为人在被法院推定有过错后提出抗辩。TRIPS第45条第2款显然不是过错规定，因为该条款首先明确行为人无过错，即“侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动”。既然行为人根本无过错，何必“推定”？又如何“推定”？其次，该条款也未规定行为人有抗辩的机会，这也不符合“推定”的要求。既然不允许行为人抗辩，“推定”就变成了单方“认定”，推定自然无从成立。TRIPS第45条第2款也不是公平责任原则，因为公平责任原则解决的是双方当事人均无过错时，权利人损失的合理分担问题。它重点考虑双方当事人的经济状况、承受能力，而且强调侵权人对权利人予以适当的“补偿”，而不是“赔偿”。TRIPS第45条第2款虽然以当事人无过错为前提，但它要求的是侵权人返还所得利润或支付预先确定的赔偿费。该规定并非依公平原则分担损失，而是一种强制性的返还或赔偿，不符合公平原则的宗旨。

由此可见，TRIPS第45条第2款与无过错原则、过错推定原则、公平原则之要旨均无法吻合。笔者认为，对该条款的理解必须紧密联系TRIPS的总体精神，并将其与第1款作为一个整体来分析。TRIPS第45条第1款是一个强制性规定，内容完善、明确，中心十分突出――行为人由于过错而侵权，应当赔偿损失。该条款视为过错责任原则，当之无愧。第2款则不是这样，它既有强制性规定，如“责令侵权者支付费用”；又有授权性规定，如“缔约方可以授权司法部门…”。在授权性规定中，既有返还利润，又有支付预先确定的赔偿费。其中，有关赔偿责任的内容微乎其微，仅仅是一个配角而已。即便如此，对支付赔偿费还附加了三个条件：“在适当的情况下”；缔约方“可以”授权责令赔偿；赔偿费须是“预先确定”的。假如不具备上述三个条件，第2款关于损害赔偿的规定便毫无用武之地。可见，TRIPS第45条第2款的适用范围是十分狭小的，不具有普遍意义，称不上归责原则，它仅仅是TRIPS授权缔约国灵活采用的一项特殊规定。

综合分析TRIPS第45条第1、2款及其他相关规定，可以发现，TRIPS确认的知识产权侵权归责原则是过错责任原则。

结合TRIPS协议确立我国知识产权侵权的归责原则

作为WTO的新成员，我国应当严格遵循TRIPS的基本原则和要求，履行成员义务。同时，还应当充分考虑我国的实际，灵活运用TRIPS的授权性条款。

首先，我国应当坚持过错责任原则为知识产权侵权的基本归责原则。从国外立法及国际条约来看，过错责任原则在知识产权侵权归责上的主导地位已经确立。在知识产权领域对各国立法具有普遍指导意义的TRIPS，其第45条开宗明义，明确规定知识产权侵权人承担赔偿责任以有过错为前提，无过错则不承担赔偿责任。上述规定说明，国际社会普遍认为，知识产权侵权赔偿以过错为原则。过错责任原则是侵犯无形财产权的一般归责原则。从国内立法看，著作权法、商标法、专利法等知识产权法律、法规并未规定适用无过错原则、公平原则。我国实际适用的是过错责任原则，该原则在司法实践中处于主导地位。在国家版权局给山西省版权局“关于出版社出版抄袭作品应承担何种责任的答复（权办[1996] 73号）中，版权局认为：“我国民法通则和著作权法未规定侵害著作权适用无过错责任原则。因此，出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版社抄袭作品一事与抄袭者共同承担损害赔偿责任。如果出版社没有过错，应由抄袭者独自承担损害赔偿责任，但出版社应停止出版发行抄袭作品，并依法返还不当得利。” 该批复是对我国司法界实际运用过错责任原则的生动注解。

其次，我国应当立足本国实际，灵活运用“推定”方法，充分发挥其衡平作用 。过错责任原则是知识产权归责的一般性原则，但是，这并不意味着在任何情况下都要僵化地、机械地适用该原则。由于知识产权具有一定的特殊性，在某些情况下，过错原则的适用需要适当的变通。如，在方法专利侵权案件、商业秘密侵权案件中，权利人很难及时发现、控制侵权人的侵权活动，更难以对其主观过错进行举证。如果机械地适用过错责任原则，将明显不利于知识产权的权利人。对于此类案件，过错推定方法能够有效地衡平当事人的利益。它将举证责任进行了合理分配：权利人举证侵权事实、损害结果、因果关系，侵权人举证自己无过错。若侵权人举证无效，法院则认定其过错，判令其承担赔偿责任。过错推定方法既贯彻落实了过错原则的本质要求，又有效平衡了双方当事人的利益，具有调节器的功能。

最后，应当允许立法机关做出某些例外性规定。我国的知识产权立法应当借鉴TRIPS第45条第2款的规定，在坚持过错责任原则的前提下，应当允许立法机关做出某些例外性规定。从TRIPS第45条第2款来看，这种例外性规定更加侧重于补偿。其中，“支付赔偿金”有一个限定，即支付的是“预先确定”的赔偿金，这种情况确实少之又少。责令“返还所得利润”是较为正常的，它以物上请求权为基础，本质是补偿，不是赔偿。作为过错责任原则的有益补充，例外性规定在立法、司法上是非常必要的，对于完善我国的知识产权保护具有重要意义。

参考文献：

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3.吴汉东.论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权[J].法商研究,2001

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5.陈洁，赵倩.WTO与知识产权法律实务[M].长春：吉林人出版社，2001

知识产权侵权篇（10）

根据我国著作权法、专利法、商标法等法律规定，发生了侵犯知识产权行为或因侵权行为产生的后果，侵权人承担民事责任的方式也如民法通则所规定的几乎一致，如停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失和没收侵权所得等。况且，只要发生或认定了侵权行为，不论侵权人是否知道和是否应该知道侵权，也不论该侵权行为是否已造成或可能造成权利人的财产损失，承担停止侵害的民事责任都是不可推卸的。因此，知识产权侵权行为表现形式的双重性，直接决定了知识产权侵权归责原则的双重性。

一、知识产权侵权之诉和裁判结果的双重性

从审判实践中的一些案例不难发现，知识产权侵权之诉，从诉讼请求到判决，都具有“物上请求”之诉和“债权请求”之诉的双重性和善意侵权与故意侵权的双重性。撷取一例，足见此理。

1999年11月，沈家和与北京出版社签订了图书出版合同，双方对沈的作品《坤伶》、《戏神》、《闺梦》3卷中文本专有使用权、出版届期时间、延期方式和违约责任、署名方式、修改和定稿程序、首版印数、稿酬支付、再版权责、合同期限等都一一作了详细的约定。图书出版后，沈家和因与出版社发生出版合同纠纷及因侵犯修改权、保护作品完整权纠纷，向北京市第一中级法院提讼。判决结果为：（1）北京出版社停止销售和销毁库存的《闺梦》一书，修改后重印8000册；（2）北京出版社在《新闻出版报》上就《闺梦》一书的侵权行为向沈家和公开赔礼道歉；（3）北京出版社为《坤伶》、《戏神》两书印发勘误表；（4）北京出版社向沈家和支付《闺梦》一书380册的稿酬729．6元及合理损失56．8元。如库存不足7620册，每少一本即按每本1．92元增支稿酬；（5）驳回沈家和其他诉讼请求。这个案例原告有解除出版合同、停止侵权、销毁库存图书、印发勘误表、赔礼道歉、重印图书、支付稿酬、赔偿精神损失、承担诉讼费用等诸多请求，但归纳起来，也不外乎维护著作人身权（修改权和作品完整权）和著作财产权（复制权及稿酬权）这两个方面。法院的判决也从保护著作人身权和著作财产权两个方面依法予以调节。

可见，知识产权侵权之诉一般都有双重性，其侵权行为也具有过错责任和无过错责任双重性。北京出版社根据《现代汉语词典》对沈家和交付出版的作品进行编辑润色，出版时超出差错幅度其本身并无故意过错，但实际上引起了著作人身权纠纷，裁判结果也直接涉及到该方面内容，既考虑了无故意过错应承担的责任，又依法适用了过错责任归责。正因为知识产权侵权之诉的双重性，必然导致该类纠纷从审判实践到裁判结果都体现其归责原则的双重性。

二、知识产权侵权归责原则双重性制度的建立与适用

侵权行为法中的归责原则一般是指认定侵权行为人承担民事责任的基本规则，是法官判定侵权行为人承担法律责任的根据。但根据现行知识产权法的归责原则，难以运作。笔者曾通过多种渠道阅读和研究了许多关于知识产权方面的案例，得到的第一感觉就是，几乎每个原告的诉讼请求首先就是要求停止侵权。但由于我国现行法律中还找不到关于对停止侵权的请求无须考虑行为人主观过错的规定，这就给审判实践带来了很大困扰。为防止适用过错原则让侵权行为人找借口、钻空子作为免责的抗辩事由，减轻知识产权权利享有人的举证压力，加大对知识产权的保护力度，更大程度地满足《WTO协定》的附件里《与贸易有关的知识产权协定》的要求，基于知识产权侵权行为表现形式、侵犯客体、侵权之诉和裁判结果的双重性质，笔者认为，必须建立和适用过错责任和无过错责任的双重性归责原则。

（一）设立行为归责原则。

只要侵权行为人一旦发生对某一知识产品的侵权，不论侵权行为人是否知道侵权，是否善意行为侵权，是否造成知识产品权利人的财产损失，只要权利人知道自己权利被侵犯而不必考虑是否已实际造成或将要造成损失，都可即时主张权利。因为知识产权侵权之诉的诉讼请求可以单就停止侵权提出请求保护的请求权。这种请求的提出，只要侵权行为已发生，无需考虑行为人是否有过错和是否有侵权后果。

（二）设立证明责任平衡承担的归责原则。

由于我国现行民事诉讼法还没有把“证明责任”这一概念引进侵权归责原则。随着民事诉讼证据规则的适用和审判方式改革的不断深入，在强调当事人举证的同时，也从另一个方面认识到当案件无法查清而法官又不能拒绝裁判的情况下，法官陷入了两难的境地。在侵权行为研究体系中，可以说侵权责任构成要件就是指侵权行为的构成条件，这也是侵权行为人承担侵权责任的根据。因此，有必要对知识产权侵权行为设立证明责任平衡承担原则，权利人自然承担证明权利被侵犯及已造成财产损失的责任，侵权行为人也要证明其无过错、即使有过错又造成权利人多少财产损失的责任。知识产权侵权之诉，不宜简单地适用“谁主张、谁举证”的责任分配标准。

（三）设立侵权行为过错责任推定原则。