涉外民事案例分析篇（1）

报告显示，2013年度涉及企业家犯罪案例为350例，其中国企高管涉案117例、民企老板涉案233例。“相当于平均每天发案一起”！

在117例国企高管涉案案件中，除了自杀等5例外，其余112例均构成或涉嫌刑事犯罪。112例案例中，仅4例属于重大责任事故等罪行，63例均属于经济犯罪。

比117例国企高管涉案更多的，是233例民企老板涉案，其中的203例均涉嫌犯罪，有196例涉及经济问题，超过半数的案例属两人以上的共同犯罪。

截至2013年底，有115例民企老板犯罪案例明确了犯罪罪名，累计触犯197个（次）罪名，平均每例触犯1.7个罪名。其中，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪同样多，各有15例；组织领导传销活动罪、非法经营罪与诈骗罪一样，均为10例；涉及行贿有15例。

与往年类似，犯事的民企老板涉黑案件依然较多，暴力侵犯公民人身安全的案件有7例。此外，涉及到食品安全的案例也较多，有12个案例涉及非法生产、销售有毒、有害食品罪。

涉外民事案例分析篇（2）

业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。

同类案件与同样案件的差异

从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。

从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。

案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。

实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。

定性分析与定量分析

对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。

另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。

在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。

“同判”的法理释义

“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?

涉外民事案例分析篇（3）

本土化的本意是将某一事物转换成符合本地特定要求的过程。国际私法教学本土化就是将国外先进的教学理念和教学实践，与我国国际私法教学特点和改革需要相结合，使其适应我国国际私法理论和实践发展的过程。国际私法教学本土化既是国际私法本土性的必然要求，也是教学改革的需要。

( 一) 教学本土化是国际私法本土性的必然要求

不同国家的法具有不同的法的特质，从法的意识到法的制度，无不打上民族的烙印，呈现内在联系的各种鲜明的个性，法律必然是民族精神的体现，它依赖并根植于民族的共同意识，这就是法的本土性。每个国家的法律都具有民族性，作为国家部门法的国际私法同样具有这种特性。尽管全球化趋势使国际私法的国际性增强，但作为调整国家涉外民事关系的部门法，其仍然主要表现为一个国家的国内法。我国的国际私法随着涉外民事关系的不断发展，经历从昔日的封闭、保守到开放、包容; 从传播西方国际私法理论和立法到建立具有中国特色的涉外民事法律体系。不可否认，我国的国际私法立法在很多方面借鉴和移植外国的立法经验。法律是实践性很强的科学，一项有生命力的法律制度，必须来源于社会实践，又服务于社会实践，并接受社会实践的检验。我们的借鉴和移植是建立在我国现有的法律资源基础上，体现我国的法律传统和法律文化，这就是国际私法的本土性。这种本土性要求改变传统教学中以讲授西方国际私法理论和在此基础上建立起的国际私法制度为主的教学内容，改变脱离本土的理论和制度灌输，讲授的内容应立足于将西方的国际私法理论和中国实际相结合，发展中国特色国际私法理论，注重学生对我国国际私法制度的理解和掌握，使学生学会运用所学更好地解释和解决我国涉外民事交往中产生的各种问题。只有实施国际私法教学内容本土化，才能有利于我国国际私法理论和实践的发展，更好地体现国际私法的本土性，促进涉外民事关系的发展。

( 二) 本土化是国际私法教学改革的需要

教育部根据《国家中长期教育改革和发展规划纲要( 2010 - 2020 年) 》，提出卓越法律人才教育培养计划。卓越法律人才教育培养计划是对我国经济发展中多元化法律人才需求的回应，把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口。涉外法律人才不仅要具有良好的法律素养，熟谙国际法和国内法，还要具备能够运用法律知识分析、解决复杂的国际性事务的实践能力。经济的发展既促进我国涉外民商事关系的发展，也产生更多需要法律调整的涉外民商事关系。特别是一带一路战略提出后，我国与沿线国家及其他相关国家之间的涉外民商事争端的解决及涉外民商事法律适用也会进一步增多，对涉外法律人才的需求会更加迫切。国际私法作为调整涉外民事关系，解决国际民商事法律冲突的法律，其地位更加凸显和重要。适应这种发展的需要，国际私法教学任务应是培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才，即熟悉国际私法基本理论、制度和现行法律法规，具有发现问题和分析问题的科学研究能力，能够运用国际私法理论和知识解决涉外民商事交往中实践问题的国际私法人才。这种功能定位决定国际私法教学应注重实践能力的培养，为此要改变传统传授知识接受知识教学模式。近些年，在国际私法教学改革趋势下，有的教师将国外教学模式引进国际私法教学中，还有的学者借鉴国外教学模式提出3D 教学模式问题教学模式等，但无论哪种教学模式都要符合中国国情、教情，即所采用的教学模式要本土化。只有这样，才符合国际私法教学改革真正目的，也才能实现培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才的目标。

二、国际私法教学本土化存在的问题

( 一) 教学内容缺少中国特色

教学内容是教师要传授给学生的知识和技能、灌输的思想和观点、培养的习惯和行为的总和。国际私法教学内容应是教师通过一定方式传授给学生的国际私法理论、各种制度以及各种观点等。教学内容的安排和设计对国际私法的教学效果非常重要，因为通过教学内容传授给学生的知识和技能直接关乎教学目的的实现。由于国际私法对我们来说是舶来品，无论是学科体系，还是各种理论学说都源自国外。尽管我国国际私法理论和实践已经有很大的发展，但仍然没能改变空降兵的本色。在教学内容方面仍然是主要介绍西方国际私法理论产生和发展，很少探讨中国国际私法理论的发展和完善; 探究外国法律适用制度多于对我国法律适用制度的分析和研究。

1. 国际私法教材的体系和内容不符合本土教学的实际

需要。教材是教学内容的载体，是发挥实际作用的教学内容，教材内容是教学内容的主要部分。我国的国际私法深受苏联的影响，从新中国成立到改革开放之前，国际私法教材主要以苏联隆茨教授主编的《国际私法》为蓝本，教材体系和内容几乎完全照抄照搬苏联。改革开放后，受国际私法统一化和欧美学者观点的影响，国际私法教材体系和内容不再拘泥于阐述冲突法理论和制度，还增加国际统一实体法部分，而其内容和国际经济法教材相关内容是重复的。这样的设计不但使教材内容过多，显得过于庞杂，而且从教学的实际需要角度缺乏科学性，无法在有限的课时里完成。另外，教材内容在冲突法基本制度、具体领域法律适用制度及国际民事诉讼和仲裁等部分，仍以外国立法、外国学者理论为主，对中国国际私法的立法和学者的理论观点涉及较少，基本处于介绍层面，缺乏深入的阐述。我国的《涉外民事关系法律适用法》已经颁布和实施，涉外民事法律适用规则得到完善。大部分教材对这些变化的体现主要是列举性的，没有进一步的解释和说明，使学生对本来就晦涩难懂的国际私法更加产生距离感，也很难让学生了解中国国际私法的发展趋势。

2. 教学内容缺乏对我国实践的关注

国际私法是理论性和实践性都很强的学科，抽象的理论要结合一定的实践才能真正理解。国际私法最与众不同的就是它主要通过冲突规范调整涉外民事关系，而冲突规范的特点是不直接规定当事人的权利和义务，只规定应适用何国法律，必须结合具体案情，才能知道权利义务内容，只有借助案例，才能真正理解法律适用规范是如何通过间接方式调整涉外民事关系的。发展中国家是在市场经济和社会的内生的法律秩序都极端欠缺的前提下开始法治进程的，法治的实现过程是一种移植和借鉴的变法过程，法律制度和法律教育在很大程度上是外加于社会的，法律教育在社会的法律实践还未充分发育的情况下就出现了，必然缺乏有力的社会实践作为支撑而不具有实践性。我国的国际私法无论是立法还是理论研究起步较晚，在设置国际私法课程时，我们并没有太多的国际私法实践，教学中没有太多的中国案例支撑，加之国际私法本来就是在西方特定历史条件下产生和发展起来的，许多法律适用制度和规则源自一些经典案例。教师在讲授国际私法理论时自然以介绍和分析外国经典案例为主，少有联系中国的国际私法实践。虽然我国涉外民事法律不断完善，既为我国审理涉外民事案件提供法律依据，也丰富涉外司法审判实践，但受传统思维的影响，教学内容对我国实践的关注仍然不够。

( 二) 教学模式和教学方法与本土融合不够

教学模式是在一定的教学思想或教学理论指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序，是与教育理念和教育思想相一致的。我国传统教育理念是共性教育，追求整齐划一，注重知识传授。教育思想受儒家教育思想影响，强调师道尊严，师生关系表现为教化与聆听。国际私法传统的教学模式是以教师为中心，学生只是被动的知识接受者。为了改变这种单一的教学模式，适应法律人才培养的需要，学者们提出一些改革教学模式的设想，如3D教学模式、问题教学模式、翻转课堂教学模式等。这些教学模式在很大程度上借鉴国外的经验，目的是要把传统的以教师为中心、只注重学生接受和记忆知识，转变为以学生为中心，培养学生解决问题和自主学习能力。但是，国外一些国家采取的教学模式有其特定的文化背景和具有本土特征的教育制度。以翻转课堂教学模式为例，该模式的本质是以学生为中心，由学生根据个人的实际情况安排学习，教师只是指导者和教学活动的设计者。美国秉承个性化教育理念和参与式民主教育思想，这种以学生为中心的教学模式在美国实施后取得非常好的教学效果。我国如果完全采取以学生为中心的教学模式，即便转变教育理念，也会由于法律文化、教育制度、教学资源、教学条件等原因造成水土不服而难以实施。国际私法教学模式的选择如果脱离本土实际情况，很难真正解决国际私法教学中存在的问题。

教学模式决定教学方法的选择。如果教学模式与本土融合不够，教学方法的选择也同样会存在是否适合本土的情__况。随着教学改革的不断深入，国际私法教学改革要求改变传统的灌输式讲授方法，采取有利于培养学生分析问题、解决问题能力的教学方法。案例教学法、诊所教学法、模拟法庭教学法等在高校的国际私法教学中得到应用，也取得比较好的教学效果。但总体来说，这种效果并不带有普遍性。教学方法要受到师资力量、学生的知识背景、教学资源等因素影响。有些教学方法在其他国家适用，但不一定适合我国实际情况，或者适合于其他部门法的教学却不适合国际私法。例如，诊所式教学法是兴起于美国的一种通过设立某种形式和内容的法律诊所，使学生通过真实的当事人和案件学习运用法律的教学方法，在国内一些高校的法学院已经得到适用。但这种方法如果在国际私法教学中采用，先不说师资力量、学生知识背景等影响因素，单就典型的适合学生处理的国际私法案源就会限制这种教学方法的适用。如果教学方法的选择缺乏本土资源的支持，是很难发挥作用的。

三、促进国际私法教学本土化的建议

( 一) 明确国际私法教学目的

教学目的是指教学过程结束时所要达到的结果或教学活动预期达到的结果。教学目的对整个教学活动起着统筹全局的作用，其发挥积极作用的前提条件是有合理性，并服从和服务于国家教育目的。教学目的既是教学过程的出发点又是归宿点，对教学内容、教学方法等起着重要的导向作用。要更好地促进国际私法教学本土化，就要首先明确国际私法教学目的。按照涉外法律人才培养目标的要求，涉外法律人才应具备的基本素质之一就是要熟悉和掌握中国的涉外法律，并能准确运用这些法律分析和解决对外交往与合作中各种复杂的具体问题。国际私法教学肩负着培养涉外法律人才的使命。笔者认为，国际私法教学目的是理解国际私法基本原理和各种学说，依据我国涉外民事法律和我国参加的国际条约及在各国实践中形成的国际惯例，从法律适用法理论、立法和司法实践等方面，使学生全面掌握我国各种涉外民事关系法律适用原则并能灵活运用，对国际民事交往中产生的问题，能够正确地分析、解决和应对。

( 二) 完善本土化教学内容设计

1. 调整教材体系和内容。目前，大部分国际私法教材的主要问题是体系比较庞大，内容多，不适应教学的实际需要，存在本土化不足问题。笔者认为，应按照教学内容本土化要求整合教材体系，不宜单独设置国际统一实体法部分，这部分内容可以通过国际经济法课程来学习。对法院来讲，是否受理某一涉外民事案件先要确定是否有管辖权，只有确定具有管辖权之后，才涉及法律适用及判决的承认与执行。在体系的安排上，可以借鉴由中国国际私法学会学者起草的《中国国际私法示范法》，按照一般民事案件受理和审理的程序，将国际私法教材体系分为五个部分，即概论、国际民事案件管辖权、法律冲突和冲突规范、国际民事关系的法律适用、国际民事司法协助。这样的设计更有利于学生对涉外民事法律冲突解决方法及程序的理解。

《涉外民事关系法律适用法》的颁布和实施及其他单行法规中的国际私法规则，已经使我国具有较为完善的国际私法体系，司法实践也积累法律适用的经验。教材内容有必要加强对中国国际私法理论、规则和实践的阐述和探讨。任何一个国家的法学理论学说都需要在本国的土壤里成长，经过不断完善用以指导本国的法律制度建设和司法活动。教材内容要改变传统的以西方国际私法理论和制度为主的状况，关注中国国际私法理论的发展。当然，这方面还需要学者们努力，不断创新，提出中国特色的国际私法理论。教材中除了有外国经典案例，还应有来源于中国的案例。运用本土案例，有助于增加学生对国际私法的感性认识，有利于提高学习兴趣，更容易学会如何运用国际私法原理解决司法实践中的问题。

2. 在教学中要不断充实中国实践发展内容。教学内容不仅指教材内容，还包括教学中教师传递给学生的教材以外的信息。《涉外民事关系法律适用法》颁布和实施的时间不长，在法律适用的实践中可能会遇到各种问题。国际私法教材内容不可能完全与司法实践发展同步，在法律的实际适用、适用的障碍、法律规定与现实的距离等方面，还需要教师在教学时将实践所出现的新问题融入到教学内容中，使学生能及时获取国际私法实践发展中新的信息和发展趋势。

( 三) 加强教学模式和教学方法与本土的融合

涉外民事案例分析篇（4）

家庭是构成社会的基本单位，婚姻类诉讼的增多就意味着家庭的不稳定，家庭的不稳定则会带来社会秩序的混乱。特别是在广大的农村涉及婚姻对于家庭尤其是整个农村，在建设社会主义新农村大的背景下和谐的家庭有助于形成和谐的社会。由此可见，离婚不再是个人的问题，而是一个社会问题。

笔者从实习的**市江宁区人民法院淳化法庭近几年的离婚案件进行了分析比较，并从近两年来审结的离婚案件中随机抽取了100件（判决和调解的案件）进行了分析，得出以下一些微薄的结论。笔者所在的实习单位淳化法庭隶属于江宁区人民法院，其辖区有淳化街道、湖熟镇其面积共计277平方公里，人口共计13.73万，管理共计15个居委会，44个村委会。

二、调查的过程、方法及主要结果

关于涉农婚姻类诉讼案件的调查经过了一个摸索的阶段。2006年6月，笔者到江宁区人民法院淳化法庭实习发现婚姻类诉讼占法庭审理案件中一定的比例，直观的仅从参与法庭案件旁听的人数上就多于其他类案件。当笔者参与整理06年的案件卷宗时发现，离婚类案件中双方当事人结婚时间比较短，离婚率却比较高，年龄比较小，离婚率较高等特点引起思考。

因此，笔者尝试选择了涉农婚姻类诉讼案件的调查研究。调查采取的基本方法是查阅案件卷宗，辅之以参与法庭旁听和对法官的访谈以及与当事人即原被告的交流。

对于所取得的结案卷宗及涉农类婚姻案卷的样本，笔者的调查项目包括：涉农类婚姻家庭类案件比率；样本中数据统计呈现的特点；程序上涉农类婚姻家庭类案件的特点，等等。从这些调查项目中了解到的大部分数据信息以及一些有意义的个案，将于下文结合不同层面上加以介绍和分析。

在农村若要真正离婚是有许多实际困难的。从男方来说，农村结婚费用相对农民的收入来说是昂贵的，离婚时他不能不考虑经济上的损失和再一次结婚的费用他能否承受。还有，目前农村存在着突出的男性过剩的问题，在25-29岁的未婚人口中，性别比为409.52，在30-34岁则为1205.58，而在35-39岁年龄段达到2000.45。未婚人口中如此高的性别比，使男性在离婚后很难找到更合适或更好的对象。使他们不愿轻易离婚。从女方来看，“嫁汉、嫁汉，穿衣吃饭”的传统思想在农村还有很大势力。

尽管农村离婚不易，近些年离婚的人数在各地都呈上升的趋势。越来越多的农民走出封闭的村庄外出做工、经商，就地转移到农业以外的行业中。广播、电视、录音机等的普及，也使大众传媒的影响辐射到农村。这些都冲击着农民的生活方式和思想观念。家庭的小型化和建国以来普及义务教育及推进妇女解放运动所取得的成果，使这一代年轻人，特别是妇女的自主意识有所提高。遇到男方对婚姻不负责任时，妇女敢于用法律来维护自己的权利，也反映了妇女在婚姻中自的提高。

表一、淳化法庭04年05年涉农审结案件概况

时间合同类纠纷财产权纠纷人身权纠纷婚姻家庭纠纷邻里纠纷农村土地承包经营权纠纷合计

2004151738111833429

20051455510018899506

表二

表三

通过判决和调解结案的离婚案件抽样分析，案件的特点：

1.离婚当事人年龄跨度大。在样本分析来看，双方年龄在30岁以下的占28%，31岁至35岁占50%，36岁至60岁的占22%。其中比较男女双方年龄差距，男方高于女方6岁以上占8%，最大达16岁。

2.离婚原因多样化、复杂化。在100件样本中，当事人以双方没有感情而提讼的占51%；以一方和酗酒以及实施家庭暴力而提起离婚诉讼的占9%；以一方婚后患病、不能尽夫妻义务而提起离婚诉讼的占5%；以一方和酗酒而提起离婚诉讼的占4%；此外，因在子女教育上有分歧、于一方父母有隔阂、一方犯罪、事业不能养家等其他原因而提起离婚诉讼的占31%。

3.解除婚姻关系比例上升。2004年涉农婚姻家庭类纠纷占全年结案的22%（见表二），2005年此比例则上升为27%（见表三），比例在上升。值得注意的是在样本的100件离婚案件中，第二次提讼的有15件，占15%，经审理仍然判决不予离婚的仅有3件；第三次提讼的有2件，占2%。

4.请求损害赔偿案件增多。婚姻法第四十六条规定了无过错方有权请求损害赔偿的四种情形，即对方当事人有重婚的、与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待遗弃家庭成员的行为。在样本中许多离婚案件的当事人（女方）在诉讼中，46%提出损害赔偿。引起注意的是大部分当事人因无法完成举证责任而导致法庭无法支持其诉讼请求。

5.调解的比例比较低。样本案件中，调解结案的为17件，占17%。判决结案的为69件，占69%，调解比例相对较低。

6.审理期限缩短。从统计的数据来看（公告送达类诉讼同类比较），其中92%的离婚案件都适用简易程序审理，相当一部分在两个月内就能审结。

上述现象存在原因的分析

（一）、离婚诉讼不断增加的原因

1.感情基础薄弱。一些年轻人思想过分开放，认识不久即同居生活，而后不得不匆匆领证结婚；另外一些父母由于受到封建思想的影响包办子女的婚姻，导致子女草率结婚，出现性格不和，难以维持长久。值得注意的是，年轻的夫妻离婚，有是因为因一方在外打工，夫妻长期分居而导致离婚。本来婚前基础不牢，结婚的时间不长，夫妻如果一方外出打工或双方不在同一个地方打工，夫妻长期分居生活，感情就会慢慢变淡，最终走上诉讼。

2.思想观念发生变化。随着物质生活水平的提高，一些人不再满足平淡的精神生活。但由于素养不高，对精神生活的理解发生偏移。特别是一些先富起来的厂长、经理、个别老板在腐朽意识的影响下，出现包“二奶”、养“小蜜”，即离婚原因比较集中的体现在婚外情方面。同时，在不良的思想意识的支配下许多离婚当事人的价值取向发生偏移，更加注重物质利益的得失。审判中相当一部分离婚当事人为财产难以分割、精神损失补偿达不成协议而诉讼离婚。

3.家庭经济状况较为拮据，致双方常为家庭琐事争吵，生活艰苦而将配偶之间的感情磨厉得较为粗糙，最终双方要求离婚。

（二）、程序上呈现的突出问题

1.当事人证据缺乏与离婚率不断增长的联系。由当事人请求损害赔偿案件增多分析得出，法庭支持当事人的诉讼请求前提是“谁主张谁举证”民事诉讼原则，需要当事人完成举证责任，否则法庭无法支持其诉讼请求。现实中举证难非常突出，尤其表现在无过错方通常处于弱势地位。当维系夫妻双方的感情出现裂痕，如果是第一的，以证据不足判决不准离婚。如果是第二次的，一般仅以原告的陈述就判决离婚。其中发人深省的是，相当一部分当事人虽然夫妻不和睦，但难以举证证明夫妻感情确已破裂。

2.在涉农婚姻类案件中，依照调解原则，法庭审理前法官通常提出调解建议，事实上当事人双方意见相悖很难达成调解协议。在上述的分析中也提到，感情基础是夫妻关系的基础。当夫妻双方以诉讼方式解决其婚姻关系时，其实夫妻双方已经出现“不可调和的矛盾”否则双方会选择“低廉”又方便的“协议离婚”。出现调解的比例比较低最终原因是多方面的如，经济利益的考量、子女问题、夫妻感情。

3.出现审理期限短既是婚姻类诉讼区别其他民事诉讼的不同点之一，同时也反映在程序上的新问题。对于离婚案件所花费的时间和成本（司法成本）要高于其他案件，而且从效益的角度来讲，又是比较低，法官对于离婚案件并不是十分的重视，处理上有失偏颇。在当事人方面，一方因下落不明，其原因主要有在外打工，从未与家人联系，一般与家人联系，只要其家人不说，仍无法查找其下落；还有就是一方本来是外省人（多数是女方），如果夫妻关系发生矛盾，大多数是一走了之；另外就是一方（也多为女性）存在婚外情，干脆家庭与情人远走高飞。法院只能通过公告送达，缺席判决等方式审理，结案相对较快（忽略公告期）。

三、总结与思考

“男耕女织”一直被看作是中国自然经济状况下农业社会的性别分工模式，即男性主要从事和农业有关的生产活动，妇女从事纺线、织布等和生活有关的家庭内的生产活动，形成了相对稳定的婚姻框架。随着市场化、工业化、城镇化进程的不断加快，农村开始了一场生产方式、思维方式、价值取向、生活习惯和社会身份的深刻变革。出现大量农民外出务工给农村的婚姻家庭带来较大的冲击外出务工人员离婚率呈上升趋势。在部分地区，农村留守人员的婚姻问题已经比较严重。长期的两地分居给原来相对稳定的婚姻带来了冲击；外出打工人员由于接触到城市的一些新事物和新的理念，想法发生改变，导致婚姻出现裂痕。婚姻的破裂对家庭成员造成的伤害往往更大，不仅有被抛弃的感觉，同时在财产分割和子女抚养问题的权益上容易受到侵害。因农民个人性的婚姻问题导致整个农村不稳定，不和谐因素在增加。

从上面的调查分析中可以看出，在所调查的人民法庭辖区内，涉农类婚姻诉讼在增加，呈现的特点各式各样，出现的原因是多方面的。因此，需要寻求一系列解决途径来应对出现的问题。

1.在全社会特别是广大农村推行婚姻价值观的道德教育。

统计数据显示离婚率的不断上升，传统的伦理道德规范以日渐式微，亟待建立新的价值观念。在农村推行婚姻价值观的道德教育，倡导符合道德伦理的婚姻价值观，帮助农民形成正确的婚姻家庭观念，以建立良好而美满的家庭，控制离婚率。

2.加强社区干预机制

农村村民委员会（社区）开设婚姻辅导课堂开设婚前辅导课程和离婚辅导课程。帮助未婚男女在婚前明白彼此间的差异和改进沟通方式，鼓励夫妇双方努力维系婚姻，发挥家庭功能，以减少在婚姻中的冲突；而不幸面临离婚者，则要参加离婚辅导课程，分析离婚的原因，减少离婚的产生；即使夫妻决定离婚，也可以通过咨询辅导而将离婚的负面影响降到最低程度。

涉外民事案例分析篇（5）

随着经济国际化水平的不断提高，涉及涉外业务的企业数量与日俱增，对掌握涉外会计技能的会计专业毕业生需求量越来越大。《涉外会计理论与实务》作为会计专业学生的专业核心课程，具有很强的实践性和职业性。通过对该课程的学习，可使学生在已经学过基础财会知识和技能的基础上，掌握国际贸易、国际金融知识和外贸英语知识，熟悉国际贸易中各种业务的工作流程，并具备涉外业务核算和免退税等业务能力，从而能较好地适应涉外企业会计岗位的工作要求。

民办院校的学生相对于公立高等院校来说，入学“门槛“较低，缺乏自信，文化基础较为薄弱，理解分析问题能力较差；入学后学习不主动，课后不复习，基本没有学生会预习，部分学生抄作业，前期学过的专业基础知识构建不全，知识迁移能力不足。教师教学中讲多了，学生消化不了，但又不能放低标准，如何培养社会需要的合格人才？这是值得我们深思、探索的课题。笔者针对民办院校学生的特点，在2012级会计班《涉外会计理论与实务》课程的教学中采取了如下措施，取得了一定的效果。

1 实施基于工作过程的案例教学，培养学生涉外会计技能

案例教学法是教师在教学过程中，以案例为素材，将学生带入特定的事件情景中分析问题和解决问题，以案例讨论为主要教学形式，让学生通过分析和研究主动学习，从案例中归纳出一般原则，加深学生对基本原理和概念的理解，注重培养学生解决实际问题的能力[1]。因此，我们在《涉外会计理论与实务》课程的教学别注重：（1）案例来源。①结合岗位、行业职业技能考证，以中国证券报、新浪财经等网络手段，选择与涉外企业会计工作相关的最新的、针对性的案例。②教师自身在外贸企业、合资企业工作中的实际财经事件编写的案例。教学案例结合涉外企业真实情况，学生感兴趣；案例中的主要事件是最近发生的，能够体现国家最前沿的经济动态、经济政策，学生容易接受；案例立足学生“就业和考证”需要，激发学生的学习积极性，可使学生在掌握理论知识的同时，同步提升实际操作水平，学生能尽快适应工作岗位，进入工作角色。（2）教学实施。涉外会计岗位工作的典型任务是自营进出口业务、进出口业务、加工补偿贸易业务、易货贸易业务、出口退税等核算，登记帐薄并编制外贸企业财务会计报表等。在这些内容的教学、实践训练等环节，将教学内容和目标隐含在一个个案例和问题中，让学生由浅入深进入学习状态，有目的性的让学生理解和掌握分析判断及计算方法，通过典型案例充分培养学生独立分析问题的能力和知识迁移能力。例如，在出口核算岗的自营出口业务中，教师通常会以某某公司的一笔出口业务案例入手，提供保险单、出口发票等多张原始凭证，要求学生完成整笔业务的会计处理任务，每个岗位的会计人员（假定会计甲）接到原始凭证即接收了该项任务，会计甲分析教师提供的案例，审核原始凭证是否符合要求，若符合要求则可以编制会计凭证，将会计凭证流转至审核人员（假定会计乙）处；审核人员接到会计甲传来的会计凭证和原始凭证后，也要进行案例分析，要根据原始凭证所提供的信息审核会计甲的工作。信息量较大的综合案例，组织学生分组讨论进行讨论，提高学生参与意识，培养学生团队合作精神，教师有针对性地提出尚未完全解决的问题，通过思、议、评，突破重点，培养学生评判性思维。

基于工作过程的案例教学特点是教师在教学过程中，以涉外会计典型工作任务的真实案例为素材，组织学生学习与研究，让学生分析、解决有关涉外会计工作的实际问题。实践证明，案例教学能激发学生学习的主动性与积极性，提高了学生解决实际问题的能力。

2 用心施以“教学三导”，帮助学生建构知识体系

“导学法”是在教师精心设计指导、鼓励帮助劝说的作用下使学生在学习中发挥出主观能动性，从不会学到善于学，从不愿学到肯于学[2]。针对学生学习现状，课程教学中施以科学运用“教学三导”，有效帮助学生构建知识体系。（1）引导。教师引导学生熟悉本课程的特点，了解每章和每节的教学内容、教学目标，甚至重点、难点，使学生对即将要学习的课程在脑海中初步形成一个粗略的框架，有了这个框架，以后学习的知识点就是给这个框架添砖加瓦；另外在平时的教学中，引导学生将前后学习的知识、涉外会计知识与基础会计和国际贸易知识进行有机的串联，涉外会计课程知识体系可以不断完善、巩固。如学生对外经贸会计了解不够深入，所具备的知识又不够，在进行案例分析时容易偏离方向或进行错误分析，此时，教师用“启发引导”方法，帮助学生调用知识库存，以《会计学基础》、《财务会计》等前修课程已学知识和技能，引导学生分析案例，启发学生思维，通过这种方法帮助学生巩固已有知识点，获取新的知识点，然后再让学生运用知识点重新分析案例，完成任务。（2）指导。根据建构主义学习理论，教学活动必须建立在学生的认知发展水平和已有的知识经验基础上，体现学生学习的过程是在教师的引导下自我构建、自我生成的过程，教师将学习任务设计为通过学生课前自主学习探究，初步构建知识，课堂结合实训、讨论和教师答疑解惑，引导一步步为对所学内容进行探究、归纳，从而学会。如出口退免增值税的计算与核算，特别是生产型进出口企业“免抵退”计算方法。由于在基础财会课程中甚少涉及，对于学生而言显得生疏，难以理解。为了让学生更好地理解与掌握涉外企业出口退税的计算与核算要领，采用“导学法”。① 课前准备。学生在教师指导下自主学习探究，完成学案-初步构建知识―带着问题走进课堂，增强了学习动力和兴趣。②课中实施。教师创设情境布置任务―诱思探究实施任务―结合岗位巩固任务―提炼要点总结任务，在实践中促进理论知识的学习。③课后强化。教师运用反问式梳理知识，教会学生如何抓住重点，如何掌握核心内容，使学生增强学习的信心和动力，提高学习效率。（3）辅导。对于知识积累不足的学生，给予更多的关心和帮助，亲自对其进行课后耐心的辅导，使其掌握新知，完成学业。

3 融入积极教育，激发学生学习的潜能

积极心理学认为，人人都有积极的心理潜能。积极教育是在积极心理学的启发下，创建一种积极的教学环境，让学生的主动性、思考能力、热情等得以充分发挥，进而激发和引导学生积极求知并获得积极的情感体验[3]。民办学院的学生自信心低，但有学习潜能；学习缺乏恒心但憧憬末来工作，教学中我们除了传授知识技能外，特别注意学生积极人格的培养。（1）关注。美国心理学家威廉・杰姆士说：“人类所有的情结中，最强烈的莫过于渴望被人重视。”教学中我们不仅关注学生的学习结果，更关注学生的学习过程；关注每个学生，更关注成绩差的学生、学习活动参与少的学生，发现他们的闪光点，在进行案例分析、提问、导学时，充分利用学生的特长，使学生体验成功的喜悦，激发他们向上的需求，让学生重塑自信。（2）鼓励。教师鼓励学生在校期间拿双证，即会计证和涉外会计证，告知学生我国目前外贸会计人才出现紧缺现象，企业在招聘财会人员时会优先选择拥有权威机构颁发的专业技能证书会计人员。有了学习和考试的目标，学生自然会增加学习涉（下转第240页）（上接第190页）外会计的兴趣，提高学习积极性。另外采用案例、导学和提问等多种教学方式时，让学生主动探究、学会学习，提升了学习能力；学生参与到课堂教学中、正确回答问题、完成任务等及时给予鼓励和表扬，让学生体验成功的欢乐，享受求知的乐趣，获得求知的心理满足，获得幸福的体验。

4 成效

学生对本课程教学的评价：教学方法切合学生实际，理论与实际联系，特别注重实践能力和解决问题能力的培养，为我们考证与工作实践打下了坚实的基础。学生的课程学习情况评价：采用多维交互式的评价体系，其包含两个层面，一是评价指标的多维度，具体包括学科知识评价、技能评价、态度评价；二是评价主体的多元化，具体包括学生评价、教师评价等。学生本课程学习成绩平均79.6分，全国涉外会计证考试通过率100%。

5 结束语

课堂教学对学生的成长、成才起着举足轻重的作用，提高《涉外会计理论与实务》的教学效果，是无止境的实践探索过程，教学中要立足学生的学习情况和就业需要，不断探索有效的教学方法和手段，培养适应目前外贸企业需要的优秀会计人才。

【参考文献】

[1]袁明智.会计案例教学探讨[J].财会教育，2013（3）：127-128.

涉外民事案例分析篇（6）

[4]《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条。

[5]案件信息来源于“Wultz诉中国银行案”裁决书。

注释：

1.“Next Friend”是拉丁语”Guardian Ad Litem”的英文表述，意指代没有诉讼行为能力的人行诉讼事务的人，相当于法定人。

2.笔者注

3.Wultz I， 811 F. Supp. 2d at 847 （quoting Curley v. AMR Corp.， 153 77F. 3d 5， 12 （2d Cir. 1998））

涉外民事案例分析篇（7）

中图分类号：DF 971

文献标识码：A

司法审判概以事实认定与法律适用为中心而展开，涉外民事案件的审判也不例外。与非涉外民事案件的法律适用相比，涉外民事案件的法律适用更具复杂性。事实上，从相关纠纷提起时起，一直到是非曲直的最终判定（注：对于涉外民事案件的解决而言，广义的司法审判还应当包括判决之后的承认与执行过程，其中也涉及法律适用问题。但为集中论证，本文对该问题不作讨论，而只论及实体判决本身以及对其结果产生直接影响的法律适用问题。），不仅其全过程所涉及的所有环节及问题都可能面临着法律适用方面的考量，而且所有这些考量都可能直接影响案件的裁决结果。但是通过对我国涉外民事案件司法审判现状的考察，笔者注意到，司法实践中的法律适用过于简单化、形式化，既与法律适用的基本理论相悖，也无法适应中国融入全球背景下的现实司法要求。由此，本文围绕司法审判的实例，就目前涉外民事案件审判中所存在的几个普遍性问题进行分析，并指出司法审判应当遵循的法律适用路径。

一、问题的提出――陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案（注：以下简称为“陆红案”，参见《最高人民法院公报》2002（4）选择该案例加以剖析，主要基于以下几点考虑：一是该纠纷本身集中地包含了法律适用及与此相关的典型性问题；二是该案的判决书对法律适用的论述份量相对较重，因而应该能够反映司法实践中对相关问题的理解；三是该判决虽然是一审即已生效的判决，但它刊登于《最高人民法院公报》，对各人民法院的此类判决势必起到示范作用。以下所选案例也多有这方面的考虑。）所引发的问题

（一）案件概况

1998年5月12日，中国公民陆红乘坐美国联合航空公司的UA801班机，由美国夏威夷经日本飞往香港。该机在日本东京成田机场起飞时，飞机左翼引擎发生故障，陆红在紧急撤离过程中受伤。就赔偿问题，因无法与美联航达成一致意见，遂向上海市静安区人民法院提讼。

首先，原告陆红未就被告责任性质（违约责任或侵权责任）予以明确选择。

其次，就法律适用问题，原告陆红根据《统一国际航空运输某些规则的公约》（以下简称《华沙公约》）、1929年10月12日在华沙签订的《统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》（以下简称《海牙议定书》）的规定，以及《蒙特利尔协议》所确定的7.5万美元赔偿责任限额，请求判令被告赔偿原告伤残补助费及生活护理费计7.5万美元。其所购美联航的机票，在“责任范围国际旅客须知”中载明：对于旅客死亡或人身伤害的责任，在大多数情况下对已探明的损失赔偿责任限度为每位乘客不超过7.5万美元。到达这种限度的责任，与公司方是否有过失无关。上述7.5万美元的责任限度，包括法律收费和费用。诉讼中，陆红又变更诉讼请求，要求被告按照《吉隆坡协议》规定的10万特别提款权（即132 099美元）承担赔偿责任。判令被告承担护理费、误工费、精神安抚费、伤残补偿费、律师费及差旅费等，并判令被告负担本案的诉讼费用。

对此，被告美联航主张：对于赔偿标准，本案应适用《华沙公约》或者《中华人民共和国民用航空法》的规定。《吉隆坡协议》中的10万特别提款权，只是承运人实行客观责任制和是否行使责任抗辩的数额界限，不是对旅客的赔偿责任。《吉隆坡协议》既不是国际惯例，也不是国际条约，仅是作为国际航空运输协会成员的承运人之间订立的内部协议。原告只是一名旅客，并非该协议的签约主体，并且该协议的内容也未纳入旅客运输合同中，故无权引用该协议向被告索赔。

（二）本案审判要点（注：以下要点内容均直接引自该判决书。）

1审判要点之一――案由确定

本案是涉外旅客运输合同纠纷与侵权纠纷的竞合。

2审判要点之二――法律适用

双方当事人对本案应适用的法律，一致的选择是《华沙公约》。

《中华人民共和国合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这是我国法律在涉外案件法律适用方面对“当事人意思自治”原则的体现，这已成为当今各国处理民商事法律关系的重要原则。“当事人意思自治”原则是相对的、有限制的。世界各国立法都对“当事人意思自治”原则有一定程度的限制，主要体现在三个方面：一是当事人所选择的法律必须是与当事人或合同有实质性联系；二是当事人选择的法律不违反公共秩序；三是当事人选择的法律不违反强制性规定。当事人必须在不违反法律强制性规定的前提下，选择与他们本身或者与他们之间的合同有实质联系的法律。《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可见，优先适用国际条约，其次适用国内法，最后适用国际惯例，这是我国法律对涉外民事案件法律适用顺序作出的强制性规定。当事人在协议选择涉外民事案件适用的法律时，必须符合这个规定。

我国与美国都是《华沙公约》和《海牙议定书》的成员国。作为公约缔约国，我国有义务遵守和履行公约，故本案应首先适用《华沙公约》和《海牙议定书》。根据“当事人意思自治”的原则，本案双方当事人也一致选择适用《华沙公约》。这一选择不违反我国在涉外民事案件法律适用方面的强行性规定，应当允许。

3审判要点之三――责任识别

原告陆红因乘坐被告美联航的班机受伤致残，而向美联航索赔，索赔请求中包括精神损害赔偿。乘坐班机发生纠纷，通常是旅客运输合同纠纷，解决的是违约责任。但因乘坐班机受伤致残，违约行为同时侵犯了人身权利，就可能使违约责任与侵权责任竞合。我国《合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，违约责任与侵权责任不能在同一民事案件中并存，二者必居其一，应由受损害方选择。陆红在请求美联航承担违约责任的同时，又请求精神损害赔偿，应视作对责任选择不明。在这种情况下，如何确定责任的选择，对为受害当事人提供必要的司法救济尤为重要。违约责任与侵权责任的重要区别在于，两者的责任范围不同。合同的损害赔偿责任严格按合同的约定执行，主要是对财产损失进行赔偿；侵权的损害赔偿责任按侵权造成的损害后果确定，不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。从最大程度保护受害人利益的角度出发，法院依职权为受害当事人选择适用侵权损害赔偿责任。

4审判要点之四――赔偿责任限额

《海牙议定书》规定，承运人对每一旅客所负的责任，以25万法郎为限，但旅客可与承运人以特别合同约定一较高的责任限度。本案中，双方当事人在机票上约定的承运人赔偿责任限额是7.5万美元。这个限额不仅体现了“当事人意思自治”的原则，也符合《海牙议定书》的规定。从国家应当遵守国际义务考虑，法院对双方当事人约定的这一最高赔偿责任限额应予认定。

人身伤害的损害赔偿，应以实际造成的损失为依据。原告陆红请求被告美联航赔偿护理费、误工费、伤残补偿费，对其中的合理部分，应由美联航赔偿。由于美联航的行为给陆红造成了一定的身体与精神上的痛苦，陆红请求美联航赔偿精神抚慰金，亦应允许。按照双方当事人的约定，7.5万美元的赔偿责任限额内包括法律收费和费用，因此，陆红请求赔偿的律师费用和律师差旅费，也应当根据实际情况酌情支持。由于以上各项的赔偿总额并未超过7.5万美元，故应予支持。

（三）对判决所涉法律适用及相关问题的几点质疑

1为什么适用《合同法》第122条？

2《合同法》第126条的适用前提是什么？

3《民事通则》第142条所规定的适用顺序是否是绝对的？

4本案应当适用什么法？其正确的法律适用路径是什么？

二、法律适用路径探析

（一）法律适用的基本步骤

如所周知，涉外民事案件的法律适用意义在于解决国际民事法律冲突，方法有：直接解决与间接解决。前者是指直接适用统一实体法，用以确定当事人间的权利义务关系；后者是指通过冲突规范这一媒介的指引作用，间接地找出作为实体裁决根据的准据法。应当承认，直接解决方式是解决国际民事法律冲突最为有效、便捷的方法，但有鉴于目前统一实体法不论是在数量上，还是是其适用范围方面都存在着诸多地局限，无法满足现实之需，因而间接解决方式仍是国际民事诉讼中适用的主要方式，而且在相当多的纠纷领域，往往需要兼采上述两种方式。与此同时，又有由于民事法律关系的复杂多样，与不同属性法律关系相对应的实体规范或冲突规范在内容上存在较大差异，所以，无论何种方式的采用都必须以民事法律关系性质的确定为前提。

由此，处理涉外民事案件的基本法律适用步骤应当是：

（二）影响法律适用的因素归纳

虽然法律适用本身着眼于确定当事人之间实体的权利义务关系，但影响其适用过程与结果的因素却不仅限于实体范畴。概括地说，在涉外民事案件的审理过程中，以下因素将会导致上述基本适用步骤中相关因素的变化，从而使其适用方向与结果发生质的改变：

1管辖权归属

管辖权是民事诉讼的起点，它不仅决定着整个案件审理的程序轨迹（注：涉外民事案件审理中的程序问题适用法院地法是各国遵循的共同规则。），而且同时左右着实体法律适用的方向。考察上述基本法律适用步骤，我们可以发现，其中每一个环节所包括的因素都受制于管辖权归属的确定。也就是说，当由不同国家法院行使管辖权时，所涉涉外民事关系性质的识别、统一实体规范、内国冲突规范及准据法，均会随之而改变。

2所涉民事关系的性质（含识别的法律适用）

如前所述，涉外民事关系性质的确定是适用相对应之法律规范的前提，所涉民事关系的性质不同，法律适用的路径即随之而变。在国际私法中，民事关系性质的确定被称为“识别”，识别问题的关键在于作为根据的识别标准的选择。显而易见，依不同国家的法律观念进行识别，其结果就可能会有不同。例如，对于时效，根据大陆法系的观念，被识别为实体问题；而根据英美法系的观念，则被识别为程序问题。对此，长期以来，国际私法理论中有着“法院地说”、“准据法说”、“分析法学与比较法说”和“个案识别说”等学说之争；但在各国的立法与司法实践中，最普遍采用的仍是法院地法和准据法。与此同时，由于“准据法说”的适用受到一定限制（注：准据法适用于识别时，特别是适用于所涉民事关系的定性时，可能出现逻辑上的难题或陷入逻辑上的悖论。），所以在一般情况下，法院地法是识别中最常适用的法律。我国正在起草的《中华人民共和国民法典（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用”，基本也采用了这种普遍的模式（注：全国人大法工委公布的《民法典（草案）》第9编第5条规定：“涉外民事关系的分类与定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。”）。

与此同时，笔者认为，在国际民事法律冲突的语境下，所谓涉外民事关系（或称国际民事关系）的性质，并不仅仅是单纯的实体关系的划分问题，即归属于某类具体的民事关系。严格地说，类别的具体归属只是其性质一个方面的内容而已，除此之外，尚有其他限定其性质的因素。具体包括以下两个方面：

（1）对于“涉外”/“国际”的界定

“涉外”/“国际”是与“非涉外”/“国内”相对应的概念范畴，根据一定的标准加以区分。在不同的法律观念中，自有不尽相同的内涵。例如，就国内法而言，我国原《涉外经济合同法》所界定的“涉外”，只是主体国籍的涉外（注：需要说明的是，对于《涉外经济合同法》所确定的涉外性标准，尚不能笼统地界定为“主体标准”，因为就主体性质本身，又有着多种确定因素，国籍只是其中的一种标准，无法涵盖其他标准所包含的范围。）；而现行《民法通则》第八章所称的“涉外”，司法解释则以法律关系三要素中的部分范畴的涉外性为标准（注：最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”）。就国际法而言，《联合国国际货物买卖合同公约》所谓“国际”，采用了主体营业地域的跨国性标准（注：该《公约》第1条规定：“（1）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，……（3）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。”）；而上述《华沙公约》使用的却是运输工具途经地域的跨国标准（注：该《公约》第1条规定：“（1）本公约适用于所有以航空器运送旅客、行李或货物而收取报酬的国际运输。……（2）本公约所指的‘国际运输’的意义是：根据有关各方所订的合同，不论在运输中是否有间断或转运，其出发地和目的地是在两个缔约国或非缔约国的、宗、委任统治权或权力管辖下的领土内有一个约定的经停地点的任何运输。在同一缔约国的、宗、委任统治权或权力管辖下的领土间的运输，如果没有这种约定的经停地点，对本公约来说不作为国际运输。（3）几个连续的航空承运人所办理的运输，如果被合同各方认为是一个单一的业务活动，则无论是以一个合同或一系列的合同的形式订立的，就本公约的适用来说，应作为一个单一的运输，并不因其中一个合同或一系列的合同完全在同一缔约国的、宗、委任统治权或权力管辖下的领土内履行而丧失其国际性质。”）。由此观之，在现实的法律适用中，每一个具体的法律规范都有自己所特指的“涉外”或“国际”概念，而对于是否具有“涉外性/国际性”的判别，是关系到启动法律适用进程与否的开端。换言之，对于“非涉外/国内”民事案件的解决，是不涉及国际私法中的法律适用问题的。

（2）“民事”的含义问题

究竟什么样的关系才可称之为“民事关系”？这个问题也可能对法律适用产生直接影响。因为在大多数情况下，法律适用规则只针对民事法律冲突的解决，而不能当然地推广于“非民事关系”的法律适用。虽然与所有法律概念的争论一样，在不同观念支配下，不同国家的法律有着不同的界定，如采用“民商分离”与“民商合一”立法体例的国家之间存有的差别，但是在国际私法领域统一采用广义的“民事”概念，包括平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系，而不论及其更细致的划分。由此，诸如我国法学界有关“民法”与“经济法”，“民法”与“商法”，以及“民法”与“行政法”等部门划分标准方面的争论，不应当影响我们这里所采用的“民事”概念。

3法律规范本身的属性

法律适用，实际就是各种不同属性法律规范的适用过程。由不同性质法律规范所具有的不同作用和法源地位所决定，它们的适用范围与序位上也呈现出很大的差别，从而影响到法律适用的进程与结果。

（1）可能适用的法律规范罗列

一般情况下，涉外民事案件审理可能面临在以下各种法律规范中进行选择：

（实体规范、程序规范（注：根据各国普遍采用的“程序问题适用法院地法”规则，对于涉外民事案件中的程序问题，只有内国法中的程序规范或其缔约与参加的统一程序规范才可能适用。）、冲突规范）

外国法规范（实体规范、冲突规范（注：从上述法律适用的基本路径可知，在通常情况下，法院只适用内国冲突规范来寻找准据法，但在以下两种情况下，外国冲突规范可能被适用：（1）法院地国接受反致；（2）内国冲突规范指向了多法域国家的法，尚需通过该国区域冲突规范的指引寻找准据法。）

国际条约（注：这里概指一国缔结与参加的国际条约。）（统一实体规范、统一程序规范、统一冲突规范）

国际法规范、 国际惯例（注：一般认为，目前国际经济交往中所形成的惯例主要是实体惯例，几乎没有大家所普遍接受的程序和冲突惯例，即使有，也基本已转化为国内法或国际条约的相应条款。）（实体惯例、程序惯例、冲突惯例）

可以发现，在这些可供选择的法律规范之间，法律冲突是普遍存在的，可能产生于任何两者之间的组合：国内法与国际法之间、内国法与外国法之间、内国法与内国法之间、外国法与外国法之间、国际条约与国际惯例之间、国际条约与国际条约之间、国际惯例与国际惯例之间等等。其中，内国法之间的冲突属于一国内部法律冲突问题；而国际条约之间、国际惯例之间的冲突则只能在国际法层面上解决，所以，以下仅围绕涉外民事案件司法审判所面临的主要冲突――内国法与内国缔结或参加的国际条约、内国法与国际惯例、内国法与外国法、以及内国缔结或参加的国际条约与国际惯例之间的冲突进行讨论。

（2）其他影响法律适用的法律规范类别划分

除法律规范上述基本类别之外，其他影响法律适用的法律规范类别主要有：强制性规范与任意性规范、当事人选择的国际惯例与当事人未选择的国际惯例。

（三）法律适用的现实步骤――以我国人民法院管辖的涉外民事合同案件（注：有鉴于前述影响法律适用因素的概括，这里的结论必须以管辖权、民事关系类别的限定为前提。）的法律适用为例

在充分考虑了上述所有影响法律适用的因素之后，摆在司法审判面前的就是有关法律适用的具体步骤了。

首先应当指出的是，法律适用上一个可能的认识误区就是法律选择的单一化――“找法”就是找一个惟一的法，即一个特定的法律即可解决争议的所有问题。实际上，单一的纠纷很少，大多案件涉及多重法律关系方面的争论，需要适用多种不同属性的法律规范。有鉴于此，现实法律适用应当是一个多步骤，且依次展开的过程。

1具体步骤

在审理由我国人民法院管辖的涉外民事合同纠纷案件时，其实体审判的法律适用应当按以下10个步骤进行：

内国直接适用的法律（注：直接适用的法律是指内国相关法律直接规定必须予以适用的规范。这些规范不仅在性质上属于强制性规范，排除当事人的选择，而且也无需通过任何冲突规范的指引。例如，美国1999年《海上货物运输法》规定：“对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据――提单或其它权利单据受本法的约束。”）内国有关不同规范法源地位的规定（包括但不限于《民法通则》第142条（注：《民法通则》第142条的规定只涉及民商法性质的条约规则与我国国内法律渊源之间的关系，其适用范围也仅应限制在此范围之内。）（中国缔结与参加的）统一实体法之强制性规范（注：中国声明保留的条款除外。）（中国缔结与参加的）统一冲突法内国冲突法（包括但不限于《合同法》第126条）准据法之强制性规范当事人约定条款（含当事人选择的国际惯例和被统一实体法或准据法确认效力的国际惯例，如符合《联合国国际货物买卖合同公约》第9条的惯例（注：《公约》第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。” 由此，在我国，国际货物买卖合同方面的惯例被分为两类，属于该《公约》第9条规定范畴内的惯例是一类，其它惯例为另一类，即本文所称的“其他国际惯例”。前一类具有较任意性法律规范更为优先的适用地位；而对后一类惯例而言，根据《民法通则》第142条第3款的规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”即，仅仅在相关法律缺位的情况下才被考虑适用。关于国际惯例的划分及在我国民事领域的法律适用地位（单文华.中国有关国际惯例的立法评析［J］.中国法学，1997（3）：47-57.）统一实体法之任意性规范准据法之任意性规范其他国际惯例。

诚然，并非所有案件都需要经过这10个步骤的全过程，当前一位序的法律规范已能解决案件的所有争议时，后面的规范自无加以适用的必要；而且，也不是在民事关系的所有领域中都现实地存在着每一个步骤所指向的法律规范，当前一位序列的规范不存在或不能适用时，则应考虑下一位序规范的适用。

2实践中普遍存在的几个问题

结合前述结论，同时考察我国涉外民事合同案件的审判实践，笔者认为，在法律适用中普遍存在以下几个问题：

（1） 忽略应有的法律适用步骤

例一：广东省高级人民法院“海林公司诉晓星公司购销合同纠纷案（以下简称为‘海林案’）”二审判决书：“广州市中级人民法院认为：《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第3款规定：‘中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例’。原告海林公司与被告晓星公司签订的买卖合同是符合国际贸易惯例和一般买卖习惯的，应为有效合同。……广东省高级人民法院经审理认为：本案双方当事人在签订和履行合同时，应当依照《中华人民共和国民法通则》第4条和《涉外经济合同法》第3条的规定，遵循‘自愿、公平、等价有偿、诚实信用’和‘平等互利、协商一致’的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行相互通知和相互协助等义务。”

例二：江苏省高级人民法院“卢森堡阿贝德钢铁集团公司与镇江市路达对外贸易有限责任公司买卖合同纠纷案［（2001）苏民二终字第237号，以下简称‘阿贝德案’］”二审判决书：“因本案卖方是卢森堡的公司，故本案属于涉外民事纠纷，由于双方在合同中没有约定选择处理合同争议所适用的法律，根据《中华人民共和国民法通则》第145条第2款之规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

不难发现，两个案件均逾越了应有的法律适用步骤。就“海林案”而言，一审、二审均在未阐述法律适用理由的情况下，直接适用中国法律，并据以作出实体判决。

就“阿贝德案”而言，该案判决书忽略了统一实体法――中国缔约与参加的国际条约的优先适用地位，即径行根据我国冲突规范的援引适用我国法律。实际上，由于该案为国际货物买卖合同纠纷，我国与卢森堡都是《联合国国际货物买卖合同公约》的缔约国，在当事人没有另行选择的情况下，应当首先考虑该《公约》的适用性。只有在《公约》内容不涉及的争议问题上才需要进一步寻求准据法的规定。

（2）没有根据地扩大对“当事人选择”的解释

例一：最高人民法院“福建厦门厦友集装箱制造有限公司与韩国现代综合商事株式会社国际货物买卖合同纠纷上诉案［（1999）经终字第97号，以下简称为‘厦友案’］”［4］二审判决书：“本案为国际货物买卖合同纠纷，当事人在合同订立、履行和一审诉讼期间没有就本案适用法律达成一致意见。原审法院选择适用了我国的《涉外经济合同法》，双方均未提出异议，且在本院二审期间明确表示同意适用中国法律，因此解决本案的争议应当适用中国法律。”

例二：上海海事人民法院“宁波文宝现代文化日用品有限公司诉美国优联运通股份有限公司、上海亚轮国际货运有限公司案［(2002)沪海法商初字第206号，以下简称为‘文宝案’］”［5］判决书：“本案所涉提单背面首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国法律。该约定不违反我国法律，应确认其效力。但诉讼中，双方均未提供可适用的美国有关法律，相反，原告始终适用中国法律向被告主张权利，应视为对法律适用条款的重新选择。两被告未出庭应诉，可视为默认。本案遂适用中国法律。”

笔者认为，两个案件对我国冲突法所规定的选择方式的解释是任意的。

就‘厦友案’而言，其解释的任意性是十分明显的，直接违反了相关司法解释的明确规定。尽管当时有效的《涉外经济合同法》第5条（注：该条第1款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”）本身没有对当事人的选择方式作出规定，但最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第2款明确规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”；与此同时，其第2条第4款也规定：“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择，人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。”所以，对于该案的一审来说，既然当事人没有就其适用法律达成一致意见，即应根据最密切联系原则确定准据法并加以适用，此时当事人异议与否是没有任何影响和法律意义的。换言之，如果一审法院严格依据法律适用步骤正确地适用了法律，当事人的异议自不能作为一审的理由；反之，如果一审法院没有合法的适用根据，即使当事人没有异议也应当属于法律适用错误。而对于该案的二审来说，一方面，对于一审法律适用正确与否的判定，不能以当事人提出异议与否为转移；另一方面，由我国民事诉讼二审程序的特殊价值与决定，它的任务在于对一审过程及结果的再次审核，而不是一个案件审理的重新开始。由此，司法解释限定的当事人选择解决其争议所适用法律的时限只能合理地被解释为“一审开庭审理以前”，而不是在二审期间任由当事人再作选择；再者，依当事人再选择的结果来作为对一审判决过程及结果的评价根据，不仅缺乏法律根据，而且在逻辑上也无法自圆其说。

就“文宝案”而言，这里涉及两个问题：其一，当事人没有提供已选择的法律时，是否可视为当事人没有选择或者重新选择的意思表示，从而得出拒绝该法律适用的当然结论？其二，我国现行《合同法》是否承认当事人对法律的默示选择？

关于前者，在该案中，当事人订立合同时已明示选择适用美国法，而且这一选择也被法院认定为有效选择。但接下来，上海海事法院却拒绝适用美国法，并代之以中国法，理由是：“双方均未提供可适用的美国有关法律，相反，原告始终适用中国法律向被告主张权利，应视为对法律适用条款的重新选择，两被告未出庭应诉，可视为默认。”笔者认为，这些理由都是不能成立的。首先，“当事人未提供可适用的美国有关法律”，涉及到外国法内容查明制度。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第193条的规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”（注：同最高人民法院1990年12月5日该意见修改稿第222条。）可见，当事人提供相关法律内容只是其中的途径之一，通过该途径不能获取时，还应当经过以下各种途径查明，而不能当然地拒绝适用。事实上，这里的美国相关法律是指美国《海上货物运输法》，其内容并不难获取。其次，“原告适用中国法律提出主张”亦不足为据。很显然，我国冲突规范所承认的是双方当事人协商一致的选择，而非单方意思，更不可能是发生争议后的单方意思；再次，尽管我国现行《合同法》是否承认“默示选择”尚可置疑，但无论如何，“当事人未出庭应诉”都不可能被解释为对法律选择的所谓“默认”。

关于后者，除该案外，其他一些案件也涉及同样的问题。自1999年10月1日《涉外经济合同法》失效后，最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》这一司法解释也随之失去效力；同时由于没有针对现行《合同法》第126条所涉当事人法律选择方式的明确规定，因而是否承认“默示选择”就可能成为疑问。但根据一般法理，笔者认为，当事人的选择只能是明示的。因为，这里的选择是一项权利，而不是义务，除非存在特别规定或约定，否则，沉默只能被视作权利放弃。

（3）对“最密切联系”的分析过于简单化

例一：厦门市中级人民法院“日本国三忠株式会社诉中国福建九州（集团）股份有限公司国际货物买卖合同短重赔偿案（以下简称‘三忠案’）”［6］二审判决：“厦门市中级人民法院认为：……鉴于双方在合同中没有选择准据法，根据最密切联系原则，双方的纠纷应适用中华人民共和国法律。双方当事人在合同中根据国际贸易惯例术语，选择了CIF价格条款，据此，本案标的物交付港为中国厦门，依最密切联系原则应适用中华人民共和国法律，因此选择适用中国法律。”

例二：江苏省高级人民法院“卢森堡阿贝德钢铁集团公司与镇江市路达对外贸易有限责任公司买卖合同纠纷案［（2001）苏民二终字第237号］”（以下简称“阿贝德案”）判决书：“本案所涉合同的买方是中国法人，合同亦是在路达公司与阿贝德公司驻中国代表处之间签订的，合同签订地在中国。路达公司的进口人海企公司开出信用证为构成履约行为，而该行为也发生在中国。因此，与合同有最密切联系的国家的法律应是中国法律。”

这两个案件都是国际货物买卖合同纠纷案件，也都涉及到对“最密切联系地”的确定问题。笔者认为，它们存在的共性问题是分析的简单化。

首先，在理论上，所谓“最密切联系”，除意味着它是一个关系范畴外，还意味着它是具有多重可参照标准、并经相互比较后的结果。落实到对我国冲突规范所称的“与合同有最密切联系的国家的法律”的理解上，也就是说，在涉外合同争议中，与合同有联系的国家的法律不是惟一的，只有将所有与合同有联系的国家法律进行比较之后，才能找出其中的“最”密切联系者。但遗憾的是，在这些案件的审判中，我们看不到相互比较的过程，甚至看不出还有其他与合同有联系的法律存在，都有些什么样的联系？事实上，在上述判决的阐述中，不论它们罗列出多少该合同与中国法律之间的联系，都只能说明一点：中国法律与合同是有联系的；却无法证明“中国法律与合同有着最密切的联系”这个结论。

其次，以上各案所罗列的“联系因素”缺乏典型性，难以令人信服。就“三忠案”而言，该案所涉合同为国际货物买卖合同，二审法院选择的“最密切联系因素”是“标的物交付地”。而根据当时有效的司法解释，与此种性质合同有最密切联系的法律应当是合同订立时卖方营业所所在地的法律（注：最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第6款规定：“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，是适用合同订立时买方营业所所在地的法律。……”）。虽然结果都是选择中国法律，但证明过程却是不一样的。否则，一旦事实因素发生变化，有可能会有相反的结果。就“阿贝德案”而言，虽然它罗列了“买方的国籍”、“合同签订地”和“合同的（部分）履行地”三个联系因素，但我们却找寻不出这些因素对于证明“最密切联系”具有怎样的典型意义。我们不知道，在这个案件中，“卖方的国籍”、“合同（其他部分）的履行地”为什么就不是同等重要的联系因素？而根据大陆法系国家普遍接受的“特征性履行”理论，对于国际货物买卖合同，通常认可的“最密切联系因素”是卖方营业所所在地，而这一因素为什么在本案中不具有适用性呢?

三、回到问题――对“陆红案”所涉问题的解答

经过上面的分析，在探寻涉外民事案件法律适用正确路径的同时，对于前述“陆红案”判决的法律适用所提出的几点疑问，我们也有了明确的答案：

1适用《合同法》第122条，是基于识别的需要，用以确定本案所涉民事关系的性质所属――侵权关系还是合同关系，并由此作为实体法律适用的前提。如前所述，识别一般适用法院地法。在此，本案审判的不足之处在于：（1）没有说明适用《合同法》第122条的理由与根据；（2）违反法律适用逻辑，将作为法律适用前提的识别问题置于法律适用之后解决，并由此导致前后矛盾的结果――确定实体责任属于侵权，但却选择处理合同责任的冲突规范。

2《合同法》第126条只有在所涉民事纠纷为合同争议时才具有适用性。换言之，《合同法》第126条是适用于合同争议的冲突规范，不能推广到非合同争议领域。所以，本案适用《合同法》第126条是错误的，与其所确定的责任性质――侵权责任相矛盾。

根据正确的法律适用路径，当需要寻找侵权行为损害赔偿的准据法时，应当适用的是《民法通则》第146条的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”但在此需要说明的是，在本案中，虽然争议的民事关系属于侵权行为的损害赔偿范畴，但该条并不需要适用。因为《华沙公约》作为统一实体法，其规定已经足以解决本案所涉实体问题，没有必要依赖冲突规范去继续寻找准据法。

3《民法通则》第142条所规定的适用顺序不是绝对的，要视法律规范的性质而定。例如，相对于国内法和当事人的约定（包括当事人所约定的国际惯例）而言，同样是国际条约中的法律条款，只有其中的强制性条款才具优先适用地位，任意性条款则不然。由此，笔者认为，在“陆红案”的判决书中，法院有关“先国际条约，再国内法，再国际惯例，是我国法律对涉外民事案件法律适用顺序作出的强制性规定。当事人在协议选择涉外民事案件适用的法律时，必须符合这个规定”的表述过于绝对化，容易让人产生“任何国际条约都必须先于国内法和国际惯例加以适用”的误解。实际上，如果把本案中的国际条约――《华沙公约》换成《联合国国际货物买卖合同公约》，这个论断就不成立了，无论是当事人选择的国内法还是其约定适用的国际惯例，都将先于《联合国国际货物买卖合同公约》予以适用。两者之间的差别在于：《华沙公约》的各项规定，除其中第22条有条件地允许当事人另有约定外（注：《华沙公约》第22条第1款规定：“运送旅客时，承运人对每一旅客的责任以125 000法郎为限。如果根据受理法院的法律，可以分期付款方式赔偿损失时，付款的总值不得超过这个限额，但是旅客可以根据他同承运人的特别协议，规定一个较高的责任限额。”《海牙协议书》将限额修正为25万法郎，并仍允许当事人作出更高限额的约定。），其余都属于强制性条款（注：《华沙公约》第32条规定：“运输合同的任何条款和在损失发生以前的任何特别协议，如果运输合同各方借以违背本公约的规则，无论是选择所适用的法律或变更管辖权的规定，都不生效力。”），所以当优先适用；而《联合国国际货物买卖合同公约》的条款正好相反，除其中属于第12条规定的情形之外，均为任意性范畴（注：该《公约》第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”其第12条的规定是：“本公约第11条、第39条或第2部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第96条做出了声明的一个缔约国内；各当事人不得减损本条或改变其效力。”），在适用时需先让位于当事人的约定。以此观之，尽管“陆红案”优先适用《华沙公约》没错，但却忽略了《华沙公约》的强制性规范性质这一关键理由。

4“陆红案”应当适用的法律及其步骤为：用于识别本案民事关系性质的《合同法》第122条《民法通则》第142条《华沙公约》/《海牙议定书》（除第22条允许当事人约定部分外）当事人不违反《华沙公约》/《海牙议定书》的赔偿数额之约定。

参考文献：

［1］韩德培.国际私法新论［M］.武汉：武汉大学出版社，1997：176-181

涉外民事案例分析篇（8）

涉外 民商事合同 法律适用 理论与实践

涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。

涉外民商事合同法律适用的基本原则

一、涉外民商事合同法律适用的含义

涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。

二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则

（一）当事人意思自治原则

国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。

（二）最密切联系原则

最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。

（三）合同自体法原则

合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。

（四）强制性规则必须适用原则

强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。

我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践

一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则

我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。

（一）当事人意思自治原则

《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。

（二）最密切联系原则

在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。

（三）国际条约优先适用原则

我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。

（四）国际惯例补缺原则

我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

（五）强制性规则必须适用的原则

我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。

二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题

（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。

我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：

1、当事人选择法律的范围

对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。

2、当事人选择法律的时间

当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。

3、当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。

4、分割选择与不可分割选择

这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。

5、主从合同的法律选择问题

在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。

（二）根据最密切联系原则适用法律的问题

最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。

我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。

三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤

根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。

首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。

其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。

第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。

第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。

第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。

第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。

第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。

涉外民事案例分析篇（9）

一、有关“宪法事例”及类似概念的诸种争http://议

在2006年6月，笔者有幸参加了由中国人民大学宪法与行政法治研究中心主办的“宪法学教学改革研讨会”，在会上聆听了韩大元教授等人对于宪法案例教学所发表的精辟见解。从与会各位宪法学同仁的观点来看，宪法教学中到底是是使用“案例”、“事例”，还是“判例”、“实例”或者“范例”，学者们之间似乎还存在着较大分歧。wWW.133229.Com在相关论述中，尤以韩大元教授与郑贤君教授的观点最富有典型性。韩大元教授认为：“宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为，宪法案件是涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体事例。…而宪法事例是指涉及到宪法问题但是并不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为，也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。”而在郑贤君教授看来，在宪法学教育中，“实例’一词更能反映宪法学的教学需要和特质。‘判例’是法院做出的有关宪法案件的判决及其从中抽象出来的原则。在判例法国家和有些成文法国家，法院作出的判例起到补充成文宪法的作用，具有法律效力。我国没有真正意义上的司法审查，没有真正意义上的宪法判例。‘事例’是实践中发生的一些真实的事实，它们不是法院作出的，但其中蕴涵着宪法原理，可以在教学过程中以宪法原理为标准对这些事实进行分析、评判，并做出结论。‘范例’是教学过程中经常使用，但范例包括的范围很广，有些是真实的，有些则不是真实的，经常是为了说明一些原理而虚构出来的。‘实例’则是在对应宪法学原理的抽象性意义上而言的，用以概括宪法学教学中的有关实践内容的例子最为贴切。”她还认为，“实例”中的“实”与“名”相对应，包括判例和事例，实例教学的功能在于可以增进学生对宪法原理和宪法价值的认识能力和感受力。

笔者无意于质疑韩大元教授与郑贤君教授的相关观点。只是从本人有限的宪法教学经历而论，笔者更加倾向于使用“宪法事例”这一概念来指代这一种新型的宪法教学方式，原因在于：从法学教学方法来看，我们常说的“案例教学方法”，主要源自于美国哈佛大学法学院院长兰德尔，是指从司法判例中寻求裁判规则与法律原理，它是英美法系大学法律教育中的主要教学方法。故而，从法学教育的实践来看，“宪法案例”与“宪法判例”两个概念并无太大的区别。至于“宪法实例”，其范围不仅包括“司法案例”即“司法实例”，而且还包括其他的宪法实例，因宪法不同于其他法律部门，其实施不仅有赖于司法机关的保障，而且需要其他国家机关与全体公民积极履行宪法赋予的职权或者权利，共同捍卫宪法的至上权威。于是，其他机关履行宪法职能的行为、公民履行宪法权利、捍卫宪法权威的行为，都得以构成宪法上的“实例”。所以，宪法实倒的范围一般较“宪法案例”更为广泛。但是，宪法作为国家的根本大法，它不仅“是对历史各阶段的生活经验进行了批判性的总结”，而且更为重要的是，它作为规范政治和社会基本形态的基本法，“对于解决未来时代政治上与社会上的难题具有开具处方的意义”。宪法学教师在讲解宪法学原理的时候，不仅需要引证已经发生的宪法实例，而且有的时候需要“寂然凝虑，思接千载，悄焉动容，视通万里”(《文心雕龙·神思第二十六》)，大胆预设可能发生的宪法事例。换言之，宪法规范的功能决不仅仅在于解决已经发生的各种争议，更在于“防患于未然”，防范未来社会可能会发生的各种问题。于是，虚构某种宪法实施状态或者对真实发生的宪法实例进行加工改造，以适应宪法教学的需要，就成为宪法教学中的一种必要措施。正是在这种意义上，笔者以为，“宪法事例”较“宪法实例”、“宪法案例”而言更加符合改进宪法教学的需要。

二、宪法事例的范围

虽然宪法事例教学方法已经在我国宪法教育中得到了普遍的应用，但是，我国学界对于我国是否存在真正的“宪法案例”等等问题，显然还存在着很多不同意见。笔者认为，撇开宪法理论上的诸多争议不论，就其法理内涵而言，宪法事例不仅包括宪法案例，而且可以包括存疑案例与涉宪事例。

第一，宪法事例包括宪法案例。宪法教学中涉及到外国宪法相关原理的介绍与讲解之时，宪法案例构成最重要的宪法事例。例如，在美国宪法史上，1801年“马伯里诉麦迪逊案件”涉及美国违宪审查制度的起源以及此种制度模式的正当性与合理性，而1954年“布朗诉教育委员会案”以及随后的1957年“小石城事件”涉及到种族歧视及宪法平等权问题，等等。这些案件都是可以直接应用于宪法教学中的重要案例。当然，外国的宪法案例散见于有关外国宪法的专著或译著之中，需要我国宪法学者长期关注与深入探讨，特别是对外国宪法学界对其本国的宪法案例有何种理论争议、持何种理论观点进行跟踪研究，方能览其全貌、得其精要。

第二，宪法事例包括存疑案例。我国是否存在真实意义上的宪法案例?我国宪法学界对此还存在不同观点。例如，郑贤君教授就认为：“特别是在实行司法审查的国家里，普通法院或者宪法法院以宪法规范作为依据审理案件构成法治国家法律实践和法律生活的一部分。这一实践活动提供了大量的实践例证，它既印证着宪法学理论，也是宪法学理论发展的活头源水，还为宪法学教学提供了大量可以引用的例证。由于我国缺乏违宪审查，这方面的例子自然匮乏几近于零。”而另一位宪法学者王禹先生则认为：“我国《宪法》序言规定，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，……当然包括了作为审判机关的法院，其审判活动以宪法为其根本准

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则，由此可以推断出法院应当有权援引宪法作出判决。”王禹先生还收集了三十多个在法律文书中援引了宪法的案例。其实，郑贤君教授与王禹先生的不同观点也体现了我国宪法学者在“宪法案例”概念上的重大分歧：在我国的人民代表大会的体制之下，人民法院是否具有违宪审查权抑或是否可能具有违宪审查权?宪法到底是纯粹的公法还是兼具有“公法”与“私法”的双重属性?我国是否存在实质意义上的“宪法案例”?从对“齐玉苓案件”的相关观点来看，我国宪法学界乃至整个法学界就存在许多不同观点。笔者以为，我国宪法学界所存在的这些理论争议是我国社会转型时期之特殊国情所致。由于宪法文本对相关问题规定不明，而拥有宪法解释权与违宪审查权的全国人大常委会对于相关争议亦从未明确表明其认识与态度，这是理论分歧长期存在而且不能得到解决的现实原因。换言之，在有权机关作出权威解释之前，这种理论争议是无法消除的。但是，这并不妨碍宪法教师在宪法教学中援引这些案例，并根据自身的理论观点进行讲解与评述。存疑案例的大量存在，或许是我国当前宪法事例教学中的一个典型特点；正是在这个问题上，体现并考量着我国宪法教师的理论素养与人文襟怀。

第三，宪法事例包括涉宪事例。如前文所云，宪法事例的范围虽然并不仅仅局限于宪法的司法实例或者司法判例，但是，从理论界与实务界所关注的重点来看，宪法事例主要是与一个国家的违宪审查制度紧密相关。或者说，最为典型的宪法事例，仍然是在各国违宪审查实践中所发生的重大案件。所以，在不同的违宪审查制度模式之下，其典型的宪法事例之范围也必然有所不同。例如，在法国的宪法委员会体制之下，宪法事例显然包括了有关总统选举、议员选举以及全民公决等行为之合宪性争议的事件；而在德国的宪法法院体制模式之下，只有对有关法律之合宪性争议的事件才属于典型的宪法事例；反之，在美国普通法院为主体的违宪审查制度模式之下，一切公权力机关涉及侵犯公民基本人权的案件(包括行政案件)均得属于宪法案件。我国的违宪审查制度尚在形成之中，学者们对于人民法院能否直接适用宪法规范审理案件还存在着诸多争议，所以到底哪些属于典型的宪法事例尚处于存疑状态。笔者以为，宪法教学中运用宪法事例的目的在于生动、明白地阐述相关宪法原理，而不一定在于阐释或者建构中国的违宪审查制度模式。故而，所有涉及宪法条款的案件，均可以成为宪法教学中的宪法事例，例如周伟教授所的“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”、“张家祥等人诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会案”，等等。虽然这些案件都属于行政诉讼案件，但是都涉及到了有关宪法平等权问题，所以均可在宪法教学中，特别是在有关宪法平等权原理的讲解中加以应用。

三、宪法事例教学的方法与步骤

韩大元教授认为，宪法个案的具体分析步骤包括如下因素：阅读个案，把握论据，寻求条文，确定焦点，综合判断，最后是检验、发展宪法学原理。而郑贤君教授则认为，在宪法学教学过程中，应有针对性地结合相关的宪法概念和原理引用宪法实例进行讲解，并在此基础上分析、概括、提炼。这方面应分以下步骤：选择合适的实例，介绍实例事实，结合宪法概念、原理、规范对事实进行涵摄，得出结论或者发现宪法问题。这些方法无疑都是极富启发意义的。笔者认为，宪法事例教学一般应该包括如下几个步骤。

第一，寻找宪法事例 虽然韩大元教授认为可以将宪法案例作为课程的核心，围绕案例进行讨论分析，但是从宪法教学实践的一般情形而言，宪法事例的运用主要是为了说明宪法原理或者探讨宪法制度中所存在的各种问题。故而，在宪法教学中，通常是为了配合某些章节教学的需要，先去寻找与这些章节之宪法原理相对应的宪法事例。

第二，寻找宪法规范依据并进行规范分析我国台湾著名学者王泽鉴先生曾经介绍了所谓之“请求权基础”的分析方法。“请求权”是指要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利，而“请求权基础”(anspruehsgrundlage)，是指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，易言之，即谁得向谁，依何种法律规范主张何种权利。他认为这种方法能够“有助于培养法律人应具备的归纳、演绎以及来回穿梭于抽象规定与具体案例问的思考能力”。其实，寻求“请求权基础”的过程，也就是一个“找法”及进行法律解释的过程，它体现了法律学者尊重实在法规范的思维品格，不失为一种重要的法律思维训练方法。遗憾的是，由于我国宪法学在学科品格上先天不足，而现行的违宪审查机制与宪法司法适用实践又面临诸多问题，我国宪法学者在分析宪法事例的时候往往是长于原理阐述，短于规范分析。更有甚者，甚至无视现行宪法条款的基本文义，恣意拔高或者贬低我国宪法相关制度的宪政价值。如此讲解，当然无法收到宪法事例教学的良好效果，也不利于培养学生的正确的宪法思维。

涉外民事案例分析篇（10）

本文为2014年部级大学生创新训练计划项目部分研究成果（项目编号：201410354002）

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2016年1月26日

一、引言

温州是我国民间借贷最活跃的地区，也曾是我国民间借贷违约率非常低的区域，然而近年来，其民间借贷纠纷却呈持续快速增长的趋势。2009年，法院受理的民间借贷纠纷数为4，051件，2010年、2011年与2012年分别增长了86.2%、59.8%与61.4%，经过3年的快速增长，2012年的纠纷数达19，446件，竟是2009年的4.8倍。究竟是什么原因导致近年来民间借贷纠纷的大量爆发？这一问题值得探讨。

一个事件的产生必定有内因与外因。目前，国内学者对民间借贷纠纷产生原因的探讨，主要聚焦于外部成因。陈成建（2009）认为道德、法律和经济风险集聚是引起民间借贷纠纷爆发的原因；黄书名（2012）认为主要原因是借贷利率与政策利率脱节、国家金融监管缺位和银行中介功能弱化；曹红军（2014）则从特征因素、经济因素、金融监管机制因素、资本特性因素、民众法律意识因素五个方面对民间借贷纠纷案件增长进行成因分析。我们认为，尽管法律不完善、监管不到位、经济环境变化等客观外在原因非常重要，但引起民间借贷纠纷爆发的内在成因也是不可忽视的，甚至更为重要。

本文试图以我们对温州民间借贷纠纷的调查，尤其是对温州瑞安市的实地调查与案例分析为基础，充分探讨温州民间借贷纠纷产生的内在原因。之所以选择瑞安作为调研重点，是基于以下三个方面的考虑：第一，经济上具有典型性，瑞安市是温州模式的重要发祥地，其人口占温州市的15%，年产值占比为16%；第二，民间借贷及其纠纷发生上具有代表性，因为其民间借贷纠纷对温州全市的占比较高，相对于温州全市的情况，2009年的瑞安民间借贷纠纷案件数量占比为28%，涉案标的额占比更是高达34%；第三，与温州全市的情况基本相同，近年来瑞安民间借贷纠纷也呈持续快速增长之势，2012年其民间借贷纠纷案件高达3，927件，是2009年的3.5倍。本文结构如下：第二部分分析瑞安民间借贷纠纷的现状及变化特征，第三部分结合案例探讨温州民间借贷纠纷的内在成因，第四部分是结论。

二、瑞安民间借贷纠纷现状及变化特征

借贷主体、借贷利息、借款数额、借贷期限等是研究民间借贷行为的核心要素。我们以这几个核心要素的信息掌握为重点，从以下三个层面开展调查：第一，到瑞安民间借贷登记服务中心、若干小额贷款公司开展实地调查，获取核心要素的样本数据；第二，拜访瑞安市人民法院，搜集瑞安市民间借贷纠纷发生的总体数据，以及200余例纠纷案例的样本数据和其他信息；第三，实地抽样调查瑞安当地的众多普通借贷者，了解借贷动机及其对借贷纠纷成因的主观认识等。在下文分析中，总量分析的对象是总体数据，而各类特征分析的对象是样本数据。

（一）总体状况及其变化特征。近年来，瑞安民间借贷纠纷的案件数量不断增加，涉案标的额也呈持续上升之势。2008年民间借贷纠纷案仅812件，涉案标的额为1.77亿元；而自2009年起，纠纷案件数量及标的额呈快速增长趋势，2012年到达最高峰，纠纷案件为3，927件、标的额高达34.69亿元，分别为2008年的4.8倍和19.6倍。2013年纠纷数量开始减少，2014年出现明显下降，纠纷数仅为2012年的1/3。从纠纷案件的总体变化来看，大致呈现出以下特征：

1、借贷纠纷案一度成为民商事案的主体。近年来，瑞安民间借贷纠纷案占所有民商事案件的比例不断大幅上升，一度成为民商事案件的主要组成部分。自2010年起，民间借贷纠纷案件对民商事案件总量的占比超过1/3（2014年除外），2012年和2013年的占比更是高达40%，2014年的纠纷数量有所减少，所占民商事案件的比例也随之下降。

2、借贷纠纷案平均标的额呈明显上升之势。瑞安民间借贷纠纷的平均涉案标的额总体上呈现不断上升之势。2008年，纠纷案件的平均标的额为21.8万元/件；到2014年，达到了111.4万元/件，为2008年的5.11倍。

3、纠纷当事人分布渐趋多元化。民间借贷的当事人大致包括家庭及个人（下文简称个人）、中小企业和民间金融机构。早些年，民间借贷主要发生在熟人圈里，借贷纠纷当事人自然也主要是个人与个人。然而，随着民间借贷逐步从熟人圈走向民营企业主、典当担保及小额贷款公司等陌生人圈里，借贷纠纷当事人的分布也逐步走向多元化。调查发现，尽管个人之间的纠纷依然占多数，但个人与企业、个人与民间金融机构，以及企业与民间金融机构之间的纠纷数量呈快速增加之势，其中尤以个人与企业之间的纠纷数量增长最快，从2008年的18件增加到2014年的298件，年均增长60%。此外，发生借贷纠纷企业的行业分布很广，既涉及加工与贸易行业、服务业，也包括制鞋、模具、机械等制造业。其中，出现借贷纠纷频度最高的是房地产、投资咨询和融资管理等行业企业。

（二）调查样本及其纠纷特征分析。为梳理瑞安民间借贷纠纷的变化特征，我们以从人民法院获取的调查样本为主要对象进行分析。这些样本为来自瑞安人民法院的近4年的200余件纠纷案例，我们从中选取其信息能够满足研究需要的166件纠纷案例。按年度划分案例，2011～2014年的数量分别为47、44件、40件和35件。

在下文的特征分析中，我们主要关注的是纠纷案由、单笔借款金额、纠纷贷款流向等基本特征，以及借贷的合法性、纠纷的群体性、纠纷的调解难度等深度特征。鉴于保护个人隐私的需要，下文中凡涉及借贷者个人信息的均予以回避。

1、纠纷案由。调查发现，民间借贷纠纷的案由大致可以分为以下三类：

第一类是借款方还款违约导致的纠纷，约占40%。纠纷往往缘于借款期限届满后，借方未归还本息，贷方多次催讨无果，故向法院。调查案例中，一种情况是借款方仅支付前两个月的利息，之后故意违约不还本息；另一种情况是当事人将借款用于生产经营，但因经营不佳失去还款能力。

第二类是因双方对借贷约定不规范或者认识不一致引起的纠纷，约占50%。纠纷往往源于借贷双方在合同（欠条，甚至口头约定）中未明确约定借贷利息、还款期限和借贷担保等，双方认定的借贷事实不同。如借贷双方口头约定月利率3%，但事后借方推说利率过高，只愿支付2%；又如借贷双方口头约定月利率5%，未约定还款期限，借方由此拖欠本金利息，从而引发民间借贷纠纷。

第三类是因非法吸存、集资诈骗产生的借贷纠纷。数量占比虽小，但牵连广，往往会出现数个原告同一公司或个人，导致纠纷的调解难度大大增加。

2、单笔借款金额。单笔借款金额差距较大，小者仅有3至4万元，大者可达500万元以上。从分析样本来看，瑞安民间借贷纠纷的单笔借款金额近年来总体呈不断上升之势，从2011到2014年，纠纷从单笔50万元以下为主逐步转向以单笔50万元以上为主，100万元以上的大额借款纠纷日益增多。进一步分析还发现，300万元以上的借贷纠纷案例以集资诈骗为主，且每个案件的单笔借款金额呈现逐年增长的趋势。

3、纠纷贷款流向。从纠纷的资金流向来看，近年来从以生活消费为主转变为以经营融资为主的特征变化非常明显。总体上，贷款资金流入生活消费的借贷，发生纠纷的可能性是最小的，主要原因可能是借贷者关系亲近，信息较为对称，借款双方对借贷事实的争议较小。相反，贷款资金用于经营融资及临时周转就容易发生纠纷，近4年该类纠纷占总纠纷数的68%，其纠纷发生的主要原因是生产经营或投机失败、周转资金链断裂。

4、非法借贷涉及面广。近年来，非法吸存、集资诈骗等非法借贷行为不断发生，非法借贷纠纷的数量日益增加，借贷纠纷的涉及面也越来越广。如，2011年包某某对外宣称二手车抵押业务利润可观，以支付高额回报为诱饵或以共同经营为由向陈某某等14名民众集资款项共达1，418万元，用于高利放贷和经营二手车抵押借款生意，后因放出的高利贷无法及时收回，二手车抵押借款生意亏损，资金链断裂，导致1，300多万元借款无法归还而产生纠纷。

5、借贷纠纷日趋复杂化。近年来，民间借贷纠纷案件纠纷当事人的人数有增加趋势。自2011年起，纠纷当事人不再是原告与被告两个单一主体，而是逐渐向多个纠纷主体转变。经常出现一名原告多名被告，或多名原告一名被告等现象。此外，因多重借贷的发生，甚至出现了错综复杂的纠纷关系，同一个当事人可能既是原告又是被告。

6、纠纷调解难度日益加大。近年来，瑞安民间借贷纠纷案件的调解难度日益加大，案件审理或者调解时间也逐渐拉长。究其原因，我们发现：一是当事人的出庭率低，80%的被告收到法院传票后拒不出庭，部分被告甚至下落不明致使传票无法送达；二是部分被告对借据上签字的真实性或借据的形成时间不予认可，需提起第三方鉴定，颇为费时；三是部分担保人被告否认自身的担保义务或担保期限等。

三、温州民间借贷纠纷内在成因分析

一般认为，与银行等正规金融机构的借贷行为相比，民间借贷最为显著的差异大致可以概括为以下几点：借贷主体关系可能较近、协议方式简便、利率较高、担保形式灵活等。这些特点是民间借贷普遍存在并迅速发展的原因，但也为借贷纠纷的发生埋下了不小的隐患。下文我们将利用166个法院案例样本，结合实地调查获取的信息，进一步探讨温州民间借贷纠纷的内在成因。

（一）纠纷案例的内部特征分析。对获取的166个法院案例样本，我们从借贷主体间的亲疏关系、借贷协议的规范程度与借贷担保的有效性等方面进行考察。分析2011至2014年的案例发现，借贷主体关系较为亲近的数量仅占纠纷案例总数的13.3%，且比例波动小；借贷协议很不规范，仅仅为“口头协议”的纠纷占纠纷总数的4.8%，比例有逐年下降的趋势；借贷协议中有担保形式的纠纷仅占纠纷总数的36.1%，这一比例有明显的上升趋势。