合同中的法律条款篇（1）

一、关于条款中“法律、行政法规”的理解与适用

《合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”出台后，很长一段时间以来，在审判实践中不同程度地存在扩大无效合同适用范围的情况。例如有的以合同违反地方性法规为由认定合同无效；有的以合同违反行政规章为由认定合同无效；有的甚至以合同违反部门的文件为由认定合同无效。总之，认定认定合同无效的理由五花八门。随着《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》第四条规定的出台，关于“违反法律、行政法规的强制性规定”条款中“法律、行政法规”的范围才得以明确。《合同法司法解释（一）》明确规定：合同法实施以后，人民法院确定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。WWw.133229.coM”可见，《合同法》第五十二条第五项所指的“法律”、“行政法规”，并不包括地方性法规和行政规章，至于违反了地方性法规和行政规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。

在考虑地方性法规、行政规章能否作为判断合同无效的参考时，首先应当考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和行政规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。其次是如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和行政规章可以作为确认合同效力的参考。第三是如果地方性法规和行政规章的制定旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效[1]。

二、关于“法律、行政法规的强制性规定”的内涵与识别

关于“法律、行政法规的强制性规定”的内涵，在2007年5月最高人民法院召开的全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明对“法律、行政法规的强制性规定”定义与分类进行了阐述。明确了“法律、行政法规的强制性规定”包含了“管理性的强制性规定”和“效力性的强制性规定”[2]。所谓管理性强制性规定：指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理的规定；违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规定。管理性规定通常使用“不得”、“应当”、“必须”等字眼，又称为义务性规定，即使违反了此规定，不一定导致合同无效，可以通过处罚等方式进行规范[3]。

所谓效力性强制性规定，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规定，或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立，但是如果违反了这些禁止性规定的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规定。效力性规定通常使用“应……否则……”之类的关联词。如法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，就是一个效力性规定[4]。

三、关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款的正确理解与适用

通过上述的剖析，使我们对“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的“法律和行政法规”、“强制性规定”的内涵与分类有了全面的了解。那么，关于《合同法》第五十二条第五项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的所指的“强制性规定”是指“管理性的强制性规定”还是“效力性的强制性规定”呢？2009年4月，最高人民法院对外公布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》第十四条的司法解释对该问题予以了明确，即关于《合同法》第五十二条第五项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的所指的“强制性规定”是指“效力性的强制性规定”。根据该条司法解释，合同只有违反法律和行政法规的强制性规定中的“效力性的强制性规定”才能导致合同无效，而合同如果只是违反法律和行政法规的强制性规定中的“管理性的强制性规定”，并不直接导致合同无效。

对于如何识别“效力性的强制性规定”，可以从以下三个方面综合分析判断。

一是肯定性识别。肯定性识别的判断标准是看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是无效合同，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定[5]。如《保险法》第十一条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”该规定为明显的效力性的强制性规定。如果法律、行政法规没有规定违反将导致合同无效的，一旦违反该规定，合同如果继续有效将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。

合同中的法律条款篇（2）

关键词 ：视为本人 拟制 信用卡领用合同 格式条款

一、问题的提出

作为立法技术的法定拟制，〔1 〕已被我国立法者广泛运用，“视为”是其语词表达形式。〔2 〕例如，《民法通则》第11条第2款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”又如《行政诉讼法》第48条前半句规定：“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉。”再如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”

与此同时，和法定拟制相对的约定拟制亦不少见。例如，甲乙在一份试用合同中约定：“试用10吨以上的，视为购买。” 〔3 〕和丁素有贸易往来的丙给丁发函：“扣除加工款六万元，限三日内回复，否则视为同意。” 〔4 〕本文意欲研究的是我国信用卡领用合同（格式合同）中普遍存在的一项“视为”条款，其内容如下：“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。” 〔5 〕（以下简称“视为本人”条款）有的发卡银行将之进一步界定为所谓“合法交易”。例如，“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人的合法交易”。〔6 〕可以想象，某项成功发生的密码交易（主要是用来提取现金），绝大部分是持卡人亲自执行的，但不排除是持卡人告知他人密码、授权他人执行的（尤其是夫妻、朋友之间），还可能是第三人拾得或盗窃他人信用卡、通过探取相应的正确密码而执行的（失窃卡交易），〔7 〕甚至可能是第三人获取了持卡人信用卡的磁条信息而伪造了新的信用卡，并通过非法安装的摄像头窃取了相应的密码而执行的（伪造卡交易）。〔8 〕而实务中最具争议的是以失窃卡或伪造卡交易为代表的未被授权的第三人的交易的法律效力，这亦是本文探讨的核心问题。

截至2012年，我国信用卡累积发卡量达3.3亿张，交易次数达36亿次，交易额为10万亿元，欺诈损失金额1.4亿多元。〔9 〕“视为本人”条款意欲将所有的通过密码的取现交易都等同于持卡人本人亲自执行的交易。在信用卡成为不可或缺的非现金支付工具的今天，该普遍存在的“视为本人”条款会不会成为悬在消费者头上的“达摩克利斯之剑”，而极大地威胁作为消费者的持卡人的利益呢？要回答该问题，首先需要考察“视为本人”条款的法律意义及其意欲达到的法律效果。进一步需要回答此种条款在何种层次和程度上改变了制定法中默示的风险和责任分配，以及此种改变是否突破了缔约自由的边界。另外，“视为本人”条款既涉及格式条款，又涉及消费者保护，在考察其效力时，亦应注意法律有关格式条款和消费者保护的特别规定。要分析“视为本人”条款的性质和内容，必须先对拟制和其“邻居”——推定——有一定的认识，故首先有侧重地论述拟制和推定的一般理论，以为具体问题的论述提供必要的支撑。

二、法定拟制的功能、界定及限制

制定法中的拟制，目的在于将本可能另行评价的事实和已经给定的事实作同一评价。〔10 〕拟制的本质是类推：〔11 〕法律上已经规定的事实和尚未规定的事实之间存有不同，但该不同并不足以构成他们之间的区别评价，故立法者将已经规定事实的法律效果亦赋予尚未规定的事实（拟制事实）。〔12 〕法定拟制由立法者规定在制定法中，可以说是立法层面的类推，与其相对的应是司法（法律适用）层面的类推。但是，如果不存在拟制规定，是否可以单纯凭借司法类推，而将拟制事实和已经给定的事实等同视之，则是充满疑问的。例如，《合同法》第215条后半句规定，租赁期限6个月以上的定期合同，如未采用书面形式，则视为不定期租赁。如不存在该拟制规定，租期一年的口头合同即可能因违反形式强制而不成立或无效，〔13 〕而非产生该拟制规定赋予的不定期租赁的效力（亦即有效）。又如前文提到的《民法通则》第11条第2款，如不存在该规定，已满16周岁且自力生活的未成年人仍会因其未满18周岁而只拥有限制行为能力，而非该拟制规定赋予的完全行为能力。

拟制和推定不同。两者的区别不在于是否可以反证。〔14 〕在法定拟制中，拟制事实和已经给定的事实本是不同的，但两者具有被同等对待的正当性。有基于此，立法者有意识地将已经给定事实的法律效果直接适用于被拟制的事实，且不可反驳。〔15 〕相反，推定是指从某已知事实推断另一事实的存在或不存在。〔16 〕被推定的事实可能是真，亦可能是假。因此，法定推定一般是可以反证的。〔17 〕不过，亦存在不可反证的推定。其中较典型的例子是《德国民法典》第1566条第2款：“夫妻分居三年的，则不可反证地推定婚姻破裂。” 〔18 〕事实上，在绝大多数情形中，两者的实质区别只在于思维和立法技术层面的差异，在相当一部分情形中，从两者中择一，即可达到相同的立法目的。拟制是从被拟制的法律事实A到已经给定的法律事实A’，再到本只适用于A的法律效果B，从而可以让拟制事实A适用法律效果B。〔19 〕事实A和事实A’相异但同质，这是拟制的基础。〔20 〕推定则是从法律事实A直接到法律效果B，而不存在可类比的法律事实A’。但A和B是否同质则不重要。例如，《德国民法典》第938条对自主占有持续性的推定：“在一段期间的开始和结束自主占有某物的，推定自主占有在两者之间亦存在。”从占有的两点存在推断占有在两点之间的持续存在，基础事实和推定事实都是占有，是同质的。《德国民法典》第1566条第2款从“分居三年”到不可反证地推定至“婚姻破裂”，基础事实和被推定的事实是不同质的。拟制将明知的不同当成相同，推定将例外归宗原则，目的都在于适用共同的法律效果，故某些情形在技术上是可以互换的。例如，在试用买卖中，根据《合同法》第171条第2句规定，试用期届满后，买受人的沉默视为购买。此处亦可用不可反证的推定实现：试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，不可反证地推定其有购买意思。《合同法》第171条第2句的拟制，将本无任何法律意义的沉默和明示或默示的承诺等同起来。此处构造的推定，先注意到了沉默中可能存在内心购买的意愿，亦可能存在内心的拒绝。但基于立法目的，而推测拒绝是例外，进而通过不可反证的推定忽视该例外，以达到例外和原则同一对待的效果。推定更符合现实，因为沉默中一般存有购买的意愿；拟制更为简洁，但却偏离现实。两者各有利弊。

法定拟制的使用并非毫无边界。拟制本身具有让人忽视事物之间差异的危险。〔21 〕在考量时，必须考虑拟制的类推本质，需仔细评判两者是否拥有足够的同质性和同等性。否则，拟制可成为架空现存规则的手段。一个著名的例子就是1933年德国的《紧急授权法》的出台。1933年3月23日，德国议会修订了《帝国议会议事规则》，其新增的第98条第3款规定：“既未请病假亦未休假的议员视为出席。”有学者认为这促使了希特勒夺权。〔22 〕基于此种危险，如果拟制将根本性的改变已经确定的法律制度或公认的法律原则，则其应被禁止。〔23 〕在私法生活中，拟制会改变既定的利益格局，重新分配风险和责任。故法律一般会限制约定拟制的作出及其效力。例如，《德国民法典》第308条第5项规定，原则上不得将某种作为或不作为拟制为意思表示的发出或不发出。推定亦具有扭曲现实的危险。当推定不能反映真实的事实状态或与现实相距太远，推定亦可能造成当事人的利益失衡，其适例即如《德国民法典》第1006条的占有的权利推定规则。尤其在所有物返还请求权之诉中，德国通说已经抛弃了该条规定的由占有推定所有权的效力，而赋予当前占有人和主张所有权的相对人同等的攻击防御机会。〔24 〕

三、“视为本人”条款的两种解释可能

（一）解释为约定拟制的可能性及其表达修正

使用信用卡在ATM机上的取现交易，既可能是持卡人本人，亦可能是他人通过输入密码执行的。如果将“视为”作为拟制的语词表达，而意在将两种不同的法律事实等同对待，则此处的“视为”并非严格的法律术语，即将某一法律事实“看作”或“当作”另一法律事实，而只能解释成日常生活用语的“均看作是”。只有持卡人之外的他人使用密码，才有“视为本人”的必要；对于持卡人亲自为之的密码交易而“‘视为’持卡人本人使用”，岂不多此一举？格式条款的制定者显然是知道本人使用和他人使用的区别的，其内心真意应是希望将他人的使用，尤其是他人的无权使用等同于持卡人本人的使用。如果既要尊重发卡人制定该条款的本意，又要规范此处的语词表达，严格来说应这样规定：“凡他人使用信用卡密码而产生的交易，视为持卡人本人所为的交易。”这样，通过该“视为”，将“他人使用”和“本人使用”同一对待，而适用本人使用密码的法律效果，这样持卡人就可能需要根据合同的约定直接承担按时还款、支付迟延利息等义务。将他人的使用等同于持卡人本人的使用（拟制），这是“视为本人”条款第一种解释可能性。

（二）解释为约定的事实推定的可能性

如上文所述，“视为本人”条款并非是典型的拟制，其中的“视为”不能解释为“将一法律事实看作是另一法律事实”，而只能解释为“无论如何，均看作是某一法律事实”。具体言之，只要产生了成功的密码交易，则不论实际上是否由持卡人亲自所为，都假定是持卡人亲自所为。这实际上是典型的推定，即将个别地他人所为的例外推定为持卡人本人所为的原则。推定，原则上是可以被反驳的。但是，格式条款的制定者使用“视为”的语词，可以推断出其意欲的是不可反证的推定。问题是，由于此处的“视为”并非真正的法律用语，故此处存在解释为可反证推定的可能性。如果“视为本人”条款是对等的交易相对人之间的非格式条款，则合同的解释应尊重当事人的真意。但《合同法》第41条第2句规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”该句规定了格式条款多义时选取不利于格式条款制定者那种解释的原则。在这种原则下，可反证推定的解释虽不符制定者本意，但却是可能被选择的解释。将他人的使用可反证地假定是持卡人本人的使用（推定），是“视为本人”条款的第二种解释可能。在下文中，笔者将考察在此两种解释可能性条件下“视为本人”条款的法律效力。

四、约定法律拟制的效力审查

（一）对“视为本人”条款的审查思路

如同充当立法技术的法定拟制，作为合同拟定手段的约定拟制，原则上应该被许可。首先，拟制只是将不同的事实等同对待，该技术本身是价值中性的。因拟制而形成的新的利益格局或风险分配，既可能损人利己，亦可能损己利人，一概否决其效力，难谓正当。假如商家在其店庆之日承诺：“所有商品，买二视为买一。”该“视为”将“二”等同于“一”，是典型的拟制，其意在达到“买一赠一”或“半价”的促销效果，并无否定其效力的必要。其次，立法者并未明确禁止约定拟制的存在。承认拟制条款的效力，是贯彻“法不禁止皆自由”的基本要求。〔25 〕在私法体系中，即使是损人利己的规则，在一定限度内，当事人的意思自治亦比客观的利益衡量重要。例如，法律即承认预先的普通过错免责条款的效力。〔26 〕最后，私法中拟制多为任意性规定，遵从法定拟制的约定拟制，其效力应受肯定。〔27 〕例如，在试用买卖中，“试用届满，沉默视为购买”的条款应是有效的，理由在于《合同法》第171条第2句。〔28 〕

法定拟制的使用，并非毫无限制。约定拟制本质上属于当事人的意思表示，和其他合同条款无异，其效力必须接受强制性法律规定的约束。具体而言，《合同法》第52条及其以下的有关合同无效或可撤销的一般性规定同样适用于对约定拟制。另外，《合同法》第39条及其以下的有关格式条款的规定，尤其是第40条明确规定提供格式条款一方设立的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效的规定，可供审查格式条款中的拟制条款。此外，对于经营者和消费者订立的合同中的拟制条款，亦不能违背《消费者保护法》的规定，例如第9条和第10条规定的消费者享有的自主选择和公平交易的权利，以及第23条和第26规定有关经营者对于商品或服务的质量、性能或用途的保证义务以及格式条款的内容和效力限制等。还需注意的是，约定拟制作为较为抽象的合同条款的制定手段，其对任意性规则的改变是非常隐晦的，故在考察此种条款的效力时，需要更加细致地分析拟制条款所改变的初始利益分配的范围和程度。总之，约定的“视为”条款并不会因其使用了拟制技术，而超越了强行法的界限而无效。

信用卡领用合同中的“视为本人”条款，是存在于经营者和消费者之间的约定拟制。要判断其效力，核心在于认定此种条款是否排除了发卡人的责任、加重了持卡人的责任或排除了持卡人的主要权利。在操作层面上，需要对比不存在该“视为本人”条款时的制定法默认的风险或责任分配和存在该“视为本人”条款时新的风险或责任分配。在具体的分析层面，需要首先确定信用卡领用合同的性质、合同双方主要的权利和义务，尤其是需要确定利用密码在ATM机上取款的性质。在确定了密码取款交易中默示的风险或责任分配之后，就可以利用此“原始图像”来对照“视为本人”条款所改变的风险或利益结构，并分析此种改变是否有效。

（二）信用卡领用合同：以借贷和委托支付为主要内容的框架合同

信用卡的功能繁多，最主要的两项是通过POS终端实现非现金支付和通过ATM机提取现金。至于信用卡领用合同的类型，学界认识不一，主要有借贷合同、清算合同、委托合同或混合合同等观点。〔29 〕另有学者侧重其金融架构，认为信用卡领用合同是发卡人对持卡人的综合授信及其项下具体借贷合同的总称。〔30 〕“综合授信”实际上道出了其典型的框架合同的性质：框架合同主要为后续的具体义务的产生提供条件、程序、范围和善后等制度保障。〔31 〕信用卡领用合同详细规定了信用卡的使用条件和范围，利息、费用的计算和还款，双方的权利和义务，账户管理和违约责任等，〔32 〕但是合同双方权利和义务的最终确定，则取决于合同双方后续的意愿和行为。例如，持卡人在某个还款期限里应该偿还欠款或费用的数额，则取决于他在这个期限里的消费意愿和行为（购买商品或劳务以及取现的次数）。如果将授信合同比作电脑程序，持卡人事后具体的、连续的、重复的使用则是指令。〔33 〕无程序，指令缺乏执行之本；无指令，程序的价值亦难以实现。和框架合同相伴而生的问题是权利和义务的具体化过程，在这个意义上，《合同法》有关委托合同的规定可提供充分的规则借鉴。因为委托合同的核心问题就在于指示的具体化。〔34 〕

从比较法上而言，德国的规定或许可给我们类似的启发。《德国支付服务监管法》第1条第2款规定，（金融）支付服务包括存取款、托收承付、转账与银行卡支付等各种非现金支付服务，故信用卡所承担的支付和取现等业务均属于“支付服务”。根据《德国民法典》第675c条第1款的规定，（金融）支付服务合同是事务处理合同的一种。该法第675条第1款则规定，事务处理合同亦非独立的合同类型，而属于服务或承揽合同。结合这些规定，通说及实务均认为，信用卡领用合同是支付服务合同，亦是属于支付服务合同上位的事务处理合同的一种。〔35 〕至于其具体的合同类型，由于学说和实务均侧重金融服务的履行结果，故通说认为信用卡领用合同具有承揽合同的性质。〔36 〕值得注意的是，支付服务合同虽委身于承揽合同项下，但却与其上位的事务处理合同一样，是和委托合同并列的，且在无其他特别规定时适用于委托合同（无偿）的所有规定。〔37 〕可以说，支付服务合同虽具承揽合同之形，实具委托合同之神，其相关规定亦被放置在委托合同章节，因为支付服务合同（包括信用卡合同）最核心的问题是要解决授权（如委托合同中的指示）的问题。信用卡交易多是电子化的、自动的，对信用卡交易的审查一般是事后的，故持卡人是否发出了指示，指示是否得到了持卡人的授权，以及该授权是否有效是信用卡领用合同的难题，而解决这些问题恰恰是委托合同规则的强项。可以说，《德国民法典》中略显纠结和复杂的规定，却蕴含着深意——侧重银行义务履行的结果则需强调其承揽合同的本质，强调持卡人在交易中的授权则需借鉴委托合同的规则，最终的目的则在于保护作为消费者的持卡人的利益。

（三）利用密码提取现金行为的法律性质

利用密码在ATM机上提取现金，是信用卡的一项基本功能。如上文分析，其体现了发卡银行和持卡人之间的借贷合同关系。如果持卡人在非发卡银行的其他银行取款机上取现，只是多了一层关系而已，持卡人和发卡银行之间的贷款关系并不因交易当事人的增加而改变。〔38 〕问题在于，在框架合同的视角下，还需要分析具体的使用密码取现行为的性质。可以肯定的是，利用密码取现并获得相应金钱的行为，不仅仅是单纯的履行合同的事实行为。框架合同并没有确定具体付款的数额、时间和地点，这些恰恰需要通过取款人的意思才能实现，取款行为是对框架合同中权利和义务具体化的过程。

利用信用卡在ATM机上取款，是通过一个个指令实现的：插卡输入取款密码输入取款金额确定。至于持卡人或无权使用人发出的指令的法律性质，我国学者对此并未直接界定。〔39 〕但根据学者的表述，或可推断出指令是具体的借款合同项下的要约，需要发卡人的承诺。〔40 〕德国学者则认为指令构成了委托合同上的“指示”，其性质是单方法律行为，无需相对人同意，即可发生法律效力，只是需要相对方的受领而已。〔41 〕单方法律行为的解释侧重保护持卡人的权利，而限制发卡银行的拒绝权。双方法律行为的解释论则兼顾发卡人和持卡人权利义务的统一。两种观点的共性在于，在ATM机上取款行为都是一个法律行为，其成立需要当事人的意思表示的发出。当第三人无权输入一系列指示时，意思表示的发出者不是持卡人，而是第三人。对于他人发出的意思表示，原则上只能是该他人受意思表示的约束，该意思表示如果要约束持卡人，则需要满足的要件。因为在私法层面上，只有通过才可让一个并未发出意思表示的人直接受他人发出的意思表示的约束。如果人无权，只有符合严格设置的表见的要件，才能将人发出的意思表示或订立的合同约束被排除于缔约行为之外的被人（持卡人）。

如果第三人使用持卡人的信用卡，从相对人（发卡人）的角度观察，实质上是冒名行为。冒名行为指的是冒名人直接使用他人的名义，并给相对人造成一种假象，即相对人认为第三人即是被冒名人。当第三人使用持卡人的信用卡在ATM机上取款时，ATM机在读取信用卡磁条的信息和相应密码后，即完成了对持卡人的身份确认，进而认为输入密码并执行交易的人即是持卡人，因为原则上只有持卡人才占有信用卡并保存信用卡密码。对于冒名人做出的法律行为能否直接约束被冒名人，有学者认为应类推适用的规则。〔42 〕原因在于冒名行为虽不是典型的直接，但在利益结构上是和一致的。〔43 〕具体言之，当第三人使用持卡人的信用卡已经获得事前的授权或者事后的同意（一般发生在夫妻或家庭成员之间），则将系争的取现交易直接归属于持卡人，而让持卡人依据合同的约定承担偿还贷款的义务，既符合持卡人的意愿，亦符合发卡人的预期。〔44 〕当第三人的取现行为并未获得持卡人的授权，要使该交易直接约束持卡人（即将该未经授权的交易视为持卡人本人的交易），则需要考察表见的构成要件是否能得到满足。〔45 〕

表见规则的特色在于力求实现被冒名人（持卡人）和相对人（发卡人）之间的利益平衡。这通过两个相对性的构成要件实现：一是审查发卡人对冒名人身份的信赖是否善意且无过错。〔46 〕至于如何判断相对人是否善意无过错，则应如表见一样结合各种因素综合判断。〔47 〕在实务中，就有法院认为，在伪卡交易中，交易之所以成功发生主要缘于银行的系统漏洞。第三人通过读取原始卡的信息而伪造新卡，银行应识别该卡是伪卡而拒绝该交易，但其因技术限制或瑕疵而未能辨识，可以说银行对于该伪卡的信赖负有过失。〔48 〕二是要求冒名行为的得逞可归责于被冒名人（持卡人）。〔49 〕具体而言，有的学者侧重考查被冒名人对冒名人行为的控制能力。例如，被冒名人明知他人直接以自己的名义行事而不加制止的，则该冒名的实施可归责于被冒名人。〔50 〕同理，如果被冒名人应知他人直接以自己名义行事而过失不知的，亦可归责，只是有学者认为于民事交易中应以被冒名人的重大过失为限。〔51 〕又有学者侧重考查造成身份外观的原因。其中一个重要的共识是，被冒名人仅仅给身份外观的产生提供了机会并不足以归责，而应以其对此过失地违反了注意义务为限。〔52 〕另外，有学者强调，只有当被冒名人有意识地造成了身份外观，才可将之归责于他。〔53 〕这类似于动产善意取得中对委托物和脱离物的区分，强调所有权人丧失占有是否基于其意愿。〔54 〕还有学者认为可依风险原则确定之，考察是否因被冒名人不必要的行为造成了身份外观的风险。〔55 〕总而言之，某项冒名的取现交易是否最终可归属于持卡人，而被当作是持卡人本人的交易，需要结合个案的具体情形综合考察。

（四）“视为本人”条款所改变的利益格局

对于第三人通过密码交易而提取的现金，发卡人如要求持卡人偿还，可有两个层次的请求权基础：一是要求持卡人履行原给付义务（第一性义务）。〔56 〕对于某项已经发生的交易，如果对持卡人而言是有效的，或者说可以看作是持卡人本人的交易，则根据发卡人和持卡人之间的合同约定，持卡人有义务偿还欠款。二是要求持卡人履行次给付义务（第二性义务）。信用卡交易中存在很多风险，尤其是第三人不当使用信用卡或信用卡相关信息产生的不当交易风险。对此，银行和持卡人都有一定的附随义务，以维护相对方的利益不受损失。当持卡人违反了一定的保护义务，例如未妥善保管自己密码的义务，可能需要向银行承担相应损失的赔偿责任。这两个层次的义务的基础并不相同，但却可能是相互补充的。“视为本人”的条款，主要是希望将一切不当使用都看作是持卡人本人所为，这样持卡人就应根据合同的约定，承担第一性的偿还欠款的义务。如果发卡人的此种要求得到满足，则无需再请求第二性的因违法保护义务而产生的损害赔偿责任。

“视为本人”的格式条款，将他人的行为直接等同于持卡人本人的行为，实质是免除了一项有效的交易需要持卡人授权的核心要件，所有的交易都被看作是持卡人本人所为，而本人就如电脑中的“管理员”用户，其所作的交易当然是有效的了。但是，第三人所为的无权交易，按上文分析，是第三人发出的意思表示。“视为本人”条款将第三人的意思表示直接等同于持卡人的意思表示，法律为平衡发卡人和持卡人之间利益平衡的表见规则被跳过了。如果此条款有效，在无权时，无需考虑相对人（发卡人）的信赖是否有过失，亦无需考察持卡人对此未授权交易的有效发生是否可归责，都会成立有效的，而迫使持卡人承担第三人所为交易的不利后果。其实质上改变了无权原则上应是无效的通行价值衡量，而认为无权是绝对有效的。这样，发卡人（银行）作为无权中的相对人，其利益得到了无例外的保护，所有取现交易中的风险都被转嫁到持卡人（消费者）身上。

（五）对“视为本人”条款效力的审查

“视为本人”条款意欲直接影响持卡人第一个层次的责任：通过将他人的未经授权的交易无条件、无例外地等同于持卡人本人的交易，而要求后者承担约定的付款或偿还费用的义务。通过该“视为”条款，默示的通过表见设置的利益衡量环节被直接跳过了，而被认为在任何条件下持卡人和发卡人之间都存在有效的借款交易。换言之，不论银行在审查交易者身份时是否有过错或者某项风险是否完全属于银行的控制范围。比如，第三人利用了信用卡交易系统的技术瑕疵，或者第三人在ATM机上安装了盗取信用卡信息的设备和监控摄像头而获取了密码；亦不论持卡人失去信用卡的占有或泄露信用卡密码是否可归责，比如持卡人因胁迫、入室盗窃、抢劫等原因失去了对信用卡的占有，都认为第三人无权执行的交易是持卡人本人所为。姑且不说作为发卡人的银行更具备控制或分散风险的能力，而应承担更多的责任，发卡人反而将全部责任转移至作为个体的消费者身上，显然是上述所列的《合同法》相关条款，尤其是《合同法》第41条所不能容忍的。〔57 〕以表见的“二元”利益衡量为基准，域外的欧盟和美国降低了持卡人因第三人无权使用信用卡而承担的责任，〔58 〕而在我国发卡银行却将第三人无权取现的风险无例外地课加在持卡人身上。此种强烈的两极对比，更表明了此种条款的不平等性。〔59 〕司法实践中，该条款拟制效力亦难以得到法院的认可。尤其是如涉及伪卡交易，法院一般会认定该格式条款是“免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的格式条款”，进而宣布此种条款无效。〔60 〕可以说，在我国实践中，法院并没有遵循银行的意愿，将第三人的无权使用和持卡人本人的使用等同起来。在这一点上，笔者对该拟制条款的研究，支持了法院的结论。

五、“视为本人”条款的推定效力：谁来证明他人的无权使用？

本文第三部分提到，“视为本人”条款还有解释为约定推定的可能性。由于不可反证的推定的效力和拟制基本无异，对其效力审查的思路应和上部分对约定拟制效力的审查一致，故本部分只考察可反证推定的效力。具体言之，如果将“视为本人”条款理解为“凡是通过密码执行的交易，都推定是持卡人本人亲自所为，但持卡人可以举证证明是他人无权使用”，则其效力如何？与拟制不同，推定并不侧重将其他事实和已定事实等同评价，而是忽视小概率事件的发生，进而假定每一例已经发生的事件都落到大概率事件的范围。〔61 〕密码交易中，第三人的无权使用相对于持卡人本人使用以及第三人的有权使用而言，应是极为例外的。据统计，2012年信用卡欺诈损失率为0.22BP，即每1万元的交易中有0.22元的交易属于欺诈交易，包括伪卡交易、虚假申请、互联网欺诈等。〔62 〕这样，无权的密码取现相比于授权取现而言更应是少而又少的。故单纯从概率上而言，此种事实推定是符合实际的。那么从法律控制角度而言，其效力究竟如何呢？与回答约定拟制效力的问题类似，要回答该问题，首先需要明确约定的推定是否以及在何种程度上改变了默示的法律规则（更确切地说是程序法规则），以及此种改变是否为现行法所允许。

（一）约定推定的功能、效力和审查

推定是从已知事实假定未知事实的存在或不存在。〔63 〕法定推定（制定法中的推定）是指根据法律法规的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。〔64 〕例如，《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。〔65 〕法定推定又分为法定事实推定和法定权利推定两种情形。法定权利推定是指法律就某项权利或法律关系是否存在而作出的推定；〔66 〕其最典型的实例如《德国民法典》第1006条，基于占有的事实而推定所有权的存在。法定事实推定是指法律以某一事实的存在为基础，以此认定待证事实是否存在。〔67 〕法定事实推定的适例是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条有关相互有继承关系死亡顺序的推定。〔68 〕法定推定虽可免除当事人的证明责任，但由于推定的或然性，当事人可以举证加以反驳。〔69 〕换言之，推定不改变实体的构成要件，但是将证明责任分配给了对方当事人。〔70 〕对于法定推定的事实，当事人不需要主张，也不需要证明，但是需要证明基础事实的存在。〔71 〕在功能上，约定推定和法定推定是一致的，其可以通过当事人的协议进一步改变默示的、法定的证明责任分配。

一般而言，对支撑某项请求权成立所需要的事实的证明，应由该请求权成立而受利益的一方证明，形象地说，即是“谁受益、谁承担证明责任”。我国的法律亦遵从了这一原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款前半句规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。根据该条的规定，某合同的当事人意欲要求对方履行已经约定的义务，他必须证明支撑该项义务的合同已经成立并生效。相应地，发卡银行要求持卡人承担的因在ATM机上取现而产生的还款及相应费用的义务，亦是因合同成立且生效而产生的第一性义务，故发卡银行应证明此项交易是确实存在的，且对持卡人而言是有效的。在具体的诉讼程序中，双方对系争交易的存在一般不存争议，争议只在于系争交易是否由持卡人亲自所为。根据前文阐述的证明责任分配原理，这恰恰是发卡银行的证明责任。如其不能证明该项交易是由持卡人所为，就可能面临表见规则的评价，此时除非发卡人证明该项交易可归责于持卡人且发卡人自己对该项交易不存在过失，否则发卡人并不能要求持卡人承担偿还欠款及相应费用的义务。但是，如果将“视为本人”条款理解为推定规则，证明责任就反转给持卡人了。通过“视为本人”条款，所有的通过ATM机的取现交易都推定为是持卡人本人的交易，如果他不能反证系争的交易不是自己所为，就要承担约定的偿还借款和相应费用的义务。总之，根据法律分配的证明责任，发卡人应证明某项交易是持卡人亲自执行的，或应证明第三人执行的交易可以直接归属于持卡人。但被理解为可反证推定的“视为本人”条款免除了发卡人的第一种情形的证明责任。

（二）德国法上格式条款中偏离制定法的约定推定原则上无效

合同中的法律条款篇（3）

观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。

之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。

合同中的法律条款篇（4）

本文探讨了没有还款日期的二次欠条的法律性质。认为：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。本文探讨了二次欠条的基本分类；二次欠条与其产生的基础法律关系的关系；二次欠款合同的基本特征；规范二次欠条诉讼时效的原则及具体看法。

在实际的民事诉讼中，经常出现没有还款日期的二次欠条的情况，而对二次欠条的诉讼时效往往又是当事人双方争执的一个焦点，也是应该不应该承担还款义务的关键。

从我国现行法律来说，对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效没有做出明确的规定。我国司法解释已经涉及到了这个问题。例如最高人民法院法复[1994]3号批复：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”但对于其它原因产生的二次欠条，并没有做出规定。

我国现行司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定，存在的主要问题是：不尊重当事人双方的一致意思；有利于借钱的，不利于出借人，有利于购货的，不利于售货人，总之是有利于欠款人。总的来说，我国法律法规及司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，还没有做出比较系统、明确和合理的规定，可以说这方面还存在着进行全面、系统规定的必要。这是完善诉讼时效规范的一个重要方面。所以，进行这方面的思索或者研究是很有必要的。

下面对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效谈点自己的看法。

一、二次欠条的基本分类

根据二次欠条产生的原因，没有还款日期的二次欠条基本上可以分为两大类：

一类是由于卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同引起的二次欠条，即由于没有及时支付货款、工程款、定作费用等款项而形成的；另一类是由于借贷合同引起的，即由于没有及时归还借款而形成的。当然，也不否认其他法律关系所引起的二次欠条。

根据二次欠条产生的时间，没有还款日期的二次欠条基本上也可以分为两大类：

一类是在诉讼时效期间内产生的二次欠条，即二次欠条形成的时间仍然在诉讼时效内；另一类是已经超过了诉讼时效，即二次欠条形成的时间是在原来的诉讼时效已经过去了的情况下形成的。

这样，没有还款日期的二次欠条基本上可分为四种：一是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间内而产生的二次欠条；二是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条；三是由于没有及时归还借款在诉讼时效期间内产生的二次欠条；四是由于没有及时归还借款而在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条。

二、二次欠条是与其产生它的基础法律关系不同的新的欠款合同法律关系。

对二次欠条的基础法律关系与二次欠条本身的法律关系的定性的认识，对于规范二次欠条的诉讼时效有着十分紧密的联系。

二次欠条的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系是不相同的。关于这一点，我国法律没有规定，我国的法律学说也没有说明，外国的法律学说也没有说明，起码我是没有看到任何关于这方面的说明。也许这个问题是个小问题，微不足道，所以，没有人去关注它。但是，把二次欠条产生的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系区别开来，却是规范二次欠条的诉讼时效期间计算的一个重要问题。

对二次欠条产生的基础法律关系的认识，是没有什么问题的。基本上是两大类：一类是卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系；另一类是借贷合同关系。当然，也可能有其他的民事关系会产生二次欠条，如损害赔偿的民事法律关系引起的，但目前主要是上述两大类。

卖买合同等非借贷合同关系和借贷合同关系，这两种法律关系同属于合同关系，本质上没有大的区别。所以，二次欠条产生的基础法律关系主要是合同关系，当然不排除其他法律关系。

二次欠条本身的法律关系是一种什么样的法律关系？是同其产生的基础法律关系相同还是不同？目前，人们普遍认为是相同的法律关系，相关司法解释也是把它们作为同其产生的基础法律关系相同来看待的，我认为这是不对的。

本人认为二次欠条的产生形成了一种不同于基础法律关系的新的法律关系。二次欠条所形成的法律关系，既不可能是卖买合同等非借贷法律关系，也不可能是借贷合同关系。

二次欠条虽然是在基础法律关系上产生形成的，如在卖买合同、工程建设合同、借贷合同等合同关系的基础上产生形成的。但是，二次欠条一般是在基础法律关系所产生形成的大部分或者部分债权债务已经履行的情况下形成的，是仅仅关于所欠的金钱履行问题。

这里，我给二次欠条下这样的定义：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。

三、二次欠款合同关系的基本特征。

1、二次欠条是当事人双方自愿协商一致的新的意思表达。

认识这一点很重要。关于这一点也没有必要多说，我想大家是都会同意的。如果当事人之间没有达成新的一致意思，也就不可能产生二次欠条。

2、二次欠条的形成，表明产生它的基础法律关系已经终结。

明确认识到这一点很重要。因为，在实务中，人们总是把二次欠条紧紧地同产生形成它的基础法律关系联系在一起，这对于规范二次欠条的诉讼时效很不利。

实际上，二次欠条形成，当事人双方已经对产生形成它的基础法律关系进行了一次清算，而且双方当事人都已经认同产生形成二次欠条的基础法律关系，对它们已经没有异义。这是当事人双方共同的意志表达，应该具有法律后果，或者法律应该认同当事人双方自愿一致达到的意志约定。所以，就没有必要再去纠缠产生形成二次欠条的基础法律关系。再也没有必要把二次欠条同产生形成它的基础法律关系搅在一起，完全可以把二次欠条作为一种新的当事人双方的约定来看待。二次欠条一经形成，就表明产生形成它的基础法律关系的终结，一种新的法律关系已经形成，即欠款合同关系已经成立。

3、二次欠条是独立于基础法律关系的。

虽然二次欠条的产生形

成是由相应的基础法律关系引起的，但二次欠条一经形成，就与产生它的基础法律关系割断了联系，成为一种新的独立的欠款合同法律关系。 4、二次欠款合同是无偿合同。

即债权人取得自己的权利不需要偿付代价。债务人向对方支付欠款也没有回报。

5、二次欠款合同是诺成性合同。

即只要当事人双方意思表示一致就成立的合同。

6、二次欠款合同是不要式合同。

即当事人双方可采用书面、口头或者其他形式，都能成立和生效。

7、二次欠款合同现在是无名合同。

我国合同法并没有规范二次欠条合同。所以还是无名合同。

二次欠款合同不能属于借贷合同或者借款合同的范畴。它同借贷合同或者借款合同是不同的合同关系。

8、二次欠款合同不同于一次欠款合同。

在现实生活中，尤其是在民间借款关系中，往往借款方向出借方写一张欠条，表明欠XXX多少钱。这我把它称之为一次欠款合同。这种一次欠款合同相当于借款合同或者借贷合同。它是原始的一种借贷法律关系，不存在基础法律关系。所以，它的性质同二次欠款合同是有重大差别的。

四、规范二次欠条的诉讼时效的原则。

1、尊重当事人双方的一致意思表示的原则。

当事人双方在二次欠条中是怎样表达的，就按照他们的意思办，只要他们的意思表达不违反法律的禁止性规定。这是符合民事法律关系中意思自治原则的。

而现行的司法解释和实务中，往往是不尊重当事人双方的一致意思表示，硬性规定二年或者多少时间的诉讼期间。这是违反了民事法律关系中意思自治原则的。

2、有利于债权人的原则。

就是说，在规范二次欠条诉讼时效期间时，一定要向债权人倾斜，要重视保护债权人的利益。

而现行司法解释和实务中，往往是更加有利于债务人。这是不公正、不公平、不合理的。

3、有利于贯彻诚信原则。

有些债务人往往利用诉讼时效规范的疏漏，占空子，不想还钱，逃避债务，这是一种不诚信的行为。在规范二次欠条诉讼时效中，一定要考虑到这种情况，尽量使这些不诚信行为少得逞。

4、统一简化原则。

把由于借贷合同和卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系引起的二次欠条统一起来，不要分别规范，而是要做出统一的规范。不要把简单的问题复杂化，而要把复杂的问题简单化，这是进行法律规范的一个重要原则。在规范二次欠条的诉讼时效中也应该贯彻这个原则。而现行司法解释和实务中，往往是过于复杂化了。

5、符合民法通则关于诉讼时效的规范。

我国《民法通则》对民事诉讼时效做出了明确的规定，在规范二次欠条诉讼时效中，应该遵循，并且同其保持一致。

五、对二次欠条诉讼时效具体规范的意见。

1、根据上述的思考，我认为没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，应该适用二十年的最长时效，在这二十年中，债权人可以随时要求债务人履行，债务人也可以随时向债权人履行。

2、诉讼时效的起算日。没有还款日期的二次欠条，如果债权人向债务人主张权利或者债务人向债权人履行了部分义务，那么，诉讼时效从何日起算？应该从债务人明确表明不履行义务之日起计算诉讼时效，即两年的诉讼时效期间。

合同中的法律条款篇（5）

我国当前不公平格式条款的立法现状,可以用“空、泛、散、乱”这四个特点来概括。

(一)调整范围上,空

“空”主要表现为在有些领域存在法律上的空白之处。我国对格式条款做出明文规定的法律是《合同法》,《合同法》第39条、第40条、第41条分别对格式条款的成立和定义、效力、解释做出了规定。然而,合同法仅仅三条的规定是无法全面约束不公平格式条款的,尚存在大量的立法上的空白之处,其中较为突出的是合同法第39条的规定。《合同法》第39条对格式条款的成立做出了规定,其第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”总的看来,这一规定不够明确和完整。首先,第39条1款对提请注意的时间要求不明确。逻辑推测,提请注意的时间无非是订立合同之时或之后,若理解为订立合同之后,显然无法将该格式条款算作所订立的合同的一部分,加之该条已讲明“采用格式条款订立合同的……”,故应该理解为订立合同之时。但是,这样的理解只是理论上的推理,作为立法,合同法应该对这一问题作出明确的规定,以利于法律的执行。其次,该条对提请注意的具体方法也未做明确的规定。第39条1款所规定的格式条款的成立要件的核心是“采取合理的方式提请对方注意”,但是整部《合同法》又未对“合理的方式”作出具体的规定,因而缺乏可操作性,不利于对不公平格式条款的约束和对消费者的保护。最后,该条未明确规定若不提请注意或不按对方要求予以说明的法律后果和法律责任,法律责任是法律的最后保障,缺乏法律责任的立法往往形同虚设,不具有法律应该具备的强制执行力。

(二)法律内容上,泛

在有些领域,虽然法律有所规定,但过于空泛和抽象,缺乏可操作性,这主要表现在《合同法》第40条对格式条款效力的规定。根据《合同法》第40条的规定,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。这一条款最大的问题是它过于空泛和抽象,没有具体列举格式免责条款的种类,容易造成不公平格式条款认定上的困难,在某种程度上会导致不公平格式条款的泛滥。实践中,这一问题已经比较突出。例如,对于中消协所点评的不公平格式条款,有的企业反驳说该条款不是不公平格式条款,而对于消费者状告经营者的不公平格式条款诉讼,经营者常以该条款不是不公平格式条款为由进行抗辩。再如,在2003年李冰状告北京华星国际影城“影院禁止自带饮料”一案中,北京市海淀区法院一审判决则认定:“影院禁止自带饮料”的规定属于影城管理营业规则,不为法律所禁止。

(三)立法体例上,散

“散”是指我国对不公平格式条款的立法过于分散,没有系统的和专门的立法。虽然我国《合同法》、《保险法》、《消费者权益保护法》、《海商法》及《民用航空法》等法律中都有对不公平格式条款的规定,国内各地方立法机关也积极开展了对格式条款的立法,如上海市于2000年7月13日通过了《上海市合同格式条款监督条例》,并于2001年1月1日施行,深圳市也出台了《深圳经济特区格式合同条例》等等。但分散立法是立法技术落后的表现,这样的立法现状的弊端是立法质量低、法律之间不统一,法律的漏洞较多。

(四)法律统一性上,乱

“乱”是指同一法律之中或各法之间有矛盾之处,即存在法条冲突或法规冲突。例如,《保险法》第18条规定:“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。”与《合同法》有关格式条款的规定相比,《保险法》对保险合同免责条款的规定仅仅是程序上的要求,并没有规定实体上的要件。这意味着,无论保险人责任免除条款的实质内容是否公平和合理,只要保险人在订立保险合同时向投保人作出了明确说明,该条款就是有效的,这明显与《合同法》第40条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”的规定相矛盾。

二、针对不公平格式条款进行专门立法的必要性

世界各国对格式条款的立法大致可以分为专门立法与分散立法两种类型。专门立法又分为制定单行法和纳入其他法。制定单行法是针对格式条款制定一部独立的法律,是目前世界各国所采取的主要的立法方法,如英国于1977年制定了《不公平合同条款法》、以色列于1964年制定了《格式合同法》、瑞典于1971年制定了《不正当合同条件禁止法》、香港在1990年制定了《管制免责条款法》;此外,欧盟也于1993年颁布了《欧盟93/13号指令———消费者合同中的不公平条款》来控制不公平格式条款,并在这些基础上于1994年制定了《消费合同不公平条款条例》,该法于1999年进行了最新的修订。纳入其他法的立法方法是指将不公平格式条款的立法纳入诸如民法典、商法典、合同法或者消费者权益保护法等法律中,德国和美国是这一立法方法的典型代表。2002年1月1日修改生效的《德国民法典》废止了1976年制定的关于格式条款的《一般交易条款法》(AGBG),并将其实质性规定全部纳入该法典第二篇“债法”的第二部分中,并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。美国《统一商法典》和《合同法重述》也对不公平格式条款作出了较为全面和完整的规定。[2]除了美国和德国之外,法国同样采取纳入其他法的立法方法,在其《消费者权益保护法典》(CodedelaCon-sommation)中对经营者和消费者之间的合同进行了系统的规定。此外,联合国统一私法委员会于1994年了《国际商业合同指导原则》,其中的第2•19和2•20部分就是关于格式合同条款的。分散立法是指没有系统和专门的立法,而是在多部法律中都有相关的规定。如前所述,我国目前对不公平格式条款的立法就属于这一类。其弊端是立法质量低、法律之间不统一,法律的漏洞较多。总之,在我国,对不公平格式条款进行专门立法,既是现实的需要,又具有法理上的合理性,也符合世界的立法潮流。社会进步的过程就是社会专业化分工的过程,法律的专业分工也是法律进化的必然趋势和重要体现。专业化的法律有助于对特殊社会问题的解决,对不公平格式条款进行专门立法,有助于消除当前不公平格式条款立法中存在的“空、泛、散、乱”现象,还有助于给司法环节提供直接的法律依据,限制法官的自由裁量权,提高司法的效率。专门立法分为制定单行法和纳入其他法,因为我国当前的立法已经存在较为严重的散乱问题,同时不公平格式条款已经成为当前经济生活中的重要问题,又考虑到制定单行法是世界各国主要的立法方法,因此我国的专门立法也应该采取制定单行法的立法方法。

三、不公平格式条款的特点及其立法的经济法属性

如上所述,不公平格式条款的泛滥及其对消费者权益的损害,使对其专门立法成为必要。专门立法将有助于更有效率地应对不公平格式条款。然而,要制定高质量、有针对性的法律,需要从理论和实践上做大量的前期工作,其中之一就是要充分了解不公平格式条款的特点,以增加立法的针对性和立法的质量。此外,在研究和总结不公平格式条款自身特点的基础上,还需要就这一立法的的部门法属性做出相对准确的定位,这主要是因为不同的部门法有不同的指导原则和基本特征,若能在理论上确定不公平格式条款法的部门法属性,就能为不公平格式条款立法指明基本方向,从而进一步提高立法的针对性和立法的质量。

(一)不公平格式条款的垄断性

格式条款与一般合同条款的订立方式不同,具有附合缔约与隐蔽缔约两大特点。附合缔约(adhesivecontracting)指格式条款在订立时由提供方预先拟定,不与对方协商。[2]在附合缔约的方式下,合同相对方要想订立合同,只能附合于格式条款提供方,且接受该条款,而没有协商的余地。隐蔽缔约(suppressivecon-tracting)是指格式条款在订立时往往隐藏于合同中,外观与其他条款相同,不易引起注意,格式条款提供方经常会在合同中加入一些不公平的条款,使相对方往往在不知情的情况下订立合同。附合缔约和隐蔽缔约所产生的不公平格式条款充斥于社会生活的各种领域中,其中尤以消费领域为甚。在当今社会各界及媒体的关注下,不公平格式条款已不再隐蔽,但其依然具有附合缔约的特点,附合缔约源于缔约双方经济地位的不平等,因为在实践中,不公平条款提供方多为居于垄断地位的经营者,相对方则为弱小的消费者。因此,垄断是产生不公平格式条款的主要原因,而不公平格式条款也成为垄断的一个重要法律工具,具有明显的垄断性。不公平条款的主要特征在于“要么接受,要么放弃”(takeitorleaveit),即消费者的选择受到限制,无法进行讨价还价。[3]理论上而言,消费者并没有丧失所有的选择权,因为他们至少还可以选择放弃。但现实中,不公平格式条款大多是具于垄断地位的公用企业制定和提供的,消费者选择放弃的代价是放弃相应的商品或者服务,而这种商品或者服务却是消费者必需的。垄断可以分为经济垄断和行政垄断,经济垄断是西方国家垄断的主要形态,我国当前的垄断主要是行政垄断,即由政府行为所产生的,由政府主导的垄断。在行政垄断的背景下,往往整个行业都采取统一的格式合同。由行政垄断所支撑的不公平格式条款的霸性比经济垄断下的不公平格式条款要强大许多,消费者的弱势地位更加明显。行政垄断条件下,不公平格式条款在法律上的渊源多为政府有关部门制定的行政规章,这样,格式条款往往与行政规章纠缠不清,二者的界限容易模糊。如果法院将不公平格式条款当作行政规章,则法院是根本不会受理诉讼的。我国行政诉讼的受案范围限于具体行政行为和规章以下的抽象行政行为,对于规章,不可以提起行政诉讼。垄断是产生不公平格式条款的主要原因,要消灭这种条款,需要从其产生根源上入手对垄断进行规制,而要规制垄断,则需经济法的力量。现代意义上的经济法就产生于十九世纪末二十世纪初的反垄断立法,反垄断法被称为“经济法之母”,经济法以反垄断为首要宗旨。不公平格式条款的垄断性决定了其专门立法的经济法属性。

(二)不公平格式条款的实质不公平性

因为垄断,不公平格式条款的双方在实质地位上是不平等的,一方是居于垄断地位的企业,一方是弱小的消费者。在西方合同法理论中,这种不平等被称为议价能力(bargainingpower)的不平等,即双方不具有平等的讨价还价的能力。[4]合同双方议价能力的不平等导致合同内容上的不公平。这样的不公平是实质上的不公平。法律追求公平,不同的法律追求不同意义上的公平。民法追求的是形式公平或者抽象公平,在民法的视角下,合同的双方是平等的,因为他们都是人,垄断企业是法人,消费者是自然人,人人平等也包含自然人与法人之间的平等,垄断者与消费者在民法上是完全平等的。以民法的力量来对付不公平格式条款,显然是不可行的,因其忽略了合同双方事实地位及议价能力的不平等。经济法追求实质公平,经济法是对民法所追求的形式公平的扬弃和矫正。不公平格式条款是实质不公平的表现,需要经济法对其进行矫正。经济法是国家干预经济之法,而国家干预的原因是市场自身的失灵。从市场失灵的角度,也许更容易说明经济法在对应不公平格式条款方面的功能。不公平是市场失灵的表现之一,在传统的市场失灵学说中,不公平指的是分配上的不公平,这里不妨作扩大解释,将不公平格式条款看作是市场失灵的表现之一。从外部性的角度而言,不公平格式条款具有极强的负的外部性,消费者替经营者承担了部分成本,经营者的私人成本小于社会成本,而其私人收益大于其社会收益。民法作为市场机制之法,往往易于催生和增强市场失灵,而经济法是国家干预经济之法,能够矫正市场失灵。法律与市场失灵的关系清楚地表明不公平格式条款法在部门法的划分上应该属于经济法。矫正实质不公平与反垄断并不矛盾,垄断是不公平格式条款之“根”,不公平是此类条款之“果”,对应不公平格式条款,既要治根,亦要除果,既需要坚持不懈地反垄断,也需要同时矫正其不公平性。不公平格式条款的不公平性昭示了其专门立法的经济法属性。

(三)不公平格式条款规制方法的综合性

世界各国对不公平格式条款的规制方法大致有立法方法、司法方法、行政方法、社会方法等。但是,几乎没有任何国家只采取单一的方法,其原因大概在于每一种规制方法都有其缺点。在依法治国的今天,立法是不可或缺的,但只重立法,不重相关执行措施,会使立法流于形式。司法是应对不公平格式条款的最后一道防线,但诉讼成本较高,而且我国法院的判决不具有普遍约束力,从而不利于相关纠纷的高效率的解决。前文已述,行政垄断是我国不公平格式条款产生的主要根源,以行政审查、行政备案为主的行政方法应该是对应不公平格式条款的首选之策。然而,行政方法虽具有事先预防性、主动性和经济性等特点,但毕竟只是行政机关的自我约束,若运用不当,会适得其反,导致权力膨胀,进一步损害消费者。社会方法是指以消费者组织为主的社会团体对不公平格式条款进行监督,但是我国消费者协会对消费者的“代表不足”及其在我国的准行政机关身份使得消协的影响力较弱,难以担当消除不公平格式条款的重任。鉴于每一种规制方法都有缺点,在对不公平格式条款的规制中,我们应该各取所长,综合运用各种方法。具体而言,立法是前提,无论什么方法,都需要相应的立法;行政方法是主要手段,但应该在有相应立法约束的前提下进行,既赋予行政机关相应的职权,又对行政机关的规制行为进行约束;司法方法是必不可少的,但不能过多依赖于司法方法,只能将其作为事后的和最后的手段;社会方法只能与行政方法相配合,架起行政机关与消费者之间的桥梁,发挥其辅助作用。不公平格式条款规制上的综合性还体现在法律责任上。正如单一的规制方法不足以彻底消除不公平格式条款,单一的法律责任也不足以达到杜绝不公平格式条款的目的。在针对不公平格式条款的立法过程中,应该采取多种法律责任形式,既要有民事法律责任,也要有行政法律责任,甚至还要有刑事责任。法律责任的多样性与规制方法的综合性是一致的,规制方法的综合性必然导致在法律责任方面的多样性。国外立法无不采取综合性的法律责任,如英国法律规定,经消费大臣通知仍不更改或删除不公平格式条款的,可以对企业的主要负责人判处刑事责任。[5]就部门法特征而言,采取综合多样的法律责任是经济法的主要特征之一。虽然经济法学界对经济法的责任形态争议颇多,但学者们大都认为,经济法中的法律责任是综合民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任而形成的一种特殊责任形态,经济法法律责任的综合性是经济法区别于其他部门法的主要标志之一。因此,不公平格式条款法就其规制方法而言,应该属于经济法。

四、不公平格式条款法与合同法及消费者权益保护法的关系

合同中的法律条款篇（6）

由于我国委托理财形式多样性，委托理财合同中保底条款的约定也是千变万化，对保底条款的法律效力，理论界大致有三种代表性的观点：

一、对委托理财合同保底条款法律效力的有效说

持有该观点的人认为，从民事行为的特征和私法意思自治原则的角度出发，在法律没有明文规定禁止的情形下，保底条款系委托理财双方当事人的真实意思表示，应认定该约定有效。根据《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第52条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”该观点认为，委托理财合同保底条款约定并不是法律或行政法规明令禁止的行为，合同双方当事人达成合意，合同条款只要不违反法律和行政法规定禁止性条款，基于对当事人意思自治的尊重和维护私法自治的原则出发，委托理财合同的保底条款不能简单认定其无效，不能否定其法律效力。否则，只能导致受托人在预见到该委托理财合同中保底条款极有可能被认定为无效的前提下，而怠于履行自己的合同责任，不利于在委托人与受托人之间形成基本的诚信，也极有可能导致受托人违反自己的职业道德的情形发生，不利于经济社会的诚信秩序的建立。

二、对委托理财合同保底条款法律效力的无效说

该观点认为，我国《合同法》第52条“损害社会公共利益”规定，目的是为了防范私人约定损害社会整体公共利益，而委托理财合同中的保底条款对于社会整体公共利益而言，其弊端主要在于破坏证券市场稳定性和市场交易的安全，致使证券市场正常的资源配置功能扭曲，损害宏观市场经济健康运行。其次，委托理财合同当事人约定的保底条款虽是双方当事人真实意思表示，但在资本运营的过程中，实质上最终并未像委托人所预期的那样，完全达到保底条款约定的收益及收益分成，当出现投资风险时，受托人既无能力履行委托理财合同约定的义务，更无能力使委托人的资金或证券能够达到保底条款约定的保值或增值，故保底条款的约定并非委托理财的理性之举。即使保底条款的约定真正实现，但保底条款的约定会助长当事人订立权利义务明显失衡条款，助长双方的冒险行为，违背最基本的经济规律和市场规则，不符合商事交易中的责权利相统一的法律原则，其助长市场交易主体非理性或者非法行为的消极作用往往大于其所能产生的激励和制约受托人的积极作用，使当事人之间产生更多的纠纷，不利于社会稳定。而且，我国的《证券法》第142条、第143条，从根本上否定了证券公司从事全权委托投资和保底条款的法律效力。基于此，对委托理财合同中的保底条款的约定，不应认定其有效。

三、对委托理财合同保底条款法律效力的有限承认说

持该观点的人认为，不管从私法自治角度认为，委托理财合同中的保底条款因当事人意思自治达成的协议、不违反法律的禁止性规定而应认定该条款为有效条款，还是从社会整体的公平正义、市场交易的正常秩序角度出发，认定委托理财合同中的保底条款的为无效条款，均是为了规范委托理财行为，并有利于促进资本市场的良性运行，促进经济持续稳定发展需要的目的出发，对保底条款作出的法律评价。但从设立委托理财合同的目的看，完全认定保底条款有效或无效，均不能从根本上解决委托理财合同产生的纠纷，实践中只有根据双方当事人在委托理财合同中关于权利义务的约定，从平衡当事人之间的利益出发，以民商事法律的基本精神为依托，通过合同目的的解释方法，有条件的承认保底条款部分效力。对借委托理财之明，行借款之实的保底条款约定，根据《合同法》中关于借款合同的规定，审慎分析委托理财行为的收益比例分成与借款合同规定，通过司法裁判的形式，类推适用自然人借款的中利息利率，以不违反国家有关限制利率的规定，对约定的保底收益分成予以增加或减少。

对于保底条款的法律效力，在我国法律没有对委托理财合同及其保底条款明确规定的情形下，应该有限制承认保底条款的效力。

合同中的法律条款篇（7）

随着“保护消费者利益”运动的发展，人们逐渐认识到要保护消费者利益就必须设法使其免受滥用权利条款（注：有些著作中译为“违法条款”。-译者注）（clause abusive）的侵害。人们为此曾经构想出种种不同的措施，如建立针对滥用权利条款的司法审查制度，推广合同中的损害赔偿制度；全面、系统地禁止滥用权利条款；最终，还应确保经济主体有对单方事先拟定的合同进行个别协商的权利。 事实上，就这种合同条款进行协商在法国并不罕见。然而这远远不够，因为消费者在缔约上通常处于弱者的地位，而且对滥用权利条款缺乏了解。于是法国立法者选择了另一条途径来加强对消费者的保护，即1978年1月10 日法律所建立的一套较为复杂的模式：先由立法者确定滥用权利条款的标准，再由执法者对这种合同条款加以禁止、限制和调整。 一、滥用权利条款的界定标准 1978年1月10日法律第35 条主要规定了对消费者的保护和告知义务。该条文规定： “在职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同中，如果缔约一方（职业者）不法地利用自己在经济上的优势地位将关于已确定或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款强加给非职业者或消费者，并为该缔约一方（职业者）谋取了过多的利益， 则可依最高行政法院（conseil d‘etat）的命令加以禁止、限制、调整。此类命令需向依本法第36条设立的委员会咨询后方可颁布。在有些情况下还需依所涉及商品和服务的性质加以区分。 违反上述规定的滥用权利条款，视为未订入合同（non écrit）。“ 1995年2月1日法律进一步修改了这种表述模式，将其归结为显失公平。 从这些法律规定可以看出，可能受到调整、限制或禁止的“滥用权利”条款是职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同条款，并且这些条款具有某些特殊属性。 （一）相关法律规范的适用范围 有关滥用权利条款的法律规定适用于所有的合同，不论其性质如何-如买卖、租赁、保管、借贷、保险等，不论其标的物为不动产或动产，也不论是否涉及附合合同（即定式合同）。但在实践中，法律所调整的主要是附合合同，即“缔约一方单方事先拟定的、对方在承诺时实际上丧失了对其进行协商修改的可能性的合同。” 1978年1月10日法律第35 条较宽泛地界定了保护消费者权益的法律适用于何种合同。该条文明确规定：本法之规定适用于一切合同，不论合同采取何种表现形式，尤其适用于带有事先普遍确定的条件的订单、发票、保险单、货物清单和送货单、车票、门票等。 这部法律将其适用范围限于职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同。可见，它的适用范围主要取决于缔约者的身份特性，而不是合同的性质。 职业者：指在工业、商业、手工业、自由职业、农业或其他行业从事经营活动而参与订约的自然人或法人，他（它）们在订约时具有专业人的特点。 消费者：是指为满足个人或家庭的需要而参与订约的自然人。 非职业者：较难准确定义这一法律用语。对其有两种可能的解释： 按照第一种解释，非职业者是指在从事本行业经营的同时签订了超出自己专业范围的合同的缔约方。由此，法国“最高法院”在1987 年4月28日的判决中认定，不动产经销商为保证其房产安全而购买报警器材时即为非职业者，因为他在报警器材领域中也只不过是个“外行”，在这一领域中他“与任何其他消费者同样无知”。 第二种解释更窄些，它试图说明非职业者并不等同于消费者。有些判决采纳了这种观点：保险商在为进行广告宣传而订立广告合同时就不能享受法律对消费者的保护。“最高法院”也认可了第二种解释，使有关消费者权益保护的法律仅适用于职业活动以外的行为。这就意味着排除了对与缔约者本行业有“直接关系”的合同的保护。例如一个农业集团购买灌溉用旋转喷头或皮货商租用电话设备，便属于这种情况。 人们有理由对这种判例提出批评，因为它给实体审法官（juge dufond）留下了较大的自由裁量权，从而产生了很多不确定性。这也正是反对滥用权利条款运动得以不断发展的代价。 （二）“滥用权利”条款的特征 1978年1月10 日法律 中关于“滥用权利”条款的规则并不适用于所有的合同条款，而只适用于该法第35条所述的合同条款，即关于“已确定的或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款”。 以上列举涉及到了合同的成立、期限，尤其是合同的履行，覆盖面较大，似乎大部分可能构成权利滥用的条款都已经被涵盖了。然而，在议会讨论过程中对这部法律所做的说明，令我们将以上列举视为不完全列举。最高行政法院通过参照1978年1月10 日法律表明其赞同这种理解。 一项合同条款仅为1978年1月10日法律第35 条所列举的情况尚不足以构成法律意义上的“权利滥用”。构成权利滥用还需要具备其他一些特征，而这些特征总的说来比较难以把握。法律规定“滥用权利”条款是“以损害消费者利益为代价，旨在使双方当事人之间权利义务明显失衡”的合同条款。这种模糊的标准使人们容易产生这样一种理解：不存在先天就能构成权利滥用的条款，某些合同条款之所以具有滥用权利的外在表现，仅仅是各种客观环境因素所致。 二、对滥用权利条款的取缔 （一）行政措施 1978年1月10日法律第35条第2款授权政府依最高行政法院的命令对滥用权利条款进行禁止、限制和调整。命令是最高行政法院向滥用权利条款委员会（commission des clauses abusives）咨询后颁布的， 具有绝对的强制力，任何违反其规定的合同条款都被视为未订入合同。一项命令颁布以后，还需由法院保障其有效实施。当职业者与消费者之间出现争讼时，必须由法院依法宣告滥用权利条款无效。 滥用权利条款的无效通常不影响合同的整体效力。滥用权利条款以外的其他合同条款原则上仍然有效。正是出于这一原因，法律条文中专门使用了“未订入合同”一词。但如果被宣告无效的合同条款是默示条款，或者是合同的决定性条款，则会直接影响合同整体效力。 迄今为止，依照1978年1月10日法律颁布的命令只有一项， 即1978年3月24日命令。 1.在职业者与消费者订立的买卖合同中，如果一项条款旨在取消或限制消费者在职业者不履行其义务时要求损害赔偿的权利，那么它将构成权利滥用，为法律所禁止。为了招揽顾客，某些胶卷销售商出售胶卷时在合同中写明，顾客所付的价款已经包含了其所购胶卷将来的冲洗费用，意即顾客在使用所购胶卷之后可在销售商处免费冲洗。这样便形成了买卖合同与承揽合同的紧密结合。事实审法官认为，如果胶卷销售商在这类合同中规定：在胶卷冲洗过程中若发生胶卷的遗失或毁损，胶卷销售商仅负责以新胶卷替换作为补偿，那么这样的合同条款应构成滥用权利条款。“最高法院”肯定了事实审法官的判定，其着眼点正是这类合同带有买卖合同的局部特点。（“最高法院”民事一庭，1989年1 月25日） 所有试图限制卖方在不履行其义务时的赔偿责任的合同条款均为无效，如不公平的损害赔偿条款，限制性的损害赔偿责任条款，规定不承担责任的条款，以及不提供担保的条款等。 “最高法院”曾经撤销了载于某些家具订单正面的“送货期限为两个月”的“参考性”条款。因为这实际上给予了职业出卖方任意确定送货期限的权利，从而为其带来了过多的利益。（“最高法院”，1987年7月16日） 同样，“最高法院”也确认了胶卷销售商拟定的下列条款无效：当遗失或损坏顾客委托冲洗的胶卷时，胶卷销售商-同时也是胶卷冲洗的承揽者，仅承担以空白胶卷补偿的有限责任。 2.在职业者与消费者订立的合同中，命令禁止合同条款赋予职业者单方变更、修改标的物或服务特性的权利，如在汽车或家具买卖合同中，出卖方保留对其产品-即合同未来的标的物-进行任何他认为适当的修改。 然而这种禁止并非绝对的。因为如果合同条款所涉及的对标的物的变更符合技术进步的要求，则应为法律所认可。命令的制定者认为“产品的概念是不断发展、进步的，如果硬性地把生产者限制在一个与现实不符的固定概念上，那将从根本上违背社会的发展，亦不利于消费者。” 3.命令要求，依照合同提供产品或服务的职业者必须明确声明，有关隐含瑕疵的法定责任亦适用于其订立的合同。 职业者，即出卖方或生产者，通常保证在一定期限内对其产品承担责任。这样的条款表明，职业者在一定的时间段内有提供售后服务的 义务。但是类似的合同条款不能构成对民法典第1641条所规定的法定责任的限制，约定的期限不得短于法定期限。如果合同条款限制了售后服务的责任，如规定只负责更换有瑕疵的零部件却不提供免费的人工，那么也构成对上述法定责任的限制。 要求明确声明法定责任的存在，目的是为了告知消费者享有何种权利。与命令中的其他规范不同的是，该条文带有刑事制裁手段：违规者会被处以适用于五级违警罪的罚金。 （二）滥用权利条款委员会对滥用权利条款的取缔 滥用权利条款委员会是依1978年1月10 日法律在负责消费事务的国家部委下成立的。它包括13名成员： -3名司法法院或行政法院的法官，或者最高行政法院的成员，由司法部选任，委员会主席由司法法院的法官担任； -2名法律和合同技术方面的专家， 在向全国消费委员会咨询后选定； -4名职业者的代表； -4名消费者的代表。 委员会中除主席外，每名成员都有一名候补委员。委员会的成员，包括候补委员，由负责消费事务的国家部委任命，任期三年，可以连任。该委员会中还有列席会议的政府专员。政府专员的职权具体由经济和财政部中主管竞争、消费、反欺诈的总司司长或他的代表行使。 滥用权利条款委员会完全是一个咨询性的机构，它负有三方面的使命： -对负责消费问题的部委提交的法令草案提供咨询意见。这些法令草案的目的都是禁止、限制或调整某些被认为构成滥用权利的合同条款； -研究职业者向非职业者或消费者提出的合同格式或范本，寻找其中带有滥用权利性质的条款，然后作出建议书，以期消除或修改某些条款。建议书通常要公开发表； -编纂年度工作报告，并公开发行。委员会在它认为必要的时候，也会提出对法律法规的修改意见。 有资格向滥用权利条款委员会提请审查的有： -负责消费事务的国家部委或者政府专员； -经认可的消费者保护协会； -有关的职业者； -委员会本身；委员会有主动管辖的职权。实践中，它可以审查任何人（包括自然人和法人）向它提出的申诉，然后自主地决定是否有充分的理由进行管辖； -司法法院。 由司法法院向滥用权利条款委员会提请审查， 可以说是发端于1993年3月10日法令的改革中非常重要的一个方面。这一法令规定， 法官在案件审理过程中如果遇到涉及滥用权利条款的问题，可以通过不得上诉的裁定，要求滥用权利条款委员会就某一合同条款是否构成权利滥用提出咨询意见。虽然法令同时规定，委员会的意见“对法官不具有约束力”，但是通常法官都会尊重和服从委员会的意见。 从提请之日起，委员会应在最长三个月的期限内提出咨询意见。向委员会咨询的法官在接到委员会的意见之前应当暂缓就案件事实作出任何决定。如果委员会未提供意见，法官则应在三个月期限界满后再继续审理。 滥用权利条款委员会的建议书涉及到各种不同类型的合同，既有关于财产的合同，如不动产或动产买卖、不动产或动产租赁、借贷等，又有服务合同，如委托、保管、保险、承揽等。绝大部分建议书都是“纵向的”，也就是说，建议书“所针对的是合同全过程中不同阶段上的某一类合同”。有些建议书的内容仅限于对合同全过程中某一特定阶段的调整，如合同的成立，或仅涉及在各种合同中都可能出现的某一类条款。而1991年9月的一份建议书却被认为是“横向的”， 因为它第一次将以前的建议书加以综合。这份建议书共统计了22种类型的条款，其中包括：消费者在不理解合同条款实际内容的情况下作出承诺的条款，违反法律关于经营的业务和地域范围的规定、或违反法定举证责任的条款等。 委员会的建议书不具有法律强制力，甚至不带有任何强制色彩。建议书只能对职业者施加道德上的压力，促使他们取消与消费者订立的合同中的滥用权利条款。1978年1月10日法律第38 条对建议书的内容及作用范围也作出了限定：“建议书不得包含任何对个案鉴别的直接指示。” 建议书以官方公报形式，这赋予了建议书一定的权威性。尽管滥用权利条款委员会的建议书不具有强制力，但这并不等于说建议书就是一纸空文：法院的判决、裁定等法律文件都可以援引建议书的内容 。一方面，法学界的各种著作中经常引用委员会的建议书，使其成为法学研究的重要内容；另一方面，当立法者要进行改革以保证合同权利义务平衡、维护消费者利益时，他们也往往从建议书中得到启发。 比如，1989年12月31日修改保险法典的法律就从委员会第89—01号关于旅游车保险合同的建议书中吸取了许多有益之处。 有些学者认为，委员会的建议书即使不一定为最高行政法院的命令所遵循，也能够影响法官对案件的审理。今天看来这种观点已经无可置疑了，因为“最高法院”已经确认，“最高法院”可以在没有具体命令的情况下判定一项合同条款是否为滥用权利条款。同时，1993年3 月10日的命令也允许法官向滥用权利条款委员会进行咨询。 （三）法院对滥用权利条款的取缔 1978年1月10日的法律使对滥用权利条款的调整主要依赖于政府。很长一段时间里，在没有最高行政法院颁布命令的情况下，一项合同条款即使符合1978年1月10日法律第35条对滥用权利条款的界定标准， 也仍然有效。 最初，“最高法院”拒绝改变这种状况。在法国曾经出现过限制胶卷冲印公司责任的条款，规定在损坏或者丢失胶卷时冲印公司只负责用新胶卷替换作为赔偿。在依照1978年3月24日命令第2条来判定这类合同条款的有效性时，“最高法院”本来完全可以将这种合同定性为承揽合同（命令只涉及买卖合同），从而承认在没有命令规定的情况下法官有权就合同条款是否构成权利滥用作出判定。然而，“最高法院”却采取了回避的态度，理由是事实审法官认为该案中的合同是“极个别”的法律行为-就胶卷的出售而言是买卖关系，就其冲洗处理而言是承揽关系，为买卖与承揽的混合。故此，“最高法院”在1989年1月25 日的判决中，把在缺乏命令规定情况下能否由法官对滥用权利条款作出认定的问题搁置在一边。在1990年7月17日的一项判决中， “最高法院”又具体规定，如果合同条款中没有规定用空白胶卷替代出现问题的胶卷，而是写明在顾客寄来胶卷时已向邮局申明其价值并向冲印公司支付一笔附加费用的条件下，一旦发生胶卷的毁损灭失，公司将负责全部赔偿，那么这种合同条款为合法。因为它给予了消费者一定的选择余地：可以支付较低的费用，承担较高的风险，也可以缴纳较高的费用，相应地负担较小的风险。 然而，事实审法官们却越来越倾向于直接依据1978年1月10 日法律来宣告那些他们认为构成滥用权利的条款无效。 例如巴黎大审法院（tribunal de grande instance ）就曾以第35条对“滥用权利”的界定为根据而宣告以下条款未订入合同：自来水公司在其制定的规章中规定公用部分以外的管道设施如出现问题致损，一概由用户负责。这种条款显然是自来水公司凭借其强大的经济实力强加于用户、即消费者的。它试图免除自来水公司由于自己的过错而致使用户受损时的责任。判决中还特别写明该条款已被滥用权利条款委员会认定为滥用权利条款。 审判实践的发展最终促使“最高法院”在不久前完全转变了态度。实际上，“最高法院”民事审判一庭在1991年5月14 日的判决中已确认，法院可以在没有命令的情况下认定一项合同条款为滥用权利条款并宣告其无效。该判决是针对一起委托复制幻灯片的纠纷作出的：顾客将幻灯片交给一家实验室，要求把幻灯片复制在纸张上，而实验室却不慎遗失了该幻灯片。事实审法官认为，该实验室保管单上载明的“如保管物丢失，实验室概不负责”的内容已经构成了权利滥用，应视为未订入合同。“最高法院”对此表示肯定：“引起上诉的判决认定此种条款为企业一方（实验室）谋得了过多利益，并是企业一方利用其经济优势地位强加于顾客的。（事实审）法院基于上述理由将此种条款认定为滥用权利条款并宣告其未订入合同，是完全正确的。” 通过这项被视为法律原则的判决，“最高法院”明确认可了在没有命令事先确定的情况下，法官拥有宣布一项合同条款为滥用权利条款并剥夺其效力的自主权。在该案中，因为1978年3月24日命令第2条仅调整职业者和消费者之间买卖合同中的免责条款，而单纯的胶卷冲印被认为属于服务合同，所以法院在判决中未引用任何法律条文作为认定依据，而是直接从1978年1月10日法律第35条的定义中受到启发， 具体指出了滥用权利条款的两个特征：（1 ）条款使实验室获得了“过多利益”；（2 ）实验室为达到这一目的“利用了其经济优势地位将该条款强加于顾客”。同样在1991年12月3日的 判决中， “最高法院”也明确地参照了1978年1月10日法律第35条。 因为“最高法院”认为自己负有弥补法律空白或者说克服立法者惰性的使命，也享有这种权力。 鉴于法官享有这种认定滥用权利条款的裁量权力，公共权力机关允许法官向滥用权利条款委员会咨询。同时，法官可以在委员会作出权利滥用宣告前，向委员会证明诉讼涉及的合同条款具有滥用权利的特征。 最后，自1988年1月5日起，经认可的消费者协会可以请求民事法庭撤销职业者提供给消费者的惯用合同中的滥用权利条款。但消费者协会的这种权利在有些情况下是受限制的。 结论 现今，法国法官可以应消费者个人或消费者协会的要求，在即使没有法令规定的情况下撤销滥用权利条款。这使得诉讼的数量增多，并且削弱了合同关系的安全性。 理论界曾希望进行一次新的立法改革，借鉴德国的立法模式：通过法律建立一个“黑名单”，将必然构成滥用权利的条款列入其中；另外建立一个“灰名单”，列出那些可能被定为滥用权利的条款。这些名单都在滥用权利条款委员会工作的基础上确定。有些学者希望通过采纳欧共体有关指令来推动这种改革。因为最新的欧共体指令建议确定一个名单，包括18种本身即构成滥用权利并完全自始无效的合同条款（“黑名单”），以及一个补充性的名单，列举出那些经消费者或消费者协会请求可以由法院或专门机构宣布无效的合同条款（“灰名单”）。 然而这一思路并没有被广泛接受。 欧共体1993年4月5日指令（注：这一指令由当时欧共体十二国的消费部长在当年3月2日的部长理事会上通过。）的强制性较弱，它仅在附录中提供了一个“可被宣告为滥用权利的合同条款的参考性的、不完全的列举名单”。其中特别包括了允许卖方单方修改合同的条款，限制或取消上诉权的条款，以及限制卖方法定责任的条款。 这仅是一部保证“最低限度协调”的指令，各成员国都有可能采取或保持比指令要求更严格的措施，以保证对消费者提供更高水平的保护。需要说明的是，欧共体各成员国的立法状况各不相同，有些国家较为先进，有些国家则较为滞后。应该说法国的立法水平在欧洲是较先进的，它为消费者权益提供了较好的保护。 该指令的适用范围较为有限，因为它针对的仅仅是事先拟定的、未经个别协商的合同条款，而没有包括关于合同主要标的的确定和价款或报酬的条款。 各国应该规定显失公平、有损于消费者利益的合同条款对消费者无效，并且采取措施以消除这种条款，尤其应允许享有合法权益的个人或组织请求法院或行政机关确认某些试图广泛使用的合同条款具有滥用权利的特征，并且阻止该类条款的使用。 所以，法国1995年2月1日依据欧共体1993年4月5日指令颁布的法律采纳了“有损消费者利益的‘显失公平’”的标准。目前这一标准规定在消费法典的l132-1条中，而且该法典的附录中还有一个参考性的、不完全的列举名单，列出了在欧共体各成员国的法律中均可被视为滥用权利的条款。目前在该名单共列举了17种可被推定为滥用权利的合同条款。实际上，当出现了涉及这些合同条款的诉讼时，仍不能免除原告对合同条款构成滥用权利的举证责任。 但这里所谈及的只不过是欧共体为保护消费者权益作出的第一阶段的努力。1992年2月7日关于成立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》在《罗马条约》中加入了新的第11编，其中明确规定：“欧共体致力于实现更高水平的对消费者的保护。”

合同中的法律条款篇（8）

二、默示条款效力问题

关于默示条款效力的问题，合同明示条款与默示条款具有同等效力是显而易见，无论哪种形式默示条款对当事人的约束力，对双方当事人的约束力都与明示条款一样。“这种法律效力是内在的，潜在的，源于合同本身内在的规定性。”由默示条款产生的默示义务虽然不一定为当事人所知晓，但这并不影响其效力。具体来说，法律上的默示条款的效力要优于明示条款，而事实上的和习惯上的默示条款效力是低于明示条款效力的。在目前法院一般即充分尊重当事人的意思表示也维护既有明示条款的效力。但与社会公共利益相冲突时，法院有权排除某些明示条款的适用，而补充相应的默示条款。

合同中的法律条款篇（9）

随着“保护消费者利益”运动的发展，人们逐渐认识到要保护消费者利益就必须设法使其免受滥用权利条款（注：有些著作中译为“违法条款”。-译者注）（clause abusive）的侵害。人们为此曾经构想出种种不同的措施，如建立针对滥用权利条款的司法审查制度，推广合同中的损害赔偿制度；全面、系统地禁止滥用权利条款；最终，还应确保经济主体有对单方事先拟定的合同进行个别协商的权利。 事实上，就这种合同条款进行协商在法国并不罕见。然而这远远不够，因为消费者在缔约上通常处于弱者的地位，而且对滥用权利条款缺乏了解。于是法国立法者选择了另一条途径来加强对消费者的保护，即1978年1月10 日法律所建立的一套较为复杂的模式：先由立法者确定滥用权利条款的标准，再由执法者对这种合同条款加以禁止、限制和调整。 一、滥用权利条款的界定标准 1978年1月10日法律第35 条主要规定了对消费者的保护和告知义务。该条文规定： “在职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同中，如果缔约一方（职业者）不法地利用自己在经济上的优势地位将关于已确定或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款强加给非职业者或消费者，并为该缔约一方（职业者）谋取了过多的利益， 则可依最高行政法院（conseil d‘etat）的命令加以禁止、限制、调整。此类命令需向依本法第36条设立的委员会咨询后方可颁布。在有些情况下还需依所涉及商品和服务的性质加以区分。 违反上述规定的滥用权利条款，视为未订入合同（non écrit）。“ 1995年2月1日法律进一步修改了这种表述模式，将其归结为显失公平。 从这些法律规定可以看出，可能受到调整、限制或禁止的“滥用权利”条款是职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同条款，并且这些条款具有某些特殊属性。 （一）相关法律规范的适用范围 有关滥用权利条款的法律规定适用于所有的合同，不论其性质如何-如买卖、租赁、保管、借贷、保险等，不论其标的物为不动产或动产，也不论是否涉及附合合同（即定式合同）。但在实践中，法律所调整的主要是附合合同，即“缔约一方单方事先拟定的、对方在承诺时实际上丧失了对其进行协商修改的可能性的合同。” 1978年1月10日法律第35 条较宽泛地界定了保护消费者权益的法律适用于何种合同。该条文明确规定：本法之规定适用于一切合同，不论合同采取何种表现形式，尤其适用于带有事先普遍确定的条件的订单、发票、保险单、货物清单和送货单、车票、门票等。 这部法律将其适用范围限于职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同。可见，它的适用范围主要取决于缔约者的身份特性，而不是合同的性质。 职业者：指在工业、商业、手工业、自由职业、农业或其他行业从事经营活动而参与订约的自然人或法人，他（它）们在订约时具有专业人的特点。 消费者：是指为满足个人或家庭的需要而参与订约的自然人。 非职业者：较难准确定义这一法律用语。对其有两种可能的解释： 按照第一种解释，非职业者是指在从事本行业经营的同时签订了超出自己专业范围的合同的缔约方。由此，法国“最高法院”在1987 年4月28日的判决中认定，不动产经销商为保证其房产安全而购买报警器材时即为非职业者，因为他在报警器材领域中也只不过是个“外行”，在这一领域中他“与任何其他消费者同样无知”。 第二种解释更窄些，它试图说明非职业者并不等同于消费者。有些判决采纳了这种观点：保险商在为进行广告宣传而订立广告合同时就不能享受法律对消费者的保护。“最高法院”也认可了第二种解释，使有关消费者权益保护的法律仅适用于职业活动以外的行为。这就意味着排除了对与缔约者本行业有“直接关系”的合同的保护。例如一个农业集团购买灌溉用旋转喷头或皮货商租用电话设备，便属于这种情况。 人们有理由对这种判例提出批评，因为它给实体审法官（juge dufond）留下了较大的自由裁量权，从而产生了很多不确定性。这也正是反对滥用权利条款运动得以不断发展的代价。 （二）“滥用权利”条款的特征 1978年1月10 日法律 中关于“滥用权利”条款的规则并不适用于所有的合同条款，而只适用于该法第35条所述的合同条款，即关于“已确定的或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款”。 以上列举涉及到了合同的成立、期限，尤其是合同的履行，覆盖面较大，似乎大部分可能构成权利滥用的条款都已经被涵盖了。然而，在议会讨论过程中对这部法律所做的说明，令我们将以上列举视为不完全列举。最高行政法院通过参照1978年1月10 日法律表明其赞同这种理解。 一项合同条款仅为1978年1月10日法律第35 条所列举的情况尚不足以构成法律意义上的“权利滥用”。构成权利滥用还需要具备其他一些特征，而这些特征总的说来比较难以把握。法律规定“滥用权利”条款是“以损害消费者利益为代价，旨在使双方当事人之间权利义务明显失衡”的合同条款。这种模糊的标准使人们容易产生这样一种理解：不存在先天就能构成权利滥用的条款，某些合同条款之所以具有滥用权利的外在表现，仅仅是各种客观环境因素所致。 二、对滥用权利条款的取缔 （一）行政措施 1978年1月10日法律第35条第2款授权政府依最高行政法院的命令对滥用权利条款进行禁止、限制和调整。命令是最高行政法院向滥用权利条款委员会（commission des clauses abusives）咨询后颁布的， 具有绝对的强制力，任何违反其规定的合同条款都被视为未订入合同。一项命令颁布以后，还需由法院保障其有效实施。当职业者与消费者之间出现争讼时，必须由法院依法宣告滥用权利条款无效。 滥用权利条款的无效通常不影响合同的整体效力。滥用权利条款以外的其他合同条款原则上仍然有效。正是出于这一原因，法律条文中专门使用了“未订入合同”一词。但如果被宣告无效的合同条款是默示条款，或者是合同的决定性条款，则会直接影响合同整体效力。 迄今为止，依照1978年1月10日法律颁布的命令只有一项， 即1978年3月24日命令。 1.在职业者与消费者订立的买卖合同中，如果一项条款旨在取消或限制消费者在职业者不履行其义务时要求损害赔偿的权利，那么它将构成权利滥用，为法律所禁止。为了招揽顾客，某些胶卷销售商出售胶卷时在合同中写明，顾客所付的价款已经包含了其所购胶卷将来的冲洗费用，意即顾客在使用所购胶卷之后可在销售商处免费冲洗。这样便形成了买卖合同与承揽合同的紧密结合。事实审法官认为，如果胶卷销售商在这类合同中规定：在胶卷冲洗过程中若发生胶卷的遗失或毁损，胶卷销售商仅负责以新胶卷替换作为补偿，那么这样的合同条款应构成滥用权利条款。“最高法院”肯定了事实审法官的判定，其着眼点正是这类合同带有买卖合同的局部特点。（“最高法院”民事一庭，1989年1 月25日） 所有试图限制卖方在不履行其义务时的赔偿责任的合同条款均为无效，如不公平的损害赔偿条款，限制性的损害赔偿责任条款，规定不承担责任的条款，以及不提供担保的条款等。 “最高法院”曾经撤销了载于某些家具订单正面的“送货期限为两个月”的“参考性”条款。因为这实际上给予了职业出卖方任意确定送货期限的权利，从而为其带来了过多的利益。（“最高法院”，1987年7月16日） 同样，“最高法院”也确认了胶卷销售商拟定的下列条款无效：当遗失或损坏顾客委托冲洗的胶卷时，胶卷销售商-同时也是胶卷冲洗的承揽者，仅承担以空白胶卷补偿的有限责任。 2.在职业者与消费者订立的合同中，命令禁止合同条款赋予职业者单方变更、修改标的物或服务特性的权利，如在汽车或家具买卖合同中，出卖方保留对其产品-即合同未来的标的物-进行任何他认为适当的修改。 然而这种禁止并非绝对的。因为如果合同条款所涉及的对标的物的变更符合技术进步的要求，则应为法律所认可。命令的制定者认为“产品的概念是不断发展、进步的，如果硬性地把生产者限制在一个与现实不符的固定概念上，那将从根本上违背社会的发展，亦不利于消费者。” 3.命令要求，依照合同提供产品或服务的职业者必须明确声明，有关隐含瑕疵的法定责任亦适用于其订立的合同。 职业者，即出卖方或生产者，通常保证在一定期限内对其产品承担责任。这样的条款表明，职业者在一定的时间段内有提供售后服务的 义务。但是类似的合同条款不能构成对民法典第1641条所规定的法定责任的限制，约定的期限不得短于法定期限。如果合同条款限制了售后服务的责任，如规定只负责更换有瑕疵的零部件却不提供免费的人工，那么也构成对上述法定责任的限制。 要求明确声明法定责任的存在，目的是为了告知消费者享有何种权利。与命令中的其他规范不同的是，该条文带有刑事制裁手段：违规者会被处以适用于五级违警罪的罚金。 （二）滥用权利条款委员会对滥用权利条款的取缔 滥用权利条款委员会是依1978年1月10 日法律在负责消费事务的国家部委下成立的。它包括13名成员： -3名司法法院或行政法院的法官，或者最高行政法院的成员，由司法部选任，委员会主席由司法法院的法官担任； -2名法律和合同技术方面的专家， 在向全国消费委员会咨询后选定； -4名职业者的代表； -4名消费者的代表。 委员会中除主席外，每名成员都有一名候补委员。委员会的成员，包括候补委员，由负责消费事务的国家部委任命，任期三年，可以连任。该委员会中还有列席会议的政府专员。政府专员的职权具体由经济和财政部中主管竞争、消费、反欺诈的总司司长或他的代表行使。 滥用权利条款委员会完全是一个咨询性的机构，它负有三方面的使命： -对负责消费问题的部委提交的法令草案提供咨询意见。这些法令草案的目的都是禁止、限制或调整某些被认为构成滥用权利的合同条款； -研究职业者向非职业者或消费者提出的合同格式或范本，寻找其中带有滥用权利性质的条款，然后作出建议书，以期消除或修改某些条款。建议书通常要公开发表； -编纂年度工作报告，并公开发行。委员会在它认为必要的时候，也会提出对法律法规的修改意见。 有资格向滥用权利条款委员会提请审查的有： -负责消费事务的国家部委或者政府专员； -经认可的消费者保护协会； -有关的职业者； -委员会本身；委员会有主动管辖的职权。实践中，它可以审查任何人（包括自然人和法人）向它提出的申诉，然后自主地决定是否有充分的理由进行管辖； -司法法院。 由司法法院向滥用权利条款委员会提请审查， 可以说是发端于1993年3月10日法令的改革中非常重要的一个方面。这一法令规定， 法官在案件审理过程中如果遇到涉及滥用权利条款的问题，可以通过不得上诉的裁定，要求滥用权利条款委员会就某一合同条款是否构成权利滥用提出咨询意见。虽然法令同时规定，委员会的意见“对法官不具有约束力”，但是通常法官都会尊重和服从委员会的意见。 从提请之日起，委员会应在最长三个月的期限内提出咨询意见。向委员会咨询的法官在接到委员会的意见之前应当暂缓就案件事实作出任何决定。如果委员会未提供意见，法官则应在三个月期限界满后再继续审理。 滥用权利条款委员会的建议书涉及到各种不同类型的合同，既有关于财产的合同，如不动产或动产买卖、不动产或动产租赁、借贷等，又有服务合同，如委托、保管、保险、承揽等。绝大部分建议书都是“纵向的”，也就是说，建议书“所针对的是合同全过程中不同阶段上的某一类合同”。有些建议书的内容仅限于对合同全过程中某一特定阶段的调整，如合同的成立，或仅涉及在各种合同中都可能出现的某一类条款。而1991年9月的一份建议书却被认为是“横向的”， 因为它第一次将以前的建议书加以综合。这份建议书共统计了22种类型的条款，其中包括：消费者在不理解合同条款实际内容的情况下作出承诺的条款，违反法律关于经营的业务和地域范围的规定、或违反法定举证责任的条款等。 委员会的建议书不具有法律强制力，甚至不带有任何强制色彩。建议书只能对职业者施加道德上的压力，促使他们取消与消费者订立的合同中的滥用权利条款。1978年1月10日法律第38 条对建议书的内容及作用范围也作出了限定：“建议书不得包含任何对个案鉴别的直接指示。” 建议书以官方公报形式，这赋予了建议书一定的权威性。尽管滥用权利条款委员会的建议书不具有强制力，但这并不等于说建议书就是一纸空文：法院的判决、裁定等法律文件都可以援引建议书的内容 。一方面，法学界的各种著作中经常引用委员会的建议书，使其成为法学研究的重要内容；另一方面，当立法者要进行改革以保证合同权利义务平衡、维护消费者利益时，他们也往往从建议书中得到启发。 比如，1989年12月31日修改保险法典的法律就从委员会第89—01号关于旅游车保险合同的建议书中吸取了许多有益之处。 有些学者认为，委员会的建议书即使不一定为最高行政法院的命令所遵循，也能够影响法官对案件的审理。今天看来这种观点已经无可置疑了，因为“最高法院”已经确认，“最高法院”可以在没有具体命令的情况下判定一项合同条款是否为滥用权利条款。同时，1993年3 月10日的命令也允许法官向滥用权利条款委员会进行咨询。 （三）法院对滥用权利条款的取缔 1978年1月10日的法律使对滥用权利条款的调整主要依赖于政府。很长一段时间里，在没有最高行政法院颁布命令的情况下，一项合同条款即使符合1978年1月10日法律第35条对滥用权利条款的界定标准， 也仍然有效。 最初，“最高法院”拒绝改变这种状况。在法国曾经出现过限制胶卷冲印公司责任的条款，规定在损坏或者丢失胶卷时冲印公司只负责用新胶卷替换作为赔偿。在依照1978年3月24日命令第2条来判定这类合同条款的有效性时，“最高法院”本来完全可以将这种合同定性为承揽合同（命令只涉及买卖合同），从而承认在没有命令规定的情况下法官有权就合同条款是否构成权利滥用作出判定。然而，“最高法院”却采取了回避的态度，理由是事实审法官认为该案中的合同是“极个别”的法律行为-就胶卷的出售而言是买卖关系，就其冲洗处理而言是承揽关系，为买卖与承揽的混合。故此，“最高法院”在1989年1月25 日的判决中，把在缺乏命令规定情况下能否由法官对滥用权利条款作出认定的问题搁置在一边。在1990年7月17日的一项判决中， “最高法院”又具体规定，如果合同条款中没有规定用空白胶卷替代出现问题的胶卷，而是写明在顾客寄来胶卷时已向邮局申明其价值并向冲印公司支付一笔附加费用的条件下，一旦发生胶卷的毁损灭失，公司将负责全部赔偿，那么这种合同条款为合法。因为它给予了消费者一定的选择余地：可以支付较低的费用，承担较高的风险，也可以缴纳较高的费用，相应地负担较小的风险。 然而，事实审法官们却越来越倾向于直接依据1978年1月10 日法律来宣告那些他们认为构成滥用权利的条款无效。 例如巴黎大审法院（tribunal de grande instance ）就曾以第35条对“滥用权利”的界定为根据而宣告以下条款未订入合同：自来水公司在其制定的规章中规定公用部分以外的管道设施如出现问题致损，一概由用户负责。这种条款显然是自来水公司凭借其强大的经济实力强加于用户、即消费者的。它试图免除自来水公司由于自己的过错而致使用户受损时的责任。判决中还特别写明该条款已被滥用权利条款委员会认定为滥用权利条款。 审判实践的发展最终促使“最高法院”在不久前完全转变了态度。实际上，“最高法院”民事审判一庭在1991年5月14 日的判决中已确认，法院可以在没有命令的情况下认定一项合同条款为滥用权利条款并宣告其无效。该判决是针对一起委托复制幻灯片的纠纷作出的：顾客将幻灯片交给一家实验室，要求把幻灯片复制在纸张上，而实验室却不慎遗失了该幻灯片。事实审法官认为，该实验室保管单上载明的“如保管物丢失，实验室概不负责”的内容已经构成了权利滥用，应视为未订入合同。“最高法院”对此表示肯定：“引起上诉的判决认定此种条款为企业一方（实验室）谋得了过多利益，并是企业一方利用其经济优势地位强加于顾客的。（事实审）法院基于上述理由将此种条款认定为滥用权利条款并宣告其未订入合同，是完全正确的。” 通过这项被视为法律原则的判决，“最高法院”明确认可了在没有命令事先确定的情况下，法官拥有宣布一项合同条款为滥用权利条款并剥夺其效力的自主权。在该案中，因为1978年3月24日命令第2条仅调整职业者和消费者之间买卖合同中的免责条款，而单纯的胶卷冲印被认为属于服务合同，所以法院在判决中未引用任何法律条文作为认定依据，而是直接从1978年1月10日法律第35条的定义中受到启发， 具体指出了滥用权利条款的两个特征：（1 ）条款使实验室获得了“过多利益”；（2 ）实验室为达到这一目的“利用了其经济优势地位将该条款强加于顾客”。同样在1991年12月3日的 判决中， “最高法院”也明确地参照了1978年1月10日法律第35条。 因为“最高法院”认为自己负有弥补法律空白或者说克服立法者惰性的使命，也享有这种权力。 鉴于法官享有这种认定滥用权利条款的裁量权力，公共权力机关允许法官向滥用权利条款委员会咨询。同时，法官可以在委员会作出权利滥用宣告前，向委员会证明诉讼涉及的合同条款具有滥用权利的特征。 最后，自1988年1月5日起，经认可的消费者协会可以请求民事法庭撤销职业者提供给消费者的惯用合同中的滥用权利条款。但消费者协会的这种权利在有些情况下是受限制的。 结论 现今，法国法官可以应消费者个人或消费者协会的要求，在即使没有法令规定的情况下撤销滥用权利条款。这使得诉讼的数量增多，并且削弱了合同关系的安全性。 理论界曾希望进行一次新的立法改革，借鉴德国的立法模式：通过法律建立一个“黑名单”，将必然构成滥用权利的条款列入其中；另外建立一个“灰名单”，列出那些可能被定为滥用权利的条款。这些名单都在滥用权利条款委员会工作的基础上确定。有些学者希望通过采纳欧共体有关指令来推动这种改革。因为最新的欧共体指令建议确定一个名单，包括18种本身即构成滥用权利并完全自始无效的合同条款（“黑名单”），以及一个补充性的名单，列举出那些经消费者或消费者协会请求可以由法院或专门机构宣布无效的合同条款（“灰名单”）。 然而这一思路并没有被广泛接受。 欧共体1993年4月5日指令（注：这一指令由当时欧共体十二国的消费部长在当年3月2日的部长理事会上通过。）的强制性较弱，它仅在附录中提供了一个“可被宣告为滥用权利的合同条款的参考性的、不完全的列举名单”。其中特别包括了允许卖方单方修改合同的条款，限制或取消上诉权的条款，以及限制卖方法定责任的条款。 这仅是一部保证“最低限度协调”的指令，各成员国都有可能采取或保持比指令要求更严格的措施，以保证对消费者提供更高水平的保护。需要说明的是，欧共体各成员国的立法状况各不相同，有些国家较为先进，有些国家则较为滞后。应该说法国的立法水平在欧洲是较先进的，它为消费者权益提供了较好的保护。 该指令的适用范围较为有限，因为它针对的仅仅是事先拟定的、未经个别协商的合同条款，而没有包括关于合同主要标的的确定和价款或报酬的条款。 各国应该规定显失公平、有损于消费者利益的合同条款对消费者无效，并且采取措施以消除这种条款，尤其应允许享有合法权益的个人或组织请求法院或行政机关确认某些试图广泛使用的合同条款具有滥用权利的特征，并且阻止该类条款的使用。 所以，法国1995年2月1日依据欧共体1993年4月5日指令颁布的法律采纳了“有损消费者利益的‘显失公平’”的标准。目前这一标准规定在消费法典的l132-1条中，而且该法典的附录中还有一个参考性的、不完全的列举名单，列出了在欧共体各成员国的法律中均可被视为滥用权利的条款。目前在该名单共列举了17种可被推定为滥用权利的合同条款。实际上，当出现了涉及这些合同条款的诉讼时，仍不能免除原告对合同条款构成滥用权利的举证责任。 但这里所谈及的只不过是欧共体为保护消费者权益作出的第一阶段的努力。1992年2月7日关于成立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》在《罗马条约》中加入了新的第11编，其中明确规定：“欧共体致力于实现更高水平的对消费者的保护。”

合同中的法律条款篇（10）

1提单首要条款之概述

1.1提单首要条款的概念

提单首要条款，英文为Paramount Clause，有人归纳，现行国内学者对其概念的表述大体上有四类：1

“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约的条款。”

“首要条款，指规定提单适用法律的条款。”

“法律适用条款，又称首要条款，如系国际公约缔约国，一般在提单首要条款中指明适用《海牙规则》或《威斯比规则》，或使上述公约生效的国内法，如不是上述公约缔约国则规定适用本国法律。”

“指规定选择提单适用的准据法和解决争议的地点。”

笔者认为，因为首要条款产生的历史背景、各国的国际公约的参加情况与各国法律理念不同等原因，首要条款在各国法院被认定的性质是不同的，有鉴于此，对于首要条款我们不能简单地像其他条款一样标准地从其性质出发下一个定义，但是，这并不妨碍我们从其内容与效果方面定位之。笔者同意这样的观点，“首要条款，指明提单受某一公约或国内法制约”“如提单属于该条款规定的国际公约或国内法的强制适用范围，则提单的各项规定不得与之相违背；如提单不属于该条款规定的国际公约之或国内法的强制适用范围，则该条款对提单的影响，就如同该国际公约或国内法的规定，作为提单条款而被列入提单中一样。”2

1.2提单首要条款的表现形式

提单首要条款一般属于提单的背面条款，有固定的格式，其表现形式主要有两种：3

第一种最为常见，即直接表述为“首要条款（General Paramount Clause）”。如租船合同范本NYPE93的第31条，4该合同并入提单后就视为提单的首要条款。根据GENCON合同范本签发的Congenbill提单，也有类似表述的首要条款。5

第二种则是以“承运人责任”条款等来命名。例如中远提单第3条。6

1.3提单首要条款产生的历史过程

《海牙规则》通过后，根据国际法上公认的“条约必须信守”原则，缔约国必须在本国使公约内容成为本国法的一部分，而不论缔约国采取的是Adoption还是Transformation的形式。

《海牙规则》第10条规定：“The provisions of this Convention shall apply to all bills of lading issued in any of the contracting States.”则其要求适用在缔约国签发的提单。

但是在很多以Transformation的形式转化国际条约为国内法的国家，其以《海牙规则》为内容的国内法对适用航次的规定却和条约本身并不相同。

在英国，由《海牙规则》转化为国内法的1924 COGSA规定“Subject to the provisions of this Act， the Rules shall have effect in relation to and in connection with the carriage of goods by sea in ships carrying goods from any port in Great Britain or Northern Ireland to any other port whether in or outside Great Britain or Northern Ireland.”意味着该法律适用于英国的出口航次。

而在美国，由《海牙规则》转化为国内法的1936 COGSA规定：“Every bill of lading or similar document of title which is evidence of a contract for the carriage of goods by sea to or from ports of the United States， in foreign trade， shall have effect subject to the provisions of this chapter……”意味着该法律适用于美国的进出口航次。

但是，通过国内法强制规定公约在本国贸易中的适用范围，并不能完全说明其履行了“条约必须信守”原则。其还需要通过干预当事人意思自治的方式来进行。具体表现如英国1924 COGSA在Section 3规定在英国签发的提单要去合并海牙规则，“Every bill of lading， or similar document of title， issued in Great Britain or Northern Ireland which contains or is evidence of any contract to which the Rules apply shall contain an express statement that it is to have effect subject to the provisions of said Rules as applied by this Act.”而美国1936 COGSA则直接规定美国国内签发的提单必须写明适用美国1936 COGSA。

这样，最初应相关国内法的要求，提单上写明本提单适用某一国际公约或国内法的首要条款便产生了。

后来，在相关国内立法关于首要条款的强制规定约束之外的一些航运团体的推广促使了首要条款的广泛运用。

在一方面而言，《海牙规则》对承运人的保护是比较到位的，促使承运人主观上更愿意接受该规则的保护。《海牙规则》虽然规定的是承运人最低的义务和最大的权利，但是这种权利义务的分配制度在很多承运人看来是符合其利益的。尤其是权利中的十八中情况下的免责和单位赔偿责任限制的规定。而在《海牙规则》缔约国，只要提单中订入了适用之的首要条款，即使提单项下运输不在本国法律规定的强制适用范围内，法院也愿意适用《海牙规则》来处理该纠纷；虽然在非《海牙规则》缔约国，法院是否适用首要条款指向的《海牙规则》并不确定，但至少这体现了承运人的主观意志，至少增加了公约适用的可能性。

从另一方面而言，从历史上来看，《海牙规则》生效后，因为各方面原因，缔约国中有的迟迟不予批准，有的不予严格适用，导致其没能如预期发挥强制统一适用的效力。“为此，各航运团体以首要条款的形式，商请海事专家，按照英美各国所著的先例，拟定标准条款，希望其所属会员能将之插入使用的合同或提单，以扩大海牙规则的适用，这样的活动应该对首要条款的标准化及推广也起到了作用。”1

2笔者关于首要条款的几点思考

笔者在学习首要条款的过程中，产生了几点思考，现陈述如下：

2.1思考一——从理论上提单首要条款问题确实是合同法律适用分割论2的体现

对于同一合同来说，单一论主张对整个合同适用同一法律，分割论主张对合同的不同方面适用不同的法律。

分割论的具体主张在意大利法则区别说时代就有体现。该时代的学者代表巴托鲁斯主张应当将合同划分方面来适用法律。比如说，其认为合同的形式和效力适用缔约地法；合同当事人的行为能力应当适用住所地法。此种理论得到了后来的一些学者的理论研究和一些国家的司法实践的支持。在美国1875年斯卡德诉芝加哥联邦国民银行案（Scudder v. Union National Bank of Chicago）中，联邦法院大法官认为：“有关合同的订立、解释和效力问题，受缔约地法支配；有关合同的履行，受履行地法支配。”此种将合同的不同方面适用不同的准据法的方法，在比尔教授的倡导下，被1934年的《美国冲突法重述》所吸收，并且为1971年的第二次《美国冲突法重述》所保留。英国学者戚希尔和诺斯认为应当有条件地适用分割论处理合同的法律适用问题，“自体法通常是恰当的，但法院在考虑特定问题时得超越自体法。”31929年的《布斯塔曼特法典》和1989年的瑞士国际私法都采用了分割论的观点做法。

单一论的观点主张，不论是从经济的观点还是法律的观点来看，一个合同都应当作为一个整体对待，其从订立到履行的方方面面都必然应当只能由一种法律支配，而不应当人为地分割开来。而从合同当事人的主观愿望层面来看，原则上他们不可能期望将合同人为分割开来适用法律。丹麦的学者兰多也认为这是一项指导原则，其指出，冲突法关于合同事项的一致原则被英格兰及其他英联邦国家、法国、瑞士及比利时、荷兰、卢森堡三国以及斯堪的纳维亚国家的法院所采用，并被吸收进60年代捷克斯洛伐克、波兰、葡萄牙以及1975年西德的立法中。4

提单的首要条款其实是合同法律适用分割论的体现，其把涉及承运人的最低义务和最大权利的若干内容从一般海上货物运输合同中提取出来，单独指明适用某个国际公约或国内法。虽然一般讲分割论时，“分割”的方面不细致到合同具体内容的进一步“分割”，而是指合同订立、履行等大的方面的分割，但是笔者认为，合同具体内容的进一步“分割”仍然符合分割论的基本精神和基本特征，仍然应是分割论的体现。

这就不得不涉及以下两个问题：

第一，国际公约可以作为某个法律关系的准据法么？

当事人选择的准据法能否是与合同没有客观联系的法律，是国际私法长期讨论的问题。“以英国为代表的大多数国家不要求当事人选择的法律与合同有客观的联系。目前，日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、德国、瑞士等国的立法以及1978年的《法律适用公约》以及1980年罗马公约、1986年海牙公约都没有这种限制。”1

当事人可以选择与合同没有客观联系的法律作为准据法，法律即是规则，意味着没有客观联系的法律是国内法还是国际公约都不重要，只要是当事人都认可的明确的规则就可以了。

那么可以认为，在分割论下面，对于法律关系的某特定方面，国际公约是可以作为准据法的，因为国际公约也仅仅是规则而已。

以上论证的成立不得不涉及到笔者对另外两个问题的看法作为先决条件。首先，笔者认为，国际公约虽然名为国际公约，但是从实证层面上来说其是以各缔约国的法律体系的一部分存在的，所以国际公约不是也不是简单的规则，它是各缔约国愿意作为自身法律体系组成部分的规则，不会出现极端的不利于某一方的情形，所以以上原因应作为国际条约成为分割论下法律选择的对象的一个重要原因；其次，笔者认为，即使提单选择了过分有利于承运人的国际公约，也不能说这是首要条款可以选择国际公约的问题，因为提单的条款的订入是承运人单方进行的，而提单纠纷时双方权利、义务必须以提单上所写的条款为准，这是提单制度本身的问题。

第二，若是法院地法的冲突规则不采用合同法律适用分割论怎么办？

这样，笔者认为这时宜认为首要条款所指向的规则类似于普通提单条款，但是其他提单条款不得与之相抵触。

笔者在下文将要提到，在有的国家，虽然没有明确采用分割论，但在首要条款场合，实质上是采用了分割论的。

2.2思考二——提单首要条款问题暗含一个作为缔约国的法院地国之法律的冲突规则问题

提单纠纷案件拿到缔约国的法院后，法官会首先看案件是不是本国法的强制适用范围。2若是，则适用本国法；若不是，则要看提单上有没有载明适用缔约国加入的公约的首要条款。若有，则适用该公约；若没有，则再进一步找适用法律。

仔细分析上述的两步过程，可以看出法院在遵循缔约国之法律暗含的两个冲突规则：

第一，本国法的强制适用规定其实是一个冲突规则。虽然其没有按照一般冲突规则的格式来写，但是从其内容和效果上来看完全就是一个冲突规则。如果以一般冲突规则的格式来写，英国1924 COGSA规定强制适用出口可以表述为：“英国作为出口国家的提单纠纷，适用英国法。”

第二，看提单上有没有写明适用缔约国加入的公约的首要条款其实也是一个冲突规则。如果以一般冲突规则的格式来写，其可以表述为：“提单若载明有适用某某公约的首要条款，则提单纠纷适用公约。”在有的国家，虽然没有明确采用分割论，但在此实质上是采用了分割论的，把涉及承运人的最低义务和最大权利的若干内容从一般海上货物运输合同中提取出来，单独指明适用某个国际公约或国内法。3

2.3思考三——首要条款在不同法院审理时的不同效力问题

法院拿到一个提单纠纷，会根据法院地国的冲突规则判断相关准据法的问题，其中会涉及到首要条款。

首要条款所载明的适用的国际公约或国内法在法院地国的性质不同，会影响到该首要条款的性质和效力。

第一，当首要条款载明适用某一国内法时，因为此法律是实体法，便构成了国际私法合同法律适用问题。国际上通用的合同法律适用的准据法确定方法是意思自治原则。所以法院应当都承认和适用此冲突规则。用此冲突规则确定下来的国内法即此提单纠纷所适用的准据法。

如果根据法院地国的冲突规则，此国内法不能被指作此提单纠纷所适用的准据法，则此法律则不再是一国的法律，而只能当做当事人之间的法律，即只能是此国内法被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，宜认为其站在了其他提单条款之上，当然其必然得站在提单所适用的准据法之下。

第二，当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又是该公约的缔约国时，在条约必须遵守的原则下，除缔约国声明保留的条款外，此国际公约效力便优先于法院地法。在此情况下，该国际公约便是该提单纠纷的准据法，法院便会将该纠纷直接适用于该国际公约，从而，该提单的条款不能和该国际公约相抵触。

第三，当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又不是该公约的缔约国时，该国际公约不是法院地国的法律体系的组成部分，法院地国没有维护适用之的义务。在这种情况下，宜认为该载明适用的国际公约仍只能被当做当事人之间的法律，即只能是此国际公约被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，仍宜认为其站在了其他提单条款之上、提单所适用的准据法之下。

目前来看，在我国的司法实践中，法院对首要条款的性质是有不同理解的，从而导致对其效力有不同的认定。

青岛海事法院认为，适用的国际公约只能被当做提单的条款被载入提单。4

然而，武汉海事法院在江苏轻工诉美国博联和江苏环球无正本提单放货案中认定首要条款指向的美国1936 COGSA为纠纷的准据法，但是鉴于改法没有涉及承运人能否不凭正本提单向记名收货人交付货物，应认定为选择的法律只调整了当事人部分法律关系，而对该争议没有约定适用的法律，因此应当按照最密切联系原则确定所适用的法律。1应当认为，在这个案子中，武汉海事法院间接认可了首要条款所选择的法律可以解决部分的事项，即有了采用分割论的意思。

广州海事法院在一个案子中对首要条款的效果进行了正面认定2：“五矿、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律，五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。……”

在我国法院审理提单纠纷时，笔者认为对于首要条款的性质和效果的认定，应当参考上文提到的当首要条款载明适用某一国际公约，而法院地国又不是该公约的缔约国时的情况进行。即宜认为该载明适用的国际公约仍只能被当做当事人之间的法律，即只能是此国际公约被当做提单的条款一般被载入了提单。此时基于首要规则本身的内容和特点，宜认为其站在了其他提单条款之上、提单所适用的准据法之下。

参考文献

[1] 韩德培.《国际私法》[M].北京：高等教育出版社北京大学出版社，2000.

[2] 司玉琢.《海商法专论》[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[3] 杨良宜.《提单和其他付运单证》[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[4] 司玉琢主编：《新编海商法》[M].北京：法律出版社，2003.

[5] 张方圆.《提单首要条款之研究》[D].北京：中国政法大学，2006

[6] 杨巍：《提单的首要条款与在我国的适用》，北大法律信息网.