风险规避概念篇（1）

企业风险管理审计工作是了解确企业风险的实质概念以及企业风险的划分等问题，不基于以上问题的企业风险管理审计将无从入手。

1、企业风险的概念

企业风险是存在与企业运营中所产生的不确定因素中，并且不确定的影响因素导致的风险也是不确定性的。若企业运行的环境是相对单一透明不存在不确定因素的，则不会发生企业风险。而针对企业管理，注重的是运营的结果与预期达到目标存在多大程度的差距，这种差距发生的概率则形成企业风险[2]。笔者认为在企业运营过程中的一阶段内所达成的目标或结果，因为各种因素的影响没有实现预期的效果，这种企业运营中未能达成目标的可能性即可称为是企业风险。

2、企业风险划分

企业风险是根据不同的标准给予分类，而既然企业风险与企业未达成的目标有紧密的关联，那么笔者认为可将企业风险根据企业设定的目标进行划分：

（1）战略性目标风险。企业设定的某一阶段的战略性目标未能达成或出现偏差的可能性。常见类型包括因企业对未来发展预计分析不够明确和充分导致企业整体战略布局出现偏差，导致决策性失误；因企业对战略布局实施中的选择失误而出现的发展风险，如经营板块的扩展风险，并购风险等。

（2）经营管理风险。企业制定的经营目标未能达成或出现偏差的可能性。主要包括经营环节、人事、信息风险等，类型有因企业的产销环节导致的经营风险；因企业人事变动授权、委托、业绩评价等因素造成的风险；因信息的不完善或泄露造成的企业风险等。

（3）财务风险。字面理解为企业资金统筹因素造成的风险，即企业资金方面目标未能达成目标的可能性因素，包括所有财务活动、资金统筹、资金投资以及财务活动等均属于企业财务风险范围内。

3、企业风险管理的概念

COSO的《企业风险管理框架》中对企业风险管理作出了明确的定义[3]，表明企业风险管理是一种监控过程，执行者主要包括董事会、管理部门和其他人员。企业风险管理贯穿于全部企业战略制定活动过程中，用于监管规避可能影响企业主体目标发展的潜在因素，并将其控制在可接受范围内，保障企业运营目标的最终达成。

我国内部审计协会的《企业风险管理审计》[4]中也明确表示，风险管理是应用与企业组织中，分析和评估有可能导致企业目标不能实现的各种不确定潜在因素，同时制定规避措施降低风险程度，将影响降至最小程度，保证企业达成目标。

综上几点阐释可以总结出企业风险管理的概念是指保证企业目标达成的一种监管、评估、规避过程。

二、企业风险管理审计目标

企业风险管理审计是随着现代经济发展企业内部对企业运行的监管和评估的一个过程，而审计的最终目标则在于企业对内部审计评估功能的设定。

鉴于西方国家企业内部的审计发展历程可以发现，内部审计工作是适应于经济发展而产生的，企业内部的规模经营范围以及波及范围的扩大而增加了内部审计管理层次，而审计目标不是一成不变的，是随着企业的阶段性发展而不断变化。国际内部审计师协会（IIA）曾对企业内部审计的目的做出过这样的定义：企业内部审计是一个独立的个体，是一个保证、改善企业运营方向状态的客观形式，是以秉承提升企业价值和改善经营的目的。

我国的企业内部审计的发展有别于西方国家，不是为迎合企业内部发展而自主产生的，而是由国家政府牵头，审计部门推动下产生。我国审计署于1993年成立，为尽快的充实国家审计力量，完善审计体系，政府及审计部门大力推动企业内部审计的建立。随着我国经济的不断发展，内部审计的意义也出现了变化，逐渐受到各方人士的重视。在我国审计准则中提到，内部审计是客观性的监督评估活动，通过监管和评估保证企业经营及发展的合理性，推动企业完成经营目标。

根据企业内部的发展路径可以发现，内部审计是旨在促进企业实现最终的发展目的，企业风险管理的目标在于审计的目标，审计人员通过对企业发展了解，对风险管理过程的监管，监管评估其合理性和适当性，并给予合理的建立，推进企业达成计划目标。

三、企业风险管理审计内容

企业风险管理的内容是可实现企业整体发展目标的风险管理审计。即表明包括整体以及内部的相关部门。审计人员可对整体及部分进行审计工作。主要包含以下几点内容：

（一）风险管理机制的审计

风险管理机制是企业有效规避风险的前提条件和基础，所以，企业内部审计人员应针对风险管理机制的合理性、有效性，主要对风险管理机制的以下几点进行审核监督评估：

1.风险管理机构是否健全。风险管理机构是内部审计工作的基础，企业必须根据自身的规模、管理模式、经营特点以及风险产生等因素，综合分析建立一个由员工参与的风险管理机构，机构体系建设应包括负责人、专业（非专业）管理、风险管理服务等人员，风险管理体系随着企业风险的产生和企业阶段性目标的变化进行调整，明确个岗位职责，整合体系规范化、正规化。

2.风险管理流程是否合理。风险管理的程序直接关系着是否可以有效的发现企业运行中的现在不确定因素，及时进行评估和调整，因此，企业应制定合适的风险管理程序，保证企业运行的健康发展。

3.审查风险预警系统是否健全和有效。风险预警系统是风险管理的重要工具，旨在第一时间发现风险，降低风险程度。所以，企业应建立健全的风险预警系统，根据企业目标分析有可能产生风险的因素，对其进行全面的预测分析，挖掘出有可能出现的风险因素提报给相关部门进行风险规避。风险预警系统应具备整体宏观客观审核的能力，根据企业相关的内外条件和运行变化分析预测出风险的程度和发生时间，并及时进行规避。

（二）企业风险识别

企业风险识别是指对于企业面临或可能面临的风险进行一个评估判断的过程，鉴定风险的性质及过程。风险识别系统应制定必要的识别程序，审计人员识别过程中应注意风险的特征特点、风险的相关数据、风险评估的技术支持能力、成本效益的评估等因素。

（三）风险评估原则

审计人员在进行企业内部审计过程中应遵循一定的评估原则：

风险规避概念篇（2）

关键词：林业　风险管理

1、研究背景

林业是一个具有高风险的弱质产业，在其自然生产过程中，时刻都存在风险。林业风险具有来源广、损失重、预防难、成本高、影响远等特点。对林业经营者来说，他们是林业风险损失最直接的受害者，也应该是最有动力去防范林业风险的主体。但在我国，林业经营者风险意识仍然十分淡薄，知识层次比较低，收入水平十分低下，是我国的弱势群体。这些特点决定了他们根本没有能力去应对林业的高风险损失。而且他们在林业风险管理当中无疑也将处于被动的地位。因此各级政府应在林业风险管理当中发挥主导作用。但是从目前来看，我国的林业风险并没有得到有效的控制，所以林业风险管理迫在眉睫。

2、林业风险的概念

目前，对于风险内涵的界定学术界还没有达成统一，主要有以下几个定义：

2.1风险是结果的不确定性。不确定性是指人们对事物的未来状态不能确切知道或掌握。从不确定性的角度出发，事物的结果可能是坏的，也有可能是好的，即潜在损失与盈利机会并存。美国的阿瑟・威廉姆斯等在《风险管理与保险》一书中，把风险定义为：“在给定的情况下和特定的时间内，那些可能发生的结果间的差异。如果肯定只有一个结果发生，则差异为零，风险为零：如果有多种可能结果，则有风险，且差异越大，风险越大。”我国保险界对风险的定义也大多和不确定性联系在一起。如李秀芳在《中国寿险业资产负债管理研究》中认为：风险是预期收入的不确定性：风险可以定义为在一定时期内，在一定的条件下某事件实际结果与预期结果之间的偏差，偏差越大则风险越大。

2.2风险是指各种结果发生的概率。因为风险是一种不确定的状态，风险与概率有着必然的联系。风险是以一定的发生概率存在的各种结果的可能性，具有一定的可度量性风险导致的各种结果出现的概率总是在0-1之间波动，概率越接近0，表明发生的可能性越小，概率越接近于1，说明发生的可能性越大。风险可以表示为事件发生概率及其结果的函数：R=f(P，C)，其中，R表示风险，P表示事件发生的概率，c表示事件发生的结果。概率是对不确定性的量化描述，是对风险或不确定性的进一步认知。

3、林业风险管理的主要方法

3.1风险预防

风险预防是一种主动的风险管理策略。风险预防中可以采用对有关人员进行林业风险和林业风险管理教育的方法，让他们充分了解所面临的各种林业风险，并认识和掌握控制这些风险的方法。通过教育，可以使他们深深认识到个人的任何疏忽或错误的行为，都有可能给林业造成巨大损失。这对森林火灾和森林病虫鼠害等风险的预防有极其重要的作用。在风险预防中，也可以通过建立相应的制度和程序来预防风险，减少不必要的损失。只要有关人员遵循相关制度和程序，避免那种走捷径、抱侥幸心理甚至弄虚作假的想法和做法，就可以在一定程度上预防风险的发生。

3.2风险回避

风险回避是指当林业风险的潜在威胁发生的可能性很大，不利后果也很严重，又无其他策略可用时，主动放弃或改变林业目标与行动方案，从而规避风险的一种策略。它在考虑到风险存在和发生的可能性，主动放弃或拒绝实施可能导致风险损失的方案，具有简单易行，全面彻底的优点，能将风险的概率降低到零，使回避风险的同时也放弃了获得收益的机会。

4、促进我国林业发展的风险管理对策

4.1应对林业风险的宏观措施

(1)法制保障――建立健全林业风险管理的相关法律法规

法制建设是林业风险管理的前提和保障。只有制定了相关的法律法规，林业风险管理才能有法可依。虽然我国目前也有一些林业风险管理方面的法规条例，如1987年制定的《森林病虫害预测预报管理办法》、2008年新修订的《森林防火条例》等等，但对于我国目前的状况来说，这些还远远不够。因此，有必要尽快制订适合我国国情和林业风险特点的《林业风险管理法》，并加快相关配套法规制度的建设，将整个林业风险管理事业完全纳入法制化轨道，保证林业风险管理依法开展。要通过林业风险管理立法，明确林业风险管理政策法规中政府的积极支持作用，并以法律形式明确政府在其中应发挥的职能和作用，避免政府支持林业风险管理的随意性，同时规范林业风险管理主体、参与主体和收益主体的权利和义务关系。

(2)组织保障――建立相应的林业风险管理机构

在林业风险管理过程中，一定要有一个掌舵者，也即风险管理的主导者。毫无疑问，我国林业风险管理的首要主体是政府。建议建立一个专门的林业风险管理部门，以便有针对性地开展林业风险管理。它的基本职能首先是制定有关林业风险管理政策，执行并引导林业风险管理的其他相关主体开展工作：其次是对林业各种风险进行深入研究分析，进行林业风险的划分和有关费率分区工作，并制定相应的风险管理办法：再次是对林业基金、林业风险的财政补贴进行管理：最后，该部门要重点支持林业协会以及林业经济合作组织举行的相关活动，充分发挥他们的功能。

4.2应对林业风险的微观措施

(1)林业企业要加强自身建设，做好风险管理相关工作

在竞争日益激烈的市场中，林业企业面对的风险也越来越大。林业企业要想生存，就必须不断提升自己，提高自己的生存能力。尤其要提高自身风险管理的能力。因为这关系着一个企业的生存和发展。具体来说，可以从以下几个方面来着手：

第一，设置风险管理部门，提高自身防范风险的能力。由于林业企业片面追求利润的最大化，风险管理部门在短期内不会为企业带来明显收益，加上风险管理成本昂贵，管理者对企业面临的风险认识不清，导致风险管理部门设置上的可有可无。但是从长远来说，企业要想立足，风险管理部门是必须要设置的。第二，要对林业企业人员进行教育培训，端正他们对风险管理的态度，树立正确的风险管理观念。第三，要建立起一套风险管理制度体系，有效预防风险。第四，要建立林业风险预警系统。通过对涉及林业各方面信息进行收集、整理和加工，分析预测林业风险发生的可能性。再通过各种通讯媒体发出的报警信号，可以增强决策的正确性，减少因信息不足造成的损失。

(2)林农要提高自身知识水平，改善经营管理水平，增强风险防范意识

风险规避概念篇（3）

中图分类号：DF62 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.10

食品安全始终是关系民众基本权益的重大问题。为此，刑法有意加强了对危害食品安全类犯罪的打击力度，于《刑法修正案（八）》增加严惩食品安全类犯罪活动的内容，包括增设食品安全监管渎职罪。当然，其效果有待实践检验。面对危害食品安全行为的复杂性和高危性，在风险社会理论逐渐兴起的背景下，似乎风险刑法观理所当然地成为刑法规制危害食品安全行为的在理论上的“柳暗花明又一村”。但在笔者看来，危害食品安全的行为不全在风险社会理论范畴之内，即便在其中的一部分，也不宜简单地用风险刑法进行规制。用民生风险来指导食品安全的刑法规制，似乎更为妥当。

一、 民生风险与食品安全 （一）民生风险的提出

1.民生风险的概念

“民生风险”的概念首见于《民生风险的刑法应对》一文。提出该观点的夏勇先生认为，食品安全属于民生保障的范畴，是一项重要的民生内容。而风险包括“工业风险”和“社会风险”如无特别说明，本文所谓社会风险是指德国学者贝克在《风险社会》一书中提出的社会风险。 ，其中社会风险对应的是当前学界流行的“风险社会”与“风险刑法”，而工业风险则是社会风险的母体，因为“风险社会中的风险就是在工业社会中滋生并逐渐发展起来”，外延上呈竞合关系，“工业社会的风险与风险社会的风险有可能是同样的风险”[1]。民生风险属于工业风险，与社会风险有交叉但不等同。

由上述论述可见，民生风险是指社会活动可能侵害民生安全的风险。其中的民生主要是我国现阶段最广大人民群众生存与发展的小康生活状态，其中的风险就是可能发生的危险。食品安全就是一项基本的民生内容，需要刑法予以关注。

2.社会风险的概念

社会风险的概念来源于上世纪八十年代德国社会学家贝克的名著《风险社会》。贝克在书中指出，在这个（社会）发展阶段里，全球性风险开始出现，使人类日益生活在文明的火山口上，面临着越来越多的威胁其生存的由社会所制造的风险[2]。这种社会风险“是现代化的风险，它们是工业化的一种大规模产品，而且系统地随着它的全球化而加剧”[3]。

由上可见，所谓社会风险是工业革命后，由科技发展带来的危害社会生活的风险。在笔者看来，这种风险的根源在于现行科技的日趋复杂和迅速发展导致的应用上的不稳定性。科技发展固然为我们生存的社会带来极大的福利，但不可控制甚至不可预测的风险也不可避免地伴随其出现。这种风险呈现出以下特点，一是这种风险与现代科技的运用相伴随。如果我们的交通仍然依靠“木牛流马”，现代交通工具带来的社会风险自然不会存在。二是这种风险很难预测和控制，起码在很大程度上如此。仍以现代交通的风险为例，我们很难预测哪一天哪一班火车会出轨。三是社会上每一个人都有可能面临这种风险。我们既不知道我们乘坐的哪一班航班会出事故，也很难测定航班出事会对地面哪些人造成损害。四是这种风险是现代社会发展必须承担的风险。现代交通带来远胜“木牛流马”的社会风险，但我们不会再退回到工业革命前的时代，那既是不可能的，也是不应该的。

显然，有部分危害食品安全的行为也是属于“社会风险”。如因正常生产带来的生产事故，因对食品添加剂不断变化的认识造成的有毒有害食品。前者如2012年4月17日，12万箱可口可乐误混入消毒用含氯处理水事件[4]。后者如苏丹红。苏丹红有对食品增色的效果，属于剧毒的化学产品，使用后可能致癌。但到1995年欧盟才禁止其作用食品，而印度等一些国家仍然容许在特定食品中使用。那么欧盟在1995年之前承担的食用苏丹红的风险就是一种因科学认识的变化而引起的不可避免的“社会风险”。（参见：百度百科.苏丹红[EB/OL].[2012-09-15]..）

西南政法大学学报张红良：民生风险理论与食品安全的刑法规制3.民生风险与社会风险概念比较

比较上述民生风险和社会风险的概念，可以得出以下结论：

相同之处：首先，都是一种风险。所谓风险就是有发生的可能性，且难以掌控。其次，都与社会发展水平相联系。有一些风险随社会发展减小或消失，而新的风险则会产生并扩大。再次，都关系到社会不特定人的权益。如果是针对具体人的毒害食品，则应认定为故意/过失伤害或故意/过失杀人罪，而不归上述风险范畴。

不同之处：首先，两种风险在外延上属于交叉关系。社会风险紧密依附于现代科技，民生风险则无此限制。有些民生风险与社会风险是重合的，如现代工艺的食品生产，有些则为民生风险独有，如食品储藏过程中对明知违禁添加剂的添加，另有一些则为社会风险独有，如高新航天技术研发，显然这不属于民生的范畴。其次，两种风险可控程度不同。民生风险中行为人故意添加明知禁止使用的添加剂的行为，其可控性要比具有社会风险性质的自动化生产过程中机械故障的可控性更强，因为合理概率的机械故障是不可避免的。再次，民生风险和社会风险在刑法上的可归责性不尽相同。如故意添加苏丹红显然具有主观上故意犯罪的可归责性，而现代交通引起的某些危害行为则存在严格责任的争议，如醉驾。

（二）民生风险下的食品安全

1.我国食品安全现状堪忧

随着社会发展，食品安全问题在我国日益突出，极大影响了人民群众的生活质量，甚至直接损害人身安全。因此，我国对于食品安全问题始终保持高度重视。自2009年以来，国务院办公厅连续四年出台了《食品安全重点工作安排》，表明了政府惩治危害食品安全行为的决心。而且2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》也把加大食品安全类犯罪打击力度作为修改重点。如将原条文中的“不符合卫生标准”修改为“不符合安全标准”，增加与《食品安全法》的切合度；删除了原第144条起点刑——拘役和单处罚金，提高了最低刑；取消原《刑法》第143和144条的罚金刑数额的限制，加大罚金力度；新增《刑法》第408条第2款食品安全监管的渎职类犯罪。这样的修改，“与时俱进”“重在保护民众生活的基本安全需要”[1]9。

但是我国食品安全问题仍然严峻。国务院食品安全委员会办公室提供的数据显示，2010年全年共查处种植养殖、食品生产加工、商贸流通、餐饮服务等环节违法违规行为13万起，重点查处生产经营有毒有害食品的严重违法犯罪案件115起，抓获犯罪嫌疑人248名，取缔和停产违规企业单位10余万家[5]。2011年《食品安全重点工作安排》中讲到，当前我国食品安全“基础薄弱的状况尚未根本转弯，食品安全领域的违法行为时有发生，食品安全管理责任不落实、监管工作不到位等问题还比较突出。”2012年《食品安全重点工作安排》中如此形容当前的食品安全形势，“基础依然薄弱，风险隐患点多面广，违法问题时有发生，形势不容乐观”。分别参见国务院的《2011年食品安全重点工作安排》和《2012年食品安全重点工作安排》。 从文件措辞上就可以看出，我国食品安全形势并未有积极好转的趋势，食品安全现状堪忧。

2.食品安全违法行为的分类

笔者将食品安全违法行为分为三类：

第一类：生产制造（包括储存、运输等所有“食品入口”之前的环节）时难以避免的“工艺风险”。如上文提到的可口可乐误加氯水事件，这其实是在产品生产过程中总会有一定概率出现的“工艺”上的事故。从应用的角度讲，任何工艺，不管是生产、储存或者运输过程中，不管是使用任何机器，尽管操作人小心翼翼，尽到最大的努力，依然难以避免事故出现。这是必然的“瑕疵率”。

第二类：在食材配料中难以预测的“认识风险”。如上文提到的苏丹红。虽然欧盟已经禁止将其用做食品添加剂，但印度在特定条件下仍允许它的使用。这就造成在印度是合法的食品在欧盟却被认定为非法食品。在另一种情况下，由于信息传递的延迟，也有生产者不能及时了解哪些添加剂被列为禁用，这就形成了违法性认识不足的危害食品安全的行为。

第三类：生产和配料中的“人为错误”。 即生产、运输、储存或销售者有意或放任不符合安全标准食品的出现。比如为保鲜有意使用福尔马林，或进货时选择保鲜性更强的经福尔马林浸泡过的食品。

很明显，前两类危害食品安全的行为与科技发展紧密相关，第三类行为则完全是行为人的“罪过”造成的。

3.民生风险与食品安全

面对严峻的食品安全形势，学界掀起加大法律对食品安全违法行为打击力度，仗法律之剑控制食品安全的论潮，并切实推动了相关法律法规的变化发展，反映在刑法上就是上文所提《刑法修正案（八）》对食品安全类犯罪条款的修订。在刑法理论上，则表现为风险观念的引入。

笔者认为，对危害食品安全行为的刑法规制应适用民生风险理论而不是社会风险理论。

首先，危害食品安全的行为不必然与现代科技相联系。如其中的“人为错误”。传统的手工加工厂用福尔马林浸泡食物的行为显然不属于社会风险。

其次，社会风险引出的风险刑法不应适用于危害食品安全的行为。因为，“如果（风险）刑法为化解‘风险社会’的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取”[6]，“风险刑法理论是反法治的”[7]。这一方面引出风险刑法如何谨慎适用的问题，另一方面具体到危害食品安全行为，都可用传统刑法解释，没必要借用风险刑法理论。

再次，民生风险理论摈弃了社会风险干涉法治底线的弊端，而突出了食品安全的民生意义。民生是近几年比较有生命力的概念，体现了社会对民众基本生活保障的人文关怀，虽然具有一定的政治性，但在政法联系日益紧密的今天，这个概念更容易被社会接受。

二、用民生刑法来指引食品安全的刑法规制 （一）民生刑法：突出民生，弱化“风险”

民生刑法是与民生风险相伴而生的概念，正如社会风险引出风险刑法一样。提出民生风险概念的学者指出，“我国的刑事政策应从‘保民生’这一社会发展目标出发，与民生风险及民生犯罪的实际情况相对应，以‘民生刑法’为理论主线，以便系统地研究民生受到的危害，从而在刑法中构筑起保护民生的最后防线。”所谓民生刑法，强调刑法应当“优先保护民生、全面保护民生、严格保护民生”。

可见，民生刑法强调的是对民生类犯罪的着重打击，但这一打击又不像风险刑法一样过于激进，以致有违反法治底线之限。所谓优先，突出保护民生的重要性。所谓全面，突出保护民生的彻底性，所谓严格，突出保护民生的合理性——避免极端理论的过犹不及，这就弱化了风险刑法违反法治基本原则的“风险”。

（二）现行作法：加大力度，增设新罪

为应对严峻的食品安全问题，刑法做了较大调整，这表现在《刑法修正案（八）》对食品安全类犯罪规定的调整。这在上文已有论述。在提出民生刑法概念的学者看来，修正案八的这些调整值得肯定，而且“应当在《刑法修正案（八）》的基础上继续发扬光大”。

《刑法修正案（八）》对食品安全问题的调整包括以下两方面：

一是加大原有罪名的打击力度。包括提高生产、销售有毒、有害食品罪的起刑点，这是刑罚的加重；取消生产、销售不符合食品安全标准罪和生产、销售有毒、有害食品罪罚金数额的限制，这为高额罚金打开了“口子”。

二是增设新的罪名。既在第408条增设一款食品监管渎职罪。这是刑法对当前食品监管部门的不作为、监管不力的直接回应。

而且，我们看到，食品安全类犯罪的三项罪名采用了三种不同的立法模式。一是生产、销售不符合食品安全标准罪的具体危险犯（足以造成……危害结果的），二是生产、销售有毒、有害食品罪的抽象危险犯（或行为犯；有……行为的），三是食品监管渎职罪的结果犯（造成……后果的）。这三种立法模式分别表明了刑法对三种危害行为惩治的严厉程度，体现了刑法的针对性和均衡性。因此，总体上《刑法修正案（八）》的调整是值得肯定的。

（三）立法进路：慎用“风险”，切守底线

由上可见，我国刑法对食品安全的规制有意地引入和增强了“风险”的观念，试图通过加大惩罚力度，提早介入时间有效控制食品安全类犯罪。或者说，民生风险虽然弱化了风险，但是依然引入了风险的观念。这种做法的基本思路是对的，但须注意对“风险”观念的慎用，时刻坚守刑法基本底线。

1.学界对风险观念引入刑法的批判

民生风险虽强调民生，弱化“风险”，但依然蕴涵着“风险”之意。如上文以抽象危险犯模式立法的生产、销售有毒、有害食品罪，就是刑法对“严重风险”的提前介入——将刑法提前到行为作出时，回避了结果的考量。在这一罪名的设定上，民生刑法或风险刑法没有不同。因此，有学者提出的对风险刑法的批判，在民生刑法理论中也有相当的借鉴意义。学界对风险刑法的批评大致集中在以下几方面：

首先，刑法已经不可能单纯地作为工具使用[8]。即不能用刑法来应对一切社会风险，否则违反了刑法有正当性，淡化了刑法机能的发挥，增加了刑法被恣意使用的可能性。

其次，动摇了刑法的谦抑性。“刑法保护法益抽象化、普遍化以及早期化的倾向日益明显，这些都向‘谦抑主义’提出了挑战。”“扩大了刑罚的处罚范围，转弯了传统的罪责刑法，将任何有碍人类安全的行为都视为不法行为。”[7]26-27

再次，“违背了近代刑法的基本宗旨”并“为侵犯人权提供借口”[2]19。因为刑法以罪刑法定为基本原则，其最基本的任务是保护公民的自由，而不是消除其不安全感；作为“二次规范”，刑法应当在其他手段不能奏效时再考虑使用，过度的刑法手段创新和形成新的规范意识，会混淆法律与首先的界限并引起罪与非罪概念模糊。

由上可见，学界对风险刑法的批判集中在该理论有可能扩大刑法适用范围，混淆刑法与其他法律的界限，导致刑罚滥用。这些观点对于民生风险中的“风险”同样有借鉴意义，民生刑法也须以一定底线为界。

2.引入风险须切守刑法基本底线

在笔者看来，这里的刑法基本底线包括以下几个方面：

首先，是对刑法谦抑性的尊重。即在适用刑法时，尊重刑法的二次规范性质，能用其他手段解决的决不适用刑法；在适用刑法时，尊重刑罚适当性原则，轻刑足够的决不适用重刑，“在必要的限度内，刑罚越少越好”[9]。

其次，是对罪刑法定原则的尊重。即由于“风险”本身的难于测量，必须构建更为明确的刑法规范，以使民众更容易理解行为在刑法上的定义。在犯罪成立上，不是说有重大风险的行为就是犯罪，而是说被刑法规定的有风险的行为才是犯罪。

再次，是对社会发展基本需求的尊重。有些“风险”是社会发展科技进步过程中必然带来的“副产品”，对这些风险只能坚持“适度力量”的引导和控制。

当然，就目前来看，我国刑法尚未出现明显的超越上述底限的现象。但任何法律的实然效果总要经一段时间的检验，这一效果也不一定能得到最确切的把握（如统计数据与真实数据的差距，其他不可测因素的介入等等），而且法律必然要随时间而调整，再加上刑法理念对司法工作的指导作用，因此上述批判观点和注意问题的提出仍有积极的现实意义。

三、彻除危害食品安全行为的根本进路：社会综合治理体系 （一）刑法功能有限论

需要明确的是，单靠刑法一定不能完全解决食品安全问题，这是受刑法本身性质决定的。刑法的的功能是有限的，即便我们无限扩大刑法适用范围，无限提高刑罚力度。实际上任何制度都不是治理社会的万能工具，在食品安全问题上也不例外。刑法功能总是有限的，这一点绝无争议。因此，世界各国在应对食品安全问题时，绝不会单独依赖刑法，而主要是以行政手段为主。

（二）国外经验

1.俄罗斯体制中对消费者的着重保护和食品标准执行的缓冲期[10]

在机构设置上，有专门保护消费者权益的机构。俄罗斯农业部全权负责食品安全问题。但另有隶属于俄罗卫生和社会发展部的联邦消费者权益保护和公监督局主管维护消费者利益等相关工作。在食品安全标准执行上，有一定时间的缓冲期。2005年7月1日施行的国标ГОСТР51074-2003《提供给消费者的食品信息》制定了全国性的食品安全标准。需要注意的是，这一标准由俄罗斯国家标准委员会于2003年12月29日批准，至2005年7月1日施行，这期间实际上有一年半左右的缓冲期。

2.英国食品安全立法的推动力量[11]

首先，重大食品安全事件对食品安全变革的推动作用非常明显。1900年砷中毒事件推动了地方政府委员会中食品处的设立；1906年从美国进口的牛肉污染事件推动了1907年《公共卫生（食品规章）法》的起草；1988年鸡蛋沙门氏菌事件推动了英国政府《食品安全：保护消费者》白皮书的出台；1996年的疯牛病事件也推动了英国食品监管体制的再次变革。其次，科技发展和媒体舆论对食品安全立法的推动作用明显。科技促使新的检测手段和新的认知手段的出现，媒体引导民意集中反映问题的严重性。最后，食品利益集团很大程度上决定了食品安全立法的决定和实施。这种影响被称之为“利益集团的政治俘获”。

3.日本食品安全的法律应急机制[12]

首先，与食品安全有关的各部门都设有应急机构。厚生劳动省、农林水产省和食品安全委员会都有针对各自职能的独立的应急机制。其次，着重日常信息收集。各应急机构会对社会生活食品安全信息全面收集，保持掌控。最后，透明及时的信息公开机制。对于食品安全信息，在第一时间全面向社会公开，方便国民查询。

（三）我国食品安全社会综合治理体系的构建

1.正确认识和运用刑法

摆正刑法在规制食品安全问题时的地位，仍应坚持行政手段主导。而具体刑法也要避免“风险”观念的滥用，坚持刑法的基本底线。

2. 构建合理的行政体制

充分发挥专门的食品安全监管部门的职能作用。各级食品安全监督管理局执法力度要有保障，执法严格性要有监督。这里《刑法修正案（八）》新增的食品监管渎职罪成为推动行政部门严格执法的最大动力，要充分发挥设立该罪的警示和规范作用。

3.制定合理的行政法规

注重消费者权益的保护，从消费者角度考虑问题而不受食品利益集团的影响；尊重媒体意见，吸收民众的正确请求；利用重大事件契机推动立法完善，重大食品事件可以作为立法决心改革的动力，借此触动平时不愿或不想触动的抑制力量。

4. 完善现有的应急机制

我国已经建立有一套食品安全的应急机制。在以后，一方面要保障这套机制的正常运行，避免成为“摆设”；另一方面增加信息收集和公开的力度，增强日常监管能力。 JS

________________________________________

参考文献：

[1] 夏勇.民生风险的刑法应对[J].法商研究，2011，（4）：6-10.

[2] 黎宏.对风险刑法观的反思[J].人民检察，2011，（3）：16.

[3 ] 乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博文，译.南京：译林出版社，2004：18.

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[5]新华网.国务院加大力度"保卫餐桌"[EB/OL].[2011-04-21].http：///politics/2011-04/21/c_121329457.htm.

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[9] 马克昌.近代西方刑法学说史[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：541.

风险规避概念篇（4）

医疗风险；概念；医疗事故

医疗风险研究在我国尚处于起步阶段，但已逐渐成为国内医院管理科学方面研究的热点之一。对于医疗风险概念的界定，目前国内外尚未有明确、统一的定义，这就给医疗风险管理、医疗风险责任划分、医疗风险赔付等相关问题的研究带来一定的困难。因此，只有明确了医疗风险的概念，其他相关研究才能顺利进行，同时，因医疗风险而引起的相关问题才能得到有理、有序、有据的解决。

1　医疗风险概念界定的意义

当前我国航空和交通领域一旦出现空难或交通事故时，为什么处理起来相对容易些，并很难引发成社会问题?除政府机构、各类保险公司参与及有效的处理机制因素外，空难、交通事故的界定及赔付标准比较明确也是一个重要因素。同样的道理，医疗风险一旦演变成医疗事故，处理起来也相对容易些，因为，我国《医疗事故处理条例》第2条关于医疗事故已有明确的规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。这使得医疗事故界定比较明确，同时《医疗事故处理条例》中对医疗事故的等级、赔付标准也有相关说明，从而为医疗事故的处理奠定了基础。而《医疗事故处理条例》中对医疗风险未明确阐述，但在现实中因医疗风险引起的医疗纠纷远远超过因医疗事故引起的医疗纠纷，这就为处理因医疗风险而引起的各类问题埋下了隐患。

医疗风险概念的明确是医疗风险管理、医疗风险责任划分、医疗风险赔付等相关研究的基础。

当前由于医疗风险概念的不明确、不统一，使得医疗风险管理的概念也显得不规范、不统一，最终导致医疗风险管理目标不明确、流程不合理、效果不明显。如下述医疗风险管理概念中就存在问题：①医疗风险管理包括对医疗机构及从业人员的管理、药品设备的管理、风险管理教育、事故之后的风险定义和控制、风险传递的过程监控等。②医疗风险管理是指医疗活动中，对于现有和潜在的风险进行识别、分析、评估和处理，有计划和有组织地减少和消除风险的发生，降低风险事件造成的社会不利影响和经济损失。③医疗风险管理是指医院有组织地、系统地消除或减少医疗风险对病人的危害和经济损失的活动。它一般是通过对医疗风险的分析，寻求医疗风险的防范措施，尽可能地减少医疗风险的发生。医疗风险管理的过程分为6个步骤，分别是：建立环境、风险鉴定、风险分析、风险评价、风险处理与监控和评审、信息交流和咨询。

医疗风险概念的模糊，使得医疗风险责任划分、医疗风险赔付上遇到了困难，并由此影响到司法审判的公正性，同时也使医疗纠纷进一步扩大。医疗风险概念及医疗风险应当由谁来承担的问题，是医事法学中的一个基本理论问题，必须引起学界的高度重视。按照我国《医疗事故处理条例》中对医疗事故的规定，显然，医疗事故的责任应当由当事医疗机构和当事医疗人负责，而其他原因产生的医疗纠纷(医疗风险)在责任划分上是值得商榷的，特别是由于医学的局限性而产生的医疗风险，笔者认为应由全社会成员共同承担，而不能完全落到医疗机构、医务人员、患者及其家属的身上。

医疗风险概念的明确能使政府、法律部门、医患双方尽快达成一致的看法，合理解决问题。

当前，政府、法律部门、医患双方对医疗风险的认知程度和关注焦点存在着巨大的差距。政府、法律部门在认知和处理医疗风险时，时常认为医疗风险及随之引起的医疗纠纷主要原因是由医方造成的，况且患者处于弱势地位，所以，其关注的焦点是尽快满足患者的要求，防止因医疗纠纷引起社会问题。患者由于对医学知识缺乏了解，认为医疗风险所造成的一切后果都应由医方承担，他们关注的焦点是医疗风险对身体和精神损害的程度以及医方为此赔付的多少。医方目前对医疗风险的认知和关注程度最高，有扩大化的趋势，因为在处理各类医患纠纷时，往往医方处于相对无奈的处境，其关注的焦点是医疗风险对医院和个人造成的影响如何、赔付多少等问题，希望尽快了结此事，防止纠纷进一步扩大。

2　目前国内对医疗风险概念的界定

从医者的角度确定医疗风险概念，将医疗风险定为医疗事故、医疗差错、医疗意外、并发症以及由这些因素导致的医疗纠纷等。如：医疗风险是一种在医疗实践中发生的风险，既具有风险的客观性、兼容性、复杂性、损失的可能性的一般特征，又因为发生在特定的职业实践活动中，而与从业人员的工作态度、责任心、技术水平、工作条件和患者以及疾病的某些性质有关，主要包括：医疗事故、医疗差错、医疗意外、并发症以及由这些因素导致的医疗纠纷等。

此医疗风险概念的界定，实际上是将医疗风险等同于医疗事故和医疗纠纷，其更深层的含义就是医疗机构和医务人员如何规避和防止发生医疗风险，避免医疗机构和医务人员损失，因为只要是医疗事故或医疗纠纷，医疗机构和医务人员必然要付出代价。所以，此医疗风险概念的界定，其实是从医者方面界定的。

从患者的角度确定医疗风险概念，实际上是从医学的局限性上来界定的。如：医疗风险不是指在诊疗护理过程中，由于医护人员诊疗护理过失，直接造成病员组织器官损伤导致功能障碍、残废或死亡，而是指非故意的、非预期的、非计划内的医疗意外造成的机体损伤。

医疗风险是指在医疗过程中可能发生医疗目的之外的危险因素，而这些因素虽然存在，但不一定会造成不良后果。

医疗风险是指医疗机构及其医务人员因履行正当的医疗职务，由于不可抗性的原因，而发生医疗相对人死亡或者严重伤残等不良后果的一切意外事件。简而言之，就是所有的正常医疗行为所产生的不良后果，均为医疗风险。

医疗风险是发生在医疗过程之中或由医疗行为造成的医疗目的之外的由医患双方共同承担的风险。

此医疗风险概念的界定，实际上将医疗风险产生的主要原因归结为医学发展的局限性，着重强调了医疗风险的客观性，从而使医疗机构和医务人员规避医疗风险的意识降低，患者面临的医疗风险责任增大。

从医患双方的角度确定医疗风险概念。如：所谓医疗风险是指医患双方在医疗过程中遭受损失的可能性。

医疗风险指存在于医疗机构内部的、可能会导致医院和患者各种损失和伤害的不确定因素。因此，可以把医疗风险理解为存在于整个诊疗过程中的可能会导致损失和伤残事件的不确定性或可能发生的一切不安全事件。

医疗风险是指医疗服务过程中的一切不利结果，不安全事件发生的可能性以及现实存在的可能会导致不安全事件的状态。

医疗风险不仅仅指各种因素导致对患者生理及心理机能损害的可能性，还包括对医生本人、医院以及整个医

疗行业、政府、社会造成的损失以及各种负面影响的可能性。

此医疗风险概念的界定有对医疗风险概念扩大化的倾向，为医疗风险界定、管理、处理带来一定困难。

从法律的角度确定医疗风险概念。如：医疗风险是指在一定的社会历史条件下，在医院管理活动或医院提供的医疗服务过程中，可能发生的结果与预期目标的差异，是医疗机构及其人员在医疗活动中对他人身体发生医疗侵权行为而应负的法律和经济赔偿责任风险，它是现代医院面临的最大风险。

此医疗风险概念的界定将医疗风险等同于医疗侵权，其结果必然是一旦发生医疗风险，医方必将付出法律和经济两方面的责任。

美国学者阿瑟・威廉姆斯认为：风险是“在给定的情况下和特定的时间内，那些可能发生的结果间的差异”，“如果肯定只有一个结果发生，则差异为零，风险为零；如果有多种可能结果，则有风险，且差异越大，风险越大”。国外学者提出，医疗风险的定义须包含3个要素：医疗服务的不利结果、不安全事件发生的可能性以及现实的状态。风险是一种客观存在的、损失发生具有不确定性的状态，其特点是客观性、损失性和不确定性。美国杜克大学对医疗风险的定义是“遭受损失的可能性”，这种损失可以是对病人的伤害，也可以是医疗为此付出索赔的代价，甚至影响到医院丢失市场份额。

3　医疗风险概念之我见

风险规避概念篇（5）

水利工程建筑项目一风险防控的问题

在水利工程建设项目中，社会公益要求与经济人利益诉求之间产生强大落差，水利行业在政策引导方面风险管理意识差，执行部门缺乏风险管理意识，对于水利工程的风险度以及工程进度等工作的核定过多依赖评级结果，对企业盈利和发展的战略规划性差。从业人员很少具有危机、风险方面的专业背景，水利工程公益对象概念界定的模糊，忧患意识、危机意识相对于私有企业小得多，风险防范的责任就会严重流失。由于水利工程公益性补偿制度的存在，水利工程出现风险的概率加大。机构设置时没有遵照完整统一的原则。信息屏蔽时有发生，这一切都会导致风险发生，从委托理论而论，链条长，企业在生产经营过程中存在的问题和偏差，对人缺乏有力的约束机制，内部审计缺乏独立性，财权和人事权都难以超然于现有利益集团，所以独立性难以实现。各种资源没有充分整合、共享利用，在公益型水利建设项目的建设与管理中，缺少信息共享政策法规，共享机制还未建立，工程进度和合同履行情况，不利于资金控制，单向的共享愿望形成事实上的信息壁垒，自然会产生投资风险。通过概略统计得出的不精确的收支数据，政府投资项目超概算数量超概算幅度愈来愈大，弱电、消防工程在初设阶段基本未委托设计和概算编制，有关管理部门针对超概算的情况难以制定制度设计，概算制度成了一种僵化的制度安排。水利工程的风险涉及到方方面面，目前在水利工程领域主要有四种。其中.合同风险常常位于合同款项和合同管理；.承包商风险对工程管理提出了更高的要求；.市场诚信风险，是为了避免达到不支付或少支付工程款的目的；.投资风险，指不可确定性因素的干扰从而导致资金到位困难。

风险规避概念篇（6）

所谓的“创投概念股”是指在沪深两市中涉足风险创业投资，有望在创业板上市中大获其利的上市公司或者自身具有“分拆”上市概念的个股。

目前，国内风险投资主要投资于信息产业与生命产业。具有创投概念的个股中，以投资创业科技园的居多，包括投资参股各著名大学的创业科技园。如龙头股份、大众公用、东北高速、全兴股份、常山股份、中海海盛等。

在即将推出的创业板中，中小科技企业将占相当大的比重，而在目前直接投资这些企业存在一定障碍的情况下，创投概念股自然受到市场的关注。部分上市公司持有创司的大比例股权，这些创司拥有丰富的项目储备，在创业板推出的预期下，该类股票后市还有比较大的提升空间。

目前，沪深两市参股创投的上市公司有数十家。受益明显的创投概念股主要有：大众公用、电广传媒、力合股份、张江高科、紫光股份、龙头股份、复旦复华、钱江水利等。

投资创投概念股和创业板股票需要注意以下操作要点：

关注中短线机会

创业板在上市资源、上市条件、交易方式、监管条件、退市方式上与主板市场有比较显著的差别，创业板的上市的条件将更加宽松，对于那些有良好发展前景，尚不具备A股上市标准的中小企业提供了发展机会。旨在支持具有高成长性的中小企业，特别是高科技企业的上市融资。但是，这也恰恰说明创业板的上市公司发展前景上有一定不确定因素。因此，投资创投概念股重点关注的是中短线的机会，而非长线投资目标。

关注股权多的公司

由于创业投资公司选择投资项目风险较大，项目具有不确定性，创投行业的收益率波动率较大，优秀的创业投资公司团队能够凭借其优秀的市场资源、管理和战略规划，有着众多的项目储备，创投行业中公司与公司的收益率差距很大，而且这一趋势有着一定的持续性持续；实现高于行业平均水平的回报率。因此创司业绩相差悬殊。在选择创投概念股时，投资者要重点关注持有优质创司股权比例较多的上市公司，比如：持有深圳创司、清华紫光创业投资公司、红塔创新投资股份有限公司、江苏省高科技产业投资有限公司等创司的上市公司。

重视基本面分析

投资创投概念股还需要注重行业基本面的研究，了解未来创业板上市公司的发展前景，这样可以在合理避免风险的基础上，获得稳定的高收益。

注意及时获利了结

风险规避概念篇（7）

财务风险是任何企业在日常运行阶段中不可规避的问题，它的出现一方面是因为企业会计不严谨、内部控制不科学，另一方面是因为财务核算缺乏严肃性，除此之外，还有企业会计工作不规范等等一系列原因，为了减少风险给企业发展带来的威胁，就需要从风险的预防、辨识、应对等多个方面着手，控制并且解决风险，提升企业的利益。

一、企业财务风险管理概述

（一）企业财务风险管理内容

企业财务风险管理主要包含了风险的识别、评估和应对三方面内容。财务风险的识别指的是辨别企业运营过程中潜藏的财务风险因素；财务风险的评估则是指针对已经辨识出的风险加以定性以及定量上的判断，在此过程中确定风险的严重程度，找到企业必须率先解决的风险要点，而风险的应对则包括利用风险预防、转嫁、分散等办法来解决掉已经被辨识出来的财务风险问题，最终达到减少财务风险出现的频率并避免因财务风险造成的经济损失。

（二）现代企业财务风险具体特点

首先是财务风险的客观存在性，风险在任何企业中都不可避免的，财务风险有大或者小的量的区别，而没有存在或者不存在的概念，要求企业严密关注财务风险管理的常态化特征；其次是风险的动态性变化，企业运营的阶段不同、规模大小的不同以及面对的竞争对手的不同，企业财务风险的影响范围、风险等级等都会随之有所不同，研究财务风险在各个企业运营时期和竞争背景下会表现出的变化趋势，实现精准掌握，这就要求企业财务风险管理人员必须有一定的快速反应能力。

二、企业财务风险管理问题

（一）财务管理观念落后

财务风险管理的理念不够先进，会对整个企业的财务风险管理工作领域带来严重的不利影响，就行业发展概况而言，许多企业都无法跟上时代的步伐，及r更新财务风险管理观念，落后的观念自然无法带动财务风险管理实践的正常进行。许多现代化企业都缺乏全面的风险控制意识、在风险的防范和主动干预等方面都表现出力度不足，最终造成财务风险管理工作太被动的后果。

（二）财务风险内控低效

当前许多现代化企业在风险内控上依然有诸多不成熟之处，不具有高超的内部控制水平，内控环境不够优化、相关文化不够先进、内控制度流于形式，管理经验不靠前，粗放的管理模式等等。在企业的组织工作方面，有关部门未能科学地设置工作岗位，有的部门则存在岗位权责不清、互相扯皮的情况，类似的问题都不利于企业的内控工作，进而影响企业对财务风险的控制。

（三）财务风险预警不健全

财务风险预警机制建设不足也是影响现代企业财务风险管理的一大关键因素，若是不能快速辨别出潜在的风险，后期留给企业应对财务风险的时间就会严重不足，也就难以据此设置出完善的应对方案，最终给企业带来损失。建设完备的风险与预警机制，是进行风险管理工作的基础，只有配备识别能力强的工作人员、快速反应的一套机制，才能在风险出现之初便遏制其蔓延的趋势。

三、现代企业财务风险管理策略

（一）完善内部控制机制

企业在加强内部控制的同时，可以注意构建风险导向型的控制模式，这是一种与风险评估紧密相连的模式。在任何企业经营项目内部，风险的存在是必然的，企业唯一能做的就是预防规避与分散解决。企业必须对其涉及的各个项目展开风险评估，大致清楚所面临的风险种类与级别，并据此探究风险诱因，思考防范和降低危险指数的举措。

（二）科学进行财务决策

企业为了减少财务风险，就需要在关键的决策环节上下功夫，保证决策的科学性，只有做好决策工作，才可以尽量避免财务风险的出现，这首先对企业的经济环境建设提出了要求，企业在谨慎分析环境后，对将来可能出现在经营环境中的变化节点加以预测和整体掌握，对企业财务风险管理的全局加以审视，借此提升财务决策的合理程度。当然，财务决策本身是一个复杂而又有难度的问题，独断难免会造成不够科学的局面，就要求企业推行民主集中式探讨的办法，集合大家的意见，做出正确决策。

（三）完善财务风险预警

为了做好风险的预防，现代企业可以建设一个完善的财务风险预警系统。预警系统主要分为短期和长期预警系统两种模式。建立资金预算管理系统，在这个范围内考虑到财务风险并进行充分合理和周密的事前规划、财务风险评估都是完全必要的。建立财务风险预警系统，可以让产生风险的因素被企业严格控制；建立财务风险评估风险系统，加强风险的识别，结合定性和定量两种手段；建立风险溯源和识别机制；规范管理工作程序。做到这些，“财务和资金管理得到落实、物资采购受到监督、投资融资科学运行”的业务流程和财务风险预警系统就得以形成。

四、结语

综上所述，加强企业财务风险管理的探讨，对于整个现代化企业行业都有着重大意义。相关工作人员需要明确企业财务风险管理概念，包括其具体的内容和主要的特点表现；同时，把握现代企业财务风险管理问题，比如财务管理观念落后、财务风险内控低效、财务风险预警不健全等等；在此基础上，提出有效的企业财务风险管理策略，建设高水平的财务管理工作队伍，完善内部控制机制，科学进行财务决策，完善财务风险预警。

参考文献：

风险规避概念篇（8）

关键词：工程项目；合同风险；合同风险管理

1.简介

合同管理指企业为了实现或者达到自己的一些目的，比如说经济目的，进而采取一定的措施，对双方合同的签订和应用进行合理的管理。作为相对企业重要内容，工程项目合同的管理与处理在很大程度上决定了企业管理在市场经济条件下的成功与否。为了保证公司的核心利益（经济利益），同时确保整个工程项目可以按预期进行，我们应该给予合同管理工作足够的重视[1]。

当前工程施工企业的管理水平都比较低，特别是工程项目的合同管理存在很多问题，如果不能合理的解决这些问题，它将阻碍公司的健康发展，甚至给公司带来风险和灾难。所以对于建设施工企业，必须加强重视工程项目合同风险管理的理念，提高工程项目抗风险的能力，此外，还应有专业的合同管理人员，以确保整个工程项目可以顺利的完成，与此同时，确保公司的经济利益不受损害。

2、风险的概念

对于风险具体的概念，目前并没有统一的说法，1992年，美国曾这样定义项目风险，它是在事件进行过程中，由于不确定因素导致不确定事件发后并给整个工作带来的损失，或者不利影响[2]，基本含义即基本损失的不确定性。此外，天津大学也对风险进行了定义，它于1995年将风险一分为二，狭义风险和广义风险。对于前者，就是指纯粹的风险，指在整工作过程中，不确定事件发生带来的损失，比如说经济损失或名誉影响等；对于广义风险，包含内容比较广泛，它指在特定的时间或者期间，在客观的情况下某种结果的发生与预期的差异程度，由于定义较为广泛，应用较多。从上述说法可以看出，狭义风险可以明确人们的具体工作。

3、风险的特征

①大多数情况下，我们所说的风险都是不好的结果，具有危险或带来损失。②风险不是发生了的，而是将要发生的，即在未来发生。③风险都是不确定的，当确定时，就不能称为风险了。④风险时时存在，不会以人的意愿而消失。⑤风险的存在主要取决于两个要素：未来环境状态和行动方案。⑥客观条改变化是造成风险的重要原因[3]。

4、工程项目合同风险

工程项目的构思、可行性研究和计划、目标设计都是建立在正常的、现实理想的技术、管理、状态和组织上的。但在项目实施过程中，这些都有可能发生变化，在各个方面存在不确定性。这些变化可能会使最开始我们制定的实施计划，施工时间安排等等收到影响，以至于目标不可以实现。这些开始不可以确定的干扰因素，人们称为风险[4]。

1、工程项目合同风险的种类如下三类：

（1）由合同种类定义的风险。（2）合同缺陷导致的风险。（3）合同中明确规定的由一方承担的风险。

2、工程项目合同风险的成因[5]：

（1）承包方主动或被动放弃自己的权力。（2）在合同谈判和签时，没有专业、高效的谈判人员。（3）缺少科学、有效的风险控制方法。（4）对程序问题和时效问题不够重视。（5）不重视或者不擅长索赔工作。

5、工程项目合同风险管理

1、合同风险管理的概念。在学习和研究合同风险之前，我们需要知道何为合同风险。通常情况下，工程项目合同风险是指施工单位为了降低不确定事件给企业经济利益带来的损失，进行的项目施工过程中不确定因素，不确定事件的识别、评价等工作，以此实现降低风险的控制策略[6]。

2、工程项目合同风险识别方法。合同风险的具体识别方法有很多种，我们可以通过利用现有的资料数据等对施工中的工程进行风险识别；可以利用经验对现在的工程进行风险识别；可以采用专家访谈或问卷的形式，对项目风险进行识别。然而在具体的风险识别过程中，我们仅有思路还不够，我们还需要制定具体的风险识别方法或者策略，如目前应用较多的德尔菲法、头脑风暴法、情景分析法及面谈法等等[7]。

3、工程项目风险的应对策略。总结目前流行的风险识别策略，主要有风险回避、风险转移、风险自留、风险缓解和利用等几种。

（1）风险回避指主动放弃一些工程项目或者改变内一些工程内容，比如说工程量、单价、范围等，以此来减少风险带来的损失。（2）风险转移是将风险产生的损失转移给第三方，这种方式是没有根本上消除风险。风险转移方式很多，主要有出售给第三方、工程进行分包、采用工程保险与工程担保等形式。（3）风险缓解可以降低风险，故通常也称作风险减轻，它将工程项目中风险发生的可能性利用某种手段降低，并将风险发生后带来的损失降低，以致可以接受，它是一种积极的方法。存在风险发生的概率以及风险发生后造成损失的严重程度降低到人们可以接受的范围。风险缓解措施是一种积极地风险处理手段[8]。（4）风险自留（也称风险接受）是企业把某些风险留给自己，由于不可避免且找不到有效的避险措施，或者可以找到，但是得不偿失，还可能是企业对风险的承受能力较好，有足够的经验，故不会非常恐惧，以风险来锻炼或者考核自己的应对风险能力。（5）风险利用是企业为实现经济利益，利用风险实现某种目的，比如经济目的等等。由于风险不确定，故风险带来的不一定是损失，还可能是利益，所以通过合理的风险管理措施，可以将风险化为机会，给公司增加经济水平[9]。

6、结论

本文从风险的基本概念着手，介绍了风险的特征，以此引出工程项目合同风险的定义，说明了工程项目合同风险的三种类型，即：由合同种类所定义的风险、合同中明确规定的应由一方承担的风险、合同缺陷导致的风险，同时介绍了工程项目合同风险的特点。阐明了工程项目合同风险管理概念并说明了项目合同风险管理的作用。分析说明了当前比较流行的合同风险识别方法，如德尔菲法、头脑风暴法及情景分析法等，最后，鉴于合同风险的特点，介绍了目前比较多用的风险应对策略，具有一定的借鉴意义。

（作者单位：西安石油大学经管学院）

参考文献

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[6] 林国学.项目投标及合同的风险管理[D]，西安；西安建筑科技大学，2004

风险规避概念篇（9）

关键词 国际工程 承包合同 管理 风险控制 建议 一、对国际工程承包合同管理中的风险控制展开研究之意义

（一）实践意义

对于承包商而言，合同是确保自身利益的关键所在。但是，由于我国国际工程承包行业兴起较晚，发展时间也不长，许多承包商不具备合同管理风险控制意识。往往无法对国际工程承包合同管理的风险进行有效控制，进而失掉合同中应当享有的权利，给自己带来不便甚至造成损失。纵观整个国际市场，在国际承包界其实已然形成了以法律合同观念作为基础的承包合同管理体系，并且也产生了相应的专职专业人员进行合同管理。但是，我国在对国际工程承包合同进行管理时，囿于东西方文化差异、语言能力、法律知识、实践经验等。无论是在合同签订、合同管理还是风险控制方面，都与国际标准存在着一定差异。

（二）理论意义

从理论上看，我国当前对合同的研究大多集中在以下内容：合同条款、合同招投标、合同索赔等方面，针对合同管理存在的风险开展的研究并不多。本文另辟蹊径，对国际工程承包合同管理中的风险控制展开研究，能够在一定程度上丰富该领域理论知识，在风险管理体系的完善方面做探索性研究，对专家学者研究有一定启发意义。 二、国际工程承包合同管理中的风险控制相关概述（一）国际工程承包合同

国际工程承包合同概念建立在“合同”概念之上，一般指涉外经济合同，往往是在国际工程承包活动中签订，签订主体为业主和承包商，主要目的则是确定两者之间的权利、业务，通过友好协商的方式进行。并且，一旦签订合同，双方义务及权利就产生，受法律保护和制约。

国际工程承包合同与其他工程承包合同相比，具有以下几点特征：

特征一，国际化。国际性主要是体现在承包合同签订双方各自来自不同国家，通常是某一个国家的承包商为另一个国家进行工程项目建设工作，从而与该国业主、法人签订合同。正是由其国际性决定了国际工程承包合同受到多个国家的法律制约与束缚，在合同签订之时，应当对具体条款仔细考虑，不得违反任意一方所在国家的法律法规。此外，在工程款项结算之时，由于来自两个不同国家，其结算货币种类往往为两种、两种以上。再者，一旦工程发生纠纷、出现争议等需要劳动仲裁的问题，为公平公正起见，往往需要第三国介入，进行仲裁。

特征二，多元化。在国际工程承包合同签订之时通常只有承包人、业主双方，但是，在合同实际执行、正式是工程中往往会牵涉到其他多方。例如，业主方还可能涉及到咨询公司、咨询工程师。承包方则会涉及到原材料供应商、分包商、合伙人等。除与双方存在业务往来的各方之外，还包括有银行、保险公司诸如此类的担保机构。而国际工程往往建设时间较长、规模较大、技术较复杂，在建设时需要多家公司一同进行、联合承包。在实际国际工程承包中，有时候可以看到几十家承建商签订合同。基于此，在承包主合同之外，其往往还附带着原材料采购合同、分包合同、劳务合同、技术转让合同、设备租赁购买合同、融资贷款合同等其他合同。

特征三，履约时间长、风险大。通过以上论述可以看出，在国际工程承包项目建设时，其施工周期通常较长，少说几年，多则十几年，甚至更长。因此，在如此长的施工时间里，可能出现各种各样的影响因素，使得国际工程承包合同的履约风险加大。例如，政治环境、经济发展、自然条件、经营管理等多重因素都会在很长一段时间内对承包方履约造成影响，增大了其履约风险。

（二）风险控制

风险控制是指，通过对风险发生前的规律进行研究，尽可能的控制风险发生的频率，降低风险损害的一种策略、方法、技术、手段。其主要目的是规避、减少由风险带来的损失，将企业损失降低到最小化，以最小的经济成本实现最大安全保障的目标。其具体内容如下：

第一，风险识别。所谓风险识别，是指对风险识别源、影响范围、产生原因、可能导致的后果等进行分析，生成较为全面的风险列表的过程。在识别时，考虑的不仅仅是该事件潜在的损失，而且还要思考其中是否藏有机会。

第二，风险估计。 风险估计需要以识别为基础，运用概率统计、资料分析等方式，结合分析结果对承包项目中各种可能发生的风险概率、一旦发生对施工的影响程度等方面进行评估。简而言之，风险估计就是以相关资料为依据，对风险进行定量分析。

第三，风险应对。这是风险控制中最为重要的环节，风险识别、估计均是为其做铺垫。风险应对主要是对改变、规避风险的措施进行选择，并加以执行，达到改变、降低风险的目的，并且对风险带来的影响做好预案，减少损害。

三、我国当前国际工程承包合同管理风险控制现状和存在问题

近年来，随着我国对外开放程度的加大，人们物质文化提升，国际市场越来越规范化，在国际工程承包合同管理风险控制方面取得了不小的进步。但是，也仍然存在一些问题，并且由于受到这些问题的影响，使得一些承建公司不再继续承接国际工程或导致其经济受到了损失。通过在实际工作中走访调查，对当前存在的问题进行以下归纳：

（一）缺乏合同管理意识

众所周知，从事国际工程承包的管理人员大多经验较为丰富，其主要经验来源为国内工程项目的管理。在我国工程承包过程中，对承包合同的认识并不够深入，在实际施工过程中往往以业主的命令、要求代替合同条款，从而造成了管理人员对合同并不重视的情况。如果管理人员将这种思想延续到国际工程承包合同管理中，很有可能给项目建设带来极大的风险。

（二）对合同条款的理解准确度不够

纵观国际工程承包行业，FIDIC合同条款是使用较为广泛的标准合同条款，也是被绝大部分国家、部门公认相对而言较为合理的合同条款。然而，在实际合同管理中却发现，我国工程承包商对该合同的条款理解并不充分，甚至存在着偏颇。尤其是在国际惯例、默认条款出现之时，许多工程承包商并不了解，也未加以重视，从而造成风险。

（三）合同管理人才十分缺乏

通过上述论述可以得知，国际工程承包需要签订的合同数量多、种类杂，涉及技术、经济等多个方面。这就对合同管理人员提出了较高的要求。但我国当前建筑市场尚不发达，尤其是与发达国家相比，更是存在很大一段距离。此外，受到我国与别国文化、思维等多方面的差异影响，我国合同管理人员在开展工作时阻力也较多。因此，在我国几乎很少见到专门从事国际工程承包合同管理工作的人才。 四、我国当前国际工程承包合同管理风险控制策略

（一）提升合同管理风险控制意识

要想在国际工程承包中规避由合同带来的风险，首先需要切实提升合同风险控制意识。其一，应当对上述包括国际工程承包合同、风险管理等在内的概念及其特征进行了解。其二，还需要明确意识到合同管理中风险控制的重要性。其三，承包方应当就合同事宜与委托方开展有效、持续的沟通，保持沟通渠道顺畅。其四，承包方必须将以上三点理论运用于实践中，并不断总结、反思存在的不足，及时修正。

（二）提高风险控制理论知识

为规避国际工程承包合同中可能存在的风险，承包方需要具备一些实际可行的风险控制理论知识，确保工程顺利完成。

第一，风险回避策略。风险回避是一种最为彻底的风险管理策略，直接将风险事件可能发生的概率降为零。一般来说有两种方法，第一是自动放弃合同的签订，从源头规避了风险。第二则是，通过合同条款对风险进行回避，是较为积极的方法。例如，在签订合同之前，与工程承包合同中加入风险防范条款就是十分有效、积极的风险回避策略。

第二，风险转移策略。顾名思义，风险转移是指签订合同的一方把自己有可能会承担的风险转移出去，让他人承担，以此达到避免损失的目的。这一策略主要是针对一些不可预见的风险，是在西方发达国家使用最多的策略。例如，通过保险、担保的方式实现风险转移。以担保为例，国际工程承包商可以在签订合同之时向业主明确提出担保，并且在将保证条款、抵押物品、期限、范围等具体内容在合同中写明。

第三，风险自留策略。风险自留是指在对合同风险进行一系列识别、评估、分析等措施之后，将其中存在的风险逐一对比，仔细权衡，主动把某一类风险留在承包商内部解决。风险自留策略需要具备一定的风险储备金，并且做好风险预案。

（三）提升全员风险意识，组建专业合同管理队伍

国际工程承包合同管理中存在的风险主要存在于承包商一方，而承包商往往需要进行激烈的市场竞争，最后夺标成功，方能承建工程。而承包方的每一位员工都关乎到工程的承接、施工、进度、质量等多方面，要想控制承包合同管理中的风险，就必须提升全员风险意识。例如，在投标、合同谈判、签约、执行等各个阶段，所涉及的工作人员并不相同，承包方应当尽量提升每一个员工的风险意识。此外，组件一支专业的合同管理队伍也是确保风险控制效果的有效途径。在进行承包合同管理时，不仅仅需要用到工程专业知识，还涉及到法律、管理、造价、财务等方面。因此，要想真正胜任合同管理工作，就必须组件专业队伍。按照队伍中成员精通技术、法律、管理、造价、财务等不同的方面，将合同中对应部分分发给起查阅、审核，尽量做到不将任何可能潜在的风险遗漏掉。 四、结语

总而言之，国际工程承包合同管理中的风险控制是一项意义重大、任务繁重的工作。承包方应当不断完善理论知识，了解、掌握更多行之有效的风险控制策略，在实际工作中对理论知识进行完善，做好风险控制工作。

参考文献：

风险规避概念篇（10）

风险社会和风险刑法中所涉及到的关键词都是风险。如何对其中的风险进行界定,是风险刑法理论是否具有正当性的直接依据。由于风险刑法和社会风险有很多相通之处,所以两者的存在有着统一性和类似性。在对比方法运用的过程中,对风险刑法中的风险的概念开展相应的研究。风险社会中关于风险概念和理论,是由法国的着名社会学者贝克描述出来的。这种风险在传统社会的时候是与自然相对应的,以人的决定作为前提条件。这种自然风险是指关于自然的破坏所带来的风险,比如说山洪的爆发、干旱带来的灾害、雷电的袭击、暴风等自然灾害。社会的发展进入到工业化发展的进程,虽然自然风险依旧存在,但已不是主要的风险了。主要的风险转化为了来源于人类自身的工业活动所造成的危险,也就是技术风险。这些风险包括:环境的污染、核辐射、转基因等。所以,风险社会中的风险,其理论依据是后工业社会所带来的技术风险。而风险刑法中的风险主要指的是犯罪风险,以此为基础进行论证,便证实了风险刑法与风险社会的理论是没有关系的。我国的一些学者把风险社会中的风险变得严重广泛化,有的把这种风险扩展到了犯罪风险。这种外溢性的理解,让风险概念的特定性消除,所以风险理论的解释能力也失去了。最终导致风险刑法缺乏现实的基础和风险理论不能够形成合力对接。这是风险刑法开展的根本失误,就在于它未能深入解读贝克对风险社会的现代化理论,对风险社会的见解非常的肤浅和狭隘,最终导致其将风险范畴的真正含义曲解了。风险社会中的风险具有很大的不确定性,关键是技术风险。风险是在科学探究的过程中出现的,因为科学及时的广泛应用所产生的副作用。而风险是不确定的,所以在开展风险控制的时候也是不能够施行和发展以及推进的,刑法不能因为科学探索存在风险就将其禁止,也不能够对其产生的风险进行处罚。刑法和科学领域有着很大的关系,有的刑法的制定干涉科学领域方面的发展。所以,社会中所说的风险的概念和法律中所说的风险概念有着很大的不同。在风险社会中会引发很多风险理论,其最大失误就是将完全不相干的风险进行类比和等同。这种建立在没有实际根据基础之上的理论,思想会发生混乱。社会风险和刑法占有很重要的地位,所以两者之间的关系建立在“风险”这个含义广泛的词语上,只是建立了一种虚幻的联系,是经不起推敲的。

二、解构风险刑法中的话语体系

风险刑法没有建立与社会风险的真正联系,却形成了自己的一套话语体系。对此,对风险刑法认可的学者中,也存在不同的态度。一些学者完全认同风险刑法,甚至认为应该用风险刑法将社风险社会取代。一些学者相对比较客观,认同的同时也提出了风险刑法自身也存在一定的风险。还有一些学者是主张将风险刑法中的一些做法引用到传统刑法中,让二者共生互动。而事实上,风险刑法的话语体系跟社会风险是没有直接联系的,是独立存在的。为了避免风险刑法理论的盲目扩展,必须要通过法教义学对风险刑法理论进行分析。

(一)以风险控制为功能的刑法关

风险刑法理论的提出,使以法益保护为功能的刑法和以风险控制为功能的刑法形成对立。刑法教义学自其古典学派产生以来,一直将刑法界定成法益保护法。虽然历经百年,法益内涵产生很多改变。但是刑法的法益保护功能仍然占据主导地位。所以现代刑法的主要功能依然是保护法益,以风险控制为功能的刑法观是非常虚幻的,无法作为刑法的核心。

(二)危害原则的弥散化

风险刑法理论体系化的努力,包括其对危害原则进行的重新厘定。风险刑法理论反思了刑法里的危害原则,认为在风险社会下,危害原则现在已经出现了问题,概念也出现了裂变,对概念和定义要学会重新的定位。随着社会的发展,刑法中的一些概念理所当然的会产生一些变化,其中也包括危害概念的变化。但是如何对这种变化进行评判并不是主要问题。真正值得研究的是产生这个现象是常规性的因素所决定的,同时也要受到非常规因素的影响。风险刑法理论将危害概念的变化过分夸大了,用去规范化描述这种变化也并不妥帖。在英美刑法中,危害原则是为了确定刑法的边缘化所带来的危害,该理论是由密尔提出的,弗恩贝格在这个基础上开展了进一步的深化和阐述。这样危害的原则要重新定位,危害也具有弥散化等特征,这是难以成立的。因为刑法里的危害和社会风险里的风险是完全不同的。

(三)责任疏离化原则

刑法的基石之一便是责任主义。在德日的刑法中,责任论经历了心理责任、规范责任到罗克辛提出的实质责任这样的演变过程。而风险刑法想通过解构责任主义,证明刑事归责在功能性、客观性和规范性上存在问题。可见,风险刑法对传统刑法的理论存在着一定的误解。而风险刑法本身就有着理论构建中存在的脱节和断裂,其实客观上有所夸大,这是值得深思的问题。