知识产权保护的含义汇总十篇

时间:2024-01-12 14:42:22

知识产权保护的含义

知识产权保护的含义篇(1)

一、知识产权的客体与法律属性

世界知识产权组织使用的“知识产权”一词,是in tellectualproperty而不是intangibleproperty(无形产权),而“intellectualproperty”一词有两种含义,“一种是智慧成果,另一种是人们对于智慧成果的权利。”在西方,in tellectualproperty也具有两种含义,即创造性的成果及权利。笔者认为,严格意义上的intellectualproperty概念应该具有两种界定:一种是知识财产(intellectualproperty的直译)―――没有经过法律规制的客观资源存在,另一种是知识财产权―――经过法律规制后的对知识财产的权利。

但是,关键问题是对第一种含义的理解。知识财产从财产法客体角度来看是什么?智力成果或智慧结晶的含义又是什么?一种观点认为:“它是生产的要素和或有价值的物品(goods),可以转让,强调的是经济价值(如同有形物一样)”,因而将知识财产权理解为“准物权”。但是,知识财产与物权法客体的有体物形式的财产具有本质的不同:一本书、一幅画、一个配方与一块土地、一间房屋、一部机械怎么相同?因此,理解知识产权的权利属性,可能要从理解“知识财产”开始。“知识财产”的客体存在形式到底是指什么?如果它是物,它是哪一类的“物”?这种“物”与土地之类的有体物又有什么区别?

作为第二种理解的“知识产权”,是指对前一种客体进行规范的法律权利,是一种私权。对知识产权作为“创造性成果”的“权利”,也是指其对知识财产的法律规制的“权利”。这里包含了两种含义:任何客体没有经过法律进行规制,不能自动成为“权利”,这里包含了“权利法定”的原则:另一种含义是指知识产权是法律赋予私人对“创造性成果”之上的权利,而不是对其他财产的权利。这种界定和区分包含了这样的原理:客体属性的不同,法律赋予的“权利”也应该不同。建立在有体物之上的权利与建立在创造性智慧成果上的权利,应该是不同的。“创造性成果”的客体属性应是建构知识产权的权利基础。

目前,对知识产权在中国私权中的法律地位的理解和对知识产权权利属性的理解出现的不同看法,源于对intellectualproperty翻译过程中的“中国化理解”不同。法学界基本上将其界定在“知识财产等于物”,并且等于“物品”的界定中,即“知识产权约等于物权”,或只是比物权“高一点”。这样,知识产权就成了“准物权”,因而将知识产权研究限制在物权研究的范围。但是,比照物权所有权的概念进行理解,将使知识产权与物权的权能理解出现了基本原则上的不相容。物权具有追朔力,而知识产权没有追朔力,知识产权的侵权赔偿不能要求“返还原物”;物权所有权不具有时间性、地域性、权利限制性,而知识产权的时间性、地域性是权利的基本范围界定;物权客体不需要强调其价值性,而知识产权中的专利权、商标权、著作权的价值性是权利获得的前提。“物质财产”是可以被“触摸”的,而知识产权的权利客体是不可触摸但可以“感受”的。如果认为知识财产也是“物”,指的应是最广泛意义上的“物”,即客观实在。这样,“知识财产”扩大了“物”的范围,从可触摸的有体物扩大到可感受之客观实在。广义上物的划分,有体物是一个系列,知识财产是另一个与有体物并列的系列。知识产权是一个财产系列,严格讲也是一个类似“物权”一样的理论体系。知识产权是对“知识财产”进行法律规制后的私权。

因此,知识产权不是制度的汇编,而是具有内在的规范基础。其统一的基础在于其“同类客体”都是可以感受的知识实体或知识本体。知识实体是人类对社会、自然及人自身认识的真理性结晶或智慧的结晶。知识实体是人类以语言、文字、符号、图象、形体为表达工具形成的相对稳定的概念、命题、理论(命题系统)及意念图象等。这种“实体”是“意念实体”,具有被感受性而不具有可触摸性,它的传载工具主要是信息。知识本体的发展是在人类的创造性的生产劳动和精神劳动的积累过程中形成的。它的发展本身就包含了人类的价值观念,表达了人类对社会进步的希望和对真理的追求。只有具备价值性、实用性、新颖性的知识才能对知识实体的发展有所贡献。因此,价值性、实用性、新颖性是知识实体发展的基本要求。而“知识实体”个体表达形式的信息化,就是“知识资产”。

二、知识资产与物质资产的区别

物质资产同样是人类社会创造的产物,这种创造物同样包含了人类的智力劳动。物权法保护的物质资源的价值,直接融入了这样一种创造物中,它具有体积、面积、形状、质量等可以被人们的视觉和感觉认定为是一个“有体物”。有体物也是一个物质实体,但这种物质实体是可以触摸到的。物质实体的价值就是表现在可见状态的形状、结构、体积、质量等要素中,在这种情况下价值和形体是不可分的。这里,引申出同样一个有趣的问题:物权法保护的有体物,到底是它的内容(包含在物质资产中的价值)还是它的形式?物权法规范的有体物,因为法律规范的特殊功能,只能规范人们的感觉和知觉能够“见到”,并通过感官可以触摸的“物体”。因此,有体物的客观属性决定了物权规范的基本原则、也是私权之所以确立的基本原则。它所规范的是人们能够“把持”并能够直接控制和直接“占有”的物体。

知识实体和物质实体的共同点,就是它们都具有价值,并都具有满足人们需要的属性。物质实体具有直接刺激人们的感官、引起人们占有和竞争欲望的属性,而知识属性则必须通过理解后,才能够 被人们喜爱。不能理解,就不会萌生意义和占有的需要。因此,它们在“价值”属性上是一致的。但知识实体的表现形式却不同,它的“价值”具有游离性,即同样的“价值”可以附着于不同载体上,而“价值本身”没有改变。比如,一部作品,可以表达为一本书,也可以表达为一个光盘,可它表达的信息并没有发生根本的改变。从价值本身具有游离性的客体属性可以认定,包含在知识资产中智力劳动的价值是一个“实体”,即“知识实体”。因此,它才能够在载体改变的情况下保持自身不变。这种“游离性”也可以表达为二分性,即知识实体和载体是各自独立的客观存在。法律保护的对象是“知识实体”而不是“载体”。比如一部书,它的知识实体是书的内容,而不是载体(纸张的层叠和装订)。“知识实体”是客观存在的实体,其本质就是智力构思,即创造性思维。著作权的客体被法律规范表达为“作品”,但这是通俗的概念而不是一个严格的法律概念。著作权的客体本质上也是一种创造性思维。正因为如此,著作权不保护思想本身,只能保护作品的形式。从严格法律意义上,知识产权的规范客体是知识实体表达形式。这种二分性在专利权的客体中也有区分。专利权的客体按照中国专利法对专利客体的权威解释,专利权客体的本质也是一种智力构思。被专利法所称的“发明创造”也是一种通俗语言而不是法律语言。用严格法律语言来表述,专利法所称的“发明”是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案:“实用新型”是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适与实用的新的技术方案,是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适与工业上应用的新设计。因此,专利法建立了二分法的形式审查和实质审查原则。

“知识实体”是一个抽象的实体,知识实体“信息化”是其获得法律保护的前提。知识产权规范的客体只能是“知识实体的表达形式”。比如在著作权中作者的知识实体表达为“作品”,但“作品”与物品不是一个逻辑层次的概念,物品是一个“东西”,而“表达形式”不是。法律对知识实体的表达形式即作品进行规范必须以表达形式附着于特定载体为前提。如果不附着载体上,“作品”仍是个恰当的构思,这个构思只是作者思考的成果,存在于个体的大脑中。法律只能对可以进行公示、公开的客体进行规范。因此,智力构思必须通过主体的表达形成独特的具有个体表达风格的形式,比如散文、小品、诗歌、小说、实用新型、外观设计、商标等,才能被私法所规范。虽然表达形式必须附着载体才能被法律保护,但法律保护的却不是载体而是表达形式。

法律对“表达形式”的保护,不是通过对载体进行辨认而确权,而是通过个体表达形式对知识实体的“贡献”而确权和归属。这种贡献是一个价值判断。价值性、新颖性、实用性是判断私权归属的标准。国内有的学者将新颖性、价值性、有用性等属性认为是知识产权的权利属性,这实际上是没有将权利属性和客体属性进行逻辑区分。法律不能将个体智力活动的一切表达形式都作为私权保护的对象,都赋予私权。因为那样的话,就失去了知识私权保护的法律功能。知识产权私权保护的法律功能是鼓励发明、激励创新,推进人类文明进步和文明发展。因此对“只有具有新颖性、价值性、有用性的表达形式进行私权保护”,这个原则类似物权法中的“物权法定主义”。物权所有权的规范客体也是法定而不是自定的。

当然,版权、商业秘密权的规范客体不过分强求价值性、新颖性、实用性。版权法保护的是作者的基本表达权利,其规范的客体不要求具有过多的条件。法律侧重保护的是“表达权”本身。表达权是作者的基本权利,其归属的原则是“第一次披露”。“发表权”就是第一次公开“披露权”,而发表权不一定具有财产权的意义。因此,发表权是一项独立的权利。思想的发表权和科学技术的发现权都是同类属性的权利。在这个意义上,版权、商业秘密权是基本的民事权利。

知识资产的私人性是通过保密性来实现的,知识资产一旦公开,就成为社会公共资源。智力劳动成果一旦表达,就存在着被复制和传播的可能。因此知识产权法确认给智力劳动者的基本权利,就是控制信息权或保密权。法律规范只能通过对控制披露和维护保密状态来进行行为的调整和规制。知识产权法赋予权利人控制披露的基本权利,可以与他人签定保密协议,也可以进行竞业限制,还可以采取其他保密措施。也就是以法律允许的控制方式,代替家族控制、秘方控制、师徒关系的控制、行会控制、江湖控制等,并将其上升为法律调整。

知识产权保护的含义篇(2)

(一)中医药概述

中医药作为中国传统医药学的统称,具有悠久的发展历史,是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。

“中医药”是”“中医”与叫药”的合称,“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法,中医学形成于中国战国时期,以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富,也是我国较具有优势的产业

(二)中医药知识产权保护的意义

1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要

中医药知识是我国传统知识的~部分。世界四大传统医药体系中,唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献,且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧,是千百年来劳动人民的智慧结晶,是中华民族不朽的文化瑰宝,它是属于中国的宝贵的文化遗产,任何人都不得将其据为己有。

2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高

由于缺乏有效的保护机制,使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用,因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外,秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用,采取家传的方式代代相传,那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用,造成资源的浪费。因此,应当建立健全中医药知识产权保护机制,使得中医药文化知识能够得到健康发展。

3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位

中医药不仅具有文化价值,而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足,致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口,大部分是原材料出口,这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发,销往全世界,占领我国的中医药市场,甚至返销我国境内,打压我国中药民族产业的发展。所以,只有有效的保护中医药知识产权,才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。

二、我国中医药知识产权法律保护的现状

(一)著作权保护

著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定:”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定:”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。

(二)商标权保护

在现代知识产权制度下,商标不仅是一种商品标记,更是一种无形资产,好的商标具有强大的品牌号召力,能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》,都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定,只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。

(三)专利权保护

专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式,世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时,出于维护社会公共利益和公共健康的需要,对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护,只保护药品的制备方法,并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。

(四)商业秘密保护

目前,我国尚无专门的商业秘密法,但在一些单行的法律法规中,已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定:”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护,任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外,《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。

知识产权保护的含义篇(3)

国际贸易客体指的是国际贸易中交易的对象,一般理解包括三种基本客体,一是有形货物,二是服务,三是知识产权。国际贸易实践中也经常出现这三类客体的混合交易。例如,包含有技术转让、商标许可的成套设备买卖;在技术转让中出现的核心部件买卖;特许协议中的商标、商业外观、技术许可,关键设备的销售等等。

传统的国际贸易中,货物贸易占主导,服务贸易与知识产权贸易所占比重较少。而货物贸易中,其所包含的知识产权成分没有受到关注。这一方面是由于传统国际贸易主要是解决产品稀缺问题,其前提是产品制造能力有限,这和现代产品极大丰富条件下产品之间竞争剧烈有很大不同;另一方面是因为传统国际贸易中,商品所包含的知识产权成分相对较少,如果有国际贸易竞争的话,也只在传统资源(人力、资源、资本等方面)进行相对优势的竞争;还有一个方面是全球性的知识产权保护制度尚未建立和完善,相应地,知识产权的经济价值和市场作用有限,自然也不会引起充分的重视。现代国际贸易建立的基础是经济全球化和知识经济化。经济全球化指通过商品、服务、技术和资本不断加快的跨境移动,在全世界范围内各国经济之间的相互依存状态。它是国家之间经济一体化的一个过程,其结果是一个全球性市场或单一世界市场的出现[1]。经济全球化包括生产、市场、竞争、技术、企业和产业的全球化[2]。

知识的经济化是指在知识的产生、传播和运用过程中,其商业价值将会得到最大化的体现。具体体现在知识的权利化和商业化,并成为一个重要的生产要素。知识的权利化,指对于人们所创造的知识,法律给予当事人一种财产性的权利,这种权利范围逐步扩大,其保护也趋于严格。这种知识在进入公用领域之前,是处于一种受限制使用的状态,即使这种知识由于现代信息社会的特点而得到广泛的传播。知识的商业化指权利化的知识成为商业经营的一个重要手段或资本,谁拥有这种手段或资本较多,运用得较好,谁就在商业活动中处于优势地位。知识的权利化和商业化的结果是商业活动(包括国际贸易活动)中所涉及的知识产权问题日益增加,成为商业活动中必须加以考虑的重要因素。

知识的经济化突出表现在两个方面:一是权利化的知识日益普遍,知识产权在量上呈现快速的增长,这可以从近几十年来专利和商标的增长速度上得到反映;二是这种权利化知识的商业应用日益广泛和密集。例如,在我国企业在各国所涉及的DVD侵权案中,仅持有DVD专利的6C或3C联盟在与国内企业签订的协议中共有近3000项专利,“中国企业出口一台售价32美元的DVD只能赚取1美元利润,而交给国外企业的专利费用却高达60%。”[3]

另据统计,在1985年,在世界范围内每10亿美元的GDP产值中大约有22件商标,而到了2007年这个比率升到了37.6个,反映了单位GDP中商标保护的密集度有较大升高[4]。

知识产权的发展速度和国际贸易量也有某种关联。据报道,在世界性经济危机爆发的2009年,全球贸易量下降了12%,而同期的相关知识产权活动都有所下降,如2009年全球PCT申请量为155,900件,下降4.5%,2009年马德里协定新注册和续展商标35,925件,下降约16%,世界范围内各国专利和商标的申请量也有所下降。这种情况也出现在本世纪以来世界贸易出现首次下降的2001年,同期各国商标注册量下降8.0%,而专利申请量增幅变缓,到2002年出现了负增长。

二、国际贸易中获得知识产权

通过国际贸易行为产生一定的知识产权权利主要体现在商标权方面,也包括商业外观(tradedress)方面的权利。从商标权利的取得方面来看,《巴黎公约》或《TRIPS协定》对商标权的取得方法没有做出统一规定,授予商标权的条件就由各国依其本国法确定。按现有各国立法,商标取得有三种制度:⑴注册在先原则,即商标权属于最先注册的人,各国大多采用这一原则。⑵使用在先原则,即商标权属于首先使用该商标的人,注册只起到确认和保障权利的作用,使用是注册商标的前提。只有美国、菲律宾采用这一原则。1988年修正后的《兰哈姆法》修正为,申请人有在贸易中使用的“意图”也可以申请商标注册。⑶混合原则,即通过注册或使用均可取得商标权。例如,依德国《商品和其他标志保护法》第4条,商标保护产生于以下3种途径:一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册;通过在商业过程中,一个标志在相关商业范围内获得作为商标的“第二含义”;或者是具有《巴黎公约》第6条之二意义上的驰名商标的知名度[5]。按德国法,未注册的商标只有在具有相当高的市场地位时(例如某类商品或服务市场份额的40%),才能受到类似于普通法的保护。由此可以推断,在采用“使用在先原则”或“混合原则”的国家,在国际贸易中优先使用某种商标可以取得商标权,或者可以利用这种优先使用来撤销他人抢先注册的商标。中国《商标法》第31条也有类似规定。

从商标权利的保护角度来看,对于未注册商标,各国也提供一定的保护,例如,英国采用反假冒(Passingoff)法律来保护。假冒(Passingoff)在属于英国普通法上的一种侵权行为,其保护的是商业者在经营中所取得的良好商誉(goodwill)。在英国普通法上,构成假冒必须同时满足三个条件(称为“经典三位一体”,theclassictrinity),它们是:⑴商业者拥有商誉。商誉被界定为:“无论在何地,由于企业长期诚实工作或大量资金投入带来的良好声誉,及人们将这种声誉与某个企业联系进来所产生的一种有利地位”。⑵商业者的产品或服务被误导。⑶商誉被损害。在反假冒(Passingoff)诉讼中原告必须证明他的产品或服务有商誉[6],并且证明由于被告的误导导致公众(thepublic)认为被告产品是原告的,或与原告有某种联系。其中的商誉即可以通过国际贸易中的行为取得,并通过该诉得到保护。依美国法,商标权可以基于使用而取得,对于未注册商标,可以受两种保护,一是商标法保护,二是反假冒(Passingoff)法律保护。由此,在国际贸易中使用某种商标在既可能取得美国商标权,还可以受双重保护。

商业外观(tradedress)是商标之外的一种商业外观标识,也是一种知识产权,但并不需要进行注册或申请即可得到保护,其主要目的是保护消费者免受欺骗或误导。商业外观必须具有非功能性(Non-functionality)和显著性(Distinctiveness),非功能性指受保护的商业外观不能是起功能作用的,而只能是对消费者起标识作用的产品或服务的总体印象。而显著性指该商业外观能够指明产品或服务的来源,显著性的取得有两种方法,一是固有的显著性,二是“第二含义”(secondarymeaning)上的显著性,各国大都以第二种取得方法为主。“第二含义”的取得要将商业外观投入使用,并取得一定的商誉才可以得到保护。所以,在国际贸易中使用的商品或服务标识,在一定条件下是可以在所在国得到商业外观保护的。

三、知识产权本身是国际贸易的重要对象

国际知识产权贸易(InternationalTradeofIntellectualPropertyRights)指以知识产权为主要对象的跨国贸易。知识产权贸易有广义与狭义之分,狭义的知识产权贸易是指以知识产权为标的(或贸易对象)的贸易,主要包括知识产权许可、知识产权转让等内容,即企业、经济组织或个人之间,按照一般商业条件,向对方出售或从对方购买知识产权使用权的一种贸易行为。广义的知识产权贸易,除包括以知识产权为对象的贸易外,还指含有知识产权的产品(知识产权产品、知识产品),特别是附有高新技术的高附加值的高科技产品,如集成电路、计算机软件、多媒体产品,视听产品、音像制品、文学作品等的贸易行为。本文所指的国际知识产权贸易属于广义的知识产权贸易的范畴。国际知识产权贸易从方式来分可以分成三类,一是许可贸易,即将知识产权的使用权进行跨国转移,但权利所有人并不发生变化;二是权利本身的转让,即权利所有人发生跨国转移;三是带知识产权跨国转移的咨询与服务。

在知识经济的条件下,国际知识产权贸易的重要性在不断提高,其贸易量也在不断增加,其增长速度已大于世界贸易总量。据WIPO的统计显示,世界各国间所进行的主要以专利技术为主的许可证贸易的交易额,1965年为20亿美元,1975年为110亿美元,1985年为500亿美元,1995年增长到2500亿美元,2000年突破6500亿美元,平均不到5年就翻一番[7]。

四、国际贸易中日益重视和运用知识产权战略

知识产权战略可以分为国家和企业的两个层次。

目前,作为国家发展战略的内容之一,很多国家都制定了国家知识产权战略,一般包含的内容是指导思想、战略目标、战略重点、专项任务、战略措施等几个方面,对国家知识产权的发展进行全面布置。按照国家战略的要求,还可以制定地区知识产权战略、行业知识产权战略等。国家知识产权战略的主要目标之一,就是要通过提高知识产权的创造能力和运用能力,来提高国家的核心竞争力,提高企业运用知识产权参与市场竞争的能力,其中包括国际贸易中的竞争能力[8]。在具体实施制度上,有的国家(如美国)还采取将贸易与知识保护进行挂钩的战略。

现代企业也注意在国际贸易中知识产权战略的运用。企业知识产权战略指企业为获得与保持竞争优势,运用知识产权保护手段谋取最佳经济效益的策略与手段。企业在国际贸易中一般要考虑和决定在哪些国家取得知识产权,如何取得具有比较好的效益(例如以主要市场作为其知识产权的保护区);在进入国际市场前,还要进行相关的知识产权检索以防止和避免侵权,等等。日本企业在这方面做得是比较成功的,例如,日本企业在初期注意专利技术的引进,然后进行消化和再创新,围绕国外专利创造出许多小专利(日本人称之为“肉末申请”),覆盖该技术各方面的最小细节,使国外的基础性、关键性专利技术在与其竞争中丧失发展的动力和空间,从而使自己在国际贸易竞争中处于有利地位。

五、知识产权保护水平与国际贸易发展的相关性

各国的知识产权保护水平与国际贸易的发展水平是有关联的。在其他条件不变的情况下,理论和实践证明,高水平的知识产权保护有利于国际贸易的发展,对国际贸易有促进作用。知识产权对国际贸易的影响取决于两个方面的因素:一是市场支配力效应(marketpowereffect),较高的知识产权保护水平能够给外国知识产权权利人更大的市场支配力,由此他可以通过限制供应(出口)来提高价格;二是市场扩张效应(marketexpansioneffect),因为较高的知识产权保护水平可以有效地减少仿冒产品,由此知识产权权利人为满足市场需求而扩大出口。美国学者Smith认为,弱知识产权保护会阻碍权利人向该国的出口,因为他会认为向这些国家的出口会增加自己的产品被仿冒的可能性[9]。

但过高的知识产权保护水平也会限制国际贸易,成为阻碍国际贸易的一种知识产权壁垒。国际贸易的知识产权壁垒主要表现在两个方面:一是过宽的权利保护范围。例如,不允许产品的平行进口,对知识权利范围进行任意扩大解释,对知识产权侵权滥用惩罚性赔偿等。二是进行技术垄断。少数发达国家掌握着80%以上的专利技术,还往往通过建立专利联盟来联合要价,将专利标准化等手段,设定高额的专利使用费用和条件,使一些国际贸易企业难以承受。据统计,自我国加入世界贸易组织以来,有60%的出口企业遭遇过国外的专利技术壁垒,出口额每年损失约500亿美元[10]。

六、与贸易有关的知识产权问题成为国际贸易管制的重点

知识产权保护的含义篇(4)

地址:

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法定代表人:

法定代表人:

鉴于甲乙双方签订了相应设备采购合同,为保证双方的长期合作,维护甲、乙双方的合法权益,经双方协商一致,就知识产权保护达成如下协议:

一 乙方对甲方知识产权的权限:

1. 根据双方所签合作协议,乙方视情况可使用甲方拥有的或有权使用的以下知识产权的一种或数种:

1.1. 专利权:包括发明、实用新型、外观设计;

1.2. 商业秘密(包括但不限于专有技术):技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验资料、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电等等。

二 乙方对甲方知识产权的保护履行下列义务:

1. 乙方拥有甲方所提供的产品设计数据,乙方有权按产品设计数据进行生产加工,但产品只能是销售给甲方。

2. 主合同期满,乙方无权再使用产品数据进行生产、销售,并应销毁原有合同专用的模具、样板、图文、数据等生产工具(费用由乙方承担)。

3. 乙方不得仿制、假冒甲方产品;不得将甲方提供的或具有甲方知识产权的任何模具、工装、图文、数据等转让、出借或以其他方式给他人使用;不得将相应的产品包括正品、副品及利用上述模具、工装生产的零配件转售他人。

4. 如知悉第三方侵害甲方专利权及商业秘密的行为,乙方有义务提供线索并配合甲方进行调查取证,协助工商、司法机关查处侵权行为。

三 不侵权保证

1. 乙方应该保证,所有甲方提供的设计数据、工装夹治具、图文、模具;乙方不得透漏给第三方(包含其母公司或子公司)。

2. 乙方应该保证,所有甲方数据及图文在未经得甲方同意的情况,不进行复制与拷贝。

四 违约责任:

1. 乙方为甲方提供的技术或设计、制造的产品及所采用的设计方案、外观、技术如侵犯任何第三人的商标权、专利权、著作权、商业秘密等知识产权,乙方应对此负责,并对由此给甲方造成的损失负赔偿责任。

2. 协议期满或提前终止时,乙方未及时将含甲方指定内容商业秘密的相关载体(含复印件)如数交还甲方的,应向甲方支付10万元的违约金,并仍须履行甲方限期交还上述资料的义务。

3. 乙方运用甲方提供的技术、商业秘密等知识产权为自己或他人生产、销售产品(包括许诺销售)的,应向甲方支付违约金30万元,如违约金不足补偿损失的,还应赔偿损失,此损失分为直接损失及间接损失,包括但不限于甲方的失去的利润、市场份额的丧失、品牌损失、重新开拓市场的费用等。

五 对专利权的保护:

1. 对于甲方提供的技术(含外观),未经甲方许可,乙方不得自行将其申请专利;对乙方提供的技术(含外观),为防止第三方将该技术申请专利,甲方有权督促乙方尽快将其申请专利,乙方不答复的或不能在指定期限内提出有效申请的,视为乙方放弃该专利的申请权给甲方,甲方有权直接申请,但对于取得的专利权,乙方将有偿使用,如转让,乙方有优先的受让权。

知识产权保护的含义篇(5)

    【关 键 词】外观设计/专利/版权/商标/不正当竞争/商品包装

    【 正 文 】

    在知识产权法律的保护对象中,外观设计是一个特殊的保护对象。就外观设计属于专利法所称的发明创造来说,可以受到专利法的保护。就外观设计是一种美学观念的表述来说,可以受到版权法的保护。而当外观设计在市场上获得了可识别性时,又可以作为商标受到商标法的保护,或者作为商品装潢受到反不正当竞争法的保护。正是基于这样的原因,《保护工业产权巴黎公约》和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》虽然都规定各国或成员应当保护工业品外观设计,但又没有具体要求采用何种方式予以保护。同样,世界各国对于外观设计的保护也不尽一致。有的国家将之纳入专利的保护,有的国家将之纳入版权法的保护,有的国家既给予专利法的保护又给予版权法的保护。还有的国家则根据外观设计保护所具有的特殊性,制订了专门的工业版权保护法。(注:例如,英国于1968年颁布的《外观设计版权法》,德国于1986年颁布的《工业品外观设计版法》。本文将结合中美两国的有关法律规定,探讨外观设计的专利保护、版权法保护、商标法保护和反不正当竞争法保护及其所存在的问题。

    一、外观设计与专利法

    当工业品的外观设计属于一项新的发明创造时,毫无疑问应当受到专利法的保护。许多国家,包括中国和美国,都赋予了外观设计以专利权的保护。《中国专利法》第2 条规定:"本法所称的发明创造是指发明、实用新型的外观设计。"美国专利法第16章也专门规定了对于外观设计专利的保护,与发明专利和植物专利相并立。

    根据中国专利法实施细则第2条,外观设计是指"对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。"根据这个定义,外观设计有以下两个特征。

    第一,外观设计是就产品的外表所做出的设计。所谓产品,就是人工制造出来的一切物品。美国有一个案例曾依据字典的定义说:"产品是指人的双手利用原材料制成的任何物品,不论该物品是直接用手制成的,还是使用机器制成的。"[1]由此看来, 产品实际上涵盖了除自然物之外的一切物品。

    外观设计是就产品的外表所做出的设计,还隐含了外观设计的工业实用性,即使用了某一外观设计或具有某一外观设计的产品是可以批量复制生产的。如果不能批量复制生产,不具有工业实用性,则不能申请专利。

    第二,外观设计是指形状、图案、色彩或其结合的设计。其中,形状是指三维产品的造型,如电视机、小汽车的外形。图案一般是指两维的平面设计,如床单、地毯的图案等。色彩可以是构成图案的成分,也可以是构成形状的部分。这样,外观设计可以是立体的造型,可以是平面的图案,可以辅以适当的色彩,还可以是三者的有机结合。

    外观设计是指形状、图案、色彩或其结合的设计,又隐含着外观设计必须富有美感。事实上,运用形状、图案、色彩对产品的外表进行装饰或设计,必然会为产品带来一定的美感。当然,对于外观设计中美感的要求不能定得太高。在美国1930年的一个案例中,申请人就一件混凝土搅拌器的外观设计提出专利申请,专利局以缺乏装饰性美感为由,驳回了申请。法院则推翻了专利局的决定,指出"对于外观设计专利中美感和装饰性的要求,不能定义为在美术品或艺术品中所见的美和装饰性。"法院认为,外观设计专利法的目的是鼓励人们尽可能消除许多机器或机械装置上不雅观和令人厌恶的特征。

    在说到外观设计专利法保护时,要注意将外观设计的装饰性与产品的功能性区别开来。外观设计是就产品的外表所做出的设计,而不是就产品的结构、组合、材料构成等做出的设计。运用形状、图案和色彩,就产品的外表作出装饰性的和富有美感的设计,属于外观设计专利的范围。而就产品的结构、组合或材料构成等做出设计,是就产品的功能性做出设计,属于发明专利的范围。有时候,外观设计的装饰性会与产品的功能性密切结合,难以截然分开。根据美国的司法实践,如果一件外观设计主要是功能性而非装饰性的,则申请人不能就外观设计获得专利。

    外观设计专利的申请,必须符合法定的形式要件和实质性要件,才能获得专利。

    形式要件主要是指合格的申请人及时提交了必要的申请文件,并交纳了有关的费用。与发明专利的申请相比,外观设计专利的申请文件比较简单。申请人不必撰写详细的说明书和权利要求书,只要提交请求书和足以说明该外观设计的图形即可。专利法所规定的披露技术信息的要求可由图形满足。与此相应,外观设计的权利要求也只有一项,即由图形所显示的外观设计。

    实质性要件是指申请专利的外观设计必须符合新颖性、创造性的实用性等要求,又称外观设计的可获专利性。中国专利法第23条规定:"授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。"其中的不相同是指新颖性,不相似是指独创性或创造性(注:在美国的专利审查实践中,判定新颖性所采取的是"单一来源"原则,即将申请案与一项现有技术相比,如果相同则丧失新颖性,不同则不丧失新颖性。只有在判定非显而易见性时,才综合两项以上的现有技术与申请案进行比较。由此看来,中国专利法中外观设计的"不相同"可理解为新颖性;由于"不相近似"不是进行一对一的是否相同的比较,可以理解为独创性或创造性。)。此外,据前面所引述的专利法实施细则对外观设计的定义,实质性要件还应当包括富有美感和工业实用性。这样,外观设计专利的实质性要件就有四个,即新颖性、创造性、富有美感和工业实用性。

    根据美国专利法的有关规定,外观设计获得专利的要求也有四个,即产品、装饰性、新颖性和非显而易见性[2]。 其中的"产品"包含了工业实用性,"装饰性"包含了美感,而"非显而易见性"则是创造性的另一种表述方式。由此看来,中美两国对外观设计可获专利性的要求是一致的。

    根据中国专利法的规定,对外观设计的专利申请只是进行形式审查,而不进行实质审查。只要申请人合格,及时提交了合格的申请文件并交纳了申请费用,一般都可以获得专利。由于不进行新颖性、创造性、富有美感和工业实用性的实质性审查,就出现了外观设计专利数量多但质量不高的状况。

    虽然外观设计专利申请在进行了形式审查后即可以获得授权,但并不表明专利局不进行实质性审查。我国专利法规定了撤销审查制度,即在专利局公告授予专利权的6个月之内, 如果有人认为有关的外观设计专利不符合专利的实质性要件,可以提出撤销专利的请求。专利局在接到这类请求后,应进行实质审查。此外,我国专利法还规定了专利无效的制度,即在专利局公告授予专利权的6个月之后, 任何人认为有关的外观设计不符合专利的实质要件,都可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。专利复审委员会在收到这类申请后,也要进行实质性审查。这样,在侵权诉讼中,被告总是要提出宣告专利权无效的请求。如果被告提出了可获专利性问题,审理法院则要停止审理,将案件发往专利局进行实质性审查。这又造成了有关案件审理的中止和久拖不决。因为法院在继续审理之前必须等待专利局对有关外观设计进行实质性审查的决定,而专利局的实质性审查又要耗费一定的时日。

    美国对于外观设计的专利申请案既进行形式审查,又进行实质性审查。因而,外观设计专利的质量较高,数量相对减少。与此相应,外观设计专利的申请案也不多。这与中国申请量大,授权数量也大形成鲜明的对比。

    二、外观设计与版权法

    版权法保护思想观念的表述。其中的思想观念包括美学思想观念,其中的表述也包括形状、图案、色彩及其结合的表述方式。因而,当一件富有美感,以图案、形状和色彩组成的外观设计构成作品时,就可以受到版权法的保护。显然,外观设计既有专利权的特征,又有版权的特征。这样,在外观设计的保护上,版权法就与专利法有所重叠。也正是因为这个原因,英国和德国等国家才制订了专门的外观设计注册法或工业版权法,对外观设计采取了既具有专利法特征又具有版权法特征的保护方式。

    从观念上说,专利法保护富有美感的具有工业实用性的外观设计,版权法保护以形状、图案、色彩为表述形式的作品,二者似乎可以区分开来。然而,具体到实用艺术品时,就很难区分究竟是受专利法保护的外观设计还是受版权法保护的作品了。

    实用艺术品涉及了两个概念。一是实用品,一是实用品的艺术方面。其中,版权法保护实用品的艺术方面,而不保护实用品或实用品的内在功能和实用性功能。关于实用品,美国版权法第101 条的定义说:"实用品是指具有内在实用性功能的物品,而且其内在的实用性功能并非仅仅描述物品的外表或传达信息。如果某一物品是某实用品的一部分,通常应被视为实用品。"实用品的艺术方面,则是就实用物品作出的有关形状、图案、色彩和艺术设计,可以是图形、雕刻和雕塑等。由此看来,产品的外观设计和实用品的艺术方面并无本质的区别。

    在对于实用艺术品的保护上,美国的版权法律和司法实践一直试图在受版权法保护的实用品的艺术方面与受专利法保护的外观设计之间划出一条界限。就受保护的对象来说,美国版权法第102条列有图形、 雕刻和雕塑作品。又据美国版权法第101条,图形、 雕刻作品包括两维和三维的实用艺术品。关于实用艺术品的保护,第101 条解释说:"这类作品应当包括工艺美术品,但这只涉及工艺美术品的外形而不涉及其机械的或实用的方面;实用品(本条有定义)的外观设计,当其所具有的图形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来,能够独立于物品的实用方面而存在,而且也只有在这种程度上,该外观设计应当被视为图形、雕刻或雕塑品。"这就是著名的"分离特性和独立存在"原则。

    "分离特性和独立存在"原则是根据1954年"梅泽诉斯坦因"一案提出的。在该案中,原告创作了一个人体舞蹈造型的小雕像,并将雕像的复制品作为台灯底座来使用和销售。被告则在没有获得原告授权的情况下复制雕像,也作为台灯底座出售。原告诉被告侵犯其版权,最高法院判决原告的版权有效。被告在上诉中提出:"当版权申请者的主要目的是将该雕像用为台灯底座,并大量出售从而实现了其主要目的时,雕像还能受到版权法的保护吗?"最高法院则裁定说,当创作者意图将可获版权的艺术品用为实用品,而且在事实上也付诸工业实施时,该作品并不丧失其可获版权性。在推理论证的过程中,最高法院只把注意力放在了雕像的可获版权的艺术方面,而没有理会雕像作为台灯底座的实用性方面。这样,雕像就因为其艺术性而获得了版权法的保护[3]。 该案判决后,美国版权局修改注册规则,提出了"分离特性和独立存在"的原则。将这一原则运用于梅泽一案就会发现,人体舞蹈造型的台灯底座具有从使用物品(台灯)分离出来的特征,而且也可以作为艺术品而独立存在。

    在梅泽一案中,最高法院还区分了版权法和专利法在外观设计保护上的不同。它说,二者"保护美感的分界线不在于美和实用性,而在于版权保护艺术,外观设计专利保护有关原创性和装饰性的外观设计的发明创造。"在美国1976年版权法的修订过程中,众议院对法案的说明报告也指出:"尽管工业品的外观设计会有美感的满足和价值,但委员会的意图是不对它提供依据本法案的版权保护。"众议院的报告还说,规定"分离特性和独立存在"原则,是想"在可获版权的实用艺术品与不可获版权的工业品外观设计之间划出一条尽可能清楚的线。"然而,尽管有此愿望,就实用品,尤其是付诸工业实施的实用品来说,要想在可获版权的艺术性和可获专利的外观之间划出一条清楚的界线,并非易事。

    现行的中国著作权法不保护实用艺术品。然而,1992年9月25 日由国务院的《实施国际著作权条约的规定》却对外国人的实用艺术品提供了25年的保护。这样,如何界定实用品的受版权法保护的艺术方面和受专利法保护的外观设计,就仍然是一个摆在我们面前的课题。

    三、外观设计与商标法

    一般说来,外观设计由专利法予以保护,商标由商标法予以保护,二者似乎不应有重叠之处。但在事实上,外观设计与商标又有一些共同之外。外观设计是由形状、图案、色彩或其结合构成的,商标是由文字、图案、形状或其结合构成的。至少,二者在构成上都有形状和图案等要素。既然商标的主要作用是区别不同的生产经营者的商品,指示商品的来源,既然外观设计和商标在构成上又有相同之处,那么,当产品的外观设计也具有识别性和指示性时,就应当受到商标法的保护。

    美国的司法实践中将商品标记划分为四类。从可识别性和可受保护性来说,这四类标记由强到弱依次是:任意性或奇异性标记;指示性标记一般是由文字或文字与图形的结合而指示商品的来源和特征等;描述性标记,包括姓氏、地理标记等,只有在市场上具有了识别性,也即获得了"第二含义"时才能受到保护;通用标记,不具有识别性,因而不受保护。

    在外观设计的商标权保护上,美国首先是确定有关的外观设计是否具有内在识别性的国家。如果某一外观设计具有内在识别性,则相当于上述的"任意性或奇异性标记",其使用者可以直接申请商标注册或要求商标权的保护。然而,具有内在识别性的外观设计并不多见。如果某一外观设计不具有内在识别性,则相当于上述的"描述性标记",其使用者在寻求商标注册或商标权保护时,必须证明该外观设计已经在市场上获得了第二含义,可以向消费者指示商品的来源。由于绝大多数外观设计不具有内在识别性,在外观设计的商标权保护上,证明有关的外观设计已经在市场上获得了第二含义,就是非常重要的。可以说,第二含义是外观设计能否获得商标权保护的决定性因素。

    中国商标法规定,商标由文字、图形或其结合构成。与许多西方发达国家相比,在商标的构成上缺少了"形状"的要素。这样,中国商标法只保护平面的商标,排除了对于立体商标的保护。与此相应,在外观设计的商标权保护上,如果所涉及的是具有识别性或第二含义的平面外观设计,其所有人就可以寻求商标注册并获得商标法的保护。如果所涉及的是立体的外观设计,即使该外观设计具有很强的识别性或获得了第二含义,其所有人也不能申请商标注册和获得商标法的保护。例如,当美国的可口可乐公司以其独特的包装瓶在中国申请商标注册时,即遭到了驳回,因为中国商标法不保护立体商标。这与美国商标法既保护具有识别性或第二含义的平面外观设计,又保护具有识别性或第二含义的立体外观设计形成鲜明对比。显然,中国商标法的这种保护状况不利于对相关权利人的保护,与发达国家的商标保护实践也存在着一定的差距,应当予以改变。

    受商标法保护的外观设计还必须是非功能性的。在这一点上,商标权与外观设计专利权和版权一样,都排除了对于产品或实用品内在功能和实用性特征的保护。如果一件产品的外观设计是功能性的,即使它具有识别性或获得了第二含义,也不能获得商标权的保护。在美国1961年的"戴斯特"一案中,申请人就一种长菱形的洗煤台面申请商标注册,被专利商标局驳回。申请人不服,又向法院起诉。法院则裁定说,尽管长菱形的洗煤台面在商业中被认为是属于申请者的,但它是功能性的,因而是不能获得商标注册的。

    我国也有这样的事例。90年代初期,全国冰箱企业均采用冷冻室上置、冷藏下置,并将温度控制设置于箱外的冰箱。将冷藏室上置、冷冻室下置,是考虑到冷藏室的使用频率大大高于冷冻室,下置的冷藏室会使用户经常弯腰取物;将温度控制设置于箱外,既方便了观察和调节温度,又增加了冰箱外观的美感[4]。显然, 前者是功能性和实用性的设计,后者是功能性和装饰性设计的合一,二者都不能获得外观设计专利。而且,即使是这两种设计在市场上获得了第二含义或可识别性,消费者能够将带有这两种设计的冰箱与海尔集团联系起来,也不能获得商标权保护。

    在外观设计的商标权保护上,商标法排除产品的功能性和实用性的特征,是有其依据的。产品的功能和实用性特征应当受到发明专利权的保护。根据世界各国的专利法,一件产品要想获得发明专利权,必须符合严格的实质性要件,如新颖性、创造性和工业实用性等。而获得商标权保护的外观设计,只要满足第二含义或识别性的要求即可。二者的保护标准截然不同,不能相互置换。而且专利权和商标权的保护期限也不同。一般说来,发明专利权的保护为申请之日起的20年。就商标权来说,只要有关的商标一直被使用,一直具有可识别性,甚至可以获得永久性保护。版权与发明专利权也有类似的情况。版权只保护实用品外观设计的艺术性方面,不保护实用品的功能性和实用性特征。艺术性的标准与"三性"的标准也不能相互置换。同时版权的保护期限一般为作者的有生之年加50年,远远长于发明专利权20年。因此,如果对产品的功能性和实用性特征提供商标权或版权的保护,必然会以商标权或版权的标准取明专利权的标准,必然以商标权或版权的保护取明专利权的保护期,从而对一些不应受到保护的技术因素予以保护,甚至造成对某些技术因素的长期垄断,阻碍技术的发明与进步。

    四、外观设计与反不正当竞争法

    在我国,具有识别性的立体外观设计虽然得不到商标法的保护,但可以得到反不正当竞争的保护。根据1993 年《反不正当竞争法》的第5条,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品相似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是知名商品的行为,属于法律禁止的不正当竞争行为。其中的"商品装潢"即含有商品(产品)外观设计的内容,包括平面的和立体的外观设计。对此可以做出进一步的解释。

    1995年7月6日,国家工商行政管理局了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。 其中第3条说:"本规定所称装横,是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。"在商品上附加图案、色彩及其排列组合,应当包括平面的和立体的产品(商品)外观设计。这样,不论是平面的还是立体的外观设计,只要具有可识别性,就可以获得反不正当竞争的保护。

    美国也以反不正当竞争法保护具有识别性的外观设计。美国联邦商标法的第43条第1款是一个非常广泛的制止不正当竞争的条款, 包括禁止商品或服务的虚假来源和虚假表示,也包括禁止虚假广告宣传。从字面上看,第43条第1 款所列出的保护对象虽然有"在商业中使用的文字、术语、姓氏、符号、设计,或以上之组合",但没有明确列出产品的外观设计。然而,从1976年第八巡回法院的"卡车"一案开始,联邦商标法第43条第1款就被解释为也保护商品外观(Trade Dress)。在一开始,商品外观还只是指产品的包装,但随后不久即被解释为也包括产品的外形和装饰。

    受反不正当竞争法保护的外观设计,必须是具有识别性和第二含义的外观设计,即能够向消费者指示商品的来源。按照中国反不正当竞争法的第5条,法律所保护的是知名商品特有的装潢(包括外观设计),禁止的是他人使用与知名商品的外观设计相同或近似的外观设计,这说明,受保护的外观设计是具有识别性的外观设计。否则,他人就不会去模仿。在国家工商行政管理局的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中,第3 条也说:"本规定所称特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具显著的区别性特征。"这也表明,受保护的外观设计必须具有显著的区别性特征。

    按照美国的有关司法判例,受联邦商标法第43条第1 款保护的商品外观(包括外观设计)也必须或具有内在的识别性,或在市场上获得了第二含义。关于商品外观的内在识别性,在1987年的"布朗斯维克"一案中,第十巡回法院说:"虽然有些巡回法院要求产品具有第二含义,……但其他巡回法院已经裁定,如果商品外观本身具有内在的识别性,就没有必要说明第二含义。"关于第二含义,在1991年的"皮革公司"一案中,第二巡回法院说:"为了在主张商品外观的诉讼中取胜,原告必须表明,该产品的外表已经获得了'第二含义',即消费者大众能立即将该产品与其制造商联系起来,而且购买者可能将仿造品与原产品混淆。"具有第二含义的外观设计,即使没有申请商标注册,也可以作为一件未注册商标,受到反不正当竞争法的保护。在"斯伯茨可"一案中,第二巡回法院说:"一件产品的'商品外观',只要它是非功能性的,并且已经在市场上获得了第二含义,使产品与其生产者联系起来,就可以作为一件未注册商标,受到联邦商标法第43条第1款的保护。"

    在对于有识别性和第二含义的外观设计的保护上,商标法与反不正当竞争法是不一样的。一般来说,依据商标法,有关外观设计的权利通过注册就可以确立。如果权利人发现他人侵权,就可以依据已确立的权利,在提起侵权诉讼之前采取一系列的措施,如发出侵权警告、与侵权人达成和解等。而依据反不正当竞争法,有关外观设计的权利只能在侵权诉讼中才能确立。在中国,还包括侵权的行政查处。这样,无论是在行政查处中,还是在法院审理中,首先要解决的问题就是权利是否存在。在此之前,权利人的权利是不明确的,他不能以权利已经存在为前提,向侵权人发出警告或采取其他措施。

    五、外观设计与商品包装

    在涉及外观设计的法律保护时,还有必要澄清外观设计与商品包装的区别。在我国,一些人往往将商品包装与外观设计混同起来,甚至认为商品包装也属于外观设计的范畴,这是完全错误的。

    先看外观设计。根据中国专利法实施细则第2条, 外观设计是"对产品的形状、图案、色彩或其结合所做出的"新设计。由此看来,外观设计是就产品的外表所做出的设计,本身就是产品的一个构成部分。美国专利法的有关规定也说明,外观设计是就产品的外表所做出的设计。

    而商品包装则是指包装商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等,其目的是方便商品的运输和销售。显然,商品包装只是包装商品的工具,不是商品的构成部分,也没有固定于商品之上。商品包装不是商品(或产品)的外观设计。

    关于商品包装和外观设计的不同,可以举一些事例予以说明。1960年4月,美国专利商标局批准,将可口可乐饮料瓶的外形作为商标予以注册。在我国,许多人误以为这是以工业品外观设计注册为商标。然而,美国的有关论著却明白无误地指出,这是以商品的包装注册为商标。其实,仔细一想就会明白,这里的商品是饮料而不是瓶子,瓶子仅仅是商品的包装,而不可能是就饮料(产品)作出的外观设计。我国也有类似的事例。比如,装有六神丸的葫芦型小瓷瓶和装有茅台酒的瓷瓶,都是有识别性的包装瓶。但它们也仅仅是商品的包装,而不是六神丸或茅台酒的外观设计。

    既然瓶子一类的东西是商品的包装,而不是产品(商品)的外观设计,那么,为什么《建立工业品外观设计国际分类的洛迦诺协定》中又有瓶子一类的东西呢?确实,在《洛迦诺协定》对工业品外观设计所作的31类划分中,其第9类是包装和容器。其中又包括9个小类,如瓶子类、储存罐类、盒子类和袋子类等。然而,这种分类是指,当包装瓶罐和包装盒等作为一种实用品生产时,又可以因其新颖和富有创造性的外形、图案、色彩而构成独特的外观。这里的包装和容器本身就是一类实用产品。《洛迦诺协定》第1条第3款说,国际分类应包括"一个按字线顺序配列的,体现了工业外观设计的商品的目录。"这表明,协定所确立的31类物品,都是商品或实用品,是有关的外观设计的载体。"洛迦诺国际分类表"第9类的标题是"用于运输或销售商品的包装和容器",也说明其中所列举的包装和容器都是实用品,即它们是用来运输或销售商品的。

    说明商品包装与外观设计的不同,不仅有利于阐明我国专利法的保护对象,也有利于阐明我国反不正当竞争法保护的对象。在专利的申请、授权和纠纷处理中,首先应当明确所面对的是产品的外观设计还是商品的包装。如果所面对的是产品的外观设计,则应当适用专利法及其有关法规;如果所面对的是商品的包装,并且是有识别性的商品包装,则应当适用反不正当竞争法及其有关法规。这样,在涉及包装物和瓶罐一类的外观设计专利申请时,有关的审查就不能仅仅局限于申请案中的外观设计,还必须注意它们本身是产品还是其他商品的包装。如果有关的包装物和瓶罐是一种独特的产品,就可以在考虑其他要件的前提下,授予外观设计专利。如果有关的包装物和瓶罐只是其他商品的包装,本身不是一种商品,则不应当授予外观设计专利,而应由反不正当竞争法予以保护。这样,既可以明确外观设计专利所保护的对象,也可以明确反不正当竞争法保护的对象,从而改变目前外观设计专利申请的授权中包装类过多的状况。

   

    【参考文献】

    [1]In Re Hruby,153U. S.P.Q.61(CCPA 1967).

知识产权保护的含义篇(6)

第二条本条例下列用语的含义:

(一)集成电路,是指半导体集成电路,即以半导体材料为基片,将至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路集成在基片之中或者基片之上,以执行某种电子功能的中间产品或者最终产品;

(二)集成电路布图设计(以下简称布图设计),是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互连线路的三维配置,或者为制造集成电路而准备的上述三维配置;

(三)布图设计权利人,是指依照本条例的规定,对布图设计享有专有权的自然人、法人或者其他组织;

(四)复制,是指重复制作布图设计或者含有该布图设计的集成电路的行为;

(五)商业利用,是指为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的行为。

第三条中国自然人、法人或者其他组织创作的布图设计,依照本条例享有布图设计专有权。

外国人创作的布图设计首先在中国境内投入商业利用的,依照本条例享有布图设计专有权。

外国人创作的布图设计,其创作者所属国同中国签订有关布图设计保护协议或者与中国共同参加有关布图设计保护国际条约的,依照本条例享有布图设计专有权。

第四条受保护的布图设计应当具有独创性,即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果,并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计。

受保护的由常规设计组成的布图设计,其组合作为整体应当符合前款规定的条件。

第五条本条例对布图设计的保护,不延及思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

第六条国务院知识产权行政部门依照本条例的规定,负责布图设计专有权的有关管理工作。

第二章布图设计专有权

第七条布图设计权利人享有下列专有权:

(一)对受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分进行复制;

(二)将受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品投入商业利用。

第八条布图设计专有权经国务院知识产权行政部门登记产生。

未经登记的布图设计不受本条例保护。

第九条布图设计专有权属于布图设计创作者,本条例另有规定的除外。

由法人或者其他组织主持,依据法人或者其他组织的意志而创作,并由法人或者其他组织承担责任的布图设计,该法人或者其他组织是创作者。

由自然人创作的布图设计,该自然人是创作者。

第十条两个以上自然人、法人或者其他组织合作创作的布图设计,其专有权的归属由合作者约定;未作约定或者约定不明的,其专有权由合作者共同享有。

第十一条受委托创作的布图设计,其专有权的归属由委托人和受托人双方约定;未作约定或者约定不明的,其专有权由受托人享有。

第十二条布图设计专有权的保护期为10年,自布图设计登记申请之日或者在世界任何地方首次投入商业利用之日起计算,以较前日期为准。但是,无论是否登记或者投入商业利用,布图设计自创作完成之日起15年后,不再受本条例保护。

第十三条布图设计专有权属于自然人的,该自然人死亡后,其专有权在本条例规定的保护期内依照继承法的规定转移。

布图设计专有权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织变更、终止后,其专有权在本条例规定的保护期内由承继其权利、义务的法人或者其他组织享有;没有承继其权利、义务的法人或者其他组织的,该布图设计进入公有领域。

第三章布图设计的登记

第十四条国务院知识产权行政部门负责布图设计登记工作,受理布图设计登记申请。

第十五条申请登记的布图设计涉及国家安全或者重大利益,需要保密的,按照国家有关规定办理。

第十六条申请布图设计登记,应当提交:

(一)布图设计登记申请表;

(二)布图设计的复制件或者图样;

(三)布图设计已投入商业利用的,提交含有该布图设计的集成电路样品;

(四)国务院知识产权行政部门规定的其他材料。

第十七条布图设计自其在世界任何地方首次商业利用之日起2年内,未向国务院知识产权行政部门提出登记申请的,国务院知识产权行政部门不再予以登记。

第十八条布图设计登记申请经初步审查,未发现驳回理由的,由国务院知识产权行政部门予以登记,发给登记证明文件,并予以公告。

第十九条布图设计登记申请人对国务院知识产权行政部门驳回其登记申请的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内,向国务院知识产权行政部门请求复审。国务院知识产权行政部门复审后,作出决定,并通知布图设计登记申请人。布图设计登记申请人对国务院知识产权行政部门的复审决定仍不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。

第二十条布图设计获准登记后,国务院知识产权行政部门发现该登记不符合本条例规定的,应当予以撤销,通知布图设计权利人,并予以公告。布图设计权利人对国务院知识产权行政部门撤销布图设计登记的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。

第二十一条在布图设计登记公告前,国务院知识产权行政部门的工作人员对其内容负有保密义务。

第四章布图设计专有权的行使

第二十二条布图设计权利人可以将其专有权转让或者许可他人使用其布图设计。

转让布图设计专有权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院知识产权行政部门登记,由国务院知识产权行政部门予以公告。布图设计专有权的转让自登记之日起生效。许可他人使用其布图设计的,当事人应当订立书面合同。

第二十三条下列行为可以不经布图设计权利人许可,不向其支付报酬:

(一)为个人目的或者单纯为评价、分析、研究、教学等目的而复制受保护的布图设计的;

(二)在依据前项评价、分析受保护的布图设计的基础上,创作出具有独创性的布图设计的;

(三)对自己独立创作的与他人相同的布图设计进行复制或者将其投入商业利用的。

第二十四条受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品,由布图设计权利人或者经其许可投放市场后,他人再次商业利用的,可以不经布图设计权利人许可,并不向其支付报酬。

第二十五条在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,或者经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予补救时,国务院知识产权行政部门可以给予使用其布图设计的非自愿许可。

第二十六条国务院知识产权行政部门作出给予使用布图设计非自愿许可的决定,应当及时通知布图设计权利人给予使用布图设计非自愿许可的决定,应当根据非自愿许可的理由,规定使用的范围和时间,其范围应当限于为公共目的非商业性使用,或者限于经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予的补救。

非自愿许可的理由消除并不再发生时,国务院知识产权行政部门应当根据布图设计权利人的请求,经审查后作出终止使用布图设计非自愿许可的决定。

第二十七条取得使用布图设计非自愿许可的自然人、法人或者其他组织不享有独占的使用权,并且无权允许他人使用。

第二十八条取得使用布图设计非自愿许可的自然人、法人或者其他组织应当向布图设计权利人支付合理的报酬其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院知识产权行政部门裁决。

第二十九条布图设计权利人对国务院知识产权行政部门关于使用布图设计非自愿许可的决定不服的,布图设计权利人和取得非自愿许可的自然人、法人或者其他组织对国务院知识产权行政部门关于使用布图设计非自愿许可的报酬的裁决不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院。

第五章法律责任

第三十条除本条例另有规定的外,未经布图设计权利人许可,有下列行为之一的,行为人必须立即停止侵权行为,并承担赔偿责任:

(一)复制受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分的;

(二)为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的。

侵犯布图设计专有权的赔偿数额,为侵权人所获得的利益或者被侵权人所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三十一条未经布图设计权利人许可,使用其布图设计,即侵犯其布图设计专有权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,布图设计权利人或者利害关系人可以向人民法院,也可以请求国务院知识产权行政部门处理。国务院知识产权行政部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,没收、销毁侵权产品或者物品。当事人不服的,可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院;侵权人期满不又不停止侵权行为的,国务院知识产权行政部门可以请求人民法院强制执行。应当事人的请求,国务院知识产权行政部门可以就侵犯布图设计专有权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院。

第三十二条布图设计权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专有权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在前依法向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

知识产权保护的含义篇(7)

中图分类号:F062.3;DF414 文献标识码:A 文章编号:1001-6260(2010)03-0151-06

对于全球著名品牌可口可乐,不少人知道,除了其公开的主要配料(包括:糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因、“失效”的古柯叶等)之外,在其中占不到1%的神秘配料则是受法律制度保护的“商业秘密(Trade Secrecy)”(新华社,2006a)。这就是说,尽管全世界各地每天都有难以计数的消费者在饮用可口可乐,可是他们中的任何一个人都无权过问可口可乐中那不到1%的神秘配料的确切成分,而那部分的神秘配料的成分却是人类的认知能力已经知晓的、只是为了大公司的超额利润而被人为掩盖起来、目前可能还无法用反向工程的方法将其还原的物质。换一句话说,在现有的法律制度下,可口可乐的消费者们无权知道他们在喝的究竟是什么东西。本文将就这样一种商业秘密制度作一法经济学的分析。

一、商业秘密属于企业的隐私吗?

包含在企业向市场提供的商品或服务中或者与该商品或服务直接相关、却被制造商或服务企业隐藏起来的确切内容和信息,应该是商业秘密中最重要的部分。本文的观点是:这部分与消费者直接相关的信息和知识,不应该作为商业秘密而被隐藏起来,换一句话说,消费者完全有权知晓有关他们所消费的商品或服务的全部真相。

在美国,商业秘密法作为州的普通法产生于19世纪中叶(Bone,1998)。如今,在美国它仍然是州普通法而不是联邦普通法的一部分,尽管它已不再是纯粹的普通法领域(Landes,et al,2003)。

尽管商业秘密制度在现实中起着重要的作用,但是,在经济学和法经济学领域,对它的研究要明显少于对版权、专利权等知识产权制度的其他形式的研究。

为商业秘密法辩护的最普遍的观点之一是:维护商业秘密是在维护商业秘密所有者的隐私权(Pri,vacy Right),侵犯了商业秘密就是侵犯了商业秘密所有者的隐私权(Bone,1998)。

但是,也有学者并不同意这样的看法(Hettinger,1989;Fisher,2001)。(Hettinger 1989)指出:“商业秘密也不能以隐私的理由加以辩护。一家公司不是一个个人,因此不具有隐私意欲保护的人身特征。”

Bone(1998)从三个方面综述了反对“隐私论”的观点:(1)反对者们认为,不存在一般意义上的精神上的隐私权。隐私所涉及的全部或大部分重要利益已经包含在其他权利r(如人身权、财产权)之中,隐私权只是这些权利的衍生物。(2)即使存在着这样的一般意义上的隐私权,作为商业秘密最普遍的所有者的企业也不应拥有这样的隐私权。企业不具有与隐私有关的人身自由的特征,也不具有与隐私有关的亲密关系或情感的特征。因此,大多数法院拒绝把法律上的隐私权延伸至企业,认为企业是不会有被冒犯、感情痛苦、受羞辱之类的情感体验的。(3)即使企业拥有隐私权,这种隐私权也不应包括商业活动中的商业或技术信息的秘密。大多数支持隐私权的人都把这种权利与个人的亲密状态联系起来,这一点从人们的直觉来看,也是最明显的。然而,受商业秘密法保护的企业的商业或技术信息显然是不属于这一类的,它们并不像个人日记、情书之类那样属于表示亲密状态或关系的信息。

笔者在这里要表明的观点则是:即使隐私权可以包括企业的商业或技术信息的秘密,这种隐私权也不应包括包含在该企业向市场提供的商品或服务中或者与该商品或服务直接相关的内容、信息和知识。换一个角度说,如果这种与消费者的健康、安全等利益直接相关的信息和知识也可以算作企业的隐私,那么这种所谓的企业隐私权就必须服从消费者的权利,包括消费者的人身、财产安全不受所购商品或服务损害的权利,消费者的知情权,获取消费知识权,自主选择权,公平交易权等等。

二、消费者有权知道全部真相

关于商业秘密制度,一方面,从制度设计的角度看,专利法和商业秘密法的关系并不是一种对称的、平衡的、相得益彰的关系。在大多数情况下,在同一个不长的时期内,总会有一些人同时或先后产生同一种发明思想(即除商业秘密所有者之外的其他人也很快就能作出同样的发明),或者商业秘密的内容也会通过反向工程等途径很快被知晓,此外,商业秘密所有者也面临商业秘密通过非法的途径(例如非法窃取)被泄露出去的风险。因此,在大多数情况下,拥有发明技术者所面临的并不是两难选择,而是会明显倾向于选择专利垄断权作为保护手段。所以,如果把专利垄断权作为对拥有发明技术者“放弃”保守商业秘密行为的补偿和“报酬”,那么在大多数情况下,显然是多此一举和过于“慷慨”了。例如,Machlup(1958)就同意这样的观点:企业是不愿意就他们能保守得住秘密的发明技术信息申请专利的。

另一方面,确实存在少数的情形,在这些情形下,产品的特性决定了其中的关键技术很难用反向工程等方法加以破解,例如可口可乐中那不到l%的神秘配方的确切成分,微软的Windows操作系统的源代码,等等。正是因为它们长期难以破解,所以可口可乐和微软公司选择了采用商业秘密的方式加以保护。这些消费者无权知晓的关键信息和知识,就给消费者的健康和安全带来了遥遥无期的不确定性。

Coca―Cola(可口可乐),顾名思义,Coca即古柯,可卡因(古柯碱)即可从古柯叶提取;Cola即Ko一1a,指可乐树,咖啡因即可从可乐果提取而来。早期的可口可乐产品的主要成分中正包含了可卡因和咖啡因。大概出于市场营销的目的,把Kola中的K改为C,这样Coca-Cola看上去似乎比Coca-Kola更为“可乐”一些。早期可口可乐每杯约含9毫克的可卡因,但是在1903年去除了这一成分。1904年以来,可口可乐采用“失效”的古柯叶(即提取可卡因后的剩余部分)以取代鲜古柯叶,但是这种“失效”的部分在分子水平上仍存微量的可卡因,因此,可口可乐仍含有古柯调味料。含有咖啡因的可乐果也是可口可乐的调味料,带有苦味。在英国,该产品的成分标注上标有“调味料(包括咖啡因)”的字样。1911年,美国政府提起针对可口可乐的法律诉讼,要求迫使可口可乐从其配方中去除咖啡因的成分,但却以败诉告终。1912年,美国修改了有关法律,把咖啡因列入必须在产品上标明的“成瘾”和“有害”物质的名单。咖啡因可以显著提高运动员的耐力,国际奥委会把咖啡因列为应受限制的物质,尽管如此,可口可乐仍是1996年夏季奥运会的主要赞助商之一(Wikipedia,2008)。

在可口可乐取得世界名牌地位的同时,对它的质疑和法律诉讼也没有停止过,这些质疑和官司主要涉及可口可乐对消费者健康的负面影响问题。除了上述富有争议的成分之外,可口可乐中那不到1%

的神秘配方的确切成分则更是受法律保护的商业秘密,消费者因此被剥夺了该配方的知情权。对于可口可乐,一方面世界上每天难以计数的人在消费它,另一方面又有不少人对它在人体健康方面的负面影响表示质疑和担忧,在这种情况下,它的成分及其对人体健康的影响本应是全世界多领域专家学者重点关注和研究的对象,也就是说,这部分理应是向全世界专家学者充分开放的未知知识领域。未知知识领域只有在充分开放的情况下,对知识的探索才可能取得令人满意的进展。遗憾的是,对可口可乐关键成分的严格保密,使人们长期无法从更微观的层面对产品进行深入的科学研究。由于据说连可口可乐公司内部掌握该配方的人也寥寥无几,因此,即使在可口可乐公司内部,在更微观层面对此进行深入的科学研究也似乎成了不可能的事情。

商业秘密制度这种在道义上的严重缺陷还体现在另一著名的例子上――微软公司的Windows操作系统的源代码。

在美国强大的知识产权制度下,计算机软件可以同时受版权、专利权以及商业秘密的保护。如果一种软件的目标代码(Object Code)即机器代码受版权的保护,而人们易读的源代码(Source Code)则作为商业秘密加以保护的话,那么,外界能接触的内容只是作为机器代码的目标代码,而不是人们易读的源代码,因此,外界在未经特许接触和使用源代码的情况下是无法有效地利用该软件的有关信息的(Landes,et al,2003)。而微软公司Windows操作系统的源代码正是这种情况。由于微软Windows源代码既受版权法保护又受商业秘密法保护,这种双重保护使得该源码即使作为商业秘密被泄露了,微软仍可以声称它受版权法保护。可见软件知识产权保护体系之坚固。

微软Windows源代码作为商业秘密而存在,就意味着消费者在使用它的同时无权过问也无法确知它的全貌,而且外界无权也无法对它进行深入的研究。这不能不引起使用Windows的人们和许多仁人志士对使用Windows的过程中个人、集体甚至国家信息安全问题的担忧。

在一个公正、公平的制度下,消费者理应有权知道与所消费商品有关的全部真相,不幸的是,商业秘密制度实际上剥夺了消费者的这一权利。从上述事例不难看出,被剥夺了这一权利的消费者在健康、信息安全等方面的担忧、他们所面临的潜在威胁和一旦这种潜在威胁变为现实后所引起的严重后果的程度都是非同小可、不容忽视的。

三、商业秘密与版权、专利权的比较

表1是在对知识自由传播的容忍度方面对版权法、专利法以及商业秘密法的一个粗略比较。需要顺便指出的是,虽然一般来说未发表的作品也享有版权――例如,美国的法律对未发表作品给予版权保护(Landes,et al,2003);《中华人民共和国著作权法》也在第一章第二条规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。”但是对于具有较广泛现实影响和产生经济利益的,一般来说是已发表的作品,即向社会公开的包含在作品中的知识和信息。从表1可以看出,商业秘密法对知识的自由传播和发展的阻碍作用比版权法和专利法更大,即这种阻碍作用是三者之中最大的。

商业秘密法与专利法一样,都是禁止“思想”的自由复制的。但是,专利法要求技术发明的知识和信息必须向社会公开,这是有利于知识的传播和围绕该专利技术展开发明的,而商业秘密之所以为商业秘密,有关的知识和信息是不向社会公开的。专利保护是有期限的,而商业秘密只要不被泄露,它作为秘密而存在却是无限期的。虽然商业秘密法并不禁止他人独立、平行的发明及其应用,但是,他人在作为商业秘密的发明已经存在但不知悉该商业秘密的内容的情况下投入资源而从事独立、平行的发明活动,这却是社会资源的重复使用和社会资源的浪费。从这几方面看,商业秘密法的保护强度要超过专利法,毫无疑问,它更是超过版权法的保护强度。Landes等(2003)就用了“超级专利权(Super-patent)”这个词来形容商业秘密法产生的保护强度。Machlup(1958)指出:“对于[技术上的]一种改进应予以公布,这通常是符合公众利益的,即使它同时取得了专利权。”这可以理解为:对于一项技术发明或技术改进授予专利权并把有关该发明或改进的知识和信息向社会公开,要比该发明或改进的知识和信息作为商业秘密而存在更符合公众利益。

本人在其他著述中以一定的方式提出了对版权制度和专利权制度的质疑。因此,在这里,本人认为,作为保护强度超过版权和专利权的“超级专利权”的商业秘密制度,就其保护“知识”产权的功能而言,就更应受到质疑了。与消费者利益密切相关的知识和信息不应作为“商业秘密”而存在,这是本文的基本结论。

四、自由开放的知识熠熠生辉

在现实中,商业秘密也并不一定就是不可触动的。例如,在1977年以前,可口可乐在印度是主要的软饮料品牌之一,但是在印度政府要求可口可乐公司公开其配方的情况下,可口可乐公司被迫在1977年选择离开了印度,尽管16年后的1993年,由于政策的变化它又回到了印度(Kaye,2004)。

印度科学和环境中心在2006年8月初公布的一份调查报告称,可口可乐公司和百事可乐公司在印度生产销售的部分软饮料含有3到5种杀虫剂成分,含量远远超过规定标准。尽管这两家公司均否认这种说法,印度最高法院还是要求两家公司都必须公布它们产品的化学成分和秘密配方(新华社,2006b)。

在计算机领域,当年美国联邦政府和20个州政府联合对微软公司提起反垄断诉讼后,“是否应该把强令微软公司公开其作为商业秘密的Windows源代码作为惩罚微软反竞争行为的措施之一”也成了人们讨论的问题之一。

多年来欧盟也对微软的垄断地位采取了严厉的措施,要求它向竞争对手提供作为商业秘密的部分技术信息以利于公平竞争,并对它处以数额创纪录的罚款,例如:2004年3月,欧盟命令微软支付4,97亿欧元的罚款;2006年7月,欧盟又对微软处以2.805亿欧元的罚款;2008年2月27日,欧盟再次对微软处以8.99亿欧元之巨的罚款(Wikipedia,2009)。这种反垄断的法律手段或多或少有利于降低微软的知识垄断的程度。

如果说欧盟的行动是从反垄断的角度对微软的软件源代码这种商业秘密提出了挑战的话,那么起源于美国、方兴未艾的自由软件运动和开放源码运动则是直接、明确、全面地对计算机软件源代码的商业秘密制度提出了挑战。

从自由软件运动有关“自由软件”的定义和开放源码运动的“开放源码定义”中可以看出,开放源码是实现自由软件运动和开放源码运动宗旨的前提。例如,在自由软件运动的“自由软件”定义中包含的四种自由中就有两处提到“开放源码”的概念:“自由1:用户了解该程序的运行机制并对其进行改编以符合自己需要的自由。有权接触源代码是这种自由的前提。”“自由3:用户改进该程序并向社会发放这种改进后的程序使得社会从中受益的自由。有权接触源代码是这种自由的前提。”同样,在开放源码运

动的“开放源码定义”中也有多处表达了“开放源码”的含义:“2.源代码:源代码开放、可以轻易获取(免费或只收取合理的复制成本费)。不允许刻意迷惑性的源代码。”“开放源代码是对程序进行修改、改进的必要前提。”“7.许可方式的传播:与该程序有关的权利必须适用于该程序再发行的所有对象,而不得附加额外的许可条件。”“本条标准是为了禁止通过间接的手法(例如要求签订保密协议)把软件封闭起来。”(FSF,2007;OSI,2006a;OSI,2006b)

因此,向商业秘密制度提出挑战实际上是自由软件运动和开放源码运动对知识产权制度各方面构成挑战的前提。

自由软件运动和开放源码运动迄今作出的引人注目的贡献特别是在互联网领域作出的巨大贡献强有力地说明了挑战商业秘密制度、开放源代码、开放知识给人类社会带来的巨大好处。同样,环球网[World Wide Web(WWW)]的发明者蒂姆・伯纳斯一李当初在首先编写了网络浏览器和网络服务器后说服其欧洲粒子物理实验室的上司保持了源代码和协议的自由、开放,这种类似的举动也无疑在促使互联网以自由、开放的姿态造福人类方面作出了巨大贡献。

总而言之,自由软件运动、开放源码运动以及类似的反知识垄断力量为人们挑战商业秘密制度提供了强有力的例证和令人鼓舞的前景。

五、商业秘密与开放知识的福利经济学含义

假设某一企业以“商业秘密”的形式拥有了包含在产品中的、具有很高市场价值的某种知识和信息,那么该企业很可能由此拥有该产品市场的垄断地位。如图1所示,D0N0为该产品的市场需求曲线,MR为该垄断企业相应的边际收益曲线,M0C0为该企业的边际成本曲线,该企业在边际收益等于边际成本的产量水平OQ0上进行生产,市场均衡点为E0,相应的垄断价格为OP0。在这种情况下,消费者剩余为P0E0D0,生产者剩余为M0AE0P,消费者剩余与生产者剩余之和为M0AE0D0,而由垄断引起的社会福利损失则为AFE0。

现在,如果该企业放弃作为“超级专利权”的商业秘密的保护形式,而代之以专利权或版权的保护形式,那么该企业很可能仍能在相当大程度上维持该产品的市场垄断地位,但是它维护专利权或版权的成本很可能将比维护作为“超级专利权”的商业秘密的成本要低,因此边际成本曲线将移动到图1中M1 C1。的位置。新的均衡点变为E1,相应的垄断产量和垄断价格分别为OQ1,和OP1。在这种情况下,消费者剩余为P1E1D0,生产者剩余为M1GE1P1,消费者剩余与生产者剩余之和为M,GElD。,而由垄断引起的社会福利损失则为GHE。由于P1E1D0>P0E0D0,因此,在这里,无论是消费者剩余还是消费者剩余与生产者剩余之和都比商业秘密法保护的情形有了提高,即社会福利水平有了提高。

知识产权保护的含义篇(8)

一、中医药及其知识产权保护的意义

(一)中医药概述

中医药作为中国传统医药学的统称,具有悠久的发展历史,是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。

“中医药”是”“中医”与叫药”的合称,“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法,中医学形成于中国战国时期,以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富,也是我国较具有优势的产业

(二)中医药知识产权保护的意义

1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要

中医药知识是我国传统知识的~部分。世界四大传统医药体系中,唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献,且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧,是千百年来劳动人民的智慧结晶,是中华民族不朽的文化瑰宝,它是属于中国的宝贵的文化遗产,任何人都不得将其据为己有。

2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高

由于缺乏有效的保护机制,使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用,因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外,秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用,采取家传的方式代代相传,那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用,造成资源的浪费。因此,应当建立健全中医药知识产权保护机制,使得中医药文化知识能够得到健康发展。

3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位

中医药不仅具有文化价值,而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足,致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口,大部分是原材料出口,这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发,销往全世界,占领我国的中医药市场,甚至返销我国境内,打压我国中药民族产业的发展。所以,只有有效的保护中医药知识产权,才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。

二、我国中医药知识产权法律保护的现状

(一)著作权保护

著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定:”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定:”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。

(二)商标权保护

在现代知识产权制度下,商标不仅是一种商品标记,更是一种无形资产,好的商标具有强大的品牌号召力,能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》,都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定,只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。

(三)专利权保护

专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式,世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时,出于维护社会公共利益和公共健康的需要,对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护,只保护药品的制备方法,并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。

(四)商业秘密保护

目前,我国尚无专门的商业秘密法,但在一些单行的法律法规中,已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定:”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护,任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外,《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。

三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题

(一)著作权方面

现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用,但其规定仍然存在一些问题:

1、著作权的保护对象要求具有原创性,而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践,是世世代代相传的既有文化的表现,是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来,著作权人的认定很困难。

2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限,但中医药知识大都世代相传,大都超过了著作权所设定的保护期,不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年,那么,根据现行著作权法的规定,则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限

(二)商标权方面

我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用,但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足:

1、生产厂商意识淡薄。到l995年,我国共有2000万家企业,但仅有50万件商标注册,平均40家企业才有1家注册。

2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当,导致药品商标纠纷案较多。

(三)专利权方面

由于专利制度并不是我国传统中固有的制度,因而与传统的中医药并无较强的契合性,导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题:

1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性,因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态,不具备新颖性。

2、我国《专利法》第25条规定:”不适宜专利法保护的主题:(1)科学发现;(2)智力活动的规则和方法;(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。

知识产权保护的含义篇(9)

(一)保护知识产权,有利于调动人们从事科技研究和文艺创作的积极性。

知识产权保护制度致力于保护权利人在科技和文化领域的智力成果。只有对权利人的智力成果及其合法权利给予及时全面的保护,才能调动人们的创造主动性,促进社会资源的优化配置。

(二)保护知识产权,能够为企业带来巨大经济效益,增强经济实力。

知识产权的专有性决定了企业只有拥有自主知识产权,才能在市场上立于不败之地。越来越多的企业开始意识到时技术、品牌、商业秘密等无形财产的巨大作用,而如何让这些无形资产逐步增值,有赖于对知识产权的合理保护。

(三)保护知识产权,有利于促进对外贸易,引进外商和外资投资。

我国已于20xx年12月1日加入世界贸易组织,履行《与贸易有关的知识产权协议》,保护国内外自然、法人或者其他组织的知识产权。如果没有知识产权保护,我国就不能参与世界贸易活动。作为当今的大学生,能够对知识产权有所了解是很有必要的。

知识产权保护的含义篇(10)

    商标是区别相互竞争的商品的商业标记。识别性是商标的基本功能。由此决定了具有显著特征,便于识别,是商标法对商标的基本要求。显著性要求贯穿于商标的注册、商标的使用、商标权的保护各个环节之中。一个不具有显著性或显著性弱的商标注册申请,很可能被主管机关否定或受到竞争者的反对。即使获准注册,这样的商标在商业使用和法律保护中也会受到来自于第三者合法利益和公共利益的合理限制。

    商标的显著性是一个程度问题。创制出一个任意性的,词典上从未有过的词汇,例如“kodak”,由于这个杜撰的词汇无任何字面含义,既与商品本身毫无联系,又没有说明或者暗示出商品的性质、特征等。因此,用它作为商标具有高度的显著性。而选用普通名称或者说明性用语,例如用“强健”作健身器材的商标,用 “晒不黑”作具有防紫外线功能护肤品的商标。由于这些词汇的字面含义中暗示或者直接表示了商品的种类、功能、原料、产地或其他与商品有关的信息。因此,作为商标即属于显著性弱或者没有显著性的一类。具有高度显著性的商标,其专用权和禁止权的效力强劲,有利于法律对它的保护,因此被称为“强商标”。相反,显著性弱的商标,其禁止权的效力有限,法律难以为其提供有效的保护,因此被称为“弱商标”。商标法对“强商标”和“弱商标”的保护强度有所不同,这在中外商标实务中已是被普遍接受的规则。

    1996年1月,澳大利亚最高法院在“KETTLE”商标侵权一案的判决中指出:原告使用于炸土豆片商品上的“KETTLE”商标,并没有因为被告在同类产品上的说明性使用而受到侵害。“KETTLE”商标是一个说明性词汇,但由于原告长期使用,已经使消费者将该词汇与原告公司及其产品炸土豆片相联系。 “KETTLE”一词产生了第二含义。基于此,“KETTLE”获准了商标注册。生产同类产品的被告在其产品包装上为说明炸土豆片的制作方法和产品特点而使用了“KETTLE”一词。这种使用并非指示商品来源而是说明性使用,因而不构成商标侵权。通过对此案的审理,法院肯定了这样的意见:经营者选择了一个普通的说明性用语作为商标,尽管法律允许这个缺乏固有显著性但取得了第二含义的用语进行商标注册,但权利人却不能凭借商标权禁止他人在原有说明性意义上使用该用语。[1]

    1996年,美国联邦纽约州南部地区法院在一起商标侵权纠纷案中否决了原告的请求,基于的事实和理由与上例如出一辙。此案的原告拥有一个短语商标:“世界上最好的表演”(The Greatest Show on Earth),它已有一百多年的历史,一直使用在与原告主要经营活动———马戏表演相联系的广告宣传、促销活动及有关产品上。本案的被告经营了一间酒吧, 命名为:“世界上最好的酒吧”(The Greatest Baron on Earth)。原告认为被告的行为构成商标侵权,要求法院禁止令制止被告使用“世界上最好的”这一短词。法院认为,认定被告的行为是否构成对原告商标的淡化侵害无须考虑商品或服务之间是否存在竞争关系,也无须考虑是否有消费者产生混淆的可能性,关键在于被告是否能够享有“世界上最好的”这一短语的专用权。事实上,原告的商标是一个普通的叙述性用语,而不是一个独立的具有识别性的词汇。据此,法院驳回了原告的诉讼请求。[2]

    类似的商标纠纷在中国同样出现了。1993年1月,广州市中级人民法院受理的贵州茅台酒厂与贵州醇酒厂关于“贵州醇”酒名是否侵犯“贵州”牌商标之争便是一个典型案例。此案虽然尚未最终了结,但一些专家依据商标理论和反不正当竞争理论对此案涉及的法律问题所作的评析指出了纷争的症结所在:地名不能由一家企业通过商标注册而取得专用权。即使由于实际使用或历史原因,地名取得了商标注册,但由于它们作为商标不具有显著性,而它们作为与特定地区相联系的含义十分强烈,它们可能永远都无法被人们接受为商标。[3]

    在上述几个案例中,无论是法院作出的判决还是学术上的争鸣,无一例外地将焦点聚集于请求保护的商标的构成因素上。诸如“世界上最好的”、“贵州”、“强健”之类以叙述性用语或地名构成的商标,由于直接表示了质量、功能、产地等与被标识产品本身有关的信息,因而缺乏商标应有的识别能力,难以实现商标区别产品或服务来源的基本功能。正是由于同一原因,叙述性用语应该是公用领域的,任何一个厂商或者经销商都可以用它们来介绍自己的产品,通过保证产品质量,赢得消费者的信赖。基于上述理由,世界上所有的商标法,都无一例外地明文禁止将商品通用名称和图形以及直接表示商品内在要素的文字和图形作为商标。《中华人民共和国商标法》第8条第2、4两款即属于此类禁止注册的范围。

    然而,上述禁止性规定并不是绝对的。某些叙述性词汇由于长期广泛地使用,因而产生了识别该经营者产品的性质。在这种情况下,这个叙述性商标就会被认为获得了第二含义,具备了商标应有的功能。因此可以考虑准许其注册,获得商标权的保护。“第二含义”(Secondary Meaning)或者“通过使用获得显著性”原是美国商标法的一项重要理论,不仅为许多国家的商标立法所采纳,而且也得到一些国际性条约的承认。在世界贸易组织的知识产权协议(TRIPS协议)中,通过使用获得显著性的原则体现在其第15条规定之中。也有一些国家尽管未在商标法中明确规定,但在司法实践中承认和运用“第二含义”理论。我国即属于此类。我国商标法并未明确规定“第二含义”原则,但在商标管理中运用“第二含义”原则对某些叙述性商标尤其是地名商标给予注册保护的实例并不少见。例如酒类商品中的“贵州”、“青岛”、“五粮液”等注册商标都是由于因长期使用获得了显著性而给予注册保护的。

    问题的关键在于,依据“第二含义”理论授予某些叙述性用语商标权的同时,绝不能忽视这类商标的保护限度问题。按照商标理论,叙述性用语的第二含义,是指该用语经过使用产生了与产品生产者相联系,得以识别商品不同来源的性质。识别性,就是在叙述性用语固有含义之外获得了新的第二重含义。但第二含义的产生并不能抹煞词语的原有含义,

也无法令原有含义完全消失。因此,其他经营者在原有含义上使用该叙述性用语,用来介绍其所生产经营的产品,进行广告宣传和促销活动,完全属于既合法又合乎情理的正当商业行为。商标注册人当然无权以商标专用权为由加以干涉和禁止。商标法授予注册商标独占使用权,赋予注册商标所有人排除他人非法使用注册商标的禁止权,但无意使商标权的行使成为妨碍公平竞争的工具。商标所有人依法享有注册商标的专有使用权,权利人以外的其他人亦享有合理使用公有性商业用语的权利。既然商标所有人选择了一个本属于公有领域的词汇作为商标,那么,他就没有理由对这个商标所能获得的保护期望过高。

    从经济学的角度分析,虽然显著性强的商标易于注册,并且可以受到强有力的保护。但是厂商或经销商通常却习惯于选择叙述性商标或者暗示性商标。其中的原因在于对自身经济利益的考虑。一个任意的、臆造的词汇,没有任何固有含义,自然也就谈不上它与所要标识的商品之间存在相关意思或者某种联系。这样的词语作为商标在产品的宣传和销售过程中是需要付出昂贵的代价和较长时间努力的。所以对于希望减少开支降低成本尽早获利的经营者来说,他们宁愿选择那些能即刻传达商品信息的叙述性词汇做商标,尔后为这样的商标寻求保护。从市场竞争的公平原则来考虑,商标权人取得的权利和享有的保护水平与其付出的代价和履行的义务应当相等。高度显著性商标的所有人为使一个创造性标记与自己生产经营的产品或服务联系起来,并通过产品和服务质量建立起商标信誉,在此过程中所做的资本和劳动的投入应当成为享有较高保护水平的重要依据。而显著性弱的商标,其所有人在上述商业活动中的付出和劳动是有限的,理所当然只能获得有限度的保护。

    因商标构成因素而产生的权利限制问题,在近些年来世界范围的商标法修订运动中已有明显的体现。日本在1991年修改的商标法中明确规定了如下限制:(1) 他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名;(2)他人以正常方式表示该商品或服务或类似商品、服务的普通名称、产地、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价格等等;(3)他人以正常方式对商品或服务所做的说明。只要上述情况下的使用是善意的、正当的。[4]1993年12月通过的《共同体商标条例》关于商标效力的限制规定,共同体商标所有人无权制止第三方在贸易过程中使用:自己的名称或地址;有关品种、质量、数量、用途、价值、原产地、生产商品或提供服务的时间,或者商品或服务的其他特点的标志;需要表明产品或服务,特别是零部件用途的商标。只要上述使用符合工商业务中诚实惯例。 [5]世贸组织TRIPS协议第17条是关于商标权的例外,它规定:成员可以规定商标权的例外,诸如对说明性词汇的合理使用之类,只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。

    我国商标法中没有商标合理使用的任何规定,这种现状给工商行政管理部门和人民法院依据法律调整不同权利之间的冲突带来了一定困难。这在“贵州”牌商标使用纠纷和其他类似问题的案件中已有所反映。所以,笔者建议,修订商标法时应适当考虑增加商标合理使用的有关规定。

    二、商标用尽后的权利限制

    商标用尽原则,是指商标权人自己或经其许可将带有注册商标的商品售出以后,无论何人使用或转售该商品,都不侵犯商标权,商标所有人或被许可人都无权控制。因为商标权人已经行使了权利,产生了权利用尽的结果。权利用尽原则,亦即首次销售原则,是知识产权保护中用以防止权利人滥用权利的一项合理限制。它的重要意义在于保障商品正常流通,以促进贸易的自由化、一体化。在没有这种合理限制的情况下,知识产权的所有人受经济利益驱动,通过控制商品流通,划分市场而保持垄断地位的自发倾向就有可能成为既成事实。基于上述考虑,继专利权用尽成为国际上的通用规则以后,一些经济发达或者一体化进程较快的国家、地区已将权利用尽原则明确规定在商标法中,形成了商标用尽原则。与此同步的是商标用尽原则的效力也受到一定程度的制约。例如,第三者转售时不得改变商品原样,不能与其他商品混合,甚至不能重新包装。此外,第三者有义务以显著方式告知消费者商品来源之不同。这类规定作为权利用尽原则的例外,如有其中之一情况发生,商标权人即可禁止商品进一步流通。《共同体商标条例》第13条“共同体商标的权利用尽”是反映上述原则的典型的立法模式。该条规定为:“共同体商标所有人无权禁止由其,或经其同意,已投放共同体市场标有该商标的商品上使用共同体商标。商标所有人有合法理由反对商品继续销售的,尤其是商品在投放市场后,商品质量有变化或损坏的,上述第1款不适用。”[6]这一规定对尚未在商标法中确立权利用尽原则的国家具有很好的借鉴意义。

    商标用尽原则本身并不复杂。但是当它作为一个理论支点与知识产权有关的贸易问题联系在一起的时候,就成为判断某些贸易行为是否合法的一个富有意义的理论。

    与商标用尽原则关系最为密切的是商品平行进口问题。平行进口亦灰色市场,是国际贸易领域的一个问题。它是指未经商标权人(包括商标所有人和商标使用权人) 同意,第三者进口并出售带有相同商标的货物。举例来说,中国某制鞋公司在新加坡指定一客商作为当地市场的独家人经销“白帆”牌旅游鞋,之后,又与马来西亚一客商签定协议,指定该客商在马来西亚市场独家经销“白帆”牌旅游鞋。由于没有采取措施防止马来西亚客户向新加坡转销货物,致使新加坡市场上出现两家商同时经销同一商标商品的局面。在这里,马亚西亚客户将“白帆”牌旅游鞋转口到新加坡出售的行为,即所谓平行进口。该马来西亚客户即为平行进口商亦即第三者。平行进口中存在的知识产权问题是:平行进口的货物是否构成对商标权的侵犯。之所以引出这样一个商标法上的问题,是由于平行进口的商品与进口国的同牌商品存在价格上的差异,因而两家商品不可避免地会发生竞争。如上例中新加坡客户原来占有的市场,产品的销售量、利润率等都会因为马来西亚转口进来的商品而受到冲击。最终还可能失掉所拥有的全部市场。在这种情况下,因平行进口而遭受损失的独家商往往运用商标独占许可权阻止第三者向其独占的市场转销商品。但多数国家的商标法几乎均未直接涉及平行进口问题。因此,判定商品平行进口侵犯了商标权或者是不构成对商标权的侵犯在实践中均显得于法无据。这样,就造成各国司法机关对平行进口的态度很不相同,甚至于同一国家所做的司法判决前后大相径庭。同时也使得这一问题成为知识产权领域和国际贸易领域长期以来争论不休的问题。

    值得注意的是,无论支持还是反对商品平行进口的观点都是以商标理论为基础而展开的。支持平行进口认为它并不侵犯商标权的观点所依据的理论即商标用尽原则。按照商标用尽原则,一旦标有注册商标的商品已由商标权人投放市场,商标权人的权利就穷竭了。对于任何第三者在该商品上使用注册商标的行为不得加以干涉和控制。平行进口中,进口国的商标使用人(独家商)和从事商品转口销售的第三者同出一门。他们与出口商之间存在某种合同法律关系,都受到出口商的控制。这种关系完全符合商标用尽理论中“经商标权人许可而投放市场”的核心内容。因此,第三者的平行进口不构成商标侵权行为。反对平行进口的理由主要是商标的地域原则。认为商标权是根据每一个国家的商标法而产生的一个独立的权利。它只能在其依法产生的地域内有效。[7]相应地,商标权利的用尽也只是相对于特定地域而言,并不因为在一个国家或

地区内商标用尽而导致在其它地方也权利用尽。因此,未经所有人或被许可人同意的商品平行进口是对商标所有人权利的侵犯。

    笔者认为,商标用尽原则是法律实现对商标权人与竞争者和公共利益进行调整的途径。依据该原则所包含的理论看待商品平行进口,无疑会持赞同平行进口的观点。

    商标权是注册商标所有人对注册商标所享有的权利。商标权具有财产所有权的一般属性,即独占性和排他性。独占性表现在商标所有人得在核定的商品上使用注册商标(自行使用、许可使用)。权利人的这种专有权利受到严格保护。排他性表现为商标所有人有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。任何人未经许可而对权利人的商标进行支配,都可能构成商标侵权行为或假冒注册商标行为。注册商标的专用权和禁止权是彼此联系而又相互独立的两个方面。专用权涉及的是商标权人使用注册商标的问题,禁止权涉及的是排除其他人非法使用注册商标的问题。商标侵权行为正是权利人以外的第三人未经权利人的同意而擅自使用注册商标的行为。行为所侵害的客体是商标法律关系,如果某一行为并不是对他人的注册商标进行非法支配,没有侵害商标法律关系,即使它给当事人带来了不利影响,甚至造成了经济损失,这一行为也不可能构成商标侵权行为。该行为的违法性以及损害后果只能依据其他法律规则加以矫正,使受害方获得补偿。商品平行进口行为即属于此类行为。

    首先,从平行进口商(第三者)方面看,进口的商品是合法货物——合法制造并使用合法商标的,并非假货、冒牌货。平行进口商使用商标一般有两种途径:获得授权许可在制造、加工、拣选的产品上使用商标权人的商标;或者作为独家商,销售带有商标权人商标的产品。其次,从商标所有人方面看,一般也是以两种方式对注册商标权进行支配的。一是与他人签定商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。通过许可合同,商标所有人出让了商标使用权,获得了许可使用费,从而实现了对商标权的经济利益。二是在商品销售关系中,商标所有人以商品制造商或商品经销商的身份将带有商标的商品卖给了独家商。而在此之前,商标所有人已经将注册商标直接使用在特定的产品上,行使了对商标的独占使用权。

    既然平行进口的商品上使用的商标并不存在假冒和擅自使用的问题,那么,从何谈起平行进口构成对商标权的侵害呢?既然商标所有人通过直接商业性使用或者许可他人使用行使了对注册商标的支配权,怎么能够再次依据商标权对他人的非商标行为加以控制呢?因此,笔者认为,根据商标权利用尽原则,平行进口并不构成侵权。

    不可否认,商标权利用尽原则对于解决平行进口是否侵犯商标权的问题具有重要意义。在商标法中明确规定这一原则,既可以表明平行进口的商品并不侵犯商标权, 从而确立商品平行进口在商标领域的合法地位,同时,又有助于人们超越商标理论的局限,将商品平行进口问题引入到其实质所在。实质上,平行进口是一个与知识产权有关的国际贸易问题,而不是单纯的知识产权问题。平行进口更多地涉及到商业合同关系、商品销售关系。这些超出商标法调整范围的社会关系是商标法无法解释和规范的。对它们应当依据合同法和反不正当竞争法加以调整。综上所述,笔者认为,商标权的限制与专利法上的权利限制和著作权法上的合理使用制度比较而言,尽管只是几项有限的规则,但我们并不可因此而忽视它所具有的价值功能和存在的必要性。随着商品竞争日益激烈,经营者对商标无形资产的利用和保护意识越来越强,消费者对于商标识别作用和信誉表彰作用的依赖程度越来越高。因而健全和完善商标法律制度,实现其内在制度和规范的配套与协调,从根本上说是市场经济规律的客观要求。因此,笔者建议,改变我国现行商标法关于权利限制立法空白的状况,将本文所论述的有关商标权的限制体现在修订后的商标法之中十分必要。

    注释:

    [1]案例参见《European Intellectual Property》1996年第8期。

    [2]Susan. L. Serad: One YEAR After Dilution‘s Entry into Federal Trademark Law Wake Forest Law Review,Spring,1997.

    [3]参见唐水春:《纷争不已,症结何在》,《中国专利与向标》1994年弟2期。

    [4]参见陆普舜主编:《各国商标法律与实务》,科学普及出版社1996年版,第117~118页。

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