变更抚养权的法律依据篇（1）

夫妻离婚后的任何时间内，一方或双方的情况或抚养能力发生较大变化，均可提出变更子女抚养权的要求。若双方都同意变更抚养权，双方可以签订一个变更协议，表明变更的事实就行了，双方签字就有效了，变更抚养权协议不需要公证。但公证可以让变更抚养权协议更有法律效力，双方可以通过办理变更抚养权协议公证来变更变更抚养权公证，办理该公证必须由被抚养人父母双方申请。办理该公证时，双方必须提交如下材料：(1)申请人双方的身份证、户口簿、离婚证、离婚协议；(2)小孩的户口簿、出生证；(3)草拟好的变更抚养权协议书。

法律依据：

《公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。

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变更抚养权的法律依据篇（2）

父母一方擅自变更未成年子女姓名，在现实生活中，多发生在夫妻离婚后，获得抚养未成年子女的一方，在未征得对方许可的情况下，擅自将未成年子女的姓名予更改。有的原随父姓改为随母姓，有的改随继父或继母姓，给原已“感情确已破裂”、双方暂时平息的矛盾重新加剧。而人民法院处理这类纠纷时及公证机关对申请变更未成年子女姓氏出具的《公证书》，一般以民法通则第99条和婚姻法第16条（修改后的婚姻法第22条）以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（1993年11月3日法发[1993]30号）（以下可简称《意见》）第19条的规定为依据。笔者认为此类情况若处理不当，极易产生严重后果，不利于社会安定，受害最深是子女。

那么，离婚后的父母一方能否擅自变更未成年子女的姓名？回答是否定的。

一、抚养子女的一方父母擅自更改未成年子女姓名的原因？

一是出于赌气心理。有的女当事人认为前夫传宗接代思想严重，所以要给小孩更改姓名，让他家“断子绝孙”，仿佛更改子女姓名之后，子女与另一方的关系就不复存在了；有的男当事人原是“招女婿”到女方家落户的，子女原是随母姓，离婚后孩子判归自己抚养，便将孩子变更随父随了，让女方家原想通过招女婿，续“香烟后代”的理想破灭。

二是寻求心理平衡。有的因为对方有过错而离婚，无过错一方因为心理失衡，便随意变更子女姓名。还有的女当事人认为现在离婚了，孩子也判归我了，当然得我说了算。

三是认为有法律依据。我国婚姻法第16条（修改后的婚姻法第22条）规定“子女可以随父姓，也可随母姓”；民法通则第99条不是也规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉”吗？基于以上认识，便想当然地认为，既然离婚后孩子随自己生活，给他（她）更名改姓，对方管不着。

二、未取得直接抚养子女的父母一方，是否消除了对未成年子女的监护权？

民法通则第99条第一款关于“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”的规定，是关于公民姓名权的权利原则性规定，主要在于明确姓名的权利内容及其绝对权、专有权的法律性质，用以规范社会关系中公民享有和使用姓名上的权利义务关系。而父母对子女的姓氏问题是亲属关系这一特定领域内的法律问题，并不是上述社会关系中公民对他人之间的法律问题。因此，适用民法通则第99条第一款的规定处理父母对子女的姓氏法律问题，是很不适宜的。我国民法通则第16条一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”；第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其它合法权益”；第二款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”。其监护权中人身权包括被监护人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等合法权益。婚姻法第29条（新婚姻法第36条）规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”。从以上我国法律规范可以得出结论：虽然父母离婚，无论子女归谁抚养，父母仍然是未成年子女的法定监护人，其具有的监护权仍然存在，既然离婚后的父母都是法定监护人，那么一方未征得对方同意，擅自变更未成年子女姓名，其行为就明显侵犯了另一方的监护权，属无效的民事行为，另一方起诉到人民法院后，人民法院得以判令撤销，责令其恢复原有姓名。

我国婚姻法第16条（修改后的婚姻法第22条）规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓”。根据这一法条精神可以看出，子女出生后的姓名一经由父母双方协商共同确定后，或一方决定，另一方未持异议，应视为另一方同意。这样，姓名作为一个人区别于他人的称谓，便可确定下来，不能再随意改变。“子女可以随父姓，也可随母姓”的规定，是一种任意性的倡导性规范，其内涵或者说立法政策考虑，在于反对具有一定封建色彩的父亲专权的亲权原则，确立父母的共同亲权原则。其规范作用表现在：父母对出生子女命名时，在子女未成年期间，确立姓名时的一种选择性指导。它的规范范围就在父母之间，并不包括父母离婚后抚养子女的一方单方面将未成年子女的姓氏变更为双方以外的姓氏这种情况。换句话说，处理父母离婚后，抚养子女的一方单方将未成年子女的姓氏变更为双方以外姓氏的纠纷，应当寻找更合适的规范依据，而不应当适用婚姻法第16条（新婚姻法22条）这种貌似合适的规范作为处理纠纷的依据。我们也不能将婚姻法规定的“可以”理解为“随意”，就象不能把“婚姻自由”理解为“自由结婚”“自由离婚”一样。

民法通则第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用”，也就是说当该子女成年后，是否变更姓名及变更何姓名则由该成年子女自己决定，任何人不得横加干涉，这是对于成年公民来说的，对于未成年子女来说，父母一方能否擅自更改其姓名的问题。最高人民法院在1981年8月14日[81]法民字第11号《关于变更子女姓氏问题的复涵》中明确指出：“夫妻双方离婚后，未征得另一方同意，单方面决定将子女姓名予变更，这种做法是不对的，对于单方面决定子女姓名的当事人，人民法院应当说服其恢复子女原来的姓名……”。最高人民法院《意见》第19条的规定虽然针对的是父或母单方将子女姓氏改为继父或继母姓氏这样一个具体情况，但它所依据和确立的是一个基本原则：父或母无权单方面变更子女姓氏为第三人姓氏。依据该原则，这种单方面变更子女姓氏的行为是无效的，行为人所承担的民事责任是恢复原状，即恢复子女的原有姓氏。

三、子女姓氏及其变更与公民姓名权不是同一法律问题。

子女姓氏及其变更在子女未成年期间并不反映公民姓名权的自主权要求，它反映是亲属关系下的父母对未成年子女的亲权要求和血缘关系中的一种伦理关系的客观要求。一般来说，公民姓名权包含其自我命名权，但基于血缘关系，（包括自然血缘和基于收养关系所形成的拟制血亲关系），家族制度以及社会伦理意识等的要求，公民对自己的姓名原则是无选择权的，服从的是一种社会传统、规律，即由父母在其出生时依父或母姓为其命名，这是不能以所谓封建迷信或父母的干涉予以否定的客观事实。而公民的名，一般也是父母在公民出生时起的，绝大多数会保持终身。这两方面都反映的是血缘关系、社会伦理以及亲权的合理要求；更直接地反映的是亲权下的权利义务要求，或者说是父母基于亲权所必然实施的法定行为。所以，公民享有的自我命名权，严格地说，一方面是其成年后可以行使的权利，另一方面是其选择自己别名（化名、笔名、艺名等）的权利，为其在成年后才能以自主行使的权利。这就表明，子女出生及其未成年时期其姓名的选择，是父母基于亲权决定的，无论是一种权利还是一种，基本上与公民的自我命名权无关。

既然子女出生及其未成年时期，其姓名是由父母依亲权决定的，故对于有关其更名的纠纷处理也应遵循亲权原则。由于我国实行的是父母平等的共同亲权原则，亲权的行使就应由父母的共同意思来决定，父母一方违背共同意思的亲权行为就是无效的。子女出生时所起之名，无论是否作户籍登记，一般应视为是父母的共同意思表示，它是有约束力的。父母离婚后，父母对子女的姓氏问题仍然是双方共同亲权的内容；一方未经对方同意而变更未成年子女的姓氏为继父或继母或第三人姓氏的，就是一种违背共同亲权原则的无效民事行为，对方要求恢复子女原有姓名，于理、于法、于情都是成立的，因此，最高人民法院《意见》第19条的规定，有情理、法理上的依据，并不违背婚姻法的基本原则，与婚姻法第16条（修改后的婚姻法第22条）的规定不相抵触，也不矛盾，事实上是弥补了婚姻法规定的不足。

基于上述认识，笔者认为，处理离婚父母关于未成年子女姓氏变更的纠纷，其基准点在于父母的共同亲权和法律对血缘关系形成的社会伦理传统的尊重。因而，处理该问题，一与未抚养子女的一方是否尽其抚养义务，是否关心子女无关。二与孩子与谁的关系融洽、与谁一起生活无关，三与该子女未成年前意思表示无关。可以这样说，离婚父母一方单方面将未成年子女姓氏变更，或变更随继父或继母或第三人姓氏，对方要求恢复原有姓氏的，法院即应支持该请求，不存在判决随父姓或随母姓的问题，也不存在按未成年子女意思判决随父、母或第三人姓氏问题。未成年子女不可能真正理解其姓氏变更问题上的深刻的社会、法律意义，更因为未成年人是“禁治产人”， 其民事权利则应由其法定监护人行使。当今有的法院法官审理这类案件时，却去征求未成年子女个人意见，以其意见作为判决的依据。笔者认为 ，法官是错误地参照1993年11月3日法发[1993]30号最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定的：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应当考虑该子女意见”。但随哪方生活立法者是基于感情角度考虑的，但姓氏问题与感情问题不是同一领域内的问题

四、正确理解最高人民法院《意见》第19条规定。

《意见》第19条规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒绝付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏变更随继父或继母姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏”。这一法律规范有两层意思，其一，父母不因子女变更姓氏而拒绝付抚育费，这是从保护未成年子女合法利益考的，必竟擅自更改未成年子女姓氏是父母一方所为，与子女无关，若另一方停付抚育费，会给子女造成生活学习困难，伤害子女切身利益，父母过错不能殃及子女。其二，擅自变更未成年子女姓氏的应恢复原有姓氏。就是说一方既不能因为另一方擅自更改子女姓氏而停止付抚育费，同时擅自更改子女姓氏一方必须恢复原有姓氏。引起纠纷诉讼到人民法院的，人民法院一方面要求付子女抚育费者继续付给，另一方面则责令擅自变更未成年姓氏者恢复原有姓氏。

综上所述，无论是夫妻在婚姻存续期间，还是离婚之后，只要双方父母健在，除非监护权因法定事由被人民法院宣告取消，应双方协商一致，任何一方不得擅自变更子女的姓名，子女成年后，是否更改姓名，由其自主决定。

参考文献：

1、王利明、扬立析、姚辉《人格权法》第86页，法律出版社出版，1997年第一版。

变更抚养权的法律依据篇（3）

只要没有违法事项和对子女成长不利的问题，法律准许当事人对子女抚养权作出变更。变更抚养权的方式有两种，第一种是协议变更，在出现需要变更子女抚养权的情形时，父母首先是可以私下协商，通过沟通达成一直意见，直接变更子女抚养权。第二种是诉讼变更，即抚养方出现各种问题不再适合抚养孩子时，如果离婚夫妻无法通过协商达成一致意见时，可以同过向法院起诉的方式，要求变更孩子抚养权。

【法律依据】

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十七条规定，父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。

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变更抚养权的法律依据篇（4）

[论文关键词]未成年人 受抚养权 法律保护 完善

父母子女之间是最直接、最近的血缘关系。父母抚养未成年子女是义务，这种义务是无条件的，是要作出自我牺牲的。保护未成年子女在家庭中的受抚养权已为世界各国所关注，但是，我国长期以来“父为子纲”的传统儒家思想在人们心目中根深蒂固，造成即便是在当今的法治社会，父母虐待子女、遗弃子女、不对子女进行抚养的情形时有发生，严重侵害了未成年子女的权益。

一、我国未成年子女受抚养权有关规定

（一）抚养费的标准

我国《婚姻法》中并无抚养费标准的规定，只规定父母双方可以通过协议确定或由法院判定，但最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）第7条规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按期月总收入的20%至30%的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。特殊情况下，可适当提高或降低上述比例。

（二）抚养费的给付方式

抚养费给付方式在我国《婚姻法》中无明文规定，意大利《民法典》第443条规定，父母两位义务人有权选择给付抚养费方式，或者用支票定期预付，或者将权利人接到自己家中抚养或赡养。我国《意见》第8条规定，抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。第9条规定，对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。从上述规定可看出抚育费一般采用定期支付方式，抚育费的给付方法一般应在调解书或判决书中写明，既可是现金，也可是实物。凡父母有工资收入的，一般按月或定期给付；在农村可以按收益按季度或年度给付；给付方是外国人，港、澳、台居民，华侨的，或长期在国外工作、生活的，可采一次性给付，对于没有经济收入的一方和下落不明的一方可用其个人财产和离婚时应分得的共同财产折抵抚养费。

（三）抚养费数额的变更

我国《婚姻法》第37条第2款规定，关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时间向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。在司法实践中，提出增加抚养费的情形居多，因而在《意见》第18条规定如原定抚育数额不足以维持当地实际生活水平，因子女患病、上学、实际需要已超过原定数额的，及其它理由须增加抚育费的，若父母有给付能力应予以支持。上述规定都是从子女利益的角度，侧重抚养费的增加。虽然增加抚养费的情形居多，但也存在减少或免除的情况，婚姻法和司法解释对子女抚育费的减少或免除未作明确规定，若负有给付义务的父方或母方确有困难，无力履行原定抚养费数额的，可协议或通过判决，减少或免除抚养费。如义务人丧失了负担能力或抚养子女一方再婚，继父或继母愿意负担一部分或全部时，另一方可酌情减少或免除。

（四）抚养义务的终止

《最高人民法院司法解释》规定，抚育费的给付期限，一般至子女满18周岁为止。16周岁以上不满18周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的未成年子女，父母可停止给付抚育费。但是，尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：（1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的，（2）尚在校读书的，（3）确无独立生活能力和条件的。

（五）未成年人受抚养权被侵犯时的保障措施

当未成年子女或不能独立生活的子女的受抚养权被父母侵犯时，他们有向父母追索抚养费的权利。我国《婚姻法》第21条地2款规定，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利。未成年子女追索抚养费的，可以经抚养义务人所在单位或居民委员会、村民委员会调解解决，也可以直接向人民法院提起诉讼。人民法院应根据子女的需要、父母的抚养能力以及当地的一般生活水平，确定抚养费的数额、给付期限及方法。我国《婚姻法》第48条规定，对拒不执行有关抚养费……等判决或裁判的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。对于恶意遗弃未成年子女，情节恶劣构成犯罪的，可依我国刑法的有关规定追究行为人的刑事责任。

二、我国保护未成年人受抚养权立法的缺陷

（一）法律体系不完备

我国现行《婚姻法》中关于父母对未成年子女的抚养义务分散规定在《婚姻法》的各个章节中，从有关规定上看，没有独立的一章是关于父母对未成年子女的抚养义务的规定的，可以说现行《婚姻法》中关于父母对未成年子女抚养义务的规定部分体系不完整、逻辑不严谨。之所以没有专章规定父母对于未成年子女的抚养义务，恐有其深刻的思想根源。在我国家庭制度史上，长期实行家族家长制，家长在家庭中的权威胜过法律，子女往往被视为家长的财产，家长对其子女拥有控制权、支配权。虽然新中国成立后强调子女利益的保护，但传统的漠视子女利益的观念仍有残余，忽视了法律对于父母子女关系的调整。另外，立法水平及法学理论研究的不足，也使得父母子女关系体系不完整、逻辑不严谨。

（二）缺少若干必需的法律制度

现行法律规定呈现出明显的滞后色彩，对抚养费的给付方式、抚养费数额的变更和抚养义务的终止等一系列基本问题没有作出具体规定，都只是在《意见》中有所涉及。这些制度是确立父母子女抚养关系的重要制度，对于解决抚养引起的纠纷有重要的意义。我国却没有这些制度的有关规定，在纠纷发生时只是依靠司法解释来解决纠纷，呈现出明显的滞后性。

（三）没有关于未成年子女在家庭中有受抚养的权利的规定

伴随着社会民主化进程和个人主体意识的不断觉醒，民主、独立、自由、平等等价值取向及利益追求逐渐渗透到家庭中。传统家庭中上下长幼、男尊女卑的亲属人伦模式逐渐瓦解，法律对于家庭的“无为而治”的消极态度已经改变，法律中重视对子女利益的保护，强调父母对于未成年义务和责任的观念日强，家庭中的民主、平等、互敬、互爱的氛围日浓。世界上其他国家如俄罗斯、英美法国家都专章规定了“未成年子女的权利”，其中包括了未成年子女在家庭生活中与受抚养的权利，均强调了子女最大利益原则，强调对于未成年子女利益的保护，重视未成年子女在家庭中的权利。未成年子女的权利需要得到尊重和提升，因此，我国法律应规定未成年子女在家庭中有受抚养的权利，而不是仅仅是父母的义务。

（四）保障措施不够完善

尽管我国有关于未成年人受抚养权被侵犯时的保障措施的法律规定，但是这些法律规定过于原则、概括，如“有关个人和单位应负协助执行的责任”的规定中对于有关个人和单位该怎样协助执行以及没有协助执行应负怎样的法律责任均没有规定。对子女抚养费的强制执行，在实际生活中，法院强制执行的情况很少，对双方协议确定的抚育费的给付凭道德责任、情感约束进行。在执行案中有争议的抚养费案件增多就是一个有力的例证。特别是在市场经济下，人员流动量大，工作更换更加频繁，更使抚养费的执行出现障碍，这迫切要求在我国建立一个自动的、强制性的缴费系统，就象税收缴费机制一样。

三、我国未成年人受抚养权的立法完善

完善未成年人受抚养权的相关规定是我国现阶段父母子女关系发展的需要，是实行“子女利益最大化”的需要。针对上述现行法律规定的不足，笔者认为，具体完善未成年人的受抚养权的规定可以从以下几个环节加以考虑：

第一，从编制体例和形式上看，将来制定法律时应将父母对未成年子女的抚养义务作为独立的一章加以规定。在亲属编中，使得有关父母对未成年子女抚养的义务的规定体系完整、逻辑严谨。另外，在法律体系中应明确规定子女在家庭中受抚养的权利，使得尊重儿童权利不仅仅被理解为是对儿童的恩赐与热爱，而应承认这是整个社会所必须荣任的职责。

变更抚养权的法律依据篇（5）

一、问题的提出

在现实生活中，婚姻家庭关系包含大量的监护法律关系。审判中该类纠纷也时有发生。请看如下案例：

原告张静，女，1962年10月10日生，教师。

被告陈峰，男，1963年10月26日生，中国人民解放军现役军官，驻黑龙江省黑河市。

原告张静与被告陈峰于1988年2月26日结婚，1989年4月21日生育女儿陈彦青。1995年4月21日原告与被告协议离婚，女儿陈彦青由陈峰抚养教育。因陈峰当时在黑龙江省黑河市部队服役，不能履行对陈彦青的管理、教育的监护义务，当日双方又达成《补充协议》如下：“女儿陈彦青归陈峰，因其服现役，暂不具备抚养条件，现由张静代为抚养，在此期间陈峰每月按现在物价出抚养费120元。在条件成熟时，陈峰可随时接回身边抚养。”后陈峰不按协议给付抚养费，其女儿陈彦青于1997年9月又回到易县大龙华乡西河北村其祖母家生活。因西河北村与被监护人所在野里店小学相距较远，上学不方便，加之祖母身体有病，故陈彦青于1999年8月不再去学校上学。其祖母打电话告诉张静，张静便于1999年11月27日将陈彦青接到身边，于次月初在易县第二小学入学。并于1999年12月6日诉至法院，要求变更陈峰对陈彦青的监护，由自己对陈彦青进行监护。

庭审中，陈彦青表示愿随其母张静生活。

法院审理后认为，被告陈峰现在部队服役，不能更好地对其女儿陈彦青履行管理、教育等监护义务，随原告生活更有利于陈彦青的健康成长，且庭审中陈彦青表示愿随其母张静生活。原告请求监护陈彦青应予以准许。故依照《中华人民共和国民法通则》第18条第2款及有关民事法律政策的规定，按特别程序于2000年6月5日做出如下判决：

变更原告张静为陈彦青的监护人。

判决后被告陈峰不服，提出申诉。法院经审查后认为本案不属于适用特别程序审理的案件，适用特别程序审理属于适用程序错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第1款、第183条的规定，做出裁定：由本院另行组成合议庭进行再审。再审期间，中止原判决的执行。

法院按普通程序再审后，所查明的事实与原审没有出入。只是认为，原、被告双方所签订的《补充协议》，虽系陈峰起草，但经张静签字同意，是双方真实意0思表示，应按协议履行；陈峰不按时给付抚养费，应通过法律途径追索；婚生女儿陈彦青不因父母离婚而改变其任何一方对其抚养、监护的责任，原判决以陈峰不尽抚养义务变更监护权不妥；原审判决适用特别程序，属于适用法律错误。故依照《民法通则》第130条、184条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第201条规定，于2001年1月9日做出如下判决：撤销本院（1999）易民特字第03-130号民事判决书；驳回原审原告张静变更监护权的诉讼请求。

此案便是一起典型的夫妻离婚后，子女随一方生活，而另一方要求变更子女原来的监护关系，由自己对子女进行监护的案件。初审判决和再审判决所依据的基本事实相同，但由于对相关法律概念存在认识上的不同，导致判决结果迥异。堪称我国民法学专家的杨洪逵先生对此案进行评析认为：根据《民法通则》第16条第1款关于“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定，父母离婚并不影响父母双方仍为未成年人的监护人，均仍应“履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益” ，所改变的只是父或母哪一方为与未成年人一起共同生活的实际抚养人。抚养关系可以变更，但监护关系不能变更，况且在父母之间也不发生变更监护人的问题。 但是，也有人认为，父母抚养未成年子女是法定义务，并不因父母离婚而改变，不应存在抚养关系的“变更”问题。夫妻离婚后，未与未成年子女共同生活的一方向人民法院起诉，要求子女随自己生活，主张的不应是抚养权；变更的也不应是抚养关系。

在理论界，不少学者对监护和抚养不作区分，认为“夫妻离婚后，抚养子女的一方单方变更未成年子女的姓氏，对方要求恢复该子女的原姓氏，法院处理这类纠纷时一般以民法通则第99条、婚姻法第16条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条的规定为依据。” 对此，杨洪逵先生认为，处理离婚父母关于未成年子女姓氏变更的问题，“一与未抚养子女的一方是否尽抚养义务、是否关心子女无关”。 且不说监护与抚养有着实质区别，单就“未抚养子女”与“尽抚养义务”中两个“抚养”，内涵就不一致。既然“未抚养子女”，又谈何“尽抚养义务”？此种说法似有自相矛盾冲突之嫌。

在立法上，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第15条规定：“离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，……应另行起诉。”在此条款中，甚至也有“变更子女抚养关系”之说。

那么，究竟在父母离婚后，对未成年子女的抚养关系能否变更？对子女的监护关系能否变更？未成年子女原来随一方生活，另一方认为随自己生活对子女更为有利，向人民法院起诉要求子女随自己生活时，主张的是抚养权，还是监护权？所变更的是抚养关系，还是监护关系？由于婚姻法在立法时回避了监护问题，不能从立法角度明确监护与抚养，监护权、监护权人与监护人等法律概念的区别，引起司法认识上的不统一，导致审判实践中的困惑。因此很有必要对此问题作一番探讨。本文试图从我国监护法律制度的概念、特征、内容，监护制度的立法宗旨等方面，明确抚养与监护，监护权、监护权人与监护人等相关法律概念的区别，进而分析《婚姻法》在设立监护制度方面的立法瑕疵，为进一步修改《婚姻法》建言献计。

二、我国的监护法律制度概述

所谓监护，是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的人是监护人，被监督保护的人是被监护人。

我国《民法通则》规定的监护，是指“对一切未成年人和无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护”， 是广义的监护。英美法系的多数国家采用此体例。另外，大陆法系多数国家采用狭义的监护，即指对不在亲权下的未成年人和限制民事行为能力人或无民事行为能力人的人身及财产权益进行监督和保护。 采用狭义监护制度的国家认为，监护作为一种法律关系，是在特定条件下发生的，“通常地于未成年人设置监护，是以无亲权者或者亲权人丧失亲权为根据”。 我国现行的民事立法故意回避了亲权制度，将亲权和监护合二为一。有的国家还对无民事行为能力人设立监护制度，而对限制民事行为能力人设立保护制度。如《俄罗斯联邦民法典》第1199条规定了对监护和保护所应分别适用的法。我国的民事立法没有监护、保护之分。

监护具有如下特征：一是被监护人必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。我国现行法律规定，被监护人包括未成年人和成年精神病人两类。二是监护人必须具有监护能力，也就是说监护人必须是完全民事行为能力人，并具有监督和保护被监护人的实际能力。三是监护关系是一种身份关系，监护人须有一定的身份资格，即与被监护人之间有一定的亲属关系或其他特定关系。四是监护是一种法律制度。监护人的范围由法律规定，监护人的设立经法定程序；监护的内容由法律规定；监护关系具有法律效力，当事人不得自行变更或解除；监护人不履行监护职责或履行不当，应当承担相应的法律责任。

《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定人。”第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”《婚姻法》第23条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”根据以上法律规定，监护人的职责应当包括：保护被监护人的合法权益，包括人身权利和财产权利。被监护人依法享有法律赋予公民的各项人身权利，如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等等。监护人应当尊重被监护人的人格权利，同时必须保护被监护人的人身权利不受他人侵害。在遇到侵害被监护人的人身权益时，要积极地依法采取制止措施或保护措施。被监护人的财产权利包括其特有的财产和依法应当取得的财产。监护人应当妥善管理和保护这些财产，虽可合理使用，但非为被监护人的利益，一般不得处分，属于用益物权范畴。照顾被监护人的生活，对其进行管理和教育。日常生活中，监护人应当给予被监护人以必要的关心、照料和安排，以满足其日常衣、食、住、行的需求。同时应当对被监护人进行管理和教育，保证未成年人的身心健康成长和精神病人的康复及正常生活。被监护人进行民事活动，承担民事赔偿责任。由于被监护人的年龄、智力或健康状况的因素，完全不能或者不能完全以自己的行为独立进行民事活动，享有民事权利、承担民事义务，必须由其监护人进行。在被监护人的合法权益受到侵害，或被监护人的行为侵害了他人的合法权益时，由监护人作为法定人参加民事诉讼活动，并承担赔偿义务。有人把“被监护人进行诉讼”作为与上述三种监护职责并列的一项监护职责， 笔者认为不妥。因为民事诉讼活动也属于民事活动的一种，子属关系并列不当。

综上，笔者认为，监护人的职责可以归纳为：对被监护人人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、平时行为的管束、民事行为的、民事责任的承担、思想品行的教育等。

根据《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或不当履行职责，或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。对于不履行监护职责或不当履行职责的，应当开始正确履行职责；对于侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失；对于不履行监护职责情节恶劣的，或严重侵害被监护人的合法权益的，人民法院可以根据其他有监护资格的人或单位的申请，撤销该监护人的监护资格；构成犯罪的，监护人应当承担刑事责任。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第20条规定，监护人不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法权益的，其他有监护资格的人或单位可以向人民法院起诉，要求该监护人承担民事责任或者变更监护关系。其中。要求承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，比照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

监护人依法享有保护被监护人合法权益的权利，含对被监护人财产的用益权；有照顾被监护人生活的权利，含教育权、惩戒权；有被监护人进行民事活动的权利，含诉讼中的特别权等。

未成年人和精神病人是社会生活中的弱者，他们不具备或不完全具备独立生活的能力，也无法独立处理有关人身及财产方面的问题。他们的生活需要有人照料，财产需要有人管理。同时，未成年人的身心健康、品德修养，也需要有人关注和教育。由此，民法上设立了监护制度。 对于未成年人、孤儿、精神病人、痴呆症人，由于他们的智力水平、心理状态、健康情况、思维能力等因素，不能向正常的成年人那样，可以独立地行使权利与履行义务，以及承担相应的法律责任，因此“必须加以特殊的保护”。

民法上设立监护制度，其目的就是为了充分保护未成年人或成年精神病人的合法权益，以体现法律的公正。具体讲有以下几点：首先，它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事权利能力得到真正实现。民法赋予监护人被监护人进行民事活动的权利，解决了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事权利能力方面的困难和障碍，从而使被监护人的民事权利能力得到真正实现。其次，它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事行为能力得到弥补。无民事行为能力和限制民事行为能力人由于不具备从事民事活动的生理和心理基础，不能独立进行民事活动，通过监护人其进行民事活动，就能弥补其在民事行为能力上的不足或缺陷，从而有效保护他们合法的民事权益。第三，它能维护社会正常的经济秩序和稳定的社会秩序。监护制度要求监护人对无民事行为能力和限制民事行为能力人加以监督和管理，防止他们可能实施的不法行为以及由此给他人的合法权益造成的损害。

三、需要明确的几个相关法律概念

（一）抚养与监护

1、抚养的概念。《中华人民共和国未成年人保护法》第8条规定，父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。可见，抚养和监护，属并列的两种不同的法律范畴。

关于抚养的概念，不同的学者有不同的归纳。有人主张，抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费，在生活上给予子女以养育、帮助和照管等。 也有人主张，抚养是父母从物质上、经济上对子女的养育和照料，保障子女的生存，使子女得以健康的成长。 还有人主张，抚养是指父母从物质和经济上对未成年子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费、医疗费及其他必要的费用，并在生活上给予精心的照料和力所能及的帮助。 王战平先生干脆把抚养称作是父母“对未成年人的供养责任。” 笔者认为，上述诸观点并无实质区别。概括起来，抚养的内容应当包括以下几点：首先，抚养是父母对未成年子女的责任。其次，抚养责任的实质内容是金钱和物质上的供给。第三，抚养的目的是为了未成年子女的身心健康成长。

由此可见抚养的独特功能是父母对未成年子女从金钱和物质上的一种供给。而且父母对未成年子女的抚养，是一种法定的权利和义务，是无条件的。除了法律另有规定外，任何情况下都不能免除。即使父母离婚，仍应负担抚养义务。

2、抚养与监护的异同。根据上述概念不难看出，尽管抚养与监护都是法律赋予特定民事主体的权利和义务，一般情况下，抚养人同时又是监护人，不但要给予未成年子女以物质上的养育和生活上的照料，还应对其人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。但两者有着明显的区别。

（1）实质内容不同。抚养是一种供养责任，实质内容重在金钱和物质上的供给；而监护是一种监督保护责任，其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、平时行为的管束、民事行为的、民事责任的承担以及思想品行的教育等。

（2）存在时机不同。对未成年子女的抚养，既存在于父母离婚前，也同样存在于父母离婚后。因为法律明文规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养教育的权利。而对未成年子女的监护则不然，在父母离婚前，子女随父母共同生活，双方均是子女的监护人；在父母离婚后，未成年子女往往随父或母一方生活，父或母一方在履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、平时行为的管束、民事行为的、民事责任的承担以及思想品行的教育等监督保护的职责，行使监护权；而未与未成年子女共同生活的一方，对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不便行使监护权，实际是一种监护不能。

因此抚养和监护不能混为一谈，在适用上更不能相互替代。

3、区分抚养与监护的实践意义。正确区分抚养与监护这一对法律概念，在审判实践中有着重要意义。由于父母对于未成年子女的抚养义务不可免除，因此，在处理离婚纠纷时，确认抚养主体，无需考虑子女随父或母哪一方生活，双方均为抚养主体。而监护的情形则不同，在审理离婚案件时，为了最大限度地保护未成年子女的合法权益，就必须充分考虑父或母哪一方能够更好地履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、平时行为的管束、民事行为的、民事责任的承担以及思想品行的教育等监督保护的职责。因此，确认离婚后未成年子女的监护人，就必需考虑子女随父或母哪一方生活，由谁履行监督和保护职责的问题。而只有与子女共同生活的一方，才能更好地履行监护职责，确保被监护人民事权利能力的实现和民事行为能力的弥补，从而有效地保护被监护人的合法权益，维护正常的经济秩序和稳定的社会秩序。

（二）监护权、监护权人与监护人

1、监护权、监护权人与监护人的概念。我国现行法律没有明确监护权的概念，有人认为，监护权是对于不能得到亲权保护的未成年人和精神病成年人的合法利益实施管理和保护的法律资格。 但笔者认为，我国目前还不承认亲权关系，所以，监护权的概念应当表述为：监护权是法律赋予特定民事主体享有监护权利和承担监护义务的一种资格。它包含三层含义：

（1）它是法律赋予的一种资格。因为监护是一种法律制度，监护人的范围由法律规定；监护人的设立以法定程序；监护关系一经确立，当事人不得自行变更和解除。由于监护权是基于亲权关系而产生的权利，父母与子女的亲权关系不能因父母离婚而消灭，监护权也必然不因此而消灭。 因此，夫妻离婚后，子女随其中一方生活，另一方对子女的监护权并不自然丧失；与子女共同生活的一方，也无权取消另一方对该子女的监护 权。

（2）它是法律赋予特定民事主体的一种资格。《民法通则》第16条采取列举的方式规定了未成年人的监护人的范围：父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属朋友；父母所在单位或其住所地村民委员会、居民委员会或民政部门。第17条规定了精神病人的监护人的范围：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属或其所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门。

（3）它是法律赋予特定民事主体享有监护权利、承担监护义务的一种资格。

变更抚养权的法律依据篇（6）

一、离婚后父母与子女关系

婚姻关系的解除，只是夫妻双方的基于婚姻而存在的人身关系和财产关系归于消灭，但父母与子女之间存有的血亲关系不因父母离婚而消除。夫妻关系和父母子女关系是两种不同性质的关系。夫妻关系是男女两性基于自愿而结成的婚姻关系，可依法律程序而成立，亦可依法律行为而消除；而父母子女关系是基于出生事实而形成的自然血亲关系，不能人为解除。离婚后，子女无论随父母哪一方生活，仍是父母双方的子女，父母子女权利义务不能因父母离婚而受到影响。但拟制血亲所形成的父母子女关系，能否因父母离婚而解除呢？

1.继父或继母与继子女的抚养关系。由于继父或继母与继子女没有血缘关系，因此，当继父（母）与生母（父）离婚时，继子女与继父母的关系应本着以下原则处理：（1）生父与继母或生母与继父离婚时，继父或继母对曾受其抚养教育的继子女，不同意继续抚养的，不能勉强，继子女与继父或继母的关系可自然解除。继父或继母愿意继续抚养继子女的，人民法院应予准许。（2）受继父或继母长期抚养、教育的继子女已成年的，继父或继母与继子女已经形成的身份关系和权利义务关系不能因离婚而自然解除；只有在继父或继母或继子女一方或双方提出解除继父母子女关系并符合法律规定的条件下，才可以解除。但由继父或继母养大成人的并独立生活的继子女，对于生活困难、无劳动能力的继父或继母晚年的生活费用应该继续承担。

2.养父母与养子女的抚养关系。养父母与养子女之间的身份关系及其权利义务关系，不因养父母离婚必然解除。养父母离婚后，养子女无论由养父或养母抚养，仍是养父母双方的养子女。在特殊情况下，如养父母离婚时经生父母及有识别能力的养子女同意，双方自愿达成协议，未成年的养子女一方面可依法解除收养关系，由生父母抚养；另一方面可以变更收养关系，由养父或养母一方收养。但变更或解除必须符合《中华人民共和国收养法》的要求，不得侵犯未成年养子女的合法权益。

二、关于离婚后子女的抚养归属

离婚虽然不能消除父母与子女之间的关系，但抚养方式却会因离婚而发生变化。即，由父母双方共同抚养子女变成由父或母一方直接抚养子女。

1.确定子女抚养总的原则。 有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，是贯穿于本法的基本原则，也是处理离婚后子女抚养归属问题的出发点，只有在此前提下，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。对离婚后的子女抚养问题要考虑以下几个方面情况：（1）应考虑父母双方的个人素质、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情等因素。（2）应考虑不能生育和再婚有困难的父或母的合理要求。（3）在双方的各种条件都基本相同的情况下，原则上由经济能力较强的一方抚养。（4）10岁以上有识别能力的子女，无论随父还是随母，都应征求子女本人的意见。

2.确定子女抚养的具体办法。（1）哺乳期内的子女的抚养。"离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”这是因为用母乳哺养，对婴儿的生长发育最为有利。但现实生活中，也有许多孩子出生后，是不用母乳喂养的。司法解释规定：两周岁以下的子女，一般随母亲生活。但母亲有下列情形之一的，也可随父亲生活：一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的，并对子女健康成长没有不利影响的；三是因其他原因，子女确无法随母方生活的，如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行不端不利于子女成长的，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。（2）两周岁以上未成年子女的抚养。法律规定：“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”夫妻离婚后，对两周岁以上的未成年子女，随父或随母生活，首先应由父母双方协议决定。因此，当父母双方对抚养未成年子女发生争议时，法院应当进行调解，尽可能争取当事人以协议方式解决。在当事人双方自愿、合法的前提下，协商决定：未成年子女由父方抚养，或随母方生活，或者在有利于保护子女利益的前提下，由父母双方轮流抚养，对上述几种抚养方式的解决，法院都是可以准许的。如果当事人双方因子女抚养问题达不成协议时，法院应结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，根据有利于子女健康成长的原则妥善地作出裁决。（3）父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。 （4）父母双方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。（5）在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，应予准许。父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，对单方负担全部抚育费的请求，不予准许。（6）子女抚养归属的变更。父母离婚后，在一定条件下，可以根据父母双方或子女的实际情况的变化，依法予以变更。抚养归属的变更，有两种形式：一是双方协议变更。父母双方协议变更子女抚养关系的，只要有利于子女身心健康和保障子女合法权益，则应予准予；二是一方要求变更。凡一方要求变更子女抚养关系的，有下列情形之一的，应予支持。与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；有其他正当理由需要变更的。父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。另外，对于在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。

应当注意的是：离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，双方对此不能达成协议时，应另行。

参考文献：

[1]魏子秣.论同性恋“家庭”的监护抚养问题[J].云南社会主义学院学报，2012（01）.

变更抚养权的法律依据篇（7）

所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。

探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。我国宪法规定，子女从出生时起就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利，这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，规定探望权有利于保护子女受关爱的权利，并对社会道德起到重要的导向作用。离婚是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的重要体现，任何一方都不能以禁止探视子女作为对对方的惩罚，伤害对方和子女的感情，侵犯对方的合法权益。

探望权，在国外通称为探视权，我国立法时或许是为与对在押囚犯的探视制度相区别，而将其命名为探望权。探视权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如《德国民法典》第1634条规定，“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。（2）家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细规定；在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款规定的权利。（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其民法典1055条第5项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”注（3）我国婚姻法在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。

从法理上看，探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非有法定理由不应予以限制或剥夺。从立法目的上看，我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注父母的合法权益，以促进父母子女的整体福利。探望权的规定，就体现了这一立法目的。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。而且从民法的权利义务的对应关系上看，既然非直接抚养方同样应当承担对女子的抚养义务，那么作为其对应，自然也应当享有探望子女的权利。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论普遍认为：探望权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的情形下，才应该受到限制甚至被暂时剥夺。我国探望权制度采纳了这一立法思想。

一、探望权法律关系的权利义务主体从对子女的抚养权利角度来看，探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，即监护人，取得直接抚养权。而由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在，非直接抚养方的亲权客观上则会受到一定的限制（包括时间上和空间上的限制），作为补偿，法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探望权。也就是说，探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方父或母根据法律的规定自动取得探望权。因此，探望权的主体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方父或母则是探视权的义务主体，应该协助探望权人实现探望的权利。这种协助义务一般包括：直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院判决安排探望。直接抚养一方不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利，唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍，拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女，否则就侵害了非直接抚养一方父或母的探望权利，应该承担侵权责任。根据探望权的立法旨意，探望子女是基于亲子关系所衍生之自然权利，不仅是父母之权利，更是为未成年子女之权利，探望权的行使应出自有利于子女身心健康发展的考虑，而不是以父母的利益为出发点。就法理解释上来说，基于未成年子女身心健康发展的考虑，未成年子女也可以向法院请求与父母会面。遗憾的是，我国的新婚姻法立法在规定了父母的探望权时，没有从被探望子女的角度作相应的规定，因为本应也成为探望权主体之一的子女在现行立法中只是一个任人摆布的客体（最起码生硬的法律条文给人以这样的印象），这也算是美中不足吧。本文强烈呼吁对被探望子女的权利予以充分的重视。

二、探望权的行使方式行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。

按照协议优先原则，父母应该通过协商确定探望的时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来，父母协议确定探望时间、地点的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，也无须国家支出司法成本，因此相对于法院判决具有优先性。

但是，在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式，有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探望权人可以向法院提讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应受理探望权人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决。

一般来说，探望的方式可以区分为看望式探视和逗留式探视。看望式探望是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展，应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据有探望权父母实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点，本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，从周五晚到周六，或是每月一次；暑假或寒假的一段期间；重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决中应对探望权的安排作出明确确定，增强可操作性，以免当事人在执行时发生争议。

国外对探视权的法律规定也多是概括性的，法官在审理探视权案件时，确定具体探视方式的依据是依照案件的具体情况——是否对孩子有益，其实质是考察大人的资格。家长的人品状况、健康情况、经济条件、居住环境、有无烟酒嗜好、有无不良行为记录，甚至其交友都是法官判断其能否及如何行使探视权的依据。比如是一周探视一次还是一月探视一次，每次探视时间是一小时还是允许带走过夜。我国台湾地区民事诉讼法规定，法院为酌审子女之最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构之意见或请其进行访视，就相关事项为事实之调查，提出调查报告及建议。法院认为必要时，也得命少年调查官进行调查。子女为满7岁以上未成年人者，法院就监护及会面权问题进行裁决前，应听取其意见。

赋予法官在有关探视权案件上的自由裁量的权力，是非常必要的，因为每个孩子不同，每个家长的情况也不同，这类案件的判决就需要由了解案情的法官作出，而不能只依照一个抽象的法条，作出一刀切的判决。

还应该指出的是，探望权人按照协议或法院判决具体探望时，还应该考虑子女的意志。如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望权人不得强行探望。

如果行使探望权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化，需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可另行，由人民法院作出裁决。

三、探望权的中止案例1、章某（男）与李某（女）于2002年7月在当地法院诉讼离婚后，法院判决其10岁的儿子由女方抚养，但是章某可以在每个礼拜天去看儿子，在后来的日子中，由于章某好赌，常常带儿子出去（儿子没有参与，只是在旁边观看），在半年后即2003年1月，李某向人民法院请求中止章某的探望权，因为损害了其子的身心健康。

案例2、周某某与孟某原系夫妻关系，双方于1999年9月经法院判决离婚，婚生女由孟抚养。后双方因探视权纠纷再次诉至法院，海淀区法院判决周某某每月最后一个周日探望女儿一次，时间为两小时，地点在被探望人住地附近。因双方当事人在探望问题上不能一致，周某某每月探视权的实现基本都是通过法院执行实现的。自从2001年以来，周某某先后17次向法院申请执行。每次两个小时的探望时间，法院执行法官在场时，孩子一个人自己玩耍，其父追逐着与孩子说几句话，一旦执行员离开，孩子随即上楼。今年以来，被探望人周某某（现年10周岁）一再表示不愿意接受其父的探望，并提出中止探视权的申请。监护人孟某亦认为周某某每次探望之后，对其女的学习、生活都造成了影响，同时提出中止执行申请，于是，被探望人周某某向人民法院提出要求中止探视权。

探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。

探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响巨大，法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。

（—）中止和终止的区别探望权是人身权，人身权具有专属性，不得以协议或判决的方式予以剥夺。因此在民事主体生命存续期间，人身权不存在终止，只能被限制。中止就是限制的一种方式。所谓中止，在这里是指由于出现了法定不能行使探望权的情形，探望权人应暂时停止行使探望权。探望权中止只是要求探望权人在法定理由存在期间暂时不能行使探望权，在法定理由消灭后，就应该恢复探望权人的探望权。因此探望权中止不等于探望权终止，更不是剥夺探望权。

（二）探望权的中止与客观上不能行使探望权的中止是对探望权人的人身权利的一种法律上的限制。而实践中也会出现在某种特殊情况下，尽管探望权人仍然享有探望权，但是在客观上无法行使的情况，例如因为台风、洪水等自然原因，导致探望成为不可能；因子女出国或在国内远程旅游等人为原因，导致探望成为不可能。这些情况既不应视为探望权的中止，也不能视为直接抚养一方违背了协助义务。但是出现了这种情况时，直接抚养一方应当负有告知义务，并应当与探望权人协商以确定是探望权人放弃一次或若干次探望，还是另行改期探望，（因客观原因无法通知的情况除外）。

（三）探望权中止的法定理由婚姻法规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康，是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女身心健康时，经人民法院判决，探望权才能被中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害，但是没有不利于子女身心健康，人民法院就不能判决探望权中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。《婚姻法（修正案）》把“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由，体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。

本条采取了概括主义的立法模式，没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。人民法院在审理请求中止探望权的案件时，应本着保护子女身心健康的原则，根据具体的案情作出审慎判决。如果通过审理确认父或母探望子女，不利于子女身心健康，探望权就应该被中止。如行使探望权的父或母一方吸毒、、酗酒、品行不端、有严重的传染病、精神疾病或对子女有暴力倾向、或利用探视机会将子女藏匿起来等，就应该中止探望。父母因犯罪被收监并不是中止探望权的必然原因，被监禁的父母与自己子女的权利义务关系也并不因入狱而消除，除非父母是因对子女有犯罪行为而入狱。但是在实践中，考虑到父母犯罪在押可能对子女的身心健康产生不利影响，当在押成为一种现实的视觉刺激时，这种不利影响尤甚，所以如果子女年龄过小，一般也可酌情考虑中止犯罪在押父母的探望权。

（四）中止探望权的主体和方式如上所说，中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权。人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。把中止探望权的主体限制在法院，就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。法院在作出判决时，必须通过审理查明事实，确认探望权人的探望行为是否符合法定理由。探望权人可以在审理中为自己辩解，维护自己的探望权。在一审之后，还可以上诉。通过诉讼制度中止探望权，可以更有效地维护探望权的利益。但是中止探望权判决一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。直接抚养人子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。但是立法没有明确经法院判决中止的探望权的恢复问题。从法理上说，经人民法院判决生效的中止探望权的判决有可能是有明确期限的，也有可能是没有明确期限的，这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后，探望权是自判决事由消失后自动恢复，还是需要人民法院经过新的判决予以恢复，这是一个值得明确的问题。从法理上说，人民法院的判决具有国家强制力的保障，非经新的判决或裁定，任何人不得予以，判决书所认定的义务人更不得不执行。所以应当以经原作出判决的法院根据原判决事由消失的情况，作出新的判决予以恢复探望权为宜。然而，这种恢复是人民法院可以依职权径自作出，还是必须有权利人的申请，这又是一大问题。尽管立法没有明确，但是依照“不告不理”的司法权行使原则，应当认为人民法院只有依权利人的申请才能予以恢复。

在我国台湾地区，会面交往权的事件属于非讼事件性质，是依非讼事件法来处理的，裁决一经作出即发生法律效力，可以强制执行；在大陆则应依照民事诉讼法的规定，属于诉讼性质，一审判决后，当事人还可以上诉。

笔者认为，探望权的中止和恢复问题是对原生效裁判文书的执行问题，按诉讼对待似有不妥，应放在强制执行程序中解决，由执行法官根据监护人提出中止对方探望权的申请作出是否中止的裁决，可以复议，但不允许上诉，待中止事由消失后，再根据探望权人的申请裁定恢复其探望权的行使。婚姻法将探望权的中止明确规定为由人民法院判决，这就限定在诉讼审理程序之中，势必会给当事人增加诉累，不便及时解决纠纷。

四、探望权的强制执行问题《婚姻法（修正案）》第四十八条规定：对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。

探望权案件的执行，是未与子女生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。离婚后，父母与子女的关系并不解除，父母对子女都有亲权。但是，如果未与未成年子女共同生活的一方不能定期看望、关心子女，那么其实现亲权的意义就成为没有必要。因此，探望权案件的执行是必要的教养得以实现的重要形式。

因探望问题发生纠纷的，多是夫妻在离异时就已矛盾重重，离异后无法心平气和地协商子女的探望问题，如果监护一方就是不让探视，法院如何采取强制执行？判决容易执行难的问题在此类案件中将会尤为突出。

（一）探视权纠纷案件不同于一般民事案件执行的特点：第一，执行标的模糊。其他民事案件的执行有明确的执行标的，要么是金钱、物，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮；而探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的。

第二，执行内容的长期性。其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭；而探望权纠纷案件的执行内容具有长效性。

（二）执行中可采取的做法对探望权的强制执行不同于其他的民事权利强制执行，不能直接采取强制执行措施将儿童交付给享有探望权的当事人，因为这样就涉及到对人身执行的问题。民事强制执行的标的，只能是财物和行为，不能强制执行人身。对子女的人身强制执行，既不人道，又不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于子女身心健康。探望权是一方的权利，另一方负有协助的义务。美国有些州的法律规定，有监护权的一方不允许有探视权的一方探视，情节轻微的，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证将来对探视权判决的执行。对拒不执行判决、具有藐视法庭情况的，可以处以罚金或监禁，也可以在规定时间内进行变更监护权的听证，取消监护权人的监护权。美国对干涉探视权的救济总体包括蔑视法庭诉讼、强制执行探视权诉讼以及变更监护权诉讼。台湾强制执行法的执行措施比较严厉，如果有照顾权的一方不让有会面权的一方行使会面权，那么法官得对其实施拘提、管收或处以怠金，经责令定期履行而仍不履行者，得再处怠金。与大陆执行理念不同的是，台湾强制执行法还得用直接强制方法，将该子女取交执行人。我国关于强制执行的规定中还没有对探望权的执行问题作出专门规定。

根据司法实践，我认为在探望权案件的执行中应注意以下问题：

1、在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时，要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。

2、慎重适用强制措施。法院在执行这类案件中以说服教育作思想工作为主，但对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。

3、如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望，如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如系后者，可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，说服子女同意探望。

（三）对策与建议：探望权是人类文明的体现，对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，一方配偶阻碍原配偶对子女的探望，实是限制子女享有亲权的权利。解决探望权的强制执行问题，一方面要完善立法，加大普法力度；另一方面在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些新的解决问题的途径。

对策之一，如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。在国外，如离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，妇联和青少年权益保护部门则可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。

对策之二，规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定诉讼理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。当然在探望权制度上还应有一些限制性措施，如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育，不宜将夫妻间“仇视”传染给未成年子女等等。

变更抚养权的法律依据篇（8）

（一）原告肖某与被告金某，在法院的调解下，自愿达成离婚协议，女儿（五岁）由父亲金某直接抚养，肖某不承担抚养费，待女儿十六岁时，肖某再行使探望权。但是，两个月后，女儿因十分想念母亲肖某，要求与肖某见面，其父金某以离婚时有协议为由，拒绝其女儿与肖某会见。经法院法官多次联系，金某仍不同意女儿与肖某会见。该纠纷反映出，子女要求探望已离婚父亲或母亲，受到直接抚养人的阻挠该如何办？子女是否享有探望权？

（二）黄先生与陈女士在街道办事处协议离婚，其子（十一岁）由黄先生直接抚养，陈女士每星期六下午六时在其家等待，儿子自己到陈家生活居住至星期日下午四时。然后由儿子自己回到父亲黄先生家。但是，儿子一直就没有到陈女士家。原因是每星期六，儿子要参加学校举办的兴趣小组活动。为此，儿子提出要求，需要黄先生和陈女士每星期日陪儿子在本市儿童乐园玩耍、探望。由于黄先生与陈女士间矛盾尚未化解，致儿子的要求和陈女士的探望不能实现。陈女士多次到法院咨询，寻求解决办法。该纠纷反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重？如得不到尊重，子女能否申请中止探望？

（三）原告黄某诉被告雷某离婚，经法院主持调解，双方自愿达成协议，其女儿（三岁）由原告黄某直接抚养，被告雷某一次性给付子女抚养费10000元，雷某享有探望女儿的权利。离婚不久，黄某出外打工，女儿由奶奶直接代抚养。雷某到黄某家探望女儿，其奶奶百般阻挠，拒绝雷某探望。无奈，雷某通过邮政局，向女儿邮寄衣服，遭到拒领。雷某向法院申请，要求变更抚养关系，退回抚养费10000元。该纠纷反映出，直接代抚养的祖父母阻挠子女探望的法律问题，该行为能否成为变更抚养关系的条件？

二、探望权制度的立法宗旨

我国《婚姻法》增立探望权制度，法律明文规定探望权，其宗旨就是以维护未成年子女的合法权益，使离异子女既有父爱又有母爱，切实保护其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六条规定得很清楚。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。抚养、教育子女既是权利又是义务。同样，探望权也既是父母的权利又是义务。我国实行计划生育，一对夫妇一般只生一个孩子，因此，探望子女的权利制度在《婚姻法》中增立，直接保护未成年子女的合法权益。但是，近些年来，我国离婚率的不断增高不下，离异子女生活于单亲家庭，要么失去父爱，要么缺少母爱，子女成了离婚的受害者。为了减少父母的离婚给子女成长进步、身心健康带来的伤害，使离异子女得到完整的父母之爱，有利于子女的身心健康，为了这个宗旨，所以我国《婚姻法》第三十八条规定了子女探望权制度。即：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

以上法条，从四个方面体现立法精神即宗旨。一是离婚父母依法享有对子女的探望权，侵犯这种权利就是违法行为；二是行使探望权利的方式、时间由父母双方协商约定；三是双方协议不成时，据主张权利一方的起诉，人民法院对子女探望权有判决的权利；四是探望权在一定条件下应予以限制，即中止探望或恢复探望。单从法条上看，体现立法宗旨不明显，切实保护离异子女的合法权益，在法条上还有待加强。

三、探望权的法律问题

第一，法条未明确规定子女享有探望权。以上所述，探望权的立法宗旨是为了子女身心健康，保护子女的合法权益。但是，现行法条的探望权却只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母才享有探望权，而没有明确子女享有探望父或母的权利。子女是有血有肉有思维能力的人，有想念父或母的时候，依照《宪法》和《未成年保护法》的相关规定，子女享有探望权是合法的。探望权以子女利益为最优先考虑，因此，探望权法条应补上子女享有探望权这个缺陷。

第二，法条限制了限制民事行为能力未成年人的合法权利。父母离婚后，通常是由父或母一方直接抚养子女。探望权利的方式、时间由双方协议，这个协议没有考虑子女建议，限制了子女的合法权利。特别是限制民事行为能力子女，具有一定的是非曲直分辩能力，自愿跟随父或母生活对自己更为有利，具有自由选择权。同样，在父或母对子女探望或子女对父或母探望方式、时间等问题上，子女应当享有选择的权利和参与协议的权利。因此，探望权法条应增补10周岁以上子女对探望方式、时间等享有选择和参与协议的权利。

第三，法条中“另一方有协助的义务”。这里的另一方单指直接抚养子女的父或母，指向面太窄。我国婚姻家庭的生活现状很特殊，大部分离婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他亲人代抚养，特别在农村更为普遍。还有造成离婚的原因各式各样，离婚父母的矛盾自然影响祖父母与外祖父母和其他亲人之间的关系。这些复杂关系，给探望权利的实现往往带来很多难度。为解决这一问题，另一方应指向宽广面，应包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。

第四，严重不利于子女身心健康的中止探望事由应法定。一般离婚父母，矛盾都比较激烈，特别是为争取子女抚养和探望权利等，曾产生过矛盾，在子女面前数落对方缺点、过错是常见的事情，使对方在子女的心中形象被贬。这些不能认为是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不发生严重不利于子女身心健康的，不能随意中止探望权。为了司法实践操作方便，应把严重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律条文予以确定。

四、立法角度的法律思考

综合上述司法实践中出现的问题，结合探望权制度的立法宗旨和法律条文中的缺陷，从立法角度的法律思考出发，建议在婚姻法第三十八条中增加以下三方面的内容。

第一、子女享有探望父或母的权利；10周岁以上的子女对探望方式、时间等有参与父母一同协议的权利；有申请要求父或母中止探望的权利。

第二，另一方有协助的义务，另一方包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。

第三，有下列严重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。

（一）患有严重危害子女健康的传染疾病的；

（二）对子女犯有严重违法或犯罪行为的；

（三）有吸毒、等不良生活方式或怂恿子女犯罪的；

（四）有借机藏匿子女企图成行为的；

（五）其他违背子女意愿或严重不利于子女身心健康的。

五、完善后的法律条文

《婚姻法》第三十八条：离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，子女有探望父或母的权利，直接抚养子女的父或母或直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人有协助的义务。

行使探望权的方式、时间由父母与十周岁以上子女协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的权利。

（一）患有严重危害子女健康的传染疾病的；

（二）对子女犯有严重违法或犯罪行为的；

（三）有吸毒、等不良生活方式或怂恿子女违法犯罪的；

（四）有借机藏匿子女企图或行为的；

（五）其他违背子女便理意愿或严重不利于子女身心健康的。

中止的事由消失后，由人民法院依法恢复探望的权利。

六、探望权纠纷案件的审判与执行

（一）探望权纠纷案件的诉讼与审判。根据《婚姻法》的规定，一般探望权纠纷案件都是离婚后，不直接抚养子女并且享有探望权利的父或母，或者10周岁以上的未成年子女，因探望权行使的方式、时间等发生纠纷，经当事人协议不成时，向人民法院诉讼，请求人民法院判决。这类纠纷的诉讼主体，必须是离婚后不直接抚养子女的父或母，或直接抚养子女的父或母，或10周岁以上的未成年子女。其他人原则上不能成为诉讼主体。但是，有特殊情况可以例外，如父或母死亡的隔代抚养（或者未成年子女的监护人）等人，可以视为例外，成为探望权纠纷客体的诉讼主体。当事人的诉讼请求只限于探望权纠纷，如行使探望权的方式、时间等。

人民法院审理探望权纠纷案件是一个新题目，而新《婚姻法》仅就探望权作了规定的内容窄，如明确了行使探望权的方式、时间等问题，由当事人先行协议，协议不成时，才由人民法院判决。这里的前提应当是由当事人首先协议，协议成功的，按协议，由人民法院制作调解书；协议不成功的，由人民法院以保护妇女、儿童的合法权益原则进行判决。这一点，在审判实践中好操作。但是，《婚姻法》中规定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止事由消失后应当恢复。这里的人民法院依法中止或恢复探望权利，在审判实践中难以操作。人民法院依法中止，是以判决形式中止，还是以裁定形式中止，或者以决定或通知形式中止，各说不一，各地法院做法也不一。笔者认为，人民法院审理这类案件，只要出现上述中止情形之一的，根据当事人的起诉，人民法院开庭审理后，一般应以判决形式，而不应当用裁定或通知或决定形式中止。因为，《婚姻法》是实体法，处理探望权是当事人的实体权利。在法学理论和实践中裁定、决定、通知，一般处理案件程序中出现的相关问题时才使用裁定，决定或通知。《婚姻法》第38条中谈及的中止和程序法中的中止，虽然字意相同，但实质内容则不同。所以，中止探望权利纠纷案件人民法院依法判决比较恰当。同样，恢复探望权，也要由当事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起诉讼，进入诉讼程序，依法判决恢复当事人的探望权利。根据以上内容，在适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、第二十五条中用裁定中止探望权、用通知恢复探望权的规定，建议予以修改。即一律使用判决，如审理中调解达成协议的，也可使用调解。

（二）探望权纠纷案件的执行申请与强制执行。

新《婚姻法》第四十八条规定，对拒不执行有关……探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行。有关单位和个人应负协助执行的责任。适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十二条规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

婚姻家庭纠纷涉及面广，由于血缘、姻亲关系，始终有恩怨、是非、矛盾、纠纷发生。当事人对这些矛盾、纠纷在自己不能解决的情况下，只有诉诸法律，通过人民法院判决，在履行生效法律文书过程中仍然出现纠纷，这也是正常的。依据人民法院生效法律文书，当事人申请强制执行，使自己的权利得以实现。同样，探望子女的生效法律文书，当事人申请执行，照样要进入执行程序，由人民法院强制执行。但是，对子女的人身、探望行为不能强制执行。探望是一种行为，就是看望、也叫探视。探望权是具有特别交付内容的特殊行为。它既不是财物，也不是货币。子女不是探望权纠纷案件的标的物，更不是当事人。因此，子女的人身不能作为强制执行的对象。如果对子女强制到某某场所，由不直接抚养的父或母强行探望，必然造成子女身心伤害，对子女成长、身心健康不利。所以，为保护未成年人的合法权益，法律作了特别规定，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

在司法实践中，对探望权的执行可以采用以下三种措施。

变更抚养权的法律依据篇（9）

二、我国现行婚姻法对探视权的规定

《婚姻法》第三十八条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利，另一方有协助义务。行使探视权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探视孩子，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探视的权利；中止探视事由消失后，应当恢复探视的权利。”第四十八条规定：“对拒不执行抚养费、扶养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探视子女等判决或者裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”《婚姻法》第三十八条明确规定了非直接抚养子女的父或母享有的实体的探视权，第四十八条对探视权赋予了提起强制执行的效力。

三、第三人的探视权主体地位

第三人的探视权主体地位在中国的法律尚未正式涉及，而在国外却有了相应的法律规定。美国的婚姻家庭法体系对第三人的探视权做了比较详尽的规定，如当父母离婚或者分居时，祖父母，外祖父母可以向法院提出有关探视的申请，由法院决定申请人是否有权去探视孙子女、外孙子女。同时，有些州的法律还将探视权扩大到继父母、兄弟姐妹以及其他与该子女有关的人。《德国民法典》中也有这样的规定。考虑到中国的婚姻家庭状况，笔者认为，第三人的范围应依据与未成年子女关系远近及有利于未成年子女的成长来确定，就目前情况来看，不宜将范围扩太大，应以未成年子女的祖父母、外祖父母及兄弟姐妹为限。另外，需要说明的是，探视权是一种身份权，是父或母在亲权的基础上，在不能直接抚养未成年子女时，法律所赋予的一种权利，可以认为是亲权的延续或者补充。因此，第三人所取得的探视权就与父母的探视权有着明显的区别，最重要的一点是第三人的探视权不是法律规定，而是法院依据其申请而酌定给予的权利。

四、探视权是权利义务的统一体

笔者认为将探视权定位于权利义务的统一体是合理的，理由如下：首先，从法理上讲，权利和义务是一对孪生姐妹，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，这是法理公认的的常理。其次，从立法宗旨上讲，立法者规定探视权，并不是仅仅为了通过经常性的探视来维系亲情，更是为了关心、照顾和教育子女健康成长。探视是父母、子女双方的共同需求，所以，探视权，不仅是父母的一种权利，同时也是为人父母一种不可推卸的责任，它是权利和义务相一致的。父母探视义务恰恰是子女享有的一种权利。

需要补充的是，从第三人的探视权方面看，第三人在一定情况下可以获得探视权，但是法律并无明文规定第三人对未成年子女的义务，从这一点来看，似乎不符合权利义务一致性的理论。不过，从实践中看，通常情况下，探视权人在实施探视行为时，都会从生活、精神上给予未成年子女一定的帮助，这是其履行抚养义务的一个体现。对子女的这种“帮助”，在第三人形式探视权的同时也会出现，尤其是祖父母、外祖父母探视孩子时，因为第三人在探视时也履行了一定的“义务”，虽然法律并没明确规定，但可以作为符合公序良俗的考量进行操作。

五、关于探视权执行的建议

在我国现行的他那是全制度的若干问题中，笔者认为以下几点可以作为探视权执行的参考。

变更抚养权的法律依据篇（10）

男女双方到民政部门离婚，就孩子抚养、财产分割等问题达成协议，是双方在平等自愿的前提下，协商一致的结果，因此，离婚协议具有民事合同的性质，对双方具有法律上的约束力，任何一方没有特殊原因，都应该接受这一约定带来的法律后果。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提讼的，人民法院应当受理。”参照此规定，夫妻双方因履行孩子抚养费承担协议发生纠纷，可以向法院，让法院通过判决书的形式来确认离婚协议中孩子抚养费的承担约定。

一、离婚抚养概念简析

在探讨建立我国的离婚抚养制度之前，我们应该先对“抚养”这一概念进行了解。在我国，抚养、扶养、赡养是三种不同形式的权利义务形态，它们分别指的是不同主体之间在权利义务上的划分关系。从狭义的角度来看，这三个词之间各有自己指代的对象，但是从现代汉语的广义上来看，广义的抚养，在内涵上包括了扶养与赡养两种形式。在现实生活中，特别是在离婚案件里，无论是抚养、扶养还是赡养权利的体现，往往与经济利益的划分有着直接的关联。所以，在我国的婚姻制度中，采取广义的抚养概念，来构建相关的法律制度并无不妥。本文中所说的离婚抚养制度，也是在这一广义概念的基础上予以展开。

对于婚姻关系的调整，我国主要集中规定的《婚姻法》的条文及其相关解释中，作为民法的重要组成部分，《婚姻法》调整的对象对于整个社会家庭关系的构建与维护有着重要的意义。我国现行的《婚姻法》在2011年8月出台的解释三，体现了在现实环境的影响下，婚姻法也在不断的做着调整。如何缔结婚姻关系，维护夫妻之间的人身和财产利益，以及终结婚姻关系后夫妻既有权利与义务关系之间的分配和调整等，都是《婚姻法》关注的重点和对象。离婚抚养制度的构建，其贯彻和体现的是法律精神中的一个重要的价值理念——平等。在民法中就是公平正义，具体到离婚后的抚养制度中，就是指在当前的社会环境下，夫妻双方在缔结婚姻关系以后由于分工不同可能会产生一种直接的经济利益价值的体现差异，这种差异的出现就会使得在离婚过程中财产利益分配问题上出现一个弱势群体，离婚抚养制度的构建，从本质上来讲，就是为了实现夫妻双方利益关系的平衡，这种平衡包括对夫妻关系存续期间所投入的劳动、创造的财富等。在学界，对于“离婚抚养制度”的另一种称呼就是“离婚抚养给付制度”。其具体含义是指夫妻双方在婚姻关系存续期间，针对其经济上的收入的不平衡以及在婚姻当中合理的投入在双方离婚后给予适当合理补偿的法律制度。

抚养制度的构建，并不是我国的首创，从世界范围来看，在终结婚姻关系以后都会出现利益的补偿与均衡问题。这种制度的存在是为了使夫妻双方在结束婚姻关系成为独立个体的时候能够有独立的生存和发展条件，从个体利益的保障来实现整个社会的和谐发展。并且，在现实的环境下，弱势群体不再单单是指女性，社会环境的多样化使得男女角色的配置也有了更多的选择，所以，构建科学的离婚抚养制度，对于整个社会的进步而言是一种必须。

二、现行法律对离婚抚养制度的规定

在我国现行法律体系中，对于离婚抚养制度并没有形成一个独立完整的体系和制度，仅仅是在一些民法的纲领性原则和《婚姻法》的零散条文中有相关规定。现行《婚姻法》第20条规定：夫妻有相互扶养的义务一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。第42条规定：离婚时一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产给予适当帮助，具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。这是当前对于终结婚姻关系后夫妻关系的利益均衡做出的最为明确的两项规定。除此以外，在2011年出台的《婚姻法》解释三中，对夫妻双方婚前财产的认定、不动产所有权的权属确定之间有了更多的规定。尽管如此，从现有的条文我们可以仍然看出，在当前的夫妻之间的抚养关系，仅仅限于在婚姻关系存续期间，利益的划分也是在双方在婚姻关系终结之时做出，在婚姻关系结束以后，夫妻之间就不再存有任何的权利义务关系。这种离婚抚养制度从法学原理来看，并无不妥。因为一旦双方在婚姻关系终结之时对权利义务做出了明确的划分，从保护个体当事人生存发展的角度考虑，结束双方的权利义务才能保证独立个体更好的自我发展。这在国际上也是一种通用的方法。但是，在我国，这种离婚抚养制度存在弊端的原因在于，相对于西方发达国家，我国在婚姻缔结之前双方少有婚前财产协议，这是一个民族的传统意识所导致的。这就使得，对于弱势群体的部分，由于缺乏婚前财产协议，在离婚程序中如何全面的保障其权益就受到了挑战。所以，在我国夫妻离婚抚养制度的构建必须在考虑国际准则的基础上结合我国的现实环境。单独的两个条文无法对夫妻直接的权利义务关系科学的界定与划分，这是我国现存离婚抚养制度的重要缺陷。既没有体现社会主义法律公平正义的精神，同时也没有保障当事人之间的合法个人利益。

父母离婚后，在一定条件下，可以根据父母双方或子女实际情况的变化，依法予以变更。抚养归属的变更，有两种形式：一是双方协议变更。父母双方协议变更子女抚养关系的，只要有利于子女身心健康和保障子女合法权益，则应予准予；二是一方要求变更。凡一方要求变更子女抚养关系的，有下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。另外，对于在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。应当注意的是，离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，双方对此不能达成协议时，应另行。这是因为：这一在新情况下提出的诉讼请求，不涉及原离婚案件的离婚问题和夫妻财产的处理问题，而是出现了处理原离婚案件之时不存在（或已解决）的子女抚养方面的新情况。因此，它不是原离婚案件诉讼程序的继续，也不是对原离婚案件子女抚养问题的判决、调解协议错误的纠正，所以，应当作为新的案件另行。

抚养费如何给付应当首先由父母双方协议，或者经人民法院调解，当事人达成协议的，按照协议确定。但人民法院对于父母双方协议约定子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费的，应当进行审查。具体问题的解决，实践中应当掌握以下几个问题：（1）抚养费的数额。子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。分两种情况：一是对于有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的一定比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高。工资总额的计算，应当包括工资、较固定的奖金、岗位补贴等。二是对于无固定收入的，抚育费的数额可依据其当年总收入或其所处同行业的平均收入。如农民给付的抚养费的标准一般不低于当地平均水平。个体工商户、专业承包户、私营企业主的子女抚养费，应根据其经营状况和实际利润给付。（2）抚养费的给付方法。可依父母的职业情况而定，原则上应定期给付。通常，有工资收入的，应按月或定期给付现金，农民可按收益季度或年度给付现金、实物。有条件的也可以一次性给付，但对于一方要求一次性给付的要慎重处理，确有必要采取一次性给付的，要注意掌握条件。以下情况可以一次性给付：一是出国、出境人员；二是有能力一次性支付的个体工商户、专业承包户、私营企业业主等人员；三是双方自愿、协商一致的。

三、离婚抚养制度的构建研究

《婚姻法》不仅仅是要调整夫妻关系的缔结与缔结期间夫妻双方权利义务的关系，它调整的范围应该拓展到以婚姻关系为中心之后衍生的各种权利义务关系。构建离婚抚养制度，在当前的现实环境下是一种必须，离婚了居高不下，权利义务纠纷层出不穷，如何通过构建科学完整的抚养制度来解决这些关系，有着重要的现实价值和现实意义。