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三、信托不动产移转与不动产税费（买卖税、所得税、土地增值税）
四、远非结束的结语
[内容提要]不动产证券化是资产证券化浪潮中的重要的部分，但进入法学视野的时间较短。它的出现对我国现有法制提出了新的要求。作为一种金融产品，其资本流通性与我国物权公示公信原则以及公司法中经营实体组织形式产生了一定的冲击，另外，在信托财产的设立和移转过程中，使得税费制度也须要修正以促进和保障其健康发展。
[关键词]不动产、证券化、SPV
一 导论
上个世纪70年代以来，西方金融市场上出现了一种崭新的引人注目的金融产品：不动产证券化。这种结合金融业和不动产业共同发展的模式，不仅改变了个人和公司理财的方式，更重要的是对金融业（尤其是银行系统）的以往资金运营方式和房地产业的融资方式产生了相当大的变革。我国目前正处于市场经济建设的初级阶段，需要理性分析西方的金融工具，是否引入和如何引入必须经过客观科学的论证。
今天在资产证券化市场中，两类资产证券化占据中心位置，在美国被习惯称为按揭证券化（MBS）和资产证券化（ABS）。这两类证券化的本质是一样的，都是对现有信用资产的证券化，或者说是存量资产证券化。与其他资产证券化相比，不动产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，不动产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的不动产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的不动产项目。所以不动产证券化包括不动产抵押贷款债权的证券化和房不动产投资权益的证券化两种形式[1].不动产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。不动产投资权益的证券化，又称商业性不动产投资证券化，是指以不动产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。不动产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放不动产贷款；另一方面是从非金融机构出发，不动产投资经营机构将不动产价值由固定资本形态转化为具有流动性功能的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。
不动产证券化较早的进入了经济学界和金融学界的视野，在那里得到了较为充分的研究，也取得了许多先进的成果，可在法学领域中仍算陌生。这种金融产品中若想在中国大地上生根发芽必然在冲击我国的金融市场过程中受到市场环境和法律环境的双重阻碍。由此，本文重点研究不动产证券化在中国运作将会引起的对部分法制内容的冲击及需要的法律规定调整，而其他如不动产证券化引入我国的利弊分析、金融市场的影响等问题不在论述范围。
二、物权的公示公信和信托财产转让的流通性
我国民法通则里并没有动产与不动产的区分，应该说不动产还没有在立法中得到明确的界定。在梁慧星教授组织编写的《中国物权法草案》[2]第十一条里规定；不动产指依自然性质或法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或人力添附于土地不能分离的物。日本民法典第86条和我国台湾地区民法66条表述更为简单：土地及其定着物为不动产。孙宪忠教授认为：不动产就其范围而言有三种即土地、建筑物、添附于土地和建筑物的物。[3]尽管上述几种定义并无实质性差异，但本文更倾向于孙宪忠教授的表述，至少更适合作为证券化研究的基础概念。
物权公示是物权法的基本原则，指物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会展示，以获得社会的承认和法律的保护原则。[4]从法学定义上讲，公示最终目的使得物权变动中物权的排他性在客观要件和主观要件上都得到满足，从而使得物权的排他性具有主观上的公平正义性，在客观上也能获得法律的承认，公示在不动产的物权变动里就是不动产登记。因为物权的本质是对世权，物权的变动必须要有自己的公示手段才能排除他人妨碍，不动产不比动产不能依靠占有来实现公示，而对于一般不动产物权来说最简单便捷的方式便是登记。
但是，即便是这种最简捷的方式也难以适应证券的流通性要求。
首先，以房地产投资权益证券化为例，登记程序、时间耗时费力，严重影响着证券产品的流通。房地产投资权益证券化的组织形式主要有房地产产业投资基金（主要采用有限合伙制）和房地产投资信托两种[5].前文已谈及房地产投资权益的证券化区别于不动产项目的直接投资，即是使投资着与投资标的之间的物权关系变为对该不动产项目的有价证券之债权关系。原因是中间多了一个中介机构SPV （special purpose vehicle）或是信托公司，在法律关系上不动产项目资金不是由投资者直接注入而是由中介机构注入。所有人将不动产债权让与SPV或信托机构必须办理登记手续，市场并不是仅仅要求收益形的债券，而更多愿意投资于共有权式或股权式[6].若该项目系待建工程必然有期待物权变动（类似期房），若是将已完工之不动产项目包装运作意欲证券化流通时，依据我国1997年10月24日《城市房屋权属登记管理办法》的规定，像不动产有限合伙的方式则登记工作繁复和时间的拖延使之成为不可能。而在信托方式中则出现了不动产物权消失的情况。因此，登记的豁免方能在物权法定的原则下使之名正言顺。建议在物权法“不必登记的物权变动”条目中增加一条：不动产证券化发生之物权变动不必以登记为公示，得以有价票证对抗第三人。
其次，以住宅抵押贷款证券化为例，整个证券化的运作过程中不动产抵押权的转让和最终实现问题成了最大的理论与实践难题。
所谓住房抵押贷款证券化，是指特设载体SPV集中一系列性质相似的贷款机构发放的住房抵押贷款，将购房者定期应偿还给贷款机构的本金和利息（现金流）进行组合包装后，作为标的资产发行住房抵押证券所进行融资的活动。[7]住房抵押贷款证券化的简要过程是[8]：购房者先与贷款银行签定借款合同，并将所购房屋抵押，贷款银行成为抵押人债权人；贷款银行将其债权转让给SPV，SPV根据贷款种类设计具体的转手证券以及基于转手证券产生的其他类型的MBS（Mortgage Backed Securities），与证券公司签定承销协议，并接受信用评级与审计；与托管银行签定信托协议，委托SPV的开户银行收取借款人按时支付的住房抵押贷款的本金和利息，并支付给托管银行，由托管银行按照MBS的利率标准支付给MBS的投资者。
进行住房抵押贷款证券化的第一个环节就是发行住房抵押贷款的银行向SPV转让贷款债权。由于住房抵押贷款证券化是一个典型的具有附属抵押物的资产证券化，因此，银行债权转让中涉及到抵押权的转让以及抵押物的登记问题。我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”；第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。可见，我国立法对抵押权的单独转让采绝对否定主义。根据我国《担保法》第41条、第42条之规定，以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物为抵押的应当进行登记，即我国立法对住房抵押财产登记采登记要件主义，只有履行了登记手续，才能产生设立抵押权的法律效果。因此，如果SPV不进行抵押变更登记，抵押权未生效，SPV无法享有相应的抵押权益。若SPV逐一对抵押权进行变更登记，则证券化的成本大大增加，不具可操作性。
对此问题学界有建议“通过在抵押合同中设立‘主管部门合同鉴证’条款，以主管部门在合同（应收款出售协议）上签章来弥补未进行抵押变更登记的不足，既达到公示效果，又可以对抗第三人对抵押贷款债权收益的主张”[9]和“在借款人与银行签订抵押借款合同上，增加一条：‘住房抵押贷款机构有权将住房抵押贷款转让给第三方，并授权住房抵押贷款机构可以以次抵押人的身份办理以第三方为次抵押权人的抵押登记变更登记手续’”[10]的观点。
笔者认为，这两种途径都是“民间”解决。实际上，前者的主管部门签章以求公示的办法于法无据，违反物权法定原则，政府的行政行为作为公示和对抗第三人主张的作法也难以操作，试问若政府签章后的过错能否由主管部门承担呢？后者系一种在现行法制下较为无奈的看法，银行并不能够根据这样一份含有特殊条款的合同获得抵押权变动的公示，债权的合意不能取代物权的合意。因此，如果在立法上作出特别规定，应该是最为效率的选择。
还有，在发行人向SPV特设交易机构真实出售资产时，债权的转让成本很高。根据目前相应债的法律规定，债权人转让债权时，应当通知债务人，否则债务人可以拒绝向新的债权人履行义务。因为资产证券化中的资产是一项巨大的“资产池”，牵涉的债务人非常复杂，这个通知成本非常高。国外如德国法律直接规定可以转让，而韩国则规定在证券监管机构登记后即视为已转让。而我国尚无这种减少通知成本的规定，这将给不动产证券化增加许多操作难度。由于证券化资产池的规模一般都很大，其出售往往会涉及成千上万个债务人，如果对每一个债务人都要进行通知，发起人的工作量就非常大，这对证券化的成本无疑会产生较大的影响。
为了弥补《抵押登记管理办法》关于此问题的空白，公告作为公示的立法修是使证券化实行的法制保证。
另外，抵押权的最终实现必然会涉及不动产的权利冲突问题。[11] 已经转让的抵押权最终可能会要求实现，经过立法豁免登记公示的住房抵押贷款之抵押权的实现与我国合同法286条中建设工程优先受偿权也须立法确定顺位问题。限于篇幅另文阐述。
三、不动产客税与信托财产的设立、移转
国际通行的房地产税收体系包括三类：（1）是房地产取得税类，一般包括登录许可税、不动产取得税、遗产税和赠与税。登录许可税是在不动产登记时政府课征的一种税，税基为登录时的价格，税率各国有异。房地产取得税是在原始取得或继受取得房地产时向政府交纳的一种税，税基为房地产取得时的评估价格。（2）房地产保有税类。包括不动产税、定期不动产增值税。不动产税，向土地或房屋所有者或占有者征收税基为不动产的评估价格，在不征收不动产税的国家里，对土地、房屋等不动产课征财产税。定期不动产增值税向拥有土地或房屋超过一定年限的产权者征收，通常对由市政工程改善而引起的土地增值征收5年期增值税，对因城市发展引起的土地增值征收10年期增值税。房地产保有税，在大多数国家均属地方税，由地方政府征收和管理，是地方政府财政收入的主要来源，如美国的财产税约占地方财政收入的80％。（3）房地产流转税类。包括所得税、不动产转移增值税。所得税向经营、出售房地产获得收入的房地产所有者、经营者征收。不动产转移增值税向买卖、转让房地产获得自然增值收益的人征收，意大利、韩国均设此税；美国则征收房地产收益税，房地产所有权人获得的增值收益超过政府规定的免税限额后则缴纳此税。[12]
在流转税方面，ABS往往涉及几十亿元的交易额，如果将ABS视为“真实出售”，作表外处理，必然要交纳营业税，我国的营业税率为5%，按此融资成本会大大提高，ABS会失去价值，很多项目将无法进行。我国现行税法、财会制度中没有关于资产证券化的税务及财务表外处理依据。发起人将资产出售给SPV时所得收益要计入发起人损益表中，发起人需缴纳所得税、营业税和印花税，税率即使很低，也可能给交易带来巨大的障碍；对于SPV是否应该纳税，如果需要，应通过各种方法来降低税务负担，因为在SPV产生税务费用定会增加证券化的整体成本；而对投资者来讲，在持有过程中所收的证券利息是否付税，在变现过程中的变现收益是否支付所得税或资本利得税都没作出相应规定。而会计制度对于资产证券化表外处理的规定亦是一片空白。我国的已经进行资产证券化的实践案例如中集集团与荷兰银行运营的应收帐款证券化中，中集集团的ABCP （资产支持商业票据 Asset-backed Commercial Paper）融资费用作为财务费用处理的，当然也是作为计税和扣税依据的。但是，因为此次资产证券化的SPV是荷兰银行荷兰银行旗下的 Oasis Funding，Oasis Funding 再出售给 Tulip Asset Purchase Co （ TAPCO ），最后由 TAPCO 在国际市场上发行ABCP ，没有牵涉到相关的营业税问题，也没有增值税问题。因为这种操作必定是一项融资活动。即使按照销售处理，没有进项税额，也没有销项税额，或者说增值的可能性基本上不存在，增值税也就无从谈起。由于投资者是直接和荷兰银行的资产管理公司发生关系，与中集没有直接的关系，投资者获得的利息收入不是直接来源于中集，而是来源于 TAPCO .因此，对于中集集团来说，不会产生予提税的问题。[13]
在一些免税的国家和地区如开曼群岛、百慕大等地组建SPV，是合法避税并规避我国公司法上过高要求的较好选择。从另外的角度考虑，确实应当全面修订我国现有税法对不动产证券化（乃至资产证券化）的限制。笔者建议：首先，为将要证券化的不动产权益真实出售给SPV设立所得税、流转税、印花税的特别豁免条款，；其次，修订《外商投资企业所得税法》或专门对资产证券化向海外SPV支付资产利息和本金的预提税问题作出规定，免去或相应根据双边税将优惠协议免去预提税，以节约资产证券化的交易成本；还有，必须设立不动产移转增值税的豁免条款，因为尽管在真实出售中完全符合不动产权益变动的特征，但是，SPV一般是“空壳公司”，他只是不动产证券化的“导管体”[14]，实质目的只是融资，名义上是真实出售，并无物权变动的实质要件。比如美国《国内税务法则》对房地产贷款证券化，按照合伙制、公司和信托等三种不同的实体组织形式，确定不同的税收处理方法。
基本内容如下表：
-----------------------------------------------------------------------------------
| 实体组织形式 | 合伙制企业 | 公司 | 信托 |
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| 投资者身份 | 合伙人 | 权益持有人、股东 | 受益人、委托人 |
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| 税收处理 | 合伙人缴纳个人所得税 | 公司缴纳公司所得税 | 受益人缴纳个人所得税 |
| | 企业不缴纳企业所得税 | 股东缴纳个人所得税 | 信托本身不缴税 |
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在房地产投资信托方面，正式开创了REIT，规定凡具备该法第856条至859条的有关组织、收入及收益分配要件的REIT可享有免税优惠。换言之，即使REIT是以公司为组织形态，也可以不必负担公司所得税，而仅对股东或投资人课征个人所得税。
四、远非结束的结语
本文仅仅涉及了不动产证券化中的部分法制问题，关于此的研究远未结束[15]，最令笔者困扰的不是技术性法令的规定，而是金融产品的创新和原有相关法制的深层次矛盾，乃至整个社会层出不穷的新生现象时刻冲击着法律的内在稳定。这个矛盾在具有深刻固有法性的不动产法中更加难以解决。
这其中必须有一种理念去支撑，究竟是适用自然法原则还是实证法原则，是以经济分析法学判断亦或是概念法学理解，等等，这些都远非一两篇论文所能够回答的。至此，一定有人会说：“如果法律的规定提高了金融创新的成本，制约了它的发展，就是不效率，应该修正法律。”笔者不禁要反问，谁能说明修订旧法适应新的金融现象就一定是效率，保守法制稳定限制金融创新就一定是不效率，根源在哪里？！
在上述问题没有或很难得到回答时，至少我们可以肯定，法律（制定法）总是要根据现实的要求作出修正，法律也必须要有预见性，法律的目的是让社会实现有序的丰富多彩，而不是压制新生事物。由此，我们得出在这种全新的金融产品与国家法律并没有不可调和的矛盾的前提下，修改立法以保障、促进不动产证券化的发展，在一些问题上作出预设规则，未雨绸缪，疏而导之，将其纳入良性轨道，这是我们的选择。以法律制度为主体的制度框架对资产证券化的产生和发展起着重要的作用。资产证券化的每一个环节的设计，每一个主体的参与和权利义务，都需要法律的维护和约束。因此，可以说，离开了法律的规范与保障，不动产证券化寸步难行。
不动产证券化有了生命！
法律有了生命！
（在本文的写作中，受到南开大学陈耀东老师讲授的物权法课程和万国华老师讲授的证券法课程以及韩良老师讲授的金融法课程莫大的启发和指导，在此表示感谢，但所有文责由作者承担。）
[1] 事实上，有学者认为资产证券化包括金融资产证券化和不动产证券化，将住宅抵押贷款证券化列为金融资产证券化类（见王文宇[台]著《新金融法》，中国政法大学出版社2003年5月版第141、142页）。但笔者认为不动产证券化之对象系指不动产财产权，不动产财产权具有明显的物权特征，无论是出于理论研究和还是制度建设的考虑，都应该把不动产抵押权益证券化作为不动产证券化的一种来研究。
[2] 梁慧星：《中国物权法草案》，社会科学出版社2000年3月版，第119页。
[3] 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年10月版，第318页。
[4] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年成月版，第178页。
[5] 在美国，不动产有限合伙制作为不动产证券化的形式，因为美国对证券采广义理解，包括“投资契约”，但在我国合伙并不能够公开发行本文所说的有价证券，可以说我国不存在以有限合伙作为组织形式的不动产证券化。
[6] 见王石：“推动房地产融资渠道的多元化”，载于“南方周末”2004年4月8日19版。
[7]涂永红、刘柏荣著《银行信贷资产证券化》，中国金融出版社2000年版，第295页。
[8] 参见关涛、樊静：“不动产证券化的民法原理”，载于《中国法学》2002年第五期。另可参考冉昊、王丽媛：“ABS若干法律问题论析”，载蔡耀忠主编《中国房地产法研究》（第二卷），法律出版社2003年7月版第307页。
[9]陈洁：“住房抵押贷款证券化中若干担保问题的探讨”，载中国法学网，2004年3月2日浏览。
[10] 转引自注释10文。
[11] 关于此部分的探讨可参考陈耀东著《商品房买卖问题专论》（法律出版社2003年10月版）中笔者参与写作的部分内容，第332页至343页。
[12]朱学良等：《借鉴美国经验建立健全我国房地产税收体系》，载《中国房地产》1996年第2期。转引自cftl.com.cn.
一、 对民事权利证券化相关问题的界定
（一） 民事权利证券化的概念
证券是设立和证明持有人有权取得一定财产的书面凭证，具有可转让性。所以，民事权利证券化，顾名思义，即传统中的各种民事权利以有价证券的形式表示出来。
民事权利是民事主体依法享有的某种利益，包括人身权和财产权两个方面内容。人身权虽然也和财产权有一定的联系，但其更多的体现人格和身份。所以，可以被证券化的民事权利是指财产权利，其在经济意义上是指资产，所以民事权利证券化实质上是即资产的证券化，是将特定的资产转化成可议付的证券这样一个过程。一般来说，被证券化的资产只指金融资产，包括债权资产和股本资产，但因为债券和股票已经是“证券化”过的东西，且其已具有很强的流动性，所以，进一步说，民事权利证券化更是债权的证券化。
对于民事权利证券化的确切定义，我们可以参考“维基百科”的说法，它是指将一组流动性较差但在一定阶段具有某种相对稳定收益的资产经过一系列组合，通过一定的结构安排（在大多数情况是成立一个特殊目的的载体），分享和重组资产的收益和风险要求，保持资产组合在可预见的未来有相对稳定的现金流，并将预期现金流的收益权转变为可在金融市场流动的证券的技术和过程。其核心是对资产的收益和风险要素进行分享和重组。
但是，上述所讲的民事权利证券化是从经济意义上来说的，描述了其证券化的过程和内涵，它只是对其如何运作的一个还原。从法学的角度来看，民事权利证券化是指相关的当事人凭借其契约构建各种法律关系，使缺乏流动性、变现能力差的债权资产转化为可自由流通的证券上的权利的过程。
（二） 民事权利证券化的由来
民事权利证券化作为一种经济形态出现，是基于社会现实的需要而产生，是商品经济快速发展的产物。财产权作为民事权利的核心，体现一定的财产利益，它关系着人的自由和生存发展，亚里士多德也曾说过，没有财产，就不可能实现自由。所以，人们历来对重视财产的取得。近代以前，人们更多的关注对实物的实际所有或者占有，关心对实物形态而不是权利形态的控制，而且传统民法中的财产权也总是直接依附于一定的有形物上，使得传统的民事财产权利缺乏必要的流动性。随着商品经济的发展，交易量大大增加，交易便捷成为一种客观需要，人们的民事权利观念发生了重大的转变，从对财产本身的关注转到对财产权利的利用上，不再只把债权当作获得物权的手段，“债权的权利和利息的享有如今是所有经济的目的，债权不复是旨在物权或物之享有的手段，而本身就是法律生活的目的，”［1］更加重视对他人的请求权。而证券是获得权利的凭证，记载着相关当事人的民事权利，将民事权利和证券相结合，实现权利的证券化，是一种现实需要，也是民事财产权利的发展趋势。
当下，以证券的形式表现出来的民事权利大量存在于我们的生活当中，早已被人们所接受和利用。这些体现民事权利的证券大致可分为资格证券和有价证券。资格证券可以使持票人享有行使权利的资格，就比如火车票，持有火车票就有了乘车的资格，起到一种证明作用，其本身并不代表一定的财产权。有价证券则是持有人有权取得一定财产的凭证，具有可转让性，比如股票和债券。可以看出，资格证券的使用范围较窄，只能用于特定的地方，而且其代表只是一些资格，权利的标的一般不是财产。而有价证券代表了一定的财产权利，持票人可以凭借证券直接取得一定的财产，证券和财产权利的结合比较紧密，证券只是权利的外壳而已。
二、 民事权利证券化的法律基础
民事权利证券化包括债权的转让、证券的发行、债权的担保等，这些问题涉及到民法、合同法、物权法（所有权和担保制度）、公司法、证券法。当然，因为民事权利证券化的不同阶段涉及了很多方面，涉及的法律不只这些。基于民事权利证券化强调“真实销售”以实现风险的转移，以下笔者对其他问题不再赘述，主要从风险的转移和债权的担保两个方面谈一下合同法、物权法对这些问题的支撑。
（一） 合同法
合同之债是债产生的原因之一，即通过当事人的意思自治确定双方的权利义务关系。一般来说，传统的合同之债是可以转让的，除非受到三个方面的影响：合同约定不得转让；性质上不得转让；法律规定不得转让。合同之债可以转让，但如果要对债务人产生效力，必须通知债务人。民事权利证券化中的债权转让就是基于合同之债可以转让这一规定，其主要体现在两个方面：1.发起人将债权转让给SPV，而不需要更改或终止原合同关系。在这一环节，债权转让并不受《合同法》债权不得转让的限制，发起人将其客户的债权组合在一起，转让给SPV，“真实销售”即体现了债权的转让；2.债权以证券的形式在证券市场上交易，即投资者之间买卖证券。民事权利证券化中的债权转让与传统合同法中的债权转让不同的是，基于证券的特殊性，债权转让并不需要特别地通知债务人，只要持有证券，就享有对债务人的权利，这也是对传统合同法的突破。
（二） 物权法
物权方面，当然也包括所有权。所有权是其他一切法律制度的基础，也是权利主体进行权利变动的基础。债权作为民事权利证券化的对象，虽是债权人享有的对债务人的请求权，但其实现也要依赖债务人的适当的忠实履行，而债务人想要履行其义务，终归是要有一定的实物形态的财富，没有所有权作为支撑，一切交易都没有价值。在担保物权方面，物权法中关于担保物权的规定，也有助于民事权利证券化的发展。物权法规定债权、股权和知识产权等无形财产都可以设定担保，在法律允许的范围内更加尊重当事人的意思自治，可以各种债权作为担保品。所以，在民事权利证券化的过程上，可以接受不同的债权作为担保。同时，《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以看出，一般来说，抵押权应该和被转让的债权一同转让给受让人，除非法律另有规定。而在民事权利证券化中，一般比较特殊，适用不同的规则。但是，物权法对担保物权的规定仍是民事权利证券化一个重要法律基础。
三、 其他国家关于民事权利证券化的法律规定
我们从民事权利证券化的整个发展过程可以看出，美国是最先开展证券化的国家，并迅速发展，这与其强大的经济实力和政府支持分不开的。随后，英国、日本、德国等发达国家也先后开展了民事权利证券化的业务，并制定了一系列法律支持证券化的蓬勃发展。以下，笔者以最先开始证券化的美国和亚洲代表日本为例，探讨两个国家在民事权利证券化方面是如何规定的。
（一） 美国
美国在民事权利证券化方面除了关于证券的统一立法外，并没有专门的立法，只是在民事权利证券化的各个环节有一些不同层面的法规。笔者在第一部分分析了美国民事权利证券化的发展，美国国会在1934年通过了国民住宅法，目的是重建住宅信用并建立一个抵押贷款的二级市场。在1938年美国政府成立了联邦国家抵押协会，功能在于：购买资金不足的银行的抵押贷款，到其资金充足时再把这些贷款出场给这些银行，以促进这部分贷款资金的流动性。随着证券化的大规模发展，1968年美国国会通过了住宅及城市发展法，该法授权政府机构有权购买并出售住宅抵押贷款资产，政府可以发行这种证券。之后美国为了鼓励私人机构进入抵押贷款的二级市场，于1984年制定了二级按揭市场加强法，该法授予私人机构可以和政府机构一样可以发行抵押贷款证券，扩大了进入抵制贷款二级市场的主体范围。为促进证券化的发展，美国制定了一些与证券化相关的规则，如1990年条例144A的制定，其规定了证券再出售的豁免制度和适格机构购买者。并于1996年美国国会制定了中小企业工作保护法，该法规定普通的短期债务也可以被证券化。
（二） 日本
日本是亚洲最先开展民事权利证券化的国家，可追溯到上世纪30年代。到90年代，其证券化业务已经涉及不动产抵押贷款、住宅抵押信托等很多领域。金融危机的爆发使得日本经济受到重挫，银行的不良贷款严重阻碍经济的复苏，这些问题刺激了民事权利证券化的进一步发展。
早在1931年，日本议会就颁布了第一部与抵押贷款证券化有关的法律，即抵押证券法，该法规定了抵押证券的发行与流通、对抵押证券持有人的保护以及抵押权的行使等问题。为了完善对民事权利证券化各方面的监管，1987年日本公布了抵押证券业规制法，该法规定了一些程序性的内容。到1992年，日本颁布了特定债权法，该法对租赁业和信用卡业的特定资产的证券化作出了规定，并提出对小额债权销售业如何监管。笔者认为，这点和美国的《中小企业工作保护法》在某种程度上有相同的功效，通过对小额债权和短期债务证券化，扩大民事权利证券化的范围和品种，促进资金的流通。同时该法规定特定债权的转让采用公示制度，不用一一通知。1998年日本颁布了修改法，规定债权的转移不用通知债务人，也不用公示，只需要在法律事务局进行登记，且登记中必须列明债务人的身份，以保护债务人的权利。当然，如果受让人要对债务人行使权利，就要通知债务人或将登记证明出示给债务人。2000年，日本修订了特定目的公司法（规范不动产领域的证券化），该法对金融资产证券化和不动产证券化同时适用，是日本民事权利证券化的基本法。
从美国和日本两国关于民事权利证券化的规定中，笔者可以得出以下结论：民事权利证券化是以经济的高度发展为前提、以经济危机的破坏为契机的，经济危机使信贷市场等领域资金的流动性非常差，金融机构的竞争能力严重下降，而民事权利证券化是摆脱这种困境的一种不错的途径。两个国家针对该业务的规定有一个共同点，即其业务的展开以及监管都依据关于证券方面的原有法律，在与原有法律相冲突时，作出相应的修正。美国的证券化业务的展开很大一部分是基于政府的支持，政府介入到信贷二级市场中，支持证券化的发展。日本相对于美国来说，属于大陆法系国家，其制定了一系列完善的法律支撑民事权利证券化的发展，其一些规定值得我们的借鉴。
四、 我国的规定及建议
（一） 我国民事权利证券化业务的展开及规制
随着我国经济的高速发展，房地产市场和汽车市场非常活跃，加上人们的消费观念的改变，房地产贷款和个人汽车消费贷款相应的大幅增长，这些贷款还款期限相对较长，这就导致银行资产有流动性的风险。虽然客户在贷款的同时提供了担保，但有时担保的价值高于担保物本身的价值，一旦对方违约，这部分资产就会成为不良贷款，这种风险完全由银行承担，而民事权利证券化能有效的将这种风险分散、隔离，保证银行资产的流动性。
我国关于民事权利证券化并没有统一的立法，对其规制可以依据我国现行法律的相关规定，比如《合同法》中的债权转让制度，使民事权利证券化中的“真实出售”有了可操作性；《信托法》肯定了以信托形式进行民事权利证券化；《担保法》支持民事权利证券化的融资担保；《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》肯定了资产支持证券的发行并作出相关的规范；《中华人民共和国银行业监督管理法》通过对其监管的规定在一定程度上保证了民事权利证券化的健康发展。
另外，我国也制定了一些临时性的行政规定，涉及信贷资产证券化和企业资产证券化。在信贷资产证券化方面，我国在2005年4月制定并公布了《信贷资产证券化试点管理办法》，该法以法律形式在我国第一次正式确认了资产证券化。内容包括各相关主体的设立、权利义务、债券的发行等问题以及规范信贷资证券化的试点工作。之后陆续制定了关于民事权利证券化各方面的规定，涉及会计、抵押权的变更登记、信息披露、监管等。在企业资产证券化方面制定了《企业资产证券化业务试点工作》，对资产证券化作出了进一步的完善，该法规定可证券化的资产是债权资产，资产证券化受益凭证可以继承和转让，投资者可以为机构也可是个人。
（二） 我国立法存在的问题及完善
结合我国目前民事权利证券化的发展和相关的法律规定，其本身业务的开展和法律规定方面，都存在一些不足，以下笔者在分析这些不足的基础上提出自己的几点看法。
1. 我国《合同法》规定债权的转让必须通知债务人，否则不对债务人生效。基于民事权利证券化后权利的特殊性，我国《信贷资产证券化试点管理办法》第十二条规定，发起机构应在全国性媒体上公告，将通过设立特定目的的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。该规定使得债权的转让不用去一一通知债务人，只需公告即可。但是该规定并没有明确指出公示中是否注明债务人的身份，不利于保护债务人的权利。这点我们可以借鉴日本的作法，日本规定债权转让不用公示而需登记，而且在登记中要注明债务人的身份。在民事权利证券化实现共赢的同时也要保护债务人利益，所以应该在公示中注明债务人的身份。
2. 我国民事权利证券化的资产转移的实质是“真实销售”，即受托财产与发起人的财产相分离，以达到风险隔离的效果。《信贷资产证券化试点管理办法》第6规定，受托机构因承诺信托而取得的信贷资产是信托财产，独立于发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构的固有财产。受托机构、贷款服务机构、资金保管机构及其他为证券化交易提供服务的机构因特定目的信托财产的管理、运用或其他情形而取得的财产和收益，归入信托财产。发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，信托财产不属于其清算财产。并规定特殊目的信托机构是由依法设立的信托投资公司或中国银监会批准的其他机构担任。而我国《信托法》又规定受托人不能自由管理受托资财产，可以看出，两者相冲突。而且《信贷资产证券化试点管理办法》规定，受托机构以信托财产为限向投资机构承担支付资产支持证券收益的义务，而《信托法》规定发行人拥有信托财产的收益权。
3. 民事权利证券化的对象是信托财产，但是《信托法》并未明确指出债权能否信托，而且民事权利证券化理应受到《证券法》的调整，但是《证券法》的调整对象是“在中国境内发行和交易的股票、公司债券和国务院依法认定的其它证券”，且不说这种权利证券是否被国务院认定，资产证券和普通债券就有很多的不同，资产证券是以特定的资产为支撑，而普通证券是以国家和企业的信用为保证。从民事权利证券化。
从以上的冲突中可以看出，对民事权利证券化的一些规定是与传统法律相矛盾的，是对现有法律的挑战，当然，这些规定在一定程度引导和促进了民事权利证券化的发展。但这些杂乱、零散的临时性规定本身效力就低于现有的法律，而且这种不一致会导致法律适用的尴尬。所以在在该领域制定统一的立法是早晚的事，只是我国民事权利证券化还不成熟，发展时间还尚短，现在只能根据我国证券化业务的发展来制定一些试行规范，对其进行引导和管理，待其发展成熟，我国的法律也具备一定环境时，可制定一部统一的民事权利证券化法律。同时，针对民事证券化业务，我们也应该借鉴他国有益经验，比如在一些成熟发展的领域扩大证券化品种等，以加大我国民事权利证券化进程。
五、结语
民事权利证券化是民事权利和证券的有机结合，民事权利以证券的形式表示出来，也可以说：权利就是证券，这种经济形态是现代民事权利的发展趋势。经济的高速发展和多样化给民事权利证券化的产生提供了条件，而随着证券化业务的产生，也促进了经济的运转，通过民事权利证券化，商业银行可以获得资金来源以保证资金的流通，投资者也有机会获得风险小但收益高的新型证券。相对来说，支持民事权利证券化发展的法律则显得匮乏，而一个制度的发展或一项业务的展开离不开相关法律的调整，所以，不论从民事权利证券化本身的需要抑或是避免法律尴尬来讲，制定一部统一的民事权利证券化法势在必行。
注释：
［1］ 拉德布鲁赫.法学导论［M］.北京：中国大百科全书出版社，1997.
参考文献：
［1］拉德布鲁赫.法学导论［M］.北京：中国大百科全书出版社，1997.
［2］洪艳蓉.资产证券化法律问题研究［M］.北京：北京大学出版社，2004.
［3］陈恺.民事权利证券化的法律基础［J］.保定学院学报，2009（11）.
［4］石佳友.物权法与资产证券化［J］.社会科学研究，2008（3）.
［5］杨晓兰.日本资产证券化的发展状况［J］.现代日本经济，2002（6）.
［6］王岚.资产证券化法律本质探析［J］.山东社会科学，2008（4）.
一、美国住房信贷资产证券化的运作机制和主要形式
在美国人看来，当贷款人已经“创制”了一笔贷款，也就是说，将贷款金额交付给借款人并进行了抵押登记后，这笔贷款对贷款人来讲是一笔财产，是一种要求将来给付的权利[1]。自然它也可以像其它财产一样转让给投资人。这样的交易可以使资金流向那些需要贷款的人和地区。这是美国资产证券化的动因。美国住房资产证券化的基本运作思路是：(1)银行和其他金融机构向希望买房的借款人发放贷款，同时借款人须以其所购房产为抵押物抵押给贷款人。(2)贷款人根据其融资需要，对信贷资产清理估算，将拟证券化资产与其它信贷资产分离，形式资产组合(assetpool)经评估后“真实出售”(Truesale)给特设机构(SpecialPurposeVehicle,SPV)，该资产组合与原所有人“破产隔离”(BankruptcyRemoteness)，成为发行证券的基础。贷款人成为发起人。(3)特设机构将所购得的若干资产组合分门别类整合成证券化资产，再行评估和信用增级(CreditEnhancement)。(4)特设机构与投资银行签定证券承销合同，公开发行证券。所募资金扣除各项服务费后作为对价支付给原贷款人，原贷款人也成为服务商，负责收取到期贷款本金和利息交付给受托人。(5)特设机构与信托机构签订委托合同，由信托机构作为受托人管理证券化资产，监督服务商，并向投资人定期支付收益。(6)所发证券在市场公开交易。随着金融业务的创新特别是衍生工具的使用，产生了许多资产证券化形式，但基本上分为两大类：一是传递证券(Pass—ThroughSecurities)。即特设机构发行的证券，每份按比例代表整个证券化资产不可分割的权益，投资者拥有证券化资产直接的所有权，原贷款人的财产所有权经特设机构“传递”给投资者。美国资产证券化早期发行的“抵押贷款传递证券”(MortgagePass—ThroughSecurities,MPT)即是典型。另一类是抵押债券。与前者相比，特设机构以债券形式发行证券，发行人是债务人，投资者是债权人，证券化资产作为担保交由受托人保管。在美国很有市场的抵押贷款支持债券(Mortgage—BackedBonds,MBB)、抵押贷款转付证券(MortgagePay—ThroughBonds,MPTB)和抵押担保证券(CollateralizedMortgageObligate,CMO)即属之。总之，美国的资产证券化是个相当复杂和系统化的制度机制，涉及借款人、贷款人、特设机构、信托机构、信用增级机构、评估机构、投资者等众多主体，而如此复杂的系统化机制制度目的只有一个：保护投资者利益。
二、以投资者保护为核心的法律规制
如上所述，资产证券化核心是投资者的保护，因为证券化过程中的收益和风险最终由投资者承担，所以，证券化涉及的一系列法律规制均围绕保护投资收益和降低投资风险而展开。对投资者而言，投资风险主要来自以下几个方面：一是利率的变化。当市场利率高于息票利率(注：息票利率是受托人按期支付给投资者的票面利率，一般由贷款组合中最低的贷款利率减去服务费、保险费后得出。息票利率可以是固定的，如MBB，可以是按期限不同分为多级别的，如CMO。)时，证券价格下跌，投资者势必抛售证券，抛售的结果又使价格进一步下跌。二是借款人的违约风险。借款人可能因失业、离婚等情况不履行或迟延履行付款义务，即使存在违约保险，仍会影响投资者的预期收益。三是提前还款风险。住房抵押贷款期限较长，随着时间推移，借款人可能随经济条件改变或迁移到其他地区就业而卖掉住房，另外借款人也可能因利率变动采取再融资手段，这些情况均会导致借款人将未偿贷款余额提前偿还，从而影响证券现金流。四是服务商支付迟延。支付迟延指借款人支付抵押贷款款项时起至服务商将该款项转给投资者时止在时间上的滞后期，因为现金流即时实现是很重要问题，支付迟延显然减少了投资者收益。五是其他证券化过程的参与者——信用增级机构、评估机构、信托机构、律师事务所——不履行或不适当履行的风险。针对上述可能出现的投资风险，美国资产证券化在物权、合同、破产、证券、信托诸方面进行了有效的法律规制。
(一)物权法上的规制。
1.抵押贷款的设立及转让。
受英国票据概念的影响，美国传统上在一笔抵押贷款中存在两各法律文件——期票和抵押单据[2]，或相当于抵押单据的文件，分别代表债务求偿权和不动产担保物权。期票表明借贷关系存在并保证到期还款，类似于借贷合同。抵押单据是借款人和贷款人签订的以所购住房为抵押物的担保合同，类似于抵押担保合同。期票一般应明确以下事项的条款：利息率、偿还期限、到期日、违约通知、违约发生时借贷双方享有的权利、延期还款的费用、提前还款的费用等。如果是分期偿还贷款，还应当加上“加速还款条款”和“立即还款条款”。所谓“加速还款条款”是指在分期付款过程中，如有一期不能按期偿付，则全部债务视为到期，贷款人有权要求借款人偿还全部贷款。“立即还款条款”则赋予贷款人在抵押物被出售时要求获得全部清偿的权利。期票是每一笔贷款都必须具备的，是一方当事人违约时，另一方当事人向法院时的依据。相对而言，抵押单据并非必需，性质上属于期票的附属，如果贷款人认为借款人现在及贷款期间都有足够财力偿还贷款，则不必签订抵押单据。但在实践中，由于贷款人对借款人在还款期间因个体特征变化带来的还款不确定很难把握，一般都有抵押担保。
抵押单据是英美法中传统的不动产担保形式，因其“抵押”与我国传统法意义上的“抵押”含义不尽相同，今多直译为“按揭”(Mortgage)。按揭起源于英国古老的土地制度，由于历史原因，英美法上的按揭又有普通法上的按揭和衡平法上的按揭之分。但一般而言，按揭都要求债务人(借贷关系中借款人)转移抵押物的所有权，可转移也可不转移抵押物的占有，同时，赋予债务人的赎回权，一旦债务人违约则取消赎回权，债权人收回抵押物或将抵押物拍卖偿债[3]。总的来说，按揭制度的核心是通过强调特定财产(抵押物)权利转移来保障债权实现，同时赋予债务人以赎回权，以兼顾债权人和债务人双方权利平衡。在美国大多数州规定，作为不动产担保的抵押单据必须具备以下条款：(1)有明确的抵押贷款当事人；(2)对抵押物作恰当描述；(3)抵押人(借款人)转移抵押物所有权和占有抵押物；(4)抵押人的赎回权及其取消；(5)配偶继承另一方财产权利的规定；(6)其他需要明确的条款。当然，期票中约定的条款也可在抵押票据中重述或使之具体化。除了上述必备条款之外，借贷双方往往要就以下问题进行约定：一是抵押时税款、评估费及杂费等较抵押有优先权的款项支付问题；二是每月缴纳的不动产税、火灾险费、意外险费和抵押贷款保险费的支付问题；三是要求抵押人在使用已抵押房产时不得损害和滥用[4]。这些约定目的在于防范因抵押人不交纳上述税费而使抵押物被拍卖，从而影响贷款人利益。再者，法律规定抵押单据必须采用书面形式，因为抵押单据含有权益转让内容，需要进行登记。此外，法律还明确了抵押物的范围，住房及土地、地役权和依附于房地产上的固定装置，以及合同生效后获得的成为房地产一部分的财产，均属于抵押物的范畴[4]。
按揭生效后，常会出现抵押物被转卖的情况，如何在抵押物被转售时保护贷款人利益是物权法的另一个重点。实践中抵押物被转售或以其他形式转让时有三种作法：一是借款人用售房所得提前还清贷款；二是受让人和出卖人(原借款人)签订合同，受让人支付房价后出卖人未偿付贷款，则出卖人继续承担还款义务。一旦出卖人违约，贷款人将行使按揭权拍卖或收回房产。这种作法对受让人极为不利，有经验的买家均不会接受；三是在房产转让时，买卖双方约定贷款仍依附于该房产上，由买方继续承担还款义务[2]。虽然这一约定是针对买卖双方的，但涉及贷款人的重大利益，贷款人对交易成就与否往往产生极大作用。如果贷款人认为受让人资信较差，则常起用“立即还款条款”阻止交易。反之，贷款人同意受让人支付剩余款项时，也会与受让人签订还款合同，由受让人承担还款的个人责任。
2.不动产登记与登记缺陷的补救。
众所周知，不动产登记是确定不动产权属和不动产交易安全的基础。在美国，不动产登记被作为档案记录下来，登记范围几乎涵盖了一切与房地产权益有关的文件，包括期票、抵押单据、抵押转让协议、房地产留置证明、长期租赁合同、地役权证明、限制性契约及买卖特权证明等[7]。该登记记录向公众开放，任何人均可方便地查阅。登记本身属于档案记录，“记录本身不会创造并不存在的权利，它只是提醒人们某抵押贷款关系的存在及其影响”[4]。然登记记录为评价和确定房地产权益各方所要求的权益提供了一个公开的评价体制，是解决各方争议优先权的权威标准。因而，记录本身实际上具有表面的证据力和公信力，未查看记录或未及时登记都可能给权利人造成损害。可以说，登记目的在于建立房地产确权体系，没有对房地产现状确定登记记录，任何人对房地产的法定权利都不能被创制和转移。为保障登记的证据力和公信力，登记记录应当是完整无缺的，且必须公开透明，特别要方便经济，这样才能被广泛接受和很好利用。本着这一宗旨，美国通常在县一级设立档案局(少数州设在镇里)，负责本地区的房地产登记工作。但随着二级抵押市场的发展，市场参与主体需要了解资产组合中每一笔贷款相对应房地产的真实现状，这种分而治之的登记体制显然不能满足需要。1997年，抵押贷款二级市场参与者创建了抵押电子记录系统(MERS)，作为“账簿记录”清洁中心，每笔录入其中的贷款和附随权利的转让都被记录下来，从而有力地保证了权利人的权利[2]。
3.关于法定优先权问题。
在美国涉及不动产法定优先权的问题有两个：税款优先权和建筑工程优先权。其一，缴纳财产税是抵押人(借款人)义务，应缴税款对抵押物享有征税留置权，该权利为最高优先权。纳税人拖欠税款，征税机关往往将该房地产拍卖或出卖征税留置权，如此势必影响贷款人利益。为避免这种情况发生，抵押单据中一般要附设如下约定：一旦出现抵押人拖欠税款情况，则由贷款人缴纳未及时缴付的税款，同时将这些税款计入贷款总额，由抵押人将来偿付。当借款人不能履行债务时，贷款人将税款计入未偿债务，由拍卖该房地产的中标者一并偿付。其二，建筑工程优先权也是法定优先权，指承包商、工人、材料供应商在未收到应得款项时，有权留置其为之投入劳力或材料的房地产。为收回欠款，他们可以取消房地产赎回权，通过法律程序将其拍卖，以拍卖所得抵偿欠款。建筑工程优先权也属于应登记范畴，但这种登记往往是“事后”记录，因为材料供应时间和完工时间带有一定不确定性，不能立即在记录中显示出来，各州法律通常给予承包商、工人、供应商一段申请期(一般为60天)，使他们在完工或材料运到后能够申请登记，登记后其权利才能在记录上显现出来[4]。因而，对于新建或改建房地产来说，买主(借款人)和贷款人无法在申请期内确定该房地产是否负载建筑工程优先权。为防万一，这类房地产的买主和贷款人应要求卖主出具保证书，确保工程完工时对承包商、工人、材料供应商应付款项全部付清。这样，即使出现建筑工程优先权，也由卖主承担责任，不涉及已抵押的房地产。
(二)合同法和破产法上的规制。
资产证券化是通过一系列合同来安排和建构其法律体系的，涉及借款合同、抵押担保合同、证券化资产转让合同、服务合同、信托合同、信用增级合同、证券发行合同、证券交易合同等。由于借款合同、抵押担保合同主要涉及物权法问题(前已分析)，服务合同和信托合同主要涉及信托法问题，信用增级、证券发行及交易主要由证券法进行规制，故在此不作详解，本处所谓之合同法的规制仅指证券化资产转让的相关规定及作法。
证券化资产的转让是资产证券化的关键环节，银行信贷资产只有通过转让才能将该资产独立出来成为证券化资产。资产转让必须是“真实出售”。“真实出售”是英美法特有概念，核心意思是指已出售的资产在出卖人破产时，债权人不能对该财产进行追索，以达“破产隔离”目的。在美国破产制度对担保债权人的保护并不完善，担保财产仍属于债务人的总资产，在债务人破产时，该财产作为破产财产的一部分，受到自动冻结等因素的影响。而证券化的基础是独立的证券化资产，证券的发行、信用增级、投资者的收益均建立在此基础之上，因而，如何隔离出卖人的破产风险，设立一套风险隔离机制是资产证券化的关键。而风险隔离机制的两项基本制度就是“破产隔离”和建立特设机构SPV。“破产隔离”是证券化交易的特征之一，也是交易是否成功的主要因素之一。它要求出卖人破产清算时，证券化资产不能作为清算财产，其产生的收入现金仍按证券化流程支付给投资者，达到保护投资者利益之目的。这一点类似于大陆法系的“别除权”。通过“真实出售”和“破产隔离”使证券化资产与原所有人及其信用分离，构成发行证券之基础财产，成为投资者收益的源泉和信用增级的基础，因而，在证券化流程中，真实出售极为重要。根据美国财务会计准则委员会(FASB)1983年制定的会计标准，真实出售须满足三个条件：(1)转让人必须放弃对未来经济利益的控制；(2)转让人因转让资产协议中有追索权条款而可能承担的负债是能够合理估计的；(3)除非通过转让资产协议中的追索权条款，受让人不能将已售资产退还给转让人，否则，转让人只能将其视为贷款[5]。由于此规定比较模糊，在资产证券化交易中经常引起争议，1997年，该委员会了新的资产出售标准，即《FAS125》。依新规定，如果出售方通过转让获得了收益权益之外的对价，就意味着出售方将资产的控制权转移给了受让方，这项交易将作为“真实出售”处理。依据新的会计准则，转让方转移资产控制权必须同时满足以下3个条件：(1)将被转让的资产与被转让方隔离——推定即使在转让方破产或清算时，转让方和其债权人也不能追及已出让的资产；(2)资产受让方享有将该资产出质或再转让的权利，并不受任何限制；或者资产受让方是合格的特设机构SPV的时候，其收益权益的持有者享有将该资产出质或再转让的权利，并不受限制条件的约束；(3)资产出售方没有通过以下方式保留对转让资产的有效控制：第一，签订回购协议，约定资产出售方有权或有义务在到期之前回购该资产；第二，签订回购协议，约定资产出售方在尚未取得转让资产情况下将未来转让的资产收回购[6]。新规定着眼于资产控制权，而不是象以前那样强调资产所有权和风险。总之一句话，转让人真正转让了该资产的所有者权益和相关控制权才能被认定为“真实出售”。
“真实出售”还必须具备法定的对抗要件。如果不具备对抗要件，在转让人破产场合，破产清算人可以否认该项财产转让的法律效力(联邦破产法544)。关于财产转让的法定要件，依美国统一商法典(UCC)和各州关于抵押设定的规定，以契据的占有和相关合同及转让人通过转让资产以获取融资的融资报告的登记为对抗要件。
证券化资产转让势必涉及原借款人(债务人)的通知和抗辩问题。依UCC规定，资产转让合同若具备对抗债务人效力，必须通知债务人。一般而言，债务人受领通知后，其向原债权人(贷款人)的履行义务转由受让人接受，同样，向原债权人主张的抗辩事由，如抵销，也可向受让人主张。否则，不能对抗债务人的抗辩事由。对于前者，因债权人在证券化过程中往往兼任服务商，因而，即使不进行通知，亦不产生问题。而于后者而言，不通知则不能对抗债务人的抗辩事由。但在证券化实务上向多数债务人个别送达通知是非常困难的，实践中一般不通知债务人。为解决这一问题，转让双方多在合同中约定债务人的抗辩事由不得向受让人主张。另外，在确定资产让与价格时，充分考虑履约不能风险的程度，通过信用补充措施，减少风险。
(三)关于特设机构SPV的法律规制。
设立特设机构的目的只有一个，那就是金融资产证券化。从这点来说，特设机构实为特殊法律实体。在美国，特设机构的主要表现形式为信托、公司、合伙三类。它们既有由民间设立的，也有由政府设立的。其中，三大政府机构——GNMA(GovernmentNationalMortgageAssociation)、FNMA(FederalNationalMortgageAssociation)、FHLMC(FederalHomeLoanMortgageCorporation)参与的金融资产证券化对抵押流通市场的形成和发展起到举足轻重的作用。特设机构的职能有两个：一是“破产隔离”，使证券化资产与原所有人信用分离，独立成为发行证券的基础。二是税法上考虑，避免双重征税，降低证券化的筹资成本[7]。因为美国联邦税制上有所谓的“名义所得人原则”，资产和事业发生的收益的归属主体，不过为单纯的名义主体，并不享受该收益，名义主体以外的人作为实质的所有者享受该收益，则实质所有者作为纳税主体，而名义主体免于征税。要真正实现特设机构的职能，昭示其独立性，特别是昭示其不为融资者(证券化资产转让人)所控制，特设机构的设立应注意以下几个方面：
第一，特设机构无论采何种形式，其实体必须与证券化发起人分离，其股份或控制权最好由发起人之外的第三方持有。SPV应作为独立的法律主体，设立自己的董事会和订立章程。SPV以自己的名称从事业务，有自己的办公场所，有自己的独立的管理人员，保有自己独立的账册、银行账户、和财务报表。且董事会应设有一定比例的独立董事(至少四分之一)，董事会须定期举行会议，有完整的会议记录等。
第二，通过订立章程、契约等，明确特设机构的经营范围，规范其业务活动。其主要表现为：(1)业务范围限定于证券化资产的购入和以购入的资产为基础发行证券；(2)不负担证券发行之外的其他债务；(3)禁止与其他实体合并或兼并，除非合并后同样可以破产隔离；(4)不能用其财产为没有参加结构性融资的其他人提供担保。
第三，在SPV的结构设计中采取一定措施，防止其自愿申请破产(注：自愿申请破产指破产申请是由债务人主动提出的。美国破产法的宗旨之一是保护债务人，在美国有95%以上破产申请由债务人提出。参见彭冰《资产证券化的法律解释》，北京大学出版社出版，第102页。)。自愿破产或同意破产申请，必须获得董事会和全体股东的一致同意。没有独立董事的同意，不能提出破产清算申请或其他引起破产程序的申请。
(四)证券发行中的额度规制。
在传递证券中，投资者购买的标的是证券化资产的所有权，收益和风险均来自于所购标的，实为借款人支付的本金和利息。因为借款人支付的本金和利息在证券有效期内是不可能固定的，则投资者的收益也难以固定。为了减轻投资者的顾虑，这类证券化资产由经过保险的抵押贷款组成，发行人也往往提供及时还款保证。正因为如此，该类证券发行不进行超额担保。然对于抵押贷款支持证券而言，类似于公司债券，以固定利率发行，且有明显期限，其信用与发行人有直接关系，故与传递证券不同，抵押贷款支持证券常采用“超额担保”方式发行。所谓“超额担保”是指证券化资产的应受账款的价值高于拟发行债券的价值。这种“超额担保”无比例限制，从历史记录来看，证券票面价值与担保价值比例约为125%—240%[4]。但有政府债券和其他机构债券作担保的话，如转付证券，超额担保比例不必像抵押贷款支持债券那样高。此外，为保证投资者的利益，一旦证券化资产的市值因市场环境变化降低到超额担保水平之下，发行人还必须补充等量的资产给证券化资产。否则，受托人有权出售受托的抵押品(原借款人抵押的房屋)，以保全投资人利益。
(五)信托法上的规制。
信托是英美法体系中古老的制度。资产证券化流程设计中的信托制度是资产证券化重要法律依据之一。所谓信托是指基于信托关系，由委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托目的，为受益人的利益管理或处分信托财产的制度。信托关系有三方当事人：将财产委托他人管理者，为委托人；接受委托并对财产进行管理和处分者，为受托人；享受信托财产利益者为收益人。在信托关系中，信托财产的占有、使用、处分权与收益权相分离，信托是委托人基于受托人的信任，将自己的财产所有权移转于受托人，受托人因此而享有信托财产名义或法律上的所有权，可以对信托财产占有、使用和处分。美国的资产证券化很好地运用了这一古老的制度。特设机构与信托机构签订以投资者为受益人的信托契约，作为委托人将证券化资产交由信托机构管理，信托机构成为受托人，依照契约接受服务商传递的收益，对证券化资产进行经营管理，监督服务商并按期将收益分派给投资者。美国的资产证券化虽有不同的形式，但都离不开信托。这是因为：
首先，投资人众多，并且证券具有流通性，投资者人数和身份难以固定，显然投资人难以亲自进行具体的业务活动；加上投资者目的是获取收益，其关注的焦点是收益的丰歉与证券价格的波动，而对投资过程及具体业务并不热衷，“搭便车”现象普遍存在，在这种情况下，信托中的委托理财功能恰好能够满足投资者需要。
其次，投资者购买证券后，原始债务人(住房借贷合同的借款人，证券发行后被称为原始债务人)违约或提前还款等一系列风险势必影响投资收益，但掌握这些信息的是原始权益人(住房借贷合同的贷款人，证券发行后被称为原始债权人、服务商)，原始权益人与投资者处于信息不对称状态，原始权益人可能利用其优越地位损害投资者利益，对此，必须有一个机构对原始权益人的活动进行监督，通过审查其信息披露的真实性，检查其财务或其它与证券投资有关的业务以保障投资者权利。而信托制度中受托人的设置正是这一角色的最佳选择。
再次，证券化资产组合中原始债务人是一个人数众多的群体，证券化资产是由借贷合同收益权组合而成的，这些合同绝不可能同时签订及同期履行，故而这些借贷合同的本金及利息的偿付每天都在发生。这些本金及利息不可能每天都支付给投资者，而是定期支付，这样，也需要一个机构对这些每天都要收到的收益进行管理和经营，信托制度中的受托人的功能恰好能够满足这一需要。综上所述，信托制度的引入解决了证券化的一系列难点问题，信托也成为资产证券化的重要的法律基石。
(六)有关“法律规制”的说明。
必须说明的是，资产证券化作为金融创新工具，从其产生和发展来看，更多的是利用现有法律进行市场化运作的结果，是“自生自发秩序”(哈耶克语)，并非人们刻意设计的外在规则的建构(注：新制度经济学认为，社会秩序(institution)的建立有两种途径，一种是经由自生自发的路径生发与演进而来，一种是经由人们刻意地整体设计与建构出来。而法律制度则是社会秩序所依之为据的规则系统的主体。“建构”一词指对规则的刻意设计。参见韦森《社会制序的经济分析导论》，上海三联书店出版；德柯武刚、史漫飞著《制度经济学——社会秩序和公共政策》，商务印书馆出版。)。如从上述证券化的调节内容分析可知，契约自由约定内容占据相当分量，不仅各类合同，甚至破产隔离都是约定的结果。从大陆法的角度看，这些调节内容很难作为“标准”的法律规制，而在英美法则极为平常，因为英美法有这样的法律传统：法律不是作为规则体而是作为一个过程和一种事业，在这种过程中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才有意义[8]。这是理解美国资产证券化法律规制的一把钥匙。另外，还必须指出，本文涉及的证券化法律规制并非复杂的证券化法律制度的全部，有些证券化必不可少的法律调节，如资产评估、信用增级，因无特别内容，鉴于篇幅有限，不再赘述。
三、美国资产证券化对我国证券化的启示
第一，美国的资产证券化是高度市场化的产物。大量的不同期限按揭贷款在一级市场存在是证券化的基础，自由便利的交易市场是证券化的前提，高度开放的投资市场是证券化的动因，各类中介机构则是证券化必不可少的剂。这一切都在一个高度市场化的环境下有机的结合起来。投资者、作为原始债务人的借款人、作为原始债权人的银行或其他金融机构、特设机构SPV、信托机构、信用增级机构及其他中介机构在市场这只“无形的手”的指引下，各自在证券化运作机制中发挥不同的作用。目前，我国正处于计划经济向市场经济转型时期，从大的方面讲，一些基本的市场制度，如产权制度、信用制度、市场准入和淘汰等制度尚在形成之中，市场环境并不宽松。从证券化涉及的具体要素而言，贷款银行或其它金融机构应当是经营独立、自负盈亏的市场经济的参与者，它有权决定是否发放贷款及根据市场变化调整利率，有权决定出售自己的债权资产。而在我国金融改革刚刚起步，银行还不是真正市场意义上的市场主体，专业银行商业化及利率的市场化未完全实现。其次，资产证券化需要发达的证券市场，而我国的证券市场发展尚处于初级阶段，证券市场功能扭曲，交易渠道狭窄。在“证券市场要为国企改革服务”指引下，证券市场的资源配置功能被严重扭曲，证券市场以发行国企股票为主，其他证券的发行显得无足轻重，且以深圳和上海两个证券交易所为主战场，其他交易渠道，如场外交易受到严格限制，这无异对信贷资产证券的发行和流通设置了障碍。再次，中介机构的缺位和失信也是我国开展证券化的一大障碍。在成熟的证券市场，投资者的投资主要依赖证券评级机构对证券级别的评判和信息披露情况，而我国至今尚未有信誉度高的评级机构。其他中介组织，如律师事务所、会计师事务所造假的消息不时传来，已严重影响中介组织的信誉。这对证券化市场环境的营造极为不利。还有，从单纯技术层面来说，证券化资产的评估标准如何界定?会计和税收如何处理?凡此种种，说明大规模证券化在我国的条件尚不成熟，我国资产证券化还有很长的路要走。
第二，单纯从法律角度看，美国资产证券化给我们的启示如下：一是证券化的法律规制应当具有既明确具体简便又灵活自由的特征。所谓明确具体简便指证券化相关法律涉及的主体、客体、权利义务关系等虽然复杂但不混乱，一切均按照以投资者保护为核心的理念有效地发挥作用，这一点在物权和破产的法律规制中表现尤为突出。所谓灵活自由指证券化的很多具体操作内容是以当事人约定形式体现的，法律并不予以条文化，这又充分照顾了商事活动简便性和敏捷性要求。这些特征是我们未来进行证券化立法时应当认真汲取的。二是证券化法律并非是一种全新规则的建构，而是依托现有的法律体系和法律制度进行的业务创新，本身并不对现有的法律体系和法律制度进行改变，这或许与英美法“遵循先例”的传统有关。三是证券化法律是复杂的法律制度组合。从以上分析可知，证券化法律涉及物权、契约、信托、破产、证券、公司及合伙等诸多方面，其有机组合共同构成证券化法律体系。因而，证券化法律体系的建造，实际是对涉及证券化的各种具体法律制度的阐释和应，各种具体法律制度的完善才是证券化法律建造的核心。四是证券化的运作思路和模式选择体现了鲜明的法律传统及其法理基础。如按揭中的期票和抵押单据，特设机构SPV的设立，“真实出售”和“破产隔离”，都带有极强的英美法特色，均以英美法相应的法理为依据。
第三，既然证券化法律体系的构建实为所涉具体法律制度的构建，则证券化法律的重心是对现行法律的完善。比较而言，我国现行的与证券化相关的法律很不完善，物权法至今未出台，住房制度改革正在进行中，房地产登记政出多门，破产法及证券法也无法满足证券化需要，证券化本身特有的会计、税收、评估方面的法律法规更是空白，证券化涉及的一些法理问题也需进一步梳理，这些都是我国资产证券化面临的法律障碍。有鉴于此，当前证券化的任务是理顺具体法律关系，加强相关问题法理研究，完善具体法律制度。
总之，住房信贷资产证券化是高度市场化的产物，受产权制度、住房体制、法律制度、证券市场等软环境因素制约，小范围为取得经验和探讨问题的试点未尝不可，但开展大规模住房信贷资产证券化的条件在我国目前尚不成熟。目前的工作不是急急忙忙地搞什么制度创新和专项立法，而是完善有关法律和改善相关环境，扎扎实实地进行基础研究，夯实证券化的法制基础。
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2007年爆发的次贷危机，已经演变成为21世纪波及全球的金融危机。这场危机不仅使得美国经济进入衰退，而且导致世界许多国家的经济遭遇寒流，甚至进入冷冬。这场金融危机的影响正在从投资银行蔓延到商业银行。迄今为止，美国已有15家银行倒闭。其中最大的银行是IndyMac，该行拥有320亿美元资产和190亿美元存款，它也是美国历史上破产的第三大银行。美国金融巨擘花旗股票连续多个交易日下挫，其市值仅为210亿美元，不及其2006年年底时2740亿美元的1/10。根据IMF的统计，全球金融业将因次贷危机而损失1.4万亿美元。这一数字相当于工行市值的7倍之多。
一、次债危机的原因分析
1、在金融体系与金融机构方面
所谓次级按揭是指向负债较重，资产信用评级在620分以下，多数没有固定收入凭证的“劣质客户”提供贷款。在激烈的竞争面前，诸如新世纪金融和Countryside这样的按揭贷款发放机构降低住房信贷消费准入标准，把大量的房地产按揭发放给没有能力偿还贷款的中低收入购房者。出现了零首付以及向“劣质客户”提供贷款的行为。贷款人可以在没有资金的情况下购房，仅需声明其收入情况，无需提供任何有关偿还能力的证明。次级贷款一般是无本金贷款，在开始几年只需每月偿还贷款利息，只用偿还超低利息，之后利率将重设，并且在3-7年可调整利率贷款。从实际利率看，大部分次级贷款基于浮动利率，即贷款利率随短期利率变动而变动。商业银行和投资银行又通过以次级按揭还款为抵押品的衍生证券把中低收入购房者偿还贷款的风险转移给了风险接力赛中的接棒者。发放贷款的机构大多“只贷不存”，为了不断获取资金，维持放贷规模，这些机构通过二级市场中的对冲基金，投资银行，商业银行和社会公众筹集资本，使得大量投资者聚集到次级贷这个链条上来。由于这些次级贷款是建立在低利率和房价不断上涨的基础之上的，而自从2004年开始，美联储连续的升息政策，将基准利率从1%调到5.25%，使得借款人成本激增，加上楼市开始下滑，动摇了整个次级贷款存在和发展的基础，使得次级按揭还款出现拖欠的情况日益严重，违约率不断提高。抵押贷款企业纷纷宣布倒闭，2007年3月美国新世纪金融公司，因为超过84亿美元的债务无法偿还提出破产保护。第一张多米诺骨牌倒下的时候，整个金融系统的危机随之降临。
2、投资者方面
这些金融衍生品的生成过程很复杂，一般的投资者是没有能力去辨认是建立在什么价值基础上的，不具备理解这些衍生证券所携带的金融风险的能力。投资者的不理智一面，使得投资者在发现错误的时候反应过度。
3、监管方面
由于监管方面的缺失，政府把对这种金融衍生品的监督责任交给了评级机构。但这些评级机构并没有真实，准确的反映次级债券的风险情况。做出了一些不负责任的评级，使得投资者在没有充分能力去理解整个金融衍生品风险的情况下依靠这些评级结果，做出错误的决策。我国持有雷曼兄弟债券的中资银行有7家。中国建设银行持有雷曼债券1.914亿美元，占公司总资产的0.29%，中国工商银行（包括境外机构）持有雷曼债券1.518亿美元，占公司总资产的0.01%，中国交通银行持有雷曼银行债券7002万美元，占公司总资产的0.02%。而我国银行国际交易涉及次级贷逼近100亿美元。随着次级贷款风波的不断升级，我国金融机构因次级贷损失高达49亿人民币。目前国内国外宏观经济都存在一定的下滑可能性的情况下，我国国内商业银行将面临资产质量恶化以及利润增长放缓的状况，并且已经有14家上市银行已经出现了借款人违约数量增加以及流动性收紧的迹象，商业银行有可能出现新一轮的不良资产。我们应当重视这场金融危机给我们带来的教训和启示，发挥后发优势，让我国的商业银行走得更快更稳。
二、对我国商业银行的启示
1、严把信用风险关口
强化风险控制，确保偿付能力，量化风险。在结合巴塞尔协议8%的最低资本金要求，建立符合相应风险管理需要的资本金充足水平和贷款呆账准备金。同时应严格准入标准，把握信用风险的关口，并做好贷款担保和抵押的动态管理，防止因为2009年房价可能进入下行通道导致的抵押物价值不足的问题，保持信贷业务持续稳定发展。近年来，大部分商业银行已将住房信贷作为新的利润增长点来加以发展，有的商业银行个人住房抵押贷款在信贷资产中的比重高达40%以上。我国目前房贷证券化产品很少，并且发行量比较小，房贷大部分只涉及银行和购房者。2005年12月15日，建设银行推出国内首个住房抵押贷款证券化产品，2007年12月建行又推出自己的41.6亿元人民币的证券化产品。这与整个抵押贷款市场的规模相比，证券化率非常低。与美国银行业以及房地产业相比较，我国人民银行和银监会规定首付比例20%-30%，还贷收入比不得超过50%，而且在我国，商业银行一般都保持1元的贷款抵押物的市值一般超过2元。这些措施降低了借款人违约的概率，有效保证了银行系统的稳定性。但随着我国房地产市场的走弱趋势越来越明显，为了防止大规模违约风险的发生，在发放住房贷款时应该更加注意挑选信用记录好，收入稳定，还款能力强的客户作为发展对象。2、保障金融安全，注重风险管理
（1）商业银行的基本原则是“存款立行，风控保行，服务兴行，科技强行”。如果商业银行过多的依赖于货币市场和资本市场的融资而忽略自己的主业将把自己置身于巨大的风险当中，北岩银行的破产就值得我们引以为戒。英国国内第五大抵押贷款机构也是最具活力的银行之一北岩银行（NorthernRock）大量通过吸引存款、同业拆借、抵押资产证券化等方式来融资，并投资于欧洲之外的债券市场。这次由于受到次级贷的牵连导致流动性不足而最终破产，引发了英国银行100多年来的首次挤兑行为，并实际上迫使英国政府为英国银行业体系的负债。因此商业银行发展不应脱离自己立行之根本，否则一旦外部环境变差，商业银行将面临巨大风险。
（2）做好风险评估，切实把握风险，而不是盲目跟进。把握好度，在进入不熟悉和缺乏足够风险控制的业务领域时要谨慎。我国的商业银行与发达国家的商业银行相比较而言，在业务种类和范围，风险管控上都有一定差距。由于在许多业务领域缺乏经验，所以应在充分了解这些业务的时候再进行投资决策，尽可能地防范风险。
（3）要注重从外部和内部两个方面对风险进行管理。从外部和内部的风险管理是使风险得以控制的关键所在。对金融风险的防范和处理过程中，政府的角色是不可替代的。通过颁布政策、规定等措施有效降低风险发生的可能性，因此商业银行应该严格按照各项规定运作。首先，在外部监管方面：一是我国银行业的监管机构主要是银监会，但是人民银行、外汇管理局、审计署、财政检查专员办等也在某些范围内对银行进行着监管。由于各部门都有自己的标准，且处罚措施不一，造成了一定程度上的混乱。为了增强监管的有效性和力度，加强各个监管部门的沟通，对现存的监管体制进行适当的修改，权利适当的集中，从而提升效率和降低监管成本。二是切实提高金融创新的信息透明度是保障金融安全的基本条件，因此应当加强监管以及信息披露的强度，对商业银行面对的主要风险要及时披露。金融创新是银行发展的动力但也是一把双刃剑，我们既要看到它可以提高金融效率和促进金融资源的有效配置，在金融发展方面发挥的助推器作用，但同时，次贷危机也表明，金融创新可以放大风险，可能产生巨大的财务风险和流动性风险，因此要又有强有力的风险保障机制。在市场上投机意味非常浓烈的时刻，市场主体往往并不关注真正的价值基础，反而不断的去推高这个市场，让这种泡沫蔓延。而现在我们正在经历的这个金融危机正是巨大的泡沫破裂的后果。美国次级债危机的教训之一就是信息披露一定要充分、及时。在信息不对称的市场当中，投资银行，商业银行和社会公众由于这些金融衍生产品的设计过于复杂而且不透明，在不了解这些金融创新品的原理和相关的风险信息时，仅以评级机构的不负责任的某些结论来购买这些次级债券，从而成为大量的风险积累的牺牲品。在次贷危机发生之后，我国也在的《公开发行证券的公司信息披露编报规则第26号——商业银行信息披露特别规定》中采取了一定应对措施，明确要求对商业银行所持有的金融债券的类别和金额，委托理财、资产证券化、各项、托管等业务的开展和损益情况进行披露。其次，在内部控制方面：第一，优化公司治理结构，完善机制，保证公司治理和内部控制的有效性。由于委托——关系的原因，“股票期权”，“大比例分红”等激励措施使得高管阶层和各级员工不顾公司长远利益和金融体系稳定的短期逐利行为，使金融创新变了质。第二，建立问责制度。如果企业制度中缺少问责制度和高层管理不当收入追回机制，使得那些让公司破产倒闭的高管们还能逍遥度日。把权利和责任有效的联系起来，监督和追查对错误负有责任人的。促使企业人员更加注重风险，从而在自己的责任范围内降低风险。第三，我国商业银行是经营风险的特殊企业，应当将商业银行的“稳健经营，防范风险”放在首位，保证各项经营活动都建立在合理风险控制的基础上。但目前我国大部分商业银行的风险管理体系仍然不够完善。各商业银行应注重培育和强化风险意识，引进在风险管控方面有经验的人才，不断完善风险管理体系。在国内外环境不确定的情况下，加强内部审计和对风险的预测和分析，为将来可能发生的风险做好预案，按照银监会于2008年初下发的《商业银行压力测试指引》提出的指导性建议，逐步引进并深入研究压力测试技术。
3、更具有前瞻性
随着国际化的趋势越来越明显，我国已经不能做到在金融危机面前独善其身，所以要提高对国际风险的敏感性和前瞻性以及应对风险的能力。时刻对保持国际局势的变化的警觉。在能力范围内去分析国际上发生的各项事件对商业银行的可能产生的影响，做好应对措施，不打无准备之仗。
【参考文献】
[1]杨绍平、杨宇：次贷危机对我国商业银行住房金融业务的启示[J].现代商业银行导论，2008（10）.
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1回顾中国证券市场的十年奠基阶段，我们主要取得了如下成就
①初步构建了以《公司法》、《证券法》为核心的资本市场制度架构。②市场发展初具规模。截至2001年10月，在沪深两市上市的公司(包括A、B股)达1152家，市价总值为43742.14亿元，流通市值为14560.16亿元，这一市场规模表示：资本市场已经成为中国经济的重要组成部分，已经开始成为中国经济发展的重要推动者。③培育了一支规模较大、包括机构投资者和个人投资者在内的投资者队伍。截至2001年10月底，我国股票市场投资者开户数已经达到6577.05万户，有44只规范的证券投资基金，部分商业保险资金可以通过投资于证券投资基金的方式间接投资于股市，开放式基金已经推出。虽然投资者队伍还需进一步发展，并有待成熟，但是不可否认，整个社会的金融投资意识已经大大加强。④建立起了较为系统、相对独立的信息披露规则体系。经过十年努力，信息披露规则已经建立。市场参与各方尤其是上市公司，大都能在这个规则框架内及时披露其相关信息，从而使交易市场具有一个基本的规范。⑤建立了一个科技含量较高、富有效率的证券交易体系。沪、深证券交易所从起步阶段就注重发挥后发优势，整个交易、清算、登记、过户系统是世界上技术水平最高的交易体系之一。经过10年的不断改进，我国的证券交易体系运行稳定、效率较高。⑥证券监管体系基本建立，对风险的防范、控制水平显著提高。证券市场的有效监管是市场规范发展、防范风险的前提。只有监管的理念、水平有了切实的提高，创新化的市场行为才不会成为新的“风险源”。
2我国债券市场存在的问题及原因
在充分肯定我国证券市场建设成就的同时，也应认识到我国证券市场起步晚、规模小，尚处于不完善阶段。总的说来，这个市场目前存在的主要问题有：
2.1债券市场多头监管，宽严不一从西方各国经验看，一个统一高效的监管体系是债券市场发展的首要条件。各国将各类债券的发行和交易监管整合在证券监管机构之下（除了国债的发行一直由财政部负责之外），形成了统
一、高效、互联的债券监管体系。
而我国债券市场的监管构架十分复杂，存在多头监管。债券发行、交易监管以及结算分别由不同机构负责（见图）。最为突出的多头监管在发行监管环节，有限的四种债券分属四个监管机构审批，其中国债的发行审批由财政部负责，金融债（包括央行债）由人民银行负责，企业债由国家发改委负责，而可转换公司债发行的审批权在证监会。债券市场监管机构的分离造成各类债券在审核程序、发行程序、发行标准和规模、信息披露等各个环节监管宽严不一，严重阻碍了债券市场的快速协调发展。比如企业债券的发行自2000年以来都是由发改委每年严格控制规模，发行名单和规模指标要报国务院特批，存在审批程序冗长、审批标准太严、发行方式陈旧、信息披露和监管处于真空状态等一系列问题，因此企业债券市场只能在这种严格控制下缓慢发展，2004年底余额仅为1232亿元，占到债券余额的区区2.4%，远远低于发达国家10%以上的水平。
我国股票市场经过十几年的建设，形成了一定的市场规模。证券法制法规框架初步形成，证券专业化监管队伍（包括发行监管和公司监管）业已具备，证券执法力度空前加强。目前的监管环境已经今非昔比，企业债券监管模式应该到了彻底反思和调整的时候了，否则这一债券市场重要分支的发展将远远落后于市场的需求。
2.2债券品种单一，非公部门债券带发展西方发达国家债券市场产品多样，国债以外的非公部门债券，包括金融机构债、资产证券化债、公司债都占有一定的比重。债券市场在企业（包括金融机构）融资中具有不可替代的重要作用。
我国非公部门债券发展缓慢的原因主要有三点。一是企业金融严重依赖银行。过去以银行间接融资为主的金融体制风险没有暴露，非公部门严重依赖银行贷款，债券融资的需求被掩盖。在近年银行改革未实施之前，储蓄不断增加，银行贷款不断膨胀，一定程度上满足了大企业的融资需求。二是长期以来机构投资者队伍不足。大企业发行公司债券必须有足够的机构投资者参与投资，在2001年大力发展机构投资者的政策出台之前，我国机构投资者发育不足，进入证券市场的机构资金也显不足。三是债券监管体制压抑发展。这一点上面已分析得很详细，不赘述。
2.3交易制度还不能完全适合债券交易的需要从国外的经验看，做市商制度在发达证券市场已有很长的历史，在许多成熟债券场外、场内市场中广泛采用。
我国银行间债券市场已有做市商制度雏形。1997年银行间债券市场正式运行后，债券交易不够活跃，市场流动性严重不足。人民银行于2001年3月《人民银行关于规范和支持银行间债券市场双边报价业务有关问题的通知》，对双边报价商的准入条件、权利与义务等事项作出了明确要求，确立了做市商制度的基本框架，随后批准中国工商银行等九家金融机构为银行间债券市场首批双边报价商，并在2004年7月将双边报价商正式改名为做市商，将其数量增加至15家，同时引入市场表现活跃的两家证券公司，丰富了做市机构的类型。但是双边报价商制度并不是完全意义上的做市商制度。由于目前的双边报价商制度对做市商各项政策支持不到位，实际上是只要求其履行做市义务，而忽略了其做市权利。具体表现在：一是融资融券便利不落实。虽然《中国人民银行关于规范和支持银行间债券市场双边报价有关问题的通知》中明确对做市商进行融资支持，但没有具体落实措施：对其融券尽管有具体措施，但由于质押券种和折算比例对做市商比较苛刻，很少使用此便利。二是没有承销和配售便利。做市商在承销各类债券时没有得到非竞争性投标一定数量配售等优惠，没有把二级市场做市和一级市场承销配售管理统一起来。三是没有费用优惠。
3对发展我国债券市场的政策建议
3.1建立统一的债券市场监管体系债券市场作为资本市场和直接融资必不可少的一部分，其监管体系应该是统一的，在我国应该由证监会来统一管理。这样做有以下几点优势：第一，有利于专业管理。证监会作为资本市场监管部门，在证券发行审核、发行主体监管、流通市场建设、信息披露监管、中介机构监管、投资者保护等方面具有组织保障和专业经验，将债券市场纳入其现行的管理框架，有利于债券市场的专业管理。第二，有利于资源整合。证监会所具有的组织保障可以使债券市场的规范管理建立在不增加更多成本的基础上，在资源整合方面具有优势。第三，有利于我国债券交易市场的全面发展。对于公司债券、市政债券等急需发展的品种应在现有市场构架下尽快安排，从而促进我国债券市场的全面发展。
3.2大力发展公司债券、资产证券化债券等非公债券目前我国除了少量可转债以外，还没有真正市场意义上的公司债，公司债的发行也受到严格的行政管制。最近刚刚修订了《公司法》和《证券法》，对公司债发行主体的限制已经放开，公司债发行的审批也改成了核准制，这些都为大力发展公司债券市场提供了良好基础。
3.3大力发展公司债，首先必须理顺发行机制，根据市场化得要求制定发行条件。其次要完善信用评价体系，为债券市场的发展构建良好的基础环境。目前，我国缺乏权威的信用评级体系，机构，不能客观、实时地根据发债公司的真实财务状况评定发债主体的信用，这严重阻碍公司债券市场的发展。再次，要加快公司债券品种和市场规模。最后，在法律方面尽快完善《破产法》和债权人信托制度，为保护债权人合法权利创造法律条件。新晨
3.4交易所交易引进做市商制度我国证券交易所还没有实行做市商制度，交易所债券交易与场外债券交易相比市场流动性强的特征并没有体现出来，交易量差距还越来越大。交易所应该借鉴银行间市场做市制度的经验教训，尽快在优势品种上推出做市商制度。企业债券一直是交易所上市的传统品种，目前与银行间市场相比在托管量和交易量方面还占有一定优势。应在企业债券产品上推出真正意义上的做市商制度，配合融资融券、承销配售便利、适当减免费用等方面的支持，有利于巩固交易所企业债券份额，在监管体制理顺的条件下快速发展企业债券市场。交易所推出做市商制度时应该注意不要成为大宗交易平台的副产品，而是应该在真正的交易体系进行改造。
参考文献：
中图分类号：F832.1 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2012）16-0284-02
0引言
金融衍生品是金融资产证券化技术的集大成者。证券兴盛的原因在于其作为扩充市场流动性技术的所具有的高效率，但与之相伴的金融危机也愈演愈烈，在金融危机爆发凸显频繁之际，适时地调整监管思路就尤为重要。
金融衍生品是风险控制技术的革命，其思路是将金融资产的风险剥离和重组。简言之：首先、金融衍生品的价格是风险的价格，而风险是一种事实状态，所以，衍生品的价格依托于人们对风险的预期；其次，金融衍生品所控制的风险是委身于后的基础资产的风险，而衍生产品自身的风险是不可控的；最后，金融衍生品通过将基础资产与其自身的风险相对立，抽离出风险单独作为商品予以流通，实现风险转移、分散的目的。所以，笔者认为金融衍生品的风险控制技术是对证券技术的扬弃，是通过剥离不同类型的金融资产的风险再将其组合、出售，从而达到风险分散的目的。其实质是一种零和博弈。
1对监管手段的分析
对金融衍生品监管的手段依然延续了传统的金融监管经验。
金融监管始于“贸易保护主义”背景下的国家金融管制，兴盛于证券危机、银行危机引发的金融市场动荡。证券危机大都因证券欺诈的泛滥所致，并且，证券危机最早爆发在银行混业经营的金融背景下，由于个别银行投机证券失败引发的破产倒闭极易造成挤兑，挤兑形成的社会恐慌心理能够将危机迅速地传导至其他银行，产生连锁反应，即系统性危机。所以，以防止证券欺诈和防止挤兑为目标的金融监管应运而生。其监管的目标在于杜绝欺诈、防止银行倒闭、防止挤兑造成的系统性风险。其监管的手段依赖于对金融业务的限制，对欺诈行为的处罚、建立信息公开制度以及加强行业自律和完善银行内部风险控制机制五个方面。在金融自由化和金融深化的历史趋势下，世界各国虽然普遍放松了对金融机构业务的限制，但金融监管依然延续了以控制风险为本和依靠信息公开的传统思路和方式，唯一变化的是关注监管的成本，强调监管不应成为束缚金融效率的障碍。随着金融衍生品的勃发，对衍生品的监管主要依靠准入制度、业务限制、对违规行为的处罚、信息公开、强化行业自律和完善银行内部风险控制这些手段。两相对比，并无太大的变化。所以，笔者认为对金融衍生品的监管思路依然延续了以“完善市场信息”为主导的传统方式，未见太多的新意。
2对监管失灵的分析
金融监管有其经验基础和理论基础。监管的经验基础在于对市场失灵的认识，理论基础来源于制度经济学对市场失灵的经济分析。制度经济学将市场失灵的原因归结为市场主体由于信息不对称产生的逆向选择和道德风险，金融监管就是对二者的纠正和改善，所以，在监管制度的辅助下市场机制应该近乎完美。但事与愿违，从美国次贷危机的爆发中可以深切地感受到制度缺陷依然存在。笔者认为问题出自传统的监管思路与全新的监管对象之间缺乏契合。
金融衍生品的最大问题并非出自市场信息的不对称，所以，以信息披露为主旨的金融监管模式不适合对金融衍生品的监管。理由有三：
其一，传统的证券监管奉行自由市场的原则，强调政府对金融市场的有限干预，政府的作用仅在于提供真实的“信息”。但由于信息的源头在于被监管的金融企业，而过多的外部干预会影响到企业经营的秩序和效率，并且外部信息采集成本也是极其高昂的。所以，金融监管的路径主要依赖于金融企业自身的信息披露，如定期的财务报告制度、公告制度等。并且，为了保障信息的真实性、及时性和易读性，金融监管机构还会辅以现场检查的手段，通过对有欺诈行为的金融企业科以重罚，以确保信息的充分与真实。并且，证券作为公众主要的投资渠道，相对于机构投资者而言，中小投资者往往需要法制提供额外的保护，其路径主要集中于政府作为“公共物品”的提供者所保障的市场信息。但由于金融衍生品的价格其实质是市场流动性的现值，其风险价格往往基于社会对市场的预期，客观上难以统一评价的标准，尤其是在流动性匮乏时，难以定价往往是进一步加剧危机的肇因，所以市场信息的滞后性是解决危机难以逾越的障碍。并且，金融衍生产品的开发和定价建立在金融工程学的基础之上，而模型的建构主要依赖的以往的经济数据，从而导致模型失灵的现象屡见不鲜。综上，金融衍生品的定价问题不能简单地归咎于信息不对称所导致，对金融衍生品所导致的危机，仅靠信息的供给是难以克服的。其二，信息不对称（asymmetric information）现象易忽略一个事实，即对信息的易读性。由于金融衍生品具有高度的技术性和复杂性，所以，如何判定信息披露的程度难以确定，信息公布的过多可能侵犯金融机构的商业秘密，信息披露的过少可能对于信息的理解毫无益处，所以对信息量披露的程度成为金融监管技术上的难题。其三，信息不对称所引发的逆向选择(adverse selection)和道德风险(moral hazard)是基于经济效率的评判，而金融衍生品其实质为零和博弈，不符合纳什效率甚至希克斯效率，故而因信息不对称所造成的逆向选择和道德风险对于金融衍生品监管而言其意义有限。以美国市场为例：据调查2005年美国金融衍生品交易市场中交易商主要是商业银行，商业银行的交易量占总体交易的99%以上，并呈现出集中的特点，最大的5家商业银行的交易量占到总交易量的95%以上。由此可见游戏的主角早已发生变化，社会中小投资者基本被排除在交易之外，所以，对于金融衍生品交易中的机构投资者是否还应当由政府提供保障？值得商榷。如存款保险限额赔偿制度的理论基石之一就在于“富人比穷人更会照顾自己”的社会共识之上的。
3重构金融衍生品监管思路的必要性
综上，笔者认为金融衍生品监管的重心并非基于信息的不对称之上。金融监管的无力以至于缺失其根源并非源于金融机构内部风险控制制度的缺失，或者肇事者的庸碌无能，或者监管者的低效，其要旨在于转变金融监管的思路，放弃主要依赖市场信息构建的路径，在虚拟经济条件下，信息的重要性不言而喻，但针对金融衍生品而言笔者认为主要的问题依然在于巩固传统的商业准则，切实落实稳健性经营的要求，通过外部的有限干预，消除经营者为应对经营压力、风险压力而过分依赖金融衍生产品的弊端，才是维护传统的商业准则，实现稳健性经营的目标的唯一出路，是金融衍生品监管制度改革的方向。
最后，笔者认为金融衍生品监管失灵有其必然性，出路在于调整监管方向，重新设计监管的策略。
参考文献：
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[2]斋藤精一郞著.现代金融导论.商务印书馆，2006年.
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中图分类号：F830.33 文献标识码： A 文章编号：1003－3890（2008）11－0051-03
一、金融创新的含义、动因和发展历程
学界普遍认为，金融创新是指金融机构为适应经济发展的要求，通过引入新技术、采用新方法、开辟新市场、构建新组织，在战略决策、制度安排、机构设置、人员准备、管理模式、业务流程和金融产品等方面开展的各项新活动，最终体现为银行风险管理能力的不断提高以及为客户提供的服务产品和服务方式的创造与更新。本文所指的金融创新主要指商业银行的金融产品和服务的创新。
国际上对金融创新的动因理论研究众多，其大多从技术、经济、制度、监管等各个角度出发，探讨了金融创新的促发原因，包括技术推动论、货币促进论、财富增长论、约束诱导论、制度改革论、规避管制论等。实际上，无论何种方式促成的金融创新，其本质动因都是在追求利润最大化的目标，也就是通过金融创新来扩大收入和降低交易成本，即“每一个金融创新都是为了寻求利润”。从这个角度说，中国银行业的金融创新在计划经济体制下时显得比较苍白，因为当时的银行业金融机构并未形成金融创新的内在驱动力――追求利润，真正意义上的金融创新是伴随着银行商业化改革的步伐逐步展开的，具有鲜明的中国特色。从中国金融创新的现状看，创新动因体现为技术、经济发展、制度建设和监管引导的综合作用，其根本动因源于商业银行自身发展和竞争的需要。
从历史的观点看，金融创新伴随着金融本身的萌芽而开始，并且一直作为金融业发展的推动力发展到今天。在金融业最发达的美国，从20世纪60年代中期以规避金融管制的金融创新开始，到70年代以后以转移和分散金融风险为主的金融创新，其中金融工具的创新一直占据主导地位，新的金融产品陆续出现，包括各种衍生产品、风险转移产品、外汇交易基金等。在中国，真正意义上的金融创新在20世纪80年代末到90年代初政策性银行与商业银行分离时才开始。这一时期有两个重要标志：一是四大国有银行从专业银行向商业银行转型；二是产权结构多样化的数家股份制商业银行相继成立，包括交通银行、招商银行、中信银行等。
在金融市场日益开放的今天，中国银行业金融创新的环境和背景正在发生深刻变化，主要表现在：对外资金融机构市场准入限制的逐步取消正在加剧国内金融市场的竞争；金融全球化正在冲击中国银行业传统营运模式、经营理念、机构设置、人力资源甚至监管体系；新技术在金融上的应用（金融电子化和信息化）为银行经营管理和金融创新提供了高效的支持平台；新产品和新交易方式的层出不穷在不断满足客户需求的同时正逐步细化风险配置方式和改变传统盈利模式；社会公众金融意识和需求的提高对金融产品和服务更新不断提出新要求。
二、金融创新中产品创新面临的问题
产品创新是金融创新的主要部分，金融市场发展的重点领域应该在于产品的创新。但就金融产品创新而言，现在面临很多问题。
1. 金融产品的规划问题。我们缺少一个方向性的规划，包括现货产品怎么发展，期货产品怎么发展，本地产品怎么发展，外地产品怎么发展，还包括本、外地产品怎么发展，这些都应该由金融监管部门作出统一的规划。金融市场的发展不能搞计划，因为市场不是管理者的市场，是市场人士的市场，市场发展程度如何取决于市场人士的行为选择，不取决于管理者的政府决定。但市场确实需要规划，规划不仅要明确目标、分阶段，而且要有明确的每一个阶段可以采取的现实措施，这是发展中国金融市场现在面临的突出问题。只有通过制定相对统一的规划，才可能使管理者的理念得到统一，达成共识。投资人也会在取得共识理念的引导下，理性地选择自己的行为。
2. 制度环境问题。现在产品创新当中的制度环境，包括法律、政策层面，大大小小很多。比如说，从法律层面讲，债权人权利如何得到保护？企业短期融资券税收问题如何处理？很多新产品都是在规则不清的情况下运作，这实际上是为以后运行的预期造成了不稳定。另外，创新的产品往往层出不穷,真正能够付诸实践的比较少，这与管理政策方面的交叉、不协调有关系。所以在现实当中，政策层面应注重如何协调、如何配合、如何真正为商业市场化金融产品的创新打开一条可持续的通道。
3. 创新主体的问题，或者叫作创新动力的问题。经济学家认为，创新得以发生的刺激因素是由个人和企业欲使其利益最大化的要求产生的。或者说,经济环境的变化将刺激人们去寻求可能有利可图的创新。通货膨胀率和利率急剧上升且难以预料，大大改变了金融市场的需求状况。计算机技术的飞速进步，改变了供求状况。金融机构发现，许多旧的经营方式不再有利可图，他们提供给公众的金融服务和金融产品卖不出去，运用传统的金融工具已不再能够吸取资金。为了在新的经济环境中求生存，金融机构不得不研究和开发新的产品和服务，以满足客户的需要并改善利润状况，这就是创新的原动力。从金融创新的目的来考察，有获利性、避险性、避管性和扩源性四种类型。然而，不管出于哪种目的的金融创新，它都有一种内在的激励诱导和支撑。获利性来自获取利润激励；避险性来自规避风险激励；避管性来自避免管制激励；扩源性来自扩大金融资源激励。
4. 产品创新市场分级问题。从目前的情况来看，我们的产品由于缺乏统一的规划，多雷同。一家银行推出一种新产品，很快就有几家银行推出同质不同名的多种产品，真正需要这种产品的客户其实很有限，创新并未带来整个金融市场的活跃，却可能造成人力资本等的浪费。因此，良性循环的产品创新应按照市场分级找准自己的定位。
5. 金融创新的品牌化。由于金融创新较之其他行业的产品创新无专利予以保障，易于模仿，其“新”生命尤为短暂，因此往往是某家商业银行推出一种新业务和新产品，其他银行很快就加以效仿，这种现象一方面要求银行必须不断推陈出新，依靠内部一套系统有序的创新机制来提高创新的速度和效率；另一方面，商业银行在创新过程中应增强品牌意识，由以往零星的创新模式向系统的创新模式转变。
6. 产品创新后期的管理。我们现在面临的问题往往是推出一系列创新产品后，发现管理远远不能适应创新的步伐。在整个金融市场发展当中，以金融产品创新为突破口，但金融产品创新过程中，又遇到诸多现实无法回避的问题，如果不及时解决这些问题，就可能失去创新的原动力。产品创新后的继续研究和深度开发成为必不可少的一个环节。
三、金融创新的市场和监管环境建设
中国商业银行金融创新除了创新微观主体自身能力的不断提高外，外部市场环境建设和完善也至关重要。根据中国金融业目前的发展水平，政策和监管的引导及推动是创建有序、公平、效率的市场环境的重要力量。
1. 推动制度创新，引导金融创新良性发展。在市场化、专业化未达到一定深度前，金融创新仍需要政府的引导。对金融创新主体的监管是否有效以及对金融创新活动如何导向将直接决定金融创新的效率和发展方向。因此，必须不断提高金融监管效率，为金融创新创建起一个既能管控创新风险，又能支持创新发展的外部环境。目前情况下，中国大部分金融产品创新出自银行业，银监会责无旁贷成为良性金融创新监管环境创建的主体。对此，银监会有充分的认识和务实的行动。2005年11月，银监会成立了业务创新监管协作部，先后出台了《金融衍生交易业务管理暂行办法》、《市场风险管理指引》、《商业银行个人理财业务管理办法》、《商业银行个人理财业务管理指引》、《电子银行业务管理办法》、《电子银行安全评估指引》、《商业银行代客境外理财业务管理暂行办法》等一系列规范银行创新活动的行政规章和规范性文件，还与相关部门共同了《商业银行投资设立基金管理公司试点管理办法》、《信贷资产证券化试点办法》等。
2. 加强金融监管的沟通协调，提升金融创新效率。商业银行的金融创新已经开始将金融产品和服务不断引向综合化经营、跨领域协作的方向，而中国目前的金融监管体系仍为分业监管模式。因此，这一时期的金融创新活动迫切需要金融监管机构之间的通力协作，这对提升金融创新效率意义深远。目前，各监管部门已经意识到监管协调和联动的重要性，在多项金融产品创新的过程中展开合作，取得了一定的成效。比如国家开发银行和建设银行资产证券化的成功试点就体现了财政部、发改委、中国人民银行、证监会、国家税务总局等机构通力协作。今后，顺应综合化经营的趋势，更加密切和顺畅的金融监管协作将成为各金融从业主体开展金融创新的有力保证。
3. 推动金融市场“软件”建设，为金融创新创建规范、公平、效率的“软环境”。金融市场效率的提升依赖于“软件”和“硬件”两方面的提高，其中，“软件”指市场机制、制度、法律的建设和人才的培养，主要包括：（1）推进利率市场化改革。当前迫切需要继续加快利率市场化进程，健全利率管制制度，为金融创新提供市场定价基础和技术条件。（2）加强相关法律法规建设。金融市场有效运作的重要基础是市场规则，而规则是通过法律、法规来体现和贯彻的。中国金融市场的发展仍处于初级阶段，存在着法律法规不完善甚至缺失的问题，亟待修正和增补。（3）完善场内市场。目前，全球金融衍生品在场内交易的总额大约是场外交易的5倍左右，场内市场几乎是金融衍生品创新的基础。中国的金融创新有必要首先把完善场内市场作为基础环节，在重点解决好风险对冲、柜台交易产品定价参数和风险参数缺失等问题后，再进一步考虑场外市场的协调发展问题。（4）加大人才培养和交流的力度。金融创新的重要条件是人才，要创造人才培养和交流的平台，吸引更多的专业人才为中国金融创新贡献力量。
参考文献：
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中图分类号：F832 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）01-0011-02
公司债券作为一种直接融资的手段，是资本市场的重要组成部分。在我国经过20多年的不断发展，我国公司债券从无到有、规模从小到大、数量从少到多，特别是近几年发展较快，品种不断增加，市场逐步规范，创新不断涌现，为我国经济的发展做出了积极的贡献。公司债券的存在不仅满足了企业融资手段上的需求，并且也给投资者提供了多元化的投资选择。而债券市场健康发展则需要发债人财务信息的透明。但仅通过发债人自身的信息披露难以满足投资者和监管部门对其信息完全性、公正性与简明性的要求。独立、公正、客观的信用评级制度能有效地解决债券市场的信息不对成问题，会对债券市场的发展起到重大的促进作用。对于投资者来说，信用评级可以作为判断信用风险、评价投资价值的重要依据，有利于投资者规避风险、保护自身利益；对发行人来说，有利于按照优惠条件迅速实惠发行，并为在更大范围内筹资提供可能；对监管当局来说，有利于甄别地实施监管，提高监管效率；而对社会来说，则可以降低信息成本，提高证券市场的效率，实现资源的合理配置。所以，有必要研究我国公司债券市场信用评级制度的现状，并对其中的出现的问题进行反思。
一、我国公司债券市场的信用评级现状
尽管我国信用评级制度已有20多年的发展史，但与国外成熟资本市场相比业务开展晚、发展慢，社会信用环境基础也存在较大差距，市场规模小，业务品种较为单一，行业水平要远远落后于发达国家，远未达到完善的地步。就目前而言，我国公司债券信用制度还存在以下几个方面的问题：
（一）信用评级缺乏独立性、自主性、客观性和权威性，导致信用评级结果无价值
目前我国的信用评级机构大都和政府及金融监管机构有着密切的关系，有些还是其附属机构。在这种情况下，信用评级机构就丧失了独立性，其评级标准并不是按照客观实际情况进行的，所以称不上是真正的评级。并且，由于在公司债券市场评级供给超过了评级需求，造成了过度竞争，且由发行人和承销商选择评级机构并支付评级费用，导致僧多粥少局面的出现，评级机构依附于发行人而生存，往往根据发行人的意愿对公司债进行信用评级。此外，缺乏准入和淘汰机制造成评级市场行政垄断，合理的信用评级机制尚未形成，评级机构的诚信责任、专业性和独立性受到质疑。
（二）企业积极性不高，对信用评级并不重视
由于之前公司债券发行受到政府的严格计划约束，因此只要拿到发行许可，其债券发行就肯定能成功，因而对随后的信用评级并不重视，只是把信用评级作为发行计划的一个程序
而已。
（三）目前我国只对新发行的债券进行评级，但对发行以后的债券信用等级调整还处于真空状态
这使得我国债券市场上除了一级市场的信号传递机制存在很大欠缺外，在二级市场上也未建立这种连续评级机制，从而降低了信用评级制度在解决信息不对称问题方面的作用。
我国公司债券市场的发展滞后是多种因素综合作用的结果，但最具根本性的原因还在于体制性制约，其中不成熟、不完善的信用评级制度也是制约公司债券市场进一步发展的重要因素。随着我国金融市场的逐步发展和完善，市场风险的充分揭示日益受到重视，诸如公司债券、商业银行次级债券、资产证券化债券、投资基金等金融工具对信用评级业务的需求日益迫切。
二、发达国家公司债券市场的信用评级体系
发达国家公司债券市场的信用评级体系在公司债券的定价过程中，发行公司的信用价值是十分重要的因素，这以债券的信用等级为标志。国外公司债券市场一般都具有严格、客观的信用评级制度。成熟市场大多数公开发行债券在发行前（承销团组建后、发行价格确定之前）都会聘请专业评级机构对所发行债券进行评级。
不同评级机构都具有自己的评级方法和标准，但其基本原则和考核思路是一致的：发行人的财力状况是影响信用评级的最主要因素，通过会计质量、盈利能力、偿债能力、资本结构、财务弹性等方面进行现金流量分析衡量发行人的财务风险；还对发行人所处宏观环境、行业状况、竞争地位、管理层素质、经营效率、筹资项目等方面进行经营风险分析；并考虑发行人治理结构、债券发行条款、政府支持态度等各方面的支持因素，最终通过信用分析对发行债券评定信用等级。通常，信用评级越高，违约的风险性越小；信用评级越低，违约的风险性也就越大。债券一旦获得评级，评级公司将定期及不定期进行复审和跟踪评级。跟踪评级是评级的一个必要过程，目的是根据未来情况的非正常变化，及时对评级结果进行修正。定期跟踪是评级机构定期根据发行人按要求提供的相关资料，判断发债主体经营情况的变化，进行分析，并对债券信用级别进行复审。而当出现可能或足以影响信用状况的重大事件时，评级机构将随时据以调整债券的信用级别。
评级的公正性依赖于评级机构的中立性，成熟市场中评级机构也极为重视自身的独立性和中立性，他们尽最大努力使自己在人员或资金方面不与自己存在利害关系的各方（发行人、承销商、投资者等）以及政府和金融当局发生任何利害关系，评级活动不受发行人的干扰。从评级机构的收入来看，在20世纪60年代之前，评级机构在对债券进行评级时，并不收取发行人的费用，而是向投资者收取有偿信息服务；而在60年代之后，评级机构开始向发行人收取评级费用，目前所有的发行人都必须支付此类费用。
三、如何完善我国公司债券市场的信用评级制度
与发达国家相比，目前我国的总体信用环境还较差，社会信用基础较为薄弱，评级机构的独立性和客观性还有所欠缺，因此不能简单地照搬发达国家发展经验，而应结合我国国情建立一套适应市场发展的信用评级制度。我们设想的信用评级机制应遵循如下基本思路：
（一）实行债权人监控下的强制评级制度
公开发行并准备在银行间债市、交易所上市交易的公司债必须向经认可的债券评信机构申请信用评级。债券的评级机构不再由发行人指派，而是由债券的债权人或潜在债权人选举产生，切断发行体和评级机构的道德风险链条。
（二）引入合理竞争机制
及时追踪评级机构对公司债的评级情况，投资者可通过市场机制定期更换不尽职的评级机构。首次公开发行时由承销团成员为主来选择债券评级机构，而对发行后的公司债券则由市场的参与者自主选择评级机构。
（三）实行评级回访制度
资信评级机构应建立定期的评级回访制度，及时披露回访信息，揭示债券风险，分析风险变化的原因，杜绝发债企业逃逸债务责任的事项发生，最大限度地保护投资者的利益。
（四）规定评级机构的信息动态披露义务
信息披露制度是维护三公原则和保护投资者利益的要求，因此评级机构应切实履行相关的信息披露义务。评级机构的基本义务应包括：披露担保前评级和担保后评级结果，并附评级报告，报告必须描述被评级公司债券的风险源头和程度；披露对发债公司的动态跟踪评估，至少每年公布一次该只债券的评级报告，在发债公司出现异常情况时也应及时调整该债券的信用评级。
（五）规范信用评级市场
应当尽快完善资信评级业的立法，通过法律调整的方式彻底解决各信用评级机构与政府及金融监管机构方面的关系，使信用评级机构的人员及资金方面与政府及金融监管机构脱离开来，从而实现信用评级机构的真正独立性。同时，通过立法建立信用评级市场的准入制，严格控制信用评级机构的数量，防止过度竞争，以利于信用评级机构的建立与维护。
（六）改变资信评估收费方式
债券首次发行时强制信用评级费用应计人发行成本由发行企业支付，而后全面披露评级结果，评级机构的收费应由投资者支付。资信评级机构应对投资者全面披露整个评估过程，不仅限于评估方法、重要数据和非数据化描述，以使投资者对信用评级结果的可信度进行分析判断，从而决定投资策略。改变目前由被评级企业支付费用的做法，由投资者因获得信用信息而支付费用，这样一来，评级机构将真正独立。
（七）不采用ABC等字母来模糊的表示债券的信用级别，而直接采用倒债的概率表明债券的信用风险
这样的做法比较直观，也便于检验，使评级机构难以为自己的失职行为找到开脱的借口。对以担保方式发行的债券，担保前后均应有相应的评级，并予以公布。
（八）建立风险赔偿机制
资信评级机构应对自己负责评定的公司债券负风险连带责任，对自己在评级过程中的重大遗漏、虚假记载、误导性陈述而使投资者产生的损失承担赔偿责任。只有如此，才能最大限度地降低差错，提高评级质量，增加投资者对评级结果的信任度，提高资信评级公司在投资者心目中的地位和作用，从而促进评级公司的发展和品牌的确立。
四、结语
鉴于我国信用评级存在着评级机构缺乏独立性、自主性、客观性和权威性；企业对信用评级并不重视；对发行以后的债券信用等级调整还处于真空状态等问题，使得我国信用评级在解决信息不对称问题及评级结果真实有效性上大打折扣。只有从制度及法律层面进行完善，才能使信用评级的结果真正做到能为投资者及政府管理部门提供真实及时有效的信息，才能发挥其真实作用。
参考文献
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传统会计只反映过去，不反映未来。与此相适应，历史成本会计成为首选，利润表观成为收益确定的核心，只有已发生交易才成为会计核算的对象，会计计价强调以真实的交易价格为基础。20世纪90年代以来，伴随着公允价值会计的兴起，会计不仅要反映过去，也要反映未来，资产负债表观日益成为收益确定的重心，会计核算对象不仅包括已发生交易，也包括假设易，会计计价既使用真实的价格，亦使用虚拟的价格。更重要的是，会计不论是在理论层面，还是在准则层面，或是实务层面，都愈来愈离不开对未来现金流量的预计。
从理论层面上看，概念框架对资产和负债的定义，要求会计将重心置于未来现金流量上。FASB在第6号财务会计概念公告《财务报表要素》中，将资产定义为“某一特定主体由于过去的交易或事项而获得或控制的可预期的未来经济利益”，负债是“某一特定主体由于过去的交易或事项而承担的在将来向其他主体交付资产或提供劳务的义务，这种义务将导致预期的未来经济利益的牺牲”。IASB在《财务报表的编报框架》和财政部在《企业会计准则――基本准则》中，对资产和负债的定义虽然在表述上与FASB的定义略有差异，但均明确强调资产是可带来未来经济利益的资源，即资产可以单独或与其他资产相结合，直接或间接地为企业创造未来现金流量。而负债则是将导致未来经济利益流出的义务，这种义务的履行将导致未来现金流量流出企业。因此，能否带来未来现金流量的流入或导致未来现金流量的流出，便成为确认资产或负债的试金石。相应地，资产和负债的计量也就越来越倚重于对未来现金流量的预计。正因为未来现金流量在会计中的地位日益凸显，FASB于2000年了第7号财务会计概念公告《在会计计量中使用现金流量信息和现值》，为初始确认中以现金流量为基础的会计计量和新起点计量（Fresh-Start Measurements）以及利息摊销法（Interest Method of Amortization）提供了指导框架。
从准则层面上看，资产负债观在收益确定中的回归，同样将会计焦点引向未来现金流量。收益确定是准则制定的核心领域，但在收益确定中历来存在着利润表观与资产负债表观之争。佩顿和利特尔顿1940年撰写的《公司会计准则导论》，改变了几代会计人的观念，资本性支出与收益性支出的划分、收入实现原则和配比原则等理念深入人心，收益确定中的利润表观成为准则制定的信条。利润表观主宰一切的局面一直延续到上世纪90年代。由于受到概念框架潜移默化的影响，FASB和IASB过去十多年在准则制定中，明显转向资产负债观。与利润表观相反，资产负债观在收入确认中将关注点聚焦在借方科目（资产和负债），而不是贷方科目（收入），资产负债的计量（在很大程度上表现为对未来现金流量的预计）成为收入确认中的重中之重。如，IASB和FASB最近颁布的收入确认准则征求意见稿，旨在建立一套以合同为基础、以资产负债观为导向的全新的收入确认模式。该模式淡化了实现原则和配比原则，要求企业在识别合同履约义务的基础上，在转移商品或服务控制权时，按照预期能够收到的对价金额确认收入。这意味着，企业在确认收入时，就必须对应收账款的潜在信用风险进行预计，并将其作为当期所确认收入的调减项目单独反映，而不是在以后会计期间有迹象表明可能发生坏账时才确认为管理费用。即应收账款的信用损失不再视为获取收入的代价，而是直接作为收入的扣减项目，收入确认取决于对应收账款的计量。因此，确认收入的前提是，企业必须能够对应收账款的期望值（即应收账款减去预期信用损失，也就是应收账款中可实现的未来现金流量）进行预计。
从实务层面上看，资产负债越来越多地按公允价值计量或计提资产减值，同样将会计重心牵引至对未来现金流量的预计上。金融工具、公允价值、资产减值、收入确认、租赁、雇员福利、股份支付、无形资产、企业合并等准则的实施，均高度依赖于对未来现金流量的预计。特别是，IASB最近的许多准则和征求意见稿，在很大程度上奠定于对未来现金流量的预计上。如2009年11月IASB颁布的第9号国际财务报告准则《金融资产：分类与计量》，要求企业和金融机构对既无控制权又无重大影响力的股权投资均按公允价值计量，即使是对非上市公司的股权投资也不例外。根据IASB于2011年5月的《公允价值计量》征求意见稿，非上市公司股权投资缺乏公开市场报价，其公允价值只能采用收益现值法（具体操作时主要运用市盈率法或未来现金流量折现法）加以确定。又如，IASB关于金融资产减值的征求意见稿，要求以预期损失模型（ELM）替代已发生损失模型（ILM）以缓解潜在的顺周期效应。预期损失模型如何实施，颇具争议，但不论是2009年11月提出的“预期现金流量法”（Expected Cash Flow Approach），还是2011年1月和8月提出的“好账坏账法”（Good Book and Bad Book Approach）以及“三组别法”（Three Bucket Approach），金融资产减值的确认和计提都离不开对未来现金流量的预计。特别是，按照预期损失模型的要求，金融机构和企业不仅应根据历史经验测算客户的违约概念（PD）、违约损失率（LGD）和违约风险敞口（EAD），而且应当研判宏观经济走势、商业模式创新、技术变革速度等因素对金融资产存续期间现金流量的影响，并且将这些因素的未来影响在资产负债表日予以确认。简言之，预期损失模型不仅颠覆了会计只反映过去不反映未来的传统，而且有可能成为推动会计演变为预计的里程碑。
二、专业判断――从经验型向专家型转变
安然事件后，美国以规则为基础的准则制定模式不断为人们所诟病，IASB以原则为导向的准则制定模式日益受到推崇。原则导向的会计准则十分倚重于专业判断。那么，何谓专业判断？传统上，专业判断是指会计审计人员依据其从业经验以及其所掌握的会计审计专业知识，在会计准则框架内对不同会计方案和审计方案做出抉择。换言之，传统意义上的专业判断，属于以会计审计为基础的经验型专业判断，发挥专业判断对其他从业经验和其他学科知识的依赖性微乎其微。然而，伴随者会计从滞后性向前瞻性演进、对未来现金流量的预计日益成为会计的重心，专业判断的内涵和外延已发生嬗变。从内涵上看，专业判断的内容和对象已不再局限于会计审计。从外延上看，专业判断的时间纬度已不再囿于过去和现在。专业判断正从经验型向专家型转变，即专业判断越来越依赖于其他领域和学科的专家意见和知识支持。专业判断不仅需要丰富的会计审计执业经验和知识，也需要经济、金融、法律、统计、经营、工程等学科的经验和知识。利用专家的工作已成为专业判断不可或缺的基本要素。
会计演进和专业判断的嬗变，不仅受到诸多内因（如概念框架、收益确定观、公允价值导向）的作用，也受到一系列外因（如经营环境的变迁）的驱动。经营环境的变迁主要包括以下方面：
第一，世界经济正逐步由产成品为基础的制造业向以长期合约为基础的服务业过渡，ERP、因特网等服务合约覆盖的履约期限愈来愈长，客观上要求会计更具前瞻性，专业判断离不开对经济走势的研判和服务合约法律条款的把握。
第二，知识经济异军突起和迅猛发展，要求企业以未来现金流量或超额盈利能力为基础，评估人力资源、研究开发、品牌资源等无形资产的价值，会计审计人员需要运用经营学（人力资源管理、市场营销、品牌管理等）、工程学和经济学的知识，对于会计审计人员评估和判断这些不符合确认标准或难以可靠计量的表外资产对企业维持核心竞争力和为股东创造价值能力的影响。
第三，层出不穷的金融创新和日趋复杂的衍生产品，为客户提供了越来越多的避险工具和保值手段，对未来现金流量的预计成为金融工具会计处理的关键，专业判断的质量，直接受到会计审计人员是否掌握或能否有效利用金融工程（如估值理论、估值模型等）和数理统计（如概率论、多元回归等）知识的影响。
第四，交易设计（如捆绑营销、出售回购、资产证券化等）和经营战略（如业务外包、技术联盟），既要求企业评估未来经营环境变化对交易对手持续经营和信用风险的影响，更要求会计审计人员掌握经营学和法律学的知识，对交易的经济实质进行判断。
第五，信息技术日新月异，产品生命周期越来越短，同样要求企业评估技术变革对现有固定资产和无形资产可能造成的减值影响，高质量的专业判断显然离不开对工程技术知识和经验的掌握或利用。
第六，以未来经营业绩为基础的期权计划和退休福利等创新型激励机制日益盛行，要求会计审计人员在发挥专业判断时以前瞻性思维、金融工程和精算学为基础，评估和计量未来导向型的薪酬计划对企业财务状况和经营业绩的影响。
第七，组织结构日趋复杂，旨在规避法律法规和会计准则的新型组织形式如特殊目的实体（SPE）、特殊目的工具（SPV）和可变权益主体（VIE）不断涌现，要求会计审计人员发挥专业判断必须掌握专有的法律和财务知识，以评估企业利用组织设计进行表外融资和交易安排的合理性和合法性。
三、教育模式――从单学科向多学科发展
内因和外因共同作用，不仅促使会计逐步演变为预计，而且使专业判断的内涵和外延发生了深刻变化。不难看出，专业判断的主动权正逐步远离会计审计人员的掌控，专业判断所必须具备的经验和知识日益超出会计审计领域。从而，会计审计以单一学科为基础的传统教育模式也应当针对会计的演进趋势和专业判断的嬗变作出相应的改革。
会计审计的教育模式，惟有从单学科向多学科发展，才能顺应会计从滞后性向前瞻性演进、专业判断从经验性向专家型转变的趋势。会计审计教育模式的改革，目标在于提高专业判断的胜任能力，关键在于重构起牵引作用的能力框架。会计审计的学历教育和后续职业教育（CPE），应当以能够将会计学科与其他学科有效融合的能力框架为基础，重新调整课程设置。会计审计的本科教育不应再以强调技能性的职业教育为导向，而应当以强调知识性的素质教育为导向。宽口径的通识教育理应成为会计审计教育的主流，本科阶段不应过分强调专业性，更不宜将专业再细分为会计、审计、国际会计、财务管理等专业。本科教育应当强化数学、外语、经济、金融、统计、商务、法律、信息技术、商务沟通和职业道德等方面的课程设置，专业课程的设置应尽量做到少而精，只需要设置会计、审计和财务管理等原理性课程，再辅以会计审计理论、会计审计准则、财务报表分析等基本课程即可。只有在研究生阶段，才应以模块化的方式强化专业课的课程设置。模块化专业课程主要包括四个方面：财务会计（如概念框架、合并报表、金融工具、收入确认、租赁和外币折算等）；审计方面（如绩效审计、风险评估、内控审计、舞弊识别、尽职调查、金融保险审计、事务所战略管理等）；财务管理（如内部控制、风险管理、预算管理、成本控制、绩效评价、收购兼并、融资投资、尽职调查等）；税务筹划（如比较税制、税收法规、转移定价等）。同样，后续职业教育除了提供会计审计的知识更新外，应更加侧重从其他学科领域为从业人员提供有利于其更好发挥专业判断的专题培训（如企业估值、金融工程、商业模式、资本运作、技术管理等）。
必须说明的是，教育模式的改革虽然至关重要，但不可能提供“一站式”的终极解决方案。只有合理搭配具有不同专业背景和从业经历的多元化人才，不断优化企业财务部门和会计师事务所的人才结构，会计审计界才能顺应会计从滞后性向前瞻性演进、专业判断从经验型向专家型转变的发展趋势。
参考文献：
［1］Cormier,D and M.Magnan. From Accounting to Forecouent-
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