2、与债务人对账。
3、向法院提起诉讼。
4、通过非诉讼方式主张权利。
5、申请支付令。
一、民间借贷行业信息交流平台的构建的必要性
2011年温州民间借贷陷入信用危机，贷方对借方信用程度产生怀疑。由于借贷双方相互不信任，获取相对方诚信信息成本又过大，以致于资金的供给市场和需求市场都陷入困局。然而，社会商业信用培育是一个相当漫长复杂的过程，涉及到社会诸多因素。这使得有必要构建信息交流平台解决民间借贷双方的信息不对称等问题。
（一）民间借贷行业信息的不对称性
随着民间借贷的发展，特别是P2P网络借贷平台的引进，民间借贷行为发生的主体不再局限于亲人或熟人之间。但是由于我国商业环境较差，借贷双方相互不信任，借贷行业内部信息极不对称。贷方有大量的闲置资金但是苦于寻求信用度高、资产负债情况良好的借方。以至于引发温州地区的民间借贷危机：“三多、三难”，即民营企业多，融资难―― “温州经济衰退”；民间资金多，投资难―― “温州炒房团”；民间金融机构多，转型升级难――“民间借贷危机”。而民间借贷行业信息交流平台可以有效的解决这一问题。温州地区的民间借贷危机虽然是社会商业信用缺失造成的，但是这一问题的另一面是因为借贷双方的信息不对称。贷方无法了解借方的财产状况和信用情况，而“跑路”现象又频频被曝光。以致于借方风声鹤唳，对未来债权的实现缺乏期待。而民间借贷行业信息交流平台可以最大程度地解决借贷双方的信息不对称问题，从而解决由于信用缺失而产生的借贷危机。
（二）征信行业满足不了民间借贷的风险控制
目前我国对于个人或企业信用的征集系统主要分为两种。第一种是依据2013年3月15日正式实施的《征信管理条例》组建地征信机构①征信系统，而这里的征信机构属于中介组织；另一种则是由中国人民银行系统负责征集的征信系统。但是由于民间借贷行业的特殊性，这两种征信系统都不能满足民间借贷行业对借贷行为的风险控制。
1、征信机构的征信业不能反映财产状况
2013年3月15日正式实施由国务院颁布《征信业管理条例》，征信机构可以开展征信业务。《征信业管理条例》第十四条第二款规定：“征信机构不得采集个人的收入、存款、有价证券、商业保险、不动产的信息和纳税数额信息。但是，征信机构明确告知信息主体提供该信息可能产生的不利后果，并取得其书面同意的除外。”根据《征信业管理条例》有关规定：个人的财产信息不允许被征信机构采集，除了信息主体以书面的形式同意除外。这表明信息主体是作为权利的主体存在的，享有提供与不提供财产信息之自由，征信机构被明确禁止采集个人财产信息。所以信息主体缺乏提供财产信息的强制力，而征信机构又没有这方面的权利。因此，征信业是无法反映借方的财产信息。但是，对于民间借贷行业的风险的控制最主要的保障莫过于借方的资产负债情况。所以征信业对于民间借贷行业的风险控制的作用相对薄弱。民间借贷行业信息交流平台可以是作为行业自治的平台，在借贷双方的需求信息的同时，要求借方提供真实的资产负债情况。以供贷方选择借贷行为的对象和适当的利率。借方信息提供不真实可以根据后果严重程度和借贷行为的进程依法追究先合同义务责任或刑事责任。而且同样也减轻了贷方关于借方提供信息不真实的举证责任负担。
2、央行征信系统的局限性
银行系统内的征信系统的包括企业信用信息基础数据库和个人信用信息基础数据库。近年来，又派生了应收账款质押登记和融资租赁登记。但是央行的征信系统存在局限性，它更为适合商业银行，不适合民间借贷行业的风险控制。
第一、央行征信系统的主要使用者是金融机构。其通过专线与商业银行等金融机构总部相连，并通过商业银行的内联网系统将终端延伸到商业银行分支机构信贷人员的业务柜台。但是，作为民间借贷行业的借贷方多为民间的个人或者组织。民间借贷行为的双方主体都不具有特定性。而且在数量上非常庞大，而且借贷行为的发生存在很大的偶然性。央行的征信系统不可能及时有效的将央行的征信系统的关于贷方的信用信息提供于借方。所以央行的征信系统不可能成为民间借贷行业众多贷方的信息资源。而且还涉及到个人隐私权和企业的商业秘密等问题。
第二、征信系统的信息来源的局限性。央行的征信系统的信息来源主要是商业银行等金融机构。收录的信息包括企业和个人的基本信息，在金融机构的借款、担保等信贷信息，以及企业主要财务指标。而这些相对于民间借贷行业风险控制而言明显不够。因为相对于商业银行，民间借贷行业的贷方不具有垄断的强势地位，而且由于信息的不对称，更多时候贷方处于弱势地位，所以贷方对借方信息的调查途径相对闭塞。而征信系统的信息基本上企业或个人对金融机构偿还贷款的情况。而民间借贷行业对借方的信息需求的内容应当更为宽泛。提供就民间借贷行业的借方信息应当包括以上的同时，还应包括在民间借贷行业的借还贷情况和融资担保等情况。因为这些信息直接关系到民间贷款被偿还的可能性，可以作为借方的风险评定依据，从而影响借贷合同的具体内容。
二、民间借贷行业信息交流平台的构建
民间借贷行业信息交流平台不仅仅是民间借贷信息收集的平台，它包括借贷双方的基本信息，包括借贷双方财产负债信息、借还贷情况的信息。为民间借贷行为的行业自治组织，并为提供律师事务所和社会公证机构积极开展民间借贷合同代拟、民间借贷合同公证等业务。以克服民间借贷市场自发性和分散性特点，增强中小企业民间借贷行为的组织性。并利用电子网络通道搭建民间借贷网络信息平台，引导民间借贷主体通过电子平台交流借贷供求信息，完成资金借贷交易，这不仅有利于降低民间资本投资者和中小企业的信息搜寻成本和逆向选择，促进民间金融市场借贷活动健康发展。②民间借贷行业信息交流平台包括民借贷信息平台、民间借贷行业自主交流平台和民间借贷行业自治平台。
（一）借贷信息收集的平台
随着民间借贷行业的发展，借贷行为已经从熟人之间发展到陌生个体之间。而在相对陌生的情况下，发生借贷行为需要借贷双方都相对熟悉的第三方介入，而借贷行业信息交流平台恰巧可以充当这一角色，连接资金需求市场和资金供给市场。而民间借贷行业信息交流平台的介入有许多优势。
第一、节约融资成本。在信息不对称的情况下，向陌生的借贷相对人为借贷行为不像向熟人或亲人为借贷行为，它是需要交易成本。这种成本远远高于向借贷行业信息交流平台缴纳的会费或者信息费用。借贷信息在民间借贷信息交流平台上集中，可以节约借贷双方的借贷的成本，提高借贷行为的效率。特别是企业融资，它的融资成本包括交易的事前交易成本，主要包括信息成本、时间成本、谈判签约成本等。而影响企业融资成本的是企业的融资效率，可以分为三类，主体效率、交易效率和资源配置效率。其中，第一部份属于个体效率，后两部份属于整体效率。③借贷行业信息交流平台的介入将会营造一个高效的融资环境。虽然不会影响个体效率，但是可以提高整体效率。从而降低企业的融资成本。而且在借贷行业专门对外公开平台上借贷信息效果也将远高于其他一般平台。
第二、彰显民间借贷行业的地位。民间借贷行业具有个体分散性、个体不强的天然缺陷，但是，就行业整体而言又非常强大。通过借贷行业信息交流平台可以克服民间借贷行业的天然缺陷。借贷行业信息交流平台是民间借贷行业借贷信息和收集的平台，以民间借贷行业整体作为依靠，无论在借贷主体数量上，还是资金的总额上都是非常的庞大。使得民间借贷行业在行业外部的强势地位得以彰显。从而在对外为一定的民事行为时获取更大的经济和社会利益。
（二）借贷双方主动交流信息的平台
由于民间借贷行业借贷方的分散性致使借方之间、贷方之间和借贷方之间的信息交流不足。而信息的不对称容易造成横向不公平。横向不公平指的是不同借贷主体在相同条件和相同时间点下获得的经济利益不同。而民间借贷行为又属于民事行为，借贷双方享有很大的自主性。主要表现为利率的浮动性。根据《合同法》第二百一十一条第二款规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”以及《若干意见》规定的第六条和第七条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。所以民间借贷利率一般在央行基准利率的一倍到四倍之间范围内借贷双方是可商议的。这时借贷双方拥有的信息资源对借贷利率起着决定性的作用，而民间借贷行业内缺乏这样就借贷利率等信息的交流平台。
（三）民间借贷行业自治的平台
从公民社会建构的角度来看，国家必须尊重公民社会的独立自治特征，并通过法律加以保护。一般情况下，国家不应该直接干预行业协会的具体运作和活动方式。过度的外部实体法律规制，将会阻碍我国行业协会的健康发展，也给国家执法机关带来不必要的负担。行业协会是沟通政府和市场的桥梁，在对行业协会自治权进行规制时，要注意维护行业协会的独立地位，国家不应该过分直接介入其内部行为。民间借贷行业属于民间自发形成的行业，现阶段行业自治不到位，尚未形成统一的秩序。而民间借贷行业信息交流平台可以成为民间借贷行业自治的平台，这也符合了国家不应过度介入行业内部行为，发挥行业自治的功效的要求。民间借贷行业信息交流平台的组建为民间借贷行业进入设置了门槛，在借款偿还过程中对贷方财产状况进行动态和静态的监督。而事后对借方的偿还记录在该平台公布又可以增加借方为不良偿还的成本，以限制不良借方的为民间借贷行为的可能。从而达到行业自治的效果，长期可以增进民间借贷行业的信用程度。
第一、发挥事前行业自治的作用。民间借贷行业信息交流平台要求借贷双方在借贷信息以登记自身的基本信息包括资产负债情况、借贷情况以及偿还能力等情况为前提，并附初步的证明文件以证明其真实性。民间借贷行业信息交流平台还可以通过政府工商部门和银行系统对借贷主体的财产状况和信用记录进行收集存储。而这些信息可以供意向方查阅，这样增加了借贷双方信息的对称性，双方在信息查阅的过程中可以进行筛选合适的借贷对象作为借贷行为的相对方。引进了行业竞争机制，达到优胜略汰的效果，从而发挥民间借贷行业事前自治的作用。
第二、起到事中监管自治的作用。由于民间借贷的借贷方分散性、不特定性，借贷方信息的不对称，特定借方为借贷行为的数量、数额都处于不确定的情况。而贷方都对之处于不知情或半知情的状态。这极易造成借方滥用信息不对称进行借贷。再加上一物可以设立多重抵押的情况下，容易造成借方滥融资。当融资成本高于融资收益时，借方无法偿还借款。以致于出现温州老板“跑路”的现象。而民间借贷行业信息交流平台可以克服这方面的信息不对称。在借贷双方为借贷行为时，对借贷双方、借贷额和借贷原因进行登记。可以在借贷行为中克服信息不对称，从而起到事中自治的效果。
三、结语
温州民间借贷爆发信用危机的原因在于商业信用缺乏的情况下，民间借贷行业又存在信息不对称和行业自治缺失等问题。民间借贷行业信息交流平台的组建可以很好解决信息不对称的问题，而且民间借贷行业可以通过这一平台加强行业自治。这也符合政府致力于建立和发展现代民主，培育市民（公民）社会，推进社会变迁和公民民主意识的觉醒的目的的要求。从而在社会管理和社会服务等领域确立与民间组织的合理分界，建立充分的合作关系，形成真正的合力。
注释：
① 《征信业管理条例》第五条：本条例所称征信机构，是指依法设立，主要经营征信业务的机构。
② 窦亚芹、李跃中、陈莹莹.中小企业民间借贷融资存在的问题及治理对策[M].会计之友，2012（12）.
③ 叶栋梁.企业融资效率的分类及事后交易成本的影响因素[M].生产力研究，2008（10）
参考文献：
[1]唐高平.自发秩序： 中国金融改革的取向选择―――基于温州民间借贷危机的思考[J]. 经济体制改革，2013（1）.
[2]窦亚芹、李跃中、陈莹莹.中小企业民间借贷融资存在的问题及治理对策[M].会计之友，2012（12）.
[3]叶栋梁.企业融资效率的分类及事后交易成本的影响因素[M].生产力研究，2008（10）
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）04-045-02
民间借贷是指相对于正规金融而言，在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。
一、民间借贷的特点及现状
（一）相较正规金融而言，民间借贷具有如下特点
1.参与广泛，地域性强。随着民间借贷资本市场的不断开拓，民间借贷主体也从原先的单一化向多元化发展，其主体不再局限在私人之间，而是包含了各个行业的各个层次的人员，这也就使得民间借贷的关系链条复杂庞大，涉及更广泛的社会公共利益。另一方面，作为民间借贷基础的民间资本，其充盈程度直接影响了民间借贷的活跃程度，因此地方经济的发达程度及区域金融的发展水平，决定了当地民间借贷市场的活跃度，这种地域性的特点在我国东西部经济发展不一的情况下尤为明显。
2.资金来源复杂。在传统民间借贷市场中，其资金主要来源于城乡的储蓄，生产经营过程的积累，向银行借入或者向亲友借入的资金，该类资金以自有资金为绝对比例。但随着民间借贷市场高利润的投资回报诱惑，民间借贷的资金来源变得越来越复杂，单纯的自有资金己不能满足投资所需，因此向企业借款、银行贷款、非法集资，挪用公款等形式的不正当手段被应用到资金筹集中，从而导致了民间借贷市场中资金来源关系复杂，资金链条脆弱。
3.交易手续便利灵活。民间借贷关系一般是建立在血缘关系、地缘关系和商缘关系等社会网络为基础的信息平台上，双方都有一定的了解，在现实中，民间借贷的出借人往往更愿意将资金出借给亲戚、业务往来的伙伴等熟人，这样建立的关系受到了道德和合同的双重约束。因此民间借贷的审查程序和手续通常不复杂，完成迅速。
4.自发性、盲目性和趋利性。民间借贷是民间资本在利益趋导下形成的资金流动和投资市场。其产生和资金的来源、投向决定了民间借贷的自发性、盲目性和趋利性。民间借贷自发形成的特性决定了其缺乏法律规制及相应部门监管；而资金流向中的投机心理和盲目心理使得民间大量的资本不能有效投资于符合国家产业政策的市场，反而流向于各种利益回报丰厚的热门投机产业，如房产、股票，而这样的投资往往伴随着高风险，稍有不慎，投资者将遭受巨大损失。2012年的金融市场的危机即是因为民间借贷资本中的投机市场崩坏，造成资金链条断裂，从而给整个经济市场造成了威胁。
（二）民间借贷市场现状
民间借贷市场的资本流向、投资方向和投机心理促成的民间借贷资金链条复杂而脆弱，其关联产业的动荡直接造成民间借贷资金链条的紧或松。2012年，在房地产市场宏观调控的背景下，钢铁市场不景气。银监会己多次通知提示风险，导致各银行对钢贸企业的信贷不断收紧，中小钢贸企业融资难的问题日益突出。许多钢贸企业因资金链断裂，经营者之间的民间借贷不断增多。
更具典型性的如温州的民间借贷市场，据不完全统计，温州民间资本总量超过6000亿元，且每年以14%的速度增长。根据人行温州市中心支行《温州民间借贷市场报告》，报告显示温州市民间借贷市场目前处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元，民间借贷利率也处于阶段性高位，年综合利率水平为24.4%，大约89%的家庭个人和59%的企业都参与了民间借贷。如此规模的民间融资规模，在金融危机的冲击下和银行政策的调整下，许多中小企业的资金周转陷入困境，企业破产，老板跑路屡见不鲜。在此情形下，出借人上门要求归还借款，进而导致民间借贷资金链断裂，民间借贷资本市场崩溃。
二、民间借贷案件办理难点分析
在民间借贷案件的办理中发现，民间借贷的主体存在很大的争议，主要表现为借贷关系中以个人借款为表象，而行企业相互拆借之实。由于法律规定集体性的单位是不能相互借贷的，而许多企业便通过“委托贷款、融资租赁”等方式变相进行借贷；更甚者，中小民营企业的负责任以个人名义对外进行借贷，所借款项又用于其企业发展所需。这种形式的借贷已经脱离了民间借贷产生之实现民间资本最大利用和缓解民间中小企业在难以获取正规途径贷款时的资金困难之目的。而现今这种变相的企业之间借贷，资金数额巨大，动辄上千万，再加上企业之间联保，一旦某一企业资金链断裂，势必造成整个担保企业之间的经营困难。而有些合法企业更是违规经营，如小贷公司违反规定，对同一借款人发放巨额贷款，甚至跨区域经营，这种经营模式在贷款人资信不良贷款难以收回的情形下，势必造成企业经营风险。更甚者，某些担保企业还兼营变相的集资融资活动，将担保金集中后，转由其员工或其近亲属向外发放借款。如此形成的借贷法律关系复杂，资金链条繁琐不清，一旦发生纠纷，借款合同的效力和合同相对人的认定都将变得模糊不清。这种模式下的民间借贷市场给市场经济埋下了很大的隐患，也给民间借贷案件的审理造成了很大的困扰。
在实务办理过程中，民间借贷还在在事实查明难的问题。根据民法的举证原则，民间借贷纠纷举证责任配是：出借人需对双方之间借贷关系存在的事实和借款已经提供给借款人的事实进行举证，借款人需对借贷关系不存在、无效或其已经履行还款义务的事实进行举证。但由于民间借贷的自由性和随意性，民间借贷合同大多采用口头协议、借条、便条等不规范方式运作，对借款的期限、利率、归还方式等要素规定不明确，有的甚至只有出借人单方面记帐而己，因此在诉讼中双方都很难举证。而且在庭审时，被告不到庭，对于原告主张的先进给付的借款是否属实、收款企业是否将欠款交付被告、借款中是否预扣利息以及担保人的签字、盖章是否属实等事实难以查明。此外，不少钢贸企业经营者系亲友关系，对于原告主张巨额借款全部通过现金方式交付且被告自认的案件，法院难以查明双方是否存在“手拉手”诉讼的嫌疑。
三、民间借贷案件难点的对策思考
民间借贷案件的审理，除了司法实践中造成的实务性困难，主要的争议焦点就在于民间借贷主体的认定上存在争议。主要在于两个方面的内容： （一）放贷人资格 法律对放贷人的资格并没有做出明文限制。但有学者认为，民间借贷的放贷人一方只能是自然人，非金融机构的法人或者其他组织只能作借款人，依法不能作为放贷人。然根据我国法律并没有将放贷人严格限制为自然人，只要双方意思表示真实即有效。在最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条中如下规定：公民和法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织的借贷纠纷，应当作为借贷案件受理。且《合同法》第196条对“借款合同”的定义中也未对贷款人作出限制；另企业作为借贷主体与金融借贷业务不同，其并不具有经营性，而是偶发的，临时性的，因此不应该纳入金融业务的范畴。
对于我国法律之中对贷款人及放款人规定不清问题，在立法上，可参考人民银行、银监会联合的《关于小额贷款公司试点的指导意见》和人民银行起草的《放贷人条例（代拟稿）》，建立商事性借贷主体准入制度。包含两方面的内容：其一，通过确定注册资金的方式限定主体范围。放贷人作为经营货币的资金密集型行业，其并不具备吸收款项的功能，因此其注册资本应当高于普通公司。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于1000万元，具有现实意义。同时，我国的市场制度亦还不完善，自然人作为放贷主体通过申请注册的手续可以适当减低该行业风险。在另一方面，也应该考虑起退出机制及破产制度，缺乏制度保障的自然人放贷主体将无法切实承担无限责任。其二，通过申请人资格审查方式设定主体范围。这一方面主要是因为民间放贷行为极容易成为犯罪手段，如洗钱、放高利贷等，因此必须对进入民间借贷市场的主体进行严格审查，以保证民间借贷市场的有序、安全运行。
（二）企业之间借贷的效力认定
民间借贷法律关系中对放贷人规定清晰后，另一个需要认定的问题就是企业之间借贷效力问题。对企业之间的借贷效力，无论在理论观点上还是在审判实践中，一般都认定为无效。究其根源，在于我国法律规定之不统一。在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》和最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中均作出规定，企业之间的借贷合同属于无效合同。然根据2006年1月1日实行的新《公司法》第149条规定之反面解释，董事、高管经股东会、股东大会或者董事会同意，并且不违反公司章程，以公司名义将公司资金借贷给他人的，该出借资金行为应属于合法有效。
[DOI]1013939/jcnkizgsc201719033
近几年来，金融结构体系的不断改变，导致民间借贷的身影越来越活跃，随之而来的是民间借贷带来的各种风险。从这些年层出不穷的民间借贷案件可以看出，如果对民间借贷缺乏有效的管理，控制风险的源头，将会对国家宏观政策的落实、金融行业、资源配置以及市场发展和区域经济的发展产生严重的阻碍作用。在看到民间借贷危害性的同时，也要考虑所采取的措施是否合理，在市场经济的环境中，是否可以采取多元的措施去规避民间借贷带来的风险。
1传统的民间借贷法律规制
要对民间借贷进行法律规制，就必须要有大量的规制信息，在获得大量的信息之后，才能利用法律的手段对民间借贷进行管理控制。但是民间借贷有其特殊性，一般的民间借贷都有特殊的信息约束条件，这些信息约束没有被纳入法律规制的设计以及实施中，使得法律规制的时候缺乏对信息不Τ频墓芾恚也就导致法律规制缺少实际的效果。
11传统民间借贷法律规制中的信息不对称问题
首先，传统的法律规制一般采取的方式就是打击、限制或者禁止，这些表面上很有可操作性的手段实际上对民间借贷的法律规制产生不了太大的实际效果。因为民间借贷有信息约束条件，在进行法律规制设计以及实施的时候如果没有考虑到民间借贷的信息约束条件，就会对其中的不对称信息缺乏实际的控制管理。另外，由于传统的法律规制和民间借贷之间是一种命令控制和被命令被控制的关系，所以就加剧了民间借贷信息约束条件中的信息不对称，使得传统的法律规制在实施的时候困难更多，而且并没有实际的规制效果。比如虽然我国颁布了很多关于民间借贷的政策和法律文件，但是这些政策或者文件对于不对称信息都缺乏应有的管理办法，所以导致有的民间借贷机构转入到地下交易，法律规制也就没有实效性。
12传统民间借贷法律规制中信息约束条件的双重性
信息约束条件的双重性在于民间借贷在进行借贷行为之前对信息的掌握具有优越性，也就是民间借贷机构可以获得相对完全的信息。但是法律规制机构在信息上却存在不对称的情况，对民间借贷的信息约束条件认识不清，没有把信息不对称考虑在内，没有把信息约束条件作为重要元素放在法律规制的设计和实施中。这样一来，一方面民间借贷机构可以利用完全掌握的信息进行借贷行为，优化资源的配置，并且可以利用这些信息去规避法律的规制；另一方面法律规制机构却因为缺少对信息约束条件的考虑，对信息不对称缺乏有效的管理措施。
2激励性法律规制的重要作用
对民间借贷如果只是采取限制、禁止甚至是打击的措施，不但不会产生太大的实际效果，而且由于现在对信息不对称缺乏有效的管理，民间借贷机构又有信息获取的优势，所以会导致民间借贷的反规制行为加剧，不仅发挥不了市场机制的作用，而且对资源配置、金融结构的优化以及社会的稳定等造成不利的影响。所以针对这种现状，笔者认为可以采取激励性的法律规制，激励性的法律规制是一种为了解决信息不对称问题，发挥市场作用，合理配置资源而对民间借贷进行法律规制的措施。激励性的法律规制主要有三方面的作用，分别是：可以降低民间借贷的交易成本、提高民间借贷机构接受规制的积极性以及提高民间融资的自由和效率。
21降低民间借贷的交易成本，发挥市场机制的作用
采取激励性的法律规制将会大大减少民间借贷的交易成本。虽然在传统的法律规制下，民间借贷机构由于信息的优势，依然可以通过较少的交易成本进行金融交易，但是由于大量风险的存在，交易主体之间还缺乏真正的信任，在有的民间借贷机构中，依旧要付出较大的交易成本，这对交易双方来说并不是一件互惠双赢的结果，对于借贷机构来说，交易的手续变多了，后期的成本会加大，而对于借贷方来讲，需要付比较多的保证金，而且在短期内不一定可以盈利，风险也比较大，这也是现在很多中小型企业面临的现状，他们想要进行民间借贷，却又因为高成本望而却步。激励性法律规制的作用之一就是充分发挥出市场机制的作用，通过合理高效的市场机制改善交易双方主体的关系，为民间借贷提供一个良好的市场环境，从而可以降低民间借贷的交易成本。
22提高民间借贷机构接受规制的积极性，发挥市场配置资源作用
激励性法律规制可以提高民间借贷机构接受规制的积极性。目前传统的法律规制因为对不对称信息缺乏管理，对民间借贷机构一味地进行强制性禁止和打击，使得有的借贷机构运营成本增加，为了不被法律规制机构查到，提高其隐蔽性和安全性，开始转入地下交易，对规制的接受程度逐渐降低。如果可以采取激励性的法律规制，变强硬性措施为柔和性手段，在合理配置资源、发展稳定的市场经济的同时又考虑到借贷机构的利益，借贷机构自然会愿意接受法律规制，充分发挥出市场配置资源的作用。
23提高民间融资的自由和效率
激励性法律规制相比于传统的法律规制，可以有效地提高民间融资的自由和效率。因为对民间借贷机构和借贷行为不再采取严厉打击和限制的措施，民间资本也会自愿在法律规制的条件下进行合法的交易和流通，使得民间融资更加的自由，融资的效率也会比以前高。
3如何采取有效的激励性法律规制
在了解到传统民间借贷法律规制现状之后，我们进一步认识了激励性法律规制的作用，在两者的比较中发现只有激励性的法律规制才能真正促进民间借贷行为的合法化和合理性，充分发挥市场机制和市场资源配置的作用，从而还可以推动民间融资的自由和效率。既然激励性法律规制有其明显的优越性，我们可以针对不同的民间借贷实施多样化的激励性法律规制。主要是优化法律规制的工具，然后综合利用各种规制工具，在这基础上形成不同的激励性法律规制。在进行法律规制工具设计优化过程中，可以从以下几个方面进行考虑。
31对民间借贷机构设置市场准入的条件
因为传统的法律规制对民间借贷是一种打击限制的态度，民间借贷行为并没有获得法律上的认可，而且由于不对称信息管理缺乏的问题，有的民间借贷机构直接从地上转入到地下交易，法律规制的难度较大。在进行激励性法律规制的时候，应该要综合考虑民间借贷的行为，通过法律上的认可引导民间借贷行为转入到地上交易，给民间借贷机构合法的地位，就要对民间借贷机构设置市场准入的条件。比如民间借贷机构想要获得市场和法律的认可，必须要获得哪方面的条件，像是有配备齐全的金融体系，有合法的经营执照，有一支专门专业的金融和法律队伍等。
32各区域之间合理竞争
因为各个区域之间不管是在经济发展程度上，还是在金融资本的流通上都存在很大的差异，民间借贷机构的数量和类型也有区别。所以为了保证可以采取合理的激励性法律规制，对不同区域之间的借贷机构实行不同的激励规制，可以让各区域之间进行合理的竞争，建立区域竞争机制，这种激励规制工具可以促使竞争的民间借贷机构朝着规范化方向发展，积极主动地去接受法律的规制，提高民间借贷的合理性和有效性，减少风险。
33合理降低民间借贷机构的税收
很多民间借贷机构之所以要从地上交易转入到地下交易，一方面是因为强制性的法律规制，另一方面也是因为针对民间借贷机构的税收较高，民间借贷机构可能本身的交易成本就不低，加上税收很高，自然会不堪负重，从而“铤而走险”，转入地下去规避法律的规制以及征税。因此，在实施激励性法律规制的时候，可以采取差异化的税收机制，综合考虑民间借贷机构的现实状况，然后适当地减少有的民间借贷机构的税收，降低它们的运营成本。从而可以促使这些民间借贷机构积极主动地去接受法律的规制，还能促进它们的成长。
34实施多元化的利率规制
除了在税收上要综合考虑民间借贷机构的实际情况，在利率规制上也应该根据不同借贷机构的状况，实施多样化有差别的利率规制。比如有的民间借贷机构的交易成本较大，但是所有的程序都合乎法律，为了保证这些机构的成长积极性以及接受规制的主动性，可以适当地减少对这些机构的利率规制。
35对大额的借贷进行登记处理
我们知道在进行借贷行为的时候，借贷登记可以为交易主体提供信息，为以后的可能产生的法律纠纷提供证据，能够有效地保证借贷行为的健康发展。但是在进行登记的时候不应该对所有的借贷进行强制性的登记，否则不但会复杂化程序，而且会出现一定的混乱，影响合理的法律规制。所以可以对其中一些大额的借贷进行登记处理，更好地发挥法律规制的作用。
36对不同的实施主体进行身份的转换
可以对不同的民间借贷主体进行身份上的转换。现在很多民间借贷机构之所以不愿意接受法律的规制，是因为有的借贷主体考虑到自身的发展利益和发展空间之后，认为接受法律规制会影响到他们今后的发展。针对这一情况，规制机构需要考虑到借贷实施主体的不同身份类型，把他们各自的发展空间考虑在内，然后适当进行实施主体身份的转换。通过身份上的转换，可以提高他们对于法律制的接受程度，从而使得民间借贷朝着合法化、规范化方向发展。
4结论
综上所述，随着社会经济的发展，民间借贷机构的数量越来越多，规模越来越大，民间借贷的影响力开始渗透到社会的多个领域，对公共社会的发展产生诸多的作用。从本文的分析来看，我国一开始实施的是传统的法律规制，对民间借贷机构及其借贷行为采取强制性的打击和严厉的限制，这种方式虽然在短期内保证了区域内金融结构体系的优化，促进了金融业和市场经济的发展，但是从长期来看，并不利于整个社会经济的发展和社会公共的稳定和谐。因此，可以转变传统的法律规制思维，采取激励性的规制手段，优化法律规制工具，不仅要维护交易的秩序和减少民间借贷的风险，更要综合考虑到社会发展和公共领域的风险存在，调整法律规制结构，促进民间借贷的合法化和规范化发展。
参考文献：
[1]袁珂民间借贷的激励性法律规制研究[J].青年时代，2015（14）：204
一、引言
在民间实行借贷办理公证（办理民间借贷公证），能够有效确保公证的地位和作用，这可以有效减少纠纷的发生几率，使得民间借贷行为严格按照一定的流程来执行。基于民间借贷公证的实现（效力），合同的履行率得到大幅度提高，这也有利于为金融市场提供良好而稳定的秩序。但是，民间借贷也有一定的不足之处，例如，借贷交易相对比较隐蔽，风险难以控制，民间借贷既存在合法性又存在违法性，这就使得公证机构的工作难度加大，风险相应的增大。在本文中，笔者对在办理民间借贷公证过程中可能遇到的风险进行了探讨，并且对其预防措施进行了简要分析。
二、民间借贷公证面临的主要风险
1.虚假民间借贷公证的风险
在进行民间借贷工作时，很多当事人进行肆意串通，随意捏造借贷事实，构建根本不存在的借贷关系，随便签订虚假的合同，任意出示不真实的借条，这就可能使他人的利益受到损坏，对财产进行随便转移。在平时的民间借贷公证实践中，很多虚假的债务直接进入执行程序之中，这个过程就可能钻了很多法律漏洞，有效地逃避了债务，这不仅可能损坏他人利益，更严重地是损坏集体乃至国家的利益。
在实际民间借贷公证中，当事人的意思表达趋于虚假：第一，当事人的意思不明确。例如，一方当事人的行为能力不符合借贷要求，但是又没有征求到法定人的同意。第二，当事人的意思不是自由表示的，一方通过欺骗等非法手段使对方受到欺骗而出示借条。此时，借条内容可视为无效，因为借条内容并不是当事人自由表达的，不具有完全真实性。
需要指出的是，如果公证机构班级（办理）的民间借贷业务不具备基本的真实性，那么可能会面临公证无效的风险，更严重的是要提供赔偿。
2.为不合法的民间借贷公证的风险
民间借贷的过程中容易掺入很多违法元素，导致民间借贷的不合法性，主要有如下几个方面的表现：
借贷活动（借款用途）具有非法性。出借人在知道借款人是借款来从事违法活动的前提下，还是选择借款给他，这就是违法借贷，这种借贷关系显然是违法的，不受法律保护的。同样地，如果企业之间的借贷合同不符合国家在金融方面的相关规定，那么这些企业之间签订的合同也是不具有法律效力的。此外，民间借贷的利率相较于银行利率会偏高一点，但是上限不得超过同类银行利率的4倍，否则，其超出部分的利息也是不具有法律效力的。
民间借贷行为是否合法需要一定的程序和参照标准进行鉴定，这是公证机构在进行公证的过程中需要解决的难点。可见，如果公证机构没有掌握一定的标准，就很难区分合法与非法民间借贷，这就可能导致公证机构错误地操作了不合法民间借贷业务。
民间借贷一般会涉及集资诈骗等违法行为，甚至会涉及经济犯罪，更严重的是触及刑事违法犯罪的底线。
三、民间借贷公证中风险预防的措施
1.加强制度建设，避免承担民间借贷公证风险
针对民间借贷公证业务，中国公证协会必须要承担一定的责任，为该项业务的实施提供相应的指导意见，并为公证机构进行相应的民间借贷业务办理规范。基于此，民间借贷公证业务的办理就具备了统一的参照标准，使得公证员可以在有法律依据的前提下进行业务办理（公证）。需要注意的是，审查标准需要认真细化和具体化，对每个部门甚至是每个人的责任进行具体化，还要搞清楚民间借贷公证可以分为哪些类型，审查核实的主要内容是什么等。除此之外，民间借贷公证业务是否具有合法性和真实性也需要做出合理鉴定，但是审查员的责任和义务不能被无限放大，需要严格参照一定的依据和程序来执行。与此同时，还要适当采取一定措施，来提高行业约束力，保证行业规范具有普遍适应性，这就可以大幅度提高民间借贷公证抗击风险的能力。
2.加强审查核实，防范民间借贷公证风险
对于民间借贷行为而言，必须参照一定的标准对其真实性进行甄别，杜绝一切虚假民间借贷行为的发生。第一，对资金来源进行严格审查。主要是要对出借人的经济状况进行了解和审查，并对其资金来源进行掌握。如果遇到银行出示的凭证和借款金额之间出现不相符合的情况时，就要进行更加深入的了解和核实。倘若出借人不能出示相关凭证，就要要求出借人说明资金来源。第二，加强对于借贷交易的审查力度，重点关注时间、地点、金额以及凭证是否齐全且合法。
对于民间借贷行为进行严格审查，确保其合法性，杜绝违法借贷现象的出现。其中，对于民间借贷行为的审查主要包括以下几个方面：第一，对借贷双方的当事人进行主体审查，保证发生借贷关系的是自然人之间以及自然人和非金融企业之间。一般而言，只有小额贷款公司才具有进行借贷业务的能力。第二，对合同条款进行仔细审查，出借人不可以把利息算在本金中，也不能把利息从本金中实现扣除。与此同时，借贷双方需要事先约定利率，并控制其在同类银行利率的四倍以内。此外，借款人必须为了进行合法业务（用途）才进行借款。第三，严格审查民间借贷行为，保证其合法性。
3.提高管控能力，抗击民间借贷公证风险
第一，不断加强教育培训工作，增强公证从业人员的抗击风险能力。只有公证员具备了丰富的经验，并且掌握了较强的公证业务能力，才能够进行合理的民间借贷行为，有效抗击公证风险的发生。为了全面提高公证从业人员的也无语（业务）能力，需要对他们进行专业培训，主要可以通过专题讲座、剖析证例等方式进行专业培训。这样不仅可以使公证人员更加全面地掌握业务的优势与不足，有效规避公证风险。
第二，通过综合运用现代科技，可以有效规避民间借贷公证风险。但需要指出的是，仅仅依靠公证从业人员的一己之力是很难规避所有公证风险的，可见，必须通过提高科技技术，增强综合信息核实能力。严厉打击违法民间借贷行为，并设置相应的警示信息。除此之外，还要对信息进行共享，通过信用记录来对其进行严格核查。
四、小结
伴随着民间融资借贷的合法化进程日趋加快，公证机关应该充分发挥其职能，提供公证法律服务和法律保障，但同时民间借贷公证中存在对公证机构自身的风险，本文探讨了相关风险后提出了规避措施，但也仅是抛砖引玉，希望引起更多专业人士对公证风险的研究与思考。
参考文献
一．民间借贷的概念
民间借贷并不是法律上明确规定的概念，并且从现在已有的文献看并没有形成统一的认识与清晰的界定，本文认为可以从概念的含义和形式对民间借贷的概念进行界定。
本文认为狭义上的民间借贷是指公民之间按照不超过人民银行规定的相关利率进行的货币或者其他有价证券借贷的一种民间金融的形式。广义上的民间借贷还包括公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。
民间借贷的交易主体具有多样化的特点，比如有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，有的民间借贷交易是在自然人与企业法人之间进行[1]，如此多样化的交易主体相应地导致民间借贷的形式多样化，民间借贷的形式包括：自由借贷、民间中介借贷、民间互助会，典当行等。
二．当前中国民间借贷市场规模与现状
当前我国民间借贷市场规模越来越大，对经济发展影响也是越来越大。1995年，中国的民间借贷资金约有700至1000亿。90年代中后期以来，民间借贷的发展速度更快，规模更大，而且形式越来越多，信用工具越来越复杂，对社会经济余融生活的影响越来越大。2002年，在广东、福建和浙江私营经济比较发达的地区，通过民间借贷市场的融资规模大约相当于国有银行系统融资规模的1／3左右[2]。中央财经大学课题组对全国20个省份的实地调查显示，2003年底中国民间借贷的规模在7405至8146亿元之间，占同期正规金融机构贷款业务增加额的比重近30％左右[3]。央行的调查统计表明，到2010年3月末，民间借贷余额为2．4万亿，占当时借贷市场比重5％以上，而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28％。特别的部分地区民间借贷规模发展迅猛，据人民银行温州市中心支行7月的温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷规模已达1100亿元，温州有89％的家庭或个人、59．67％的企业参与民间借贷，浙江省之外，还有江苏、福建、河南以及内蒙古等省区，其中内蒙的鄂尔多斯民间借贷规模据保守估计大概是2000亿，且最高年利率在60％以上，已超温州地区，50％以上的居民都参与了放贷与借贷的资本运作。
通过以上数据，我们可以发现民间借贷市场规模已经很大，并且有逐年扩大的趋势，但是我国民间借贷的极速发展和迅猛扩大的结果却潜藏着巨大的风险，一旦爆发就会产生很严重的后果。比如近两年来温州老板的跑路、自杀多和民间高利贷有关。除了温州，江苏"宝马乡"高利贷市场崩盘事件，其涉及人员之广、资金量之大着实让人触目惊心，还有福建、河南、山东、内蒙古等地接连发生的债务人出逃、中小企业倒闭等事件，这些事件的爆发直接破坏了民间信用机制，冲击了当地的经济发展和社会稳定。虽然政府的最终介入及其扶持政策暂时稳定了市场信心，但民间借贷的制度风险及其法律规制问题实已无法回避。
三．民间借贷的困境
民间借贷尽管有自己的一套运行方式，但是，这种运行方式是建立在惯例和自律基础上的，并不像正规金融机构那样在政府的制度设计和安排下产生，所以民间借贷活动的程序不规范，
在加上民间借贷缺少像法律这样的硬约束，缺乏立法上的监管，使得民间借贷在利益的驱使下，以及一些不法分子的利用下，已经脱离了生产和自用的途径而是用于投机圈钱，滋生短期行为，非法集资的现象屡禁不止。使得部分民间借贷往往伴随着高利贷甚至带有黑社会性质。这些不法及不规范行为引发了一系列严重的经济纠纷和社会问题，甚至危害到了社会的安定。然而，长期处于地下隐蔽活动状态的民间借贷由于往往会与高利贷、非法集资等不法行为联系起来，而受到金融监管部门的严格监控，并且屡遭非理性的治理整顿，使得民间借贷只能游离在法律之外，进行地下运行，这样使得民间借贷的问题更加得不到的解决和保护，民间借贷的发展陷入了没有尽头的恶性循环，并且为爆发民间借贷危机埋下了隐患。民间借贷的正常发展正面临着严峻的形势和困境。
（一）法律上缺乏对民间借贷的规范与保护：
现阶段我国在民间借贷方面的法律制度的不完善表现在如下几个方面：一是法律规范本身不健全、规定不统一。目前，对民间借贷进行规范的法律和司法解释数量较少，并且相当零散，尚未形成系统的制度体系。从内容上看，没有明确民间借贷在金融体系中应有的地位，借贷主体双方的权利义务和权益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面规定都不明确，二是在对民间借贷的调节实践中，主要是政策在发挥作用。对有的民间借贷问题的处理没有法律依据，仅依据政策进行，从而缺乏稳定性。并且已有相关法律规范和政策之间相冲突。既表现为法律与司法解释的冲突，也表现为法律与政策的冲突。三是法律严重滞后现实，与民间借贷实践活动相矛盾。民间借贷法律规范缺少，但我国的民间借贷却大量存在，因此与之相关的纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多[4]。
（二）监管的障碍
主要体现在对民间借贷监管的相关制度和法规的缺乏，监管技术不够先进和监管态度的非理性严格。
首先，当前中国民间借贷的监管法律不健全。当前我国关于民间借贷民间借贷没有专门的法律去明确其在现行金融体系中的地位，也没有相应的法律去约束和规范民间借贷，为民间借贷的监管提供法律依据。
其次，当前中国民间借贷的监管专业化水平低。 经过多年的金融改革，我国的金融监管水平虽然提高不少，但是同发达国家相比仍显得落后，主要表现没有一个专门的平台统一对现场监管、非现场监管以及市场准入信息进行集中有效的管理，仅能根据监管人员的经验了解民间借贷的历史情况。并且民间借贷是游离于正规金融组织之外的非正规金融活动，金融监管部门依靠现有的监管力度和监管手段，难以获取民间借贷的真正活动情况和准确的数据资料[5]。
再次，由于对民间借贷的监管没有专门的法律可以遵循，造成监管部门对民间借贷的监管力度不能很好的把握，容易因为打击高利贷和非法集资而管制过严，殃及民间借贷的正常发展。而无视民间借贷对经济发展的功绩，不区分民间借贷的优劣之处，非理性地封杀了民间借贷合法存在的空间，堵上了民间借贷进入正规金融市场的道路。
（三）民间借贷的不规范
1、借贷当事人信息不对称
民间借贷中贷款人对借款人的信息不甚了解，即信息不对称。民间借贷关系中的贷款者在放贷前并没有对借款人的资产状况等信息进行详细了解，这为不讲信用的企业肆无忌惮地通过民间借贷渠道大量贷款埋下了隐患。而且，民间借贷的放贷人在放贷后也不能掌握借款人使用借款的情况，更无法约束贷款人合理使用借款。
2、借贷合同不规范
由于我国民间借贷行为多产生在熟人之间，因此民间借贷的行为通常比较随意。借贷过程中经常签订的是不规范的借贷合同，或者签订"借条"作为借款和双方权利义务的凭证，甚至只是当事人之间口头约定便产生效力，这些不规范的行为往往会影响了借贷行为的顺利实现，导致借款纠纷的出现。
3、偿还协调机制不完备
民间借贷中，贷款人大多是凭借对借款人的信任而发放贷款的。尽管没有直接的抵押品，但人们通常认为应该由贷款的自然人及其家人来偿还全部债务，这实际上是扩大了"抵押品"的范围，相对于正常贷款中仅以抵押品或企业全部资产为债务追索限度，这实际上是无限追索了。当发生或可能发生违约时，贷款人缺少与借款人的协调。贷款人想到的只是如何索取自己的本金和高额利息，却不知此时企业可能连本金都难以偿还。如果此时能够减免企业的高额利息，并改以较低的利息帮助企业渡过难关，则有可能实现贷款人和借款人的双赢。
4、民间借贷经营上的分散性
提供民间借贷服务的个人中介和机构中介在经营和服务上具有分散性的一面，基本都是各自为政、分散经营，组织结构也很不完善。这样既不可能产生科学的管理模式，也不可能形成规模经济效应，从而不利于民间借贷的健康和长远发展。
5、信用的缺乏导致民间借贷不能的顺利进行
民间借贷很多都靠信用来维持借贷行为的进行，但是有些个人缺乏信任，有些中小企业，由于其自身规模小、竞争能力相对较弱、自有资金不足、银行融资不易、市场信息不畅、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行为更为严重。这一系列的信用问题，不仅影响了民间借贷的顺利进行，而且严重扰乱了市场秩序，不利于社会主义市场经济的建设。
（四）引发犯罪问题
当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下有的民间借贷活动不可避免地朝着非理性的空间发展，从事民间借贷的主体很有可能涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等罪名，民间借贷带来了高度的资金风险，扰乱了正常金融秩序甚至影响当地社会稳定。
我国民间金融市场由于长期缺乏有效的监管，合法民间借贷容易与高利贷和非法集资混杂于民间金融市场之中。其中绝大部分的"高利贷"民间借贷交易出现问题后难以寻求国家公权力救济，放贷方通过黑恶势力来帮助追索债务。高利贷现象和高利贷犯罪对正常的金融管理秩序都造成了冲击，干扰了贷款管理制度和贷款秩序。除了高利贷之外，非法集资也是民间金融市场上的一颗毒瘤。近年来不少企业再融资困难的情况下，不得不铤而走险非法集资。高利贷和非法集资不仅不利于合法民间借贷发挥促进经济发展的作用，还会影响正常金融市场秩序，阻碍经济健康发展。
（五）引发的金融问题
民间借贷从一定程度上分流了正规金融机构的贷款，使得企业从正规金融机构更难贷到款，转而通过民间借贷融资，进而形成民间借贷不断挤出正规金融机构正常放贷、企业不断通过民间借贷融资的恶性循环。
一方面，在高额利润的驱动下，从事借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金，然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。银行存款的减少直接导致了银行信贷总量的减少，进而导致对企业贷款的减少。另一方面，人们可采取多种渠道向银行贷款，并将贷到的款再投入到民间借贷市场上，赚取二者之间的利率差。在银行信贷总量一定的前提下，这使得银行向企业发放的贷款更加少了。于是，企业就得更加依靠民间借贷来筹集资金，这就使得民间借贷市场更加扩大，并挤出银行贷款，最终形成民间借贷融资额不断扩大，银行贷款额不断减少，企业不得不更依靠民间借贷，融资利率不断上升的恶性循环。
（六）引发社会问题
上述的金融风险的发生，以及民间借贷引起的犯罪率的不断攀升，最终会导致一系列的社会问题。这种民间借贷由于涉及的人员通常较多，而其活动又局限在一定的地域范围内，风险无法有效分散，当偿付危机发生时，会产生多米诺骨牌一样的效应，使参与者的利益严重受损，甚至导致黑社会性质的行为、恶性暴力行为、以及不堪高利贷压力自杀身亡事件（比如包头亿万富豪金利斌的自焚事件）的屡屡发生，对社会安定产生了极其严重的负面影响。民间借贷的犯罪率呈现不断上升的趋势，浙江"亿万富姐"吴英非法集资案就是典型。对于民间借贷来说，目前在我国从正常的合法的借贷行为演变为非法的，带有欺诈性的犯罪行为好像并不遥远。
四．民间借贷的法律解决机制
目前，我国民间借贷规范性差，从而导致各种问题的滋生，民间借贷进入了一个恶性循环的困境之中，要想让民间借贷打破怪圈走出困境最根本的办法，就是建立健全的法律规范体系，构建和完善具体制度，使民间借贷主体权利义务规范化，将民间借贷纳入规范化轨道上来，促进民间借贷的正常发展。
（一）确立民间借贷的合法地位，划清与非法民间金融行为的界限
由于当前落后于经济发展的民间借贷制度建设，造成了我国民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模糊状态。目前民间借贷的规范化发展还有赖于确定民间借贷真正的合法地位。
为了有效管理民间借贷行为，首先重要的一环是，将民间借贷与其他非法的民间金融行为严格区分开来，其中比较重要的就是明确民间借贷与高利贷和非法集资的界限。其次，要在法律上明确区分现有民间借贷的合法成分与非法成分，对其分别准确定义，明确合法民间借贷的活动内容和范围，从法律上予以保护。"对民间借贷，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，对资金来源是否正当，使用是否合法等方面加以规范。"张健华教授建议[6]；而对非法的民间借贷特别是危害性极大的民间借贷活动，比如，无真实借贷内容、以诈取他人钱财为目的、对抵押品提出不当要求、收取超出法律规定范围的高利息等借贷活动，均要以法律形式明令禁止。
（二）建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动
目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等。然而这些法律法规还远远不能满足目前的实际情况，相关职能部门应针对目前民间借贷的情况，尽快建立和健全适应民间借贷行为的法律法规，来应对民间借贷普遍存在且迸一步扩大的趋势。具体地说，可以从设置民间借贷机构和规范现有民间借贷活动两个方面来建构相关法律制度：
1、允许民间资本设立合规的民间借贷机构，并创设相关法律规范民间借贷机构。
可以允许民间资本创建合规的民间借贷机构，并与现有正规金融机构共存；明确其职能是专门从事合法的民间借贷工作。这样将民间借贷的地位用法律予以明确，指明民间借贷的活动内容是与正规借贷互相补充，互相促进的，可以实现民间借贷和正规借贷的良性共存。除了明确其地位之外，还可以对其机构类别、组织形式、设立条件、审批登记程序、业务范围、市场退出及法律责任等方面作出明确具体的规定，从而为我国民间借贷机构的建立和发展奠定坚实的法律基础。
2、建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动。
可以在民法中增设民间借贷部分，同时在金融法律制度中制定相关法律法规引导现有民间借贷组织及其行为规范化。具体而言可以从借贷主体双方的权利义务、交易方式、合同要件、利率水平、借贷最高额、违约责任和权益保障等方面加以明确[7]，对合法的民间借贷与其他非法融资手段的区别与界线进行明确的法律解释，从而用法律手段规范、保护符合经济发展的民间借贷行为，保护合法民间借贷双方的利益，引导民间借贷走上正常的运行轨道。
民间借贷基本以信用为主，一般没有担保和抵押，这加大了民间借贷的风险，因此，要通过制定法律来规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或者担保。对法律规定担保抵押须办理登记手续的，可以根据《物权法》的相关规定，让应有的权利得到法律保护。
随着民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，加上民间借贷本身手续不全，难以取证，使得民间借贷的债权人的利益得不到有效保护，甚至出现采取非法手段追讨借款等现象，致使本来的合法行为转向了非法甚至犯罪。因此建立民间借贷的救济渠道是很重要的，我们可以对民间借贷纠纷采取调解为主诉讼为辅的程序。通过立法授权某些部门或机关在管辖范围之内进行调解，对于不能调解的，可以通过简易法庭，适用简易程序及时审理，有效保护当事人的合法利益。
（三）完善民间借贷监管的法律制度
建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，其主要目的是要规范民间借贷的活动，保证民间借贷资金的良性流动，防范民间借贷风险，维护金融秩序和社会稳定。而只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，执法必严。在监管方面的完善可以从以下几个方面进行：
1、明确我国民间借贷监管制度的监管主体和对象。
长时间的民间借贷运行已经形成了一定的规则和习惯，我们可以发展民间借贷行业的自律组织，发挥民间借贷自律组织在借贷监管中的主体作用。对于民间借贷进行监管的政府主体必须是确定的，这样可以杜绝不同监管主体之间的相互推诿。政府监管与行业自律形成互动，可以充分发挥自律组织的作用，共同维护民间借贷的良好运行。
我国民间借贷监管制度的主要监管对象是合规民间借贷机构，之前在法律制度的设计上要求创设民间借贷机构，并且制定相关法律来规范这些机构，其目的之一就是为了更为高效的对民间借贷活动进行监管。对这样的民间借贷机构按照一般金融机构的监管方式进行监管。这样，一方面可以促使民间借贷机构向规矩金融机构的转化：另一方面也可以使民间借贷与正规金融处在同一竞争水平上，消除对民间借贷的歧视。
2、从利率控制入手，强化现有民间借贷的监管。
中国人民银行要对民间借贷的利率上限规定要进一步具体化，要针对不同类型的借贷确定具体的利率上限，对违规者要进行严惩。只有抓住利率这个核心，才能对民间借贷进行有效的监管。建立民间借贷利率信息的监测体系，不仅对引导我国民间借贷有序健康发展有积极作用；同时，对改进提高金融调控水平有重要作用。因此，要建立一种有效的民间借贷利率信息的检测体系，引导民间借贷有序规范发展。
3、改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制。
首先，应提高有关法规的可操作性，加强法律手段、行政手段、经济等手段的综合运用。其次，改变目前的手工操作，尽快实现监管手段的电子化，实现监管的网上运行，提高监管效率。再次，应设立专门的内部审计部门，有效开展内部审计工作，并将内控制度的健全和完善情况作为工作重点。要畅通信息反馈和报告渠道，保证审计结果及时、完整地为最高决策层掌握。
参考文献：
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[4] 徐燕青．我国民间借贷法律规范的完善[D]．湖南大学硕士学位论文．2010（10）．
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中图分类号:F832.39F832.4文献标识码:A文章编号:1003-9031(2006)11-0031-03
为了解民间借贷现状以及对商业银行小企业信贷的影响,笔者对珠海市207家小型企业的民间借贷情况进行了随机抽样调查｡抽样结果显示珠海市小企业民间借贷余额大约在50亿元左右,接近银行小企业贷款余额的42%,巨额民间借贷已严重挤占银行小企业信贷空间｡[1]
一､民间借贷的现状及特点
1.数量多,额度大｡在抽样调查的207家小型企业中,共有115家企业存在民间借贷行为,占抽样企业的55.6%,其中:借贷余额在10万元以下企业为38户,余额10万元到100万元企业为62户,100万元以上企业为15户｡按2006年第6月末约22000家小企业测算,珠海市大约有12000户小企业存在民间借贷行为,借贷余额估计在50亿元左右,大约比2003年初(测算余额为20亿元)上升150%｡
2.效率高,期限短｡在上述有民间借贷行为的115家小企业中,有81户企业反映能在3至5天内通过民间借贷形式完成融资行为,占比70%;21户表示能在5至15天内完成融资行为,占比18.3%;13户需要15天以上才能完成融资行为,占比11.7%｡一般来说,民间借贷融资额越大,涉及对象越多,所需时间相对越长｡但从效率上看,民间借贷确实体现了“随需随借”的特点｡
从借贷资金的使用期限来看,期限在3个月以内的有58户企业,占比50.4%;3至6个月的有31户企业,占比27%;6个月以上的仅26户企业,占比22.6%,基本上为借贷余额在100万元以上的企业｡
3.利率偏高,但需求旺盛｡在115宗民间借贷中,合同年利率在10%以下的共70宗,占比60.9%;利率在10-15%共42宗,占比36.5%;利率在15-30%的共2宗,占比1.7%;利率在30%以上的1宗,占比0.9%｡加权平均利率约10%左右,为银行贷款基准利率的2倍左右｡由于难以从银行获得信贷支持,利率相对偏高对小企业借贷的意愿影响不大,特别受近年来大量新设立小企业的影响,民间借贷一直处于需求旺盛状态｡据调查显示,在207家小企业,共有178家小企业希望得到银行或民间资金的支持,占调查企业的86%｡据此测算,除银行信贷､民间融资外,珠海市小企业目前的资金缺口在50亿元以上｡
4.抵押担保率低,但信用状况良好｡115宗民间借贷中,103宗为信用借款,占比为89.56%,有抵押物或担保人的民间借贷仅12宗,占比10.44%｡调查结果同时显示,114户能按时还本付息,仅有1户不能按时偿还本息｡
5.运作欠规范,但违约率较低｡在上述民间借贷中,有74宗借贷行为采取书面合同形式,占比64.3%,但存在部分要素不齐备,如缺少还款期限､违约责任等条款;41宗采取口头协议形式运作,占比达35.7%,超过70%的口头协议没有第三方见证｡民间借贷运作虽然不够规范,但违约率相对较低,在115宗民间借贷行为中,仅有10宗民间借贷因违约而产生过纠纷,占比8.7%｡
二､民间借贷与银行小企业信贷呈现此消彼长态势的原因
尽管2006年国家出台了《商业银行支持小企业金融服务指导意见》等一系列政策,力促银行小企业贷款,但受民间借贷､银行经营思路以及小企业自身特点的影响,珠海市银行小企业贷款不升反降,特别是民间借贷规模的迅速扩大并形成对银行小企业信贷空间的挤占,从某种程度上可以说是银行“主动”放弃了一块阵地｡当然,银行小企业信贷与民间借贷表现出的此消彼长,原因是多方面的｡
1.经营理念的转变使银行小企业信贷急剧收缩｡近年来,随着银行业金融机构经营策略的调整,小企业信贷市场的开拓能力有所下降｡珠海市银行业金融机构纷纷大量裁减网点和员工,仅2003年至2006年6月末,珠海市银行业金融机构网点数从417个减至392个,从业人员从6628人减少至6523人｡在经营资源有限的情况下,主要商业银行纷纷退出经营成本和风险较高而利润较低的小企业信贷市场,以集中资源争夺效益较好的大企业｡此外,基层网点贷款权限的上收进一步限制小企业信贷业务的拓展｡而且日渐严格的授信问责制在一定程度影响了银行发放小企业贷款的积极性｡
2.小企业对资金的迫切需求推动了民间借贷的发展｡经过多年的发展,珠海市小企业目前已进入“多､特､大”的发展期｡“多”即小企业数量急剧增多｡从2004年到2006年6月末,珠海市小企业法人由16707家增加到22000多家,月均增加300多家;“特”即形成了以家电､纺织､食品加工等各具特色的区域性产业,部分名优品牌在广东乃至全国占有重要地位｡“大”即小企业迅速成长,行业规模日益壮大｡“多､特､大”的特点决定了小企业对资金需求量不断增加,但由于自身规模小､抗风险能力较差､财务管理不规范和有效担保不足等弱点,决定了相当部分小企业的资金需求难以从银行得到满足,在这种情况下,民间借贷无疑成为小企业解决资金困难的强心针,并且以其特有的优势伴随小企业的发展壮大而日益红火｡
3.形式灵活的民间借贷更能适应小企业的资金需求特点｡小企业对资金需求普遍具有“小､急､频”的特点,民间借贷简易的手续､较高的效率正好适应了小企业的这种资金需求｡与银行贷款相比,民间借贷的主要特点有:一是资金随需随借｡按银行的正常贷款程序,小企业从向银行申请贷款到获得贷款,期间大约需要半个月,即使是长期合作客户,最快也需要5至7天,而民间借贷一般仅需要3至5天甚至更短的时间即可获得所需资金,受到大部分的周转型小企业的欢迎｡二是获取资金条件相对较低｡小企业贷款风险大､需求额度小､管理成本高,银行在发放贷款时普遍要求小企业提供足够的抵押担保物,而民间借贷普遍以信用形式存在,90%以上的民间借贷不需要抵押物,显然更加适合于小企业｡三是资金使用效率较高｡银行贷款期限一般以定期形式出现,而民间借贷可以即借即还,适合小企业多次使用､使用频率高的特点｡民间借贷自身固有的特点使其不断释放出的挤出效应,使部分本应属于银行的小企业信贷市场被民间借贷所占据｡
4.相对充裕的民间资金及狭窄的投资渠道为民间借贷提供了可能｡珠海市近年来居民收入一直保持较快的增长｡从2003年到2005年,居民储蓄余额分别为357.39亿元､408.57亿元和480.87亿元,截至2006年6月末,储蓄存款已达510.71亿元｡大量富余的民间资本成为推动民间借贷迅猛发展的原动力,特别是在银行存款利率较低､股市低迷等宏观经济因素的影响下,部分居民出于获利或帮助亲友目的而将大量资金投入到民间借贷｡
三､进一步完善民间借贷的对策建议
从珠三角地区到长三角地区等经济相对发达地区民间借贷的迅速发展,尽管在一定程度上缓解了小企业资金供需矛盾,但同时也挤占了银行业金融机构的盈利空间,大量资金游离于银行体系之外,缺乏金融监管机构和政府部门的有效监管,容易滋生高利贷､“地下钱庄”及诈骗等非法金融行为｡因此,在积极推进社会信用体系建设､推动小企业信贷的同时,有必要对民间借贷予以政策引导和疏导,将民间借贷纳入有效监管范围｡
1.充分发挥政府作用,努力推进社会信用体系建设｡民间借贷挤占银行小企业信贷空间,缘于银行慎贷,根源在于小企业贷款风险高,风险来自于银企信息不对称､社会整体信用环境欠佳｡因此,要解决民间借贷挤占银行小企业信贷空间问题,必须从解决总体信用环境着手:一是由工商､政法､税务及金融部门联合建立企业､个人信用资料库及其变动情况,为银行提供小企业贷款审查和决策的信息平台｡二是建立和完善失信惩戒机制,通过司法､舆论等多种力量加大对逃废债及违约失信行为的惩戒力度,制定《个人破产法》,加大企业及失信人的失信社会成本｡三是逐步建立小企业信贷推荐和风险补偿机制｡充分发挥基层政府熟悉当地企业的实际,发展“政府推荐―银行筛选―风险补偿”的小企业信贷模式,降低银行信贷风险｡[2]
2.切实转变银行经营理念,树立小企业大效益观念｡银行“主动”让出小企业信贷阵地的另外一个原因是“小企业小效益”,认为对小企业的投入与收益不对称,“80%的收益来自于20%的大企业”｡银行业必须从转变经营理念着手,充分认识小企业涵盖社会面广,小企业信贷成效直接关系银行自身的形象,树立小企业大效益观念:一是要以贯彻落实《商业银行支持小企业金融服务指导意见》为契机,不断进行“制度创新､服务创新､管理模式创新”,简化贷款手续,优化抵押评估程序,通过提高效率､降低成本来提高效益,推进小企业金融服务｡二是完善利率定价机制｡结合小企业信用状况､抵押担保情况及经营状况,合理确定小企业贷款利率,建立风险与收益对称的贷款利率定价机制,提高银行开展小企业信贷的积极性与主动性｡三是落实责任,稳健推进小企业信贷业务｡设立相对独立的小企业信贷部门和落实专门的工作人员,建立完善的绩效考核机制,在努力开拓小企业贷款市场的同时积极防范小企业贷款风险｡
3.发展多方联保､行业担保,努力提高小企业信用水平｡小企业贷款难,所以催生和推动了民间借贷,起因是自身的先天性不足,因此必须对症下药:一是针对小企业规模过小､抵押不足,发展小企业间的联保､多方互保和行业担保｡二是针对银企信息不对称,引导小企业不断规范财务管理,健全和完善公司治理结构,增加企业财务信息透明度,提高银企信息的对称性｡[3]
4.逐步规范民间借贷行为｡针对民间借贷存在的问题,不断加强对民间借贷的监管:一是准确界定民间借贷与“高利贷”､“地下钱庄”,给予民间借贷适当的司法界定,规范正常的民间借贷活动,坚决打击非法集资､高利贷等非法金融行为,取缔非法金融组织｡二是不断规范民间借贷行为,通过立法途径规范民间借贷的形式,避免因民间借贷行为引起和激发社会矛盾｡三是不断丰富投资途径,合理疏导民间富余资金,避免过多流向民间借贷｡
参考文献:
[1] 文章数据来源于《珠海市金融统计监测管理系统》.
随着市场经济的发展，民间借贷行为越来越常见。在一些经济发达地区民间借贷行为已经成为了当地民众首选的理财投资方式。狭义上而言，民间借贷行为主要指个人之间的借贷关系和个人与企业之间的借贷关系，而广义上的民间借贷也包括非金融企业间的借贷行为。由于经济活动的日益复杂和民间金融市场的不断发展，企业间借贷呈现出越来越复杂的态势，亟需理顺法律关系，对于相关问题进行研究。
一、企业间民间借贷历史沿革
作为私人之间的举债行为，民间借贷历史久远，早在西周时期已经出现法律意义上的借贷契约“傅别”：借贷双方制作文书后一分为二各执半份，发生纠纷时由专门官吏根据双方各执文书予以定夺。随着商品经济的发展，民间借贷一直在民间广泛存在。在毛泽东执政时期，民间就存在着小规模、非正式的金融业，但范围仅限于支持当地农业发展和小规模的商业活动。改革开放以后，民间资本积聚数额越来越大，中小企业银行获贷困难。民间借贷行为因而日益滋生，类似“地下钱庄”性质的借贷机构逐渐产生壮大，对活跃地方经济起到了重要作用。据央行一份调查报告显示，2011年民间借贷市场资金存量就已超过2.4万亿元，占当时借贷市场比重已达到5%以上。
在较早实行改革开放地区，民间借贷大有取代传统银行融资的势头，由于缺乏相关法律、法规和监管机制，民间借贷纠纷也逐年增多。2011年12月6日最高人民法院发出《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》，要求各级人民法院妥善化解民间借贷纠纷，促进经济发展，维护社会稳定。该《通知》明确要求各级人民法院认真做好民间借贷纠纷案件的立案受理工作，加大对民间借贷纠纷案件的调解力度，依法保护合法的借贷利息。但由于缺乏相应配套规定，民间借贷尤其是投资公司、担保公司等向企业提供资金的行为在法律性质上仍显得有些尴尬。
二、企业间民间借贷表现形式
（一）民间借贷金融机构
常见的民间借贷金融机构有投资公司、担保公司、金融中介公司等。其中投资公司一般以其自有资金从事放贷经营，也有的进行民间借贷金融产品销售；担保公司有一定的自有资产，但是仅在银行对企业放贷时充当担保人以证明借款人的资信状况，向借款人收取担保费用，但一般需借款人提供反担保；金融中介公司则一般不直接参与放贷活动，仅在借贷双方中起到桥梁作用。
（二）假借个人借款实为企业间借贷
1．股东将公司资金以个人名义出借
在实践中，有些公司股东常将公司资金以个人名义借出，既不符合《会计准则》，也不符合《公司法》规定。因为公司成立后，股东出资与股东个人财产随即分离，形成公司独立资产。股东将公司的资金以个人名义借出，即有抽逃资金之嫌。而且，由于会计程序上的不合法，此类借贷合同应属于无效合同，本金应及时归还公司账户。股东因此所得利息应予以收缴，构成抽逃资金罪可以追究刑事责任。
2．企业资金名义上借给个人而实际借给企业
实务中有些企业为了规避企业间不能进行借贷行为的法律规定，将企业资金借给个人，然后由个人再将资金借贷给企业，公司为借款提供担保或（且）股东为借款提供股权质押。在实务中这样的操作规避了企业之间的直接借贷行为，法律上是认可的，但在实务中也存在一定的法律问题，如财务会计问题、股东会决议问题等。
（三）其他方式
1．通过银行委托借款实现企业间合法有息借贷
此种方式是指由企业委托人提供合法来源的资金，委托业务银行根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回。其中企业委托人与受托业务银行之间为委托关系，受托人与借款人之间为借贷关系。
2．通过质押担保方式实现企业间融资目的
企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现企业间借贷融资的目的。而在这种情况下，银行的法律地位是出借人，资金方的法律地位是担保人。
3．其他变相借贷
包括联营形式的借贷、票据形式的借贷、融资租赁形式的借贷、补偿贸易形式的借贷、买卖赊欠形式的借贷、买空卖空形式的借贷、虚拟回购形式的借贷等。
三、企业间民间借贷立法现状
事实上，我国目前大多规定不利于民间借贷的存续与发展。
（一）主体资格限制规定
1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第21条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。因此，各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会是没有经营存贷款等金融业务的资格的。而且依照第61条规定，企业之间也不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。与此相对应的是国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条的规定：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
（二）合同效力认定规定
1996年9月23日最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》称：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。还有最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第四个问题第2条规定：名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。
（三）违法结果处理规定
最高院在《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》称：对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。因此，在民间借贷中，除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利率的罚款。
由上可见，一方面，现行法律规定原则上禁止企业间民间借贷；另一方面，非银行机构如投资公司和担保公司等，向企业提供资金的行为虽属意思自治，但缺乏法律上的明确支持。按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动，并且修订中的《贷款通则》仍无开放企业间借贷禁令的考虑。
四、企业间民间借贷法制环境发展与改善
（一）立法方面
2006年《中国民营经济发展报告》蓝皮书建议制定《放贷人条例》，让众多地下民间金融行为走到台前。2007年初，央行研究局有关负责人表示，《放贷人条例》正在研讨中。2008年8月，央行《2008年第二季度货币政策执行报告》提出应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，合法定位民间借贷行为，引导其“阳光化”、规范化发展。决策层曾明确提出希望借《放贷人条例》从而“使一批符合条件的放贷人注册放贷，解决中小企业融资难问题”。当时社会反响积极，业内认为一旦条例通过就意味着银行在信贷市场的垄断地位将被打破，民间借贷合法化在将国家立法层面上得到确认。但该条例在2009年列入国务院二档立法计划后就再未出现在国务院年度立法计划中。
实质上，我国现行规定中确认企业间民间借贷合同无效的法律文件效力层级较低，应注意的是国家已出台了一系列政策性的意见，如2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》中允许符合条件的非公有制企业发起设立金融中介服务机构，2010年国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》总体上明确了鼓励民间投资进入各个领域，并支持民间资本发起设立信用担保公司，鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。此两个文件目前虽仅为国务院指导意见，在法律效力上并不属于行政法规，且没有相关配套文件，但随着我国进一步加大金融体制改革力度，对于民间借贷的限制进一步被放宽，特别其中涉及到一些民间金融性质企业的政策值得关注。据《全国新闻联播》2011年11月9日报道，温州市已经宣布全面实施地方金融改革创新方案，试点设立“民间借贷登记服务中心”和民间资本管理服务公司。
（二）司法态度
目前的司法实务中对于一般经营性企业间借贷的态度是否定的，但如果深究其法律依据就显得有些单薄。因为按照1999年出台的《合同法》第52条规定，合法自愿的企业间借贷合同倘若没有损害社会公共利益，则只能依照该条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”来认定其无效。而目前我国规定企业间借贷合同无效的规定《贷款通则》仅为部门规章，其他规定也显然效力不够。且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”故而目前对于一般经营性企业间借贷合同一律无效的司法态度是缺乏法律依据的。随着立法观念的转变，同时也为了适应经济的发展的需要，各级人民法院在处理企业间借贷纠纷时，其倾向性意见是：虽认定合同无效，但在判令借款人返还出借本金的同时，还需付给出借人占用资金期间的利息，而不再对已取得或约定取得的利息进行收缴④。
一、民间借贷规模较大
随着市场经济的日益繁荣，我国的中小企业尤其是民营企业迅速发展的速度足以令人咋舌，民间借贷的规模也就相应扩大。根据有关调查显示，2007年安徽50%的中小企业尤其是民营企业都存在资金上的困难，而80%以上的中小型企业依靠民间借贷来解决自身的资金困难，增加流动资金进行企业资金流动；由于河北正常银行借贷渠道不畅通，民间借贷的现象也比较突出，40%的企业（不仅限于中小型企业）都有民间借贷活动，足以显示民间借贷在河北范围内的重要地位；2008年湖南地区依靠民间借贷进行融资的中小型企业占到了50%，调查的行业大致包括建筑业、商业、农业、制造业、饮食业以及房地产等等。这些调查显示我国现阶段对于民间借贷的需求还是比较大的，而民间借贷又有较大的市场增长空间，所以民间借贷的规模也就越来越大。
二、民间交易已逐渐半公开化
国家承认的借贷行为是正当银行借贷，而民间借贷正好与银行借贷相反，它的发展不属于国家调控和监管的，民间借贷发展初期都被称之为地下金融，即不受法律所保护的。然而，民间借贷又是企业融资活动的必然产物，虽然民间借贷不受法律保护，但是它在社会经济发展过程中所起到的作用得到了社会大众的认可，随着民间借贷逐渐走向成熟化，民间交易也已逐渐从原先的暗处交易转向半公开化。
三、借贷形式多样化
随着民间资本规模的不断扩大，民间借贷在实施中也逐渐产生了中介人和放债人。借贷的形式基本上可以分为三种：中介人为借贷双方牵线，帮助双方达成协议，从中收取中介费用；担保公司为民间借贷公司或者个人提供担保，从中收取担保费用；还有一种就是典型的民间借贷中介机构，一方面借入资金，另一方面再将这些钱放贷出去，从中赚取双方的差价。
四、市县范围之内的个人借贷普遍
民间借贷与正规银行借贷的不同之处在于民间借贷很大程度上都依赖个人关系，它具有极强的关系借贷性质，所以民间借贷活动一般都发生在市县范围之内，也就是说民间借贷有着一定的地域局限性。据调查，民间借贷大部分发生在市县范围之内亲戚朋友之间、邻里之间或者村镇之间，且个人借贷在民间借贷中占有很大的比例。民间借贷经历了十几年的风风雨雨，现如今已经成了全国比较普遍的经济现象，经济发达的地区、偏僻穷困山区都数见不鲜。
民间借贷风险分析
一、部分资金产业流向不符合国家相关规定
民间借贷不同于正规银行借贷，它的借贷行为受法律约束不强，部分资金流向一些不符合国家产业政策的产业。长期以来，我国的工业基础薄弱，计划经济残留下来的一些小工厂，例如小水泥厂、小纸厂、小钢铁厂，或是一些高污染的工厂，这些产业的生产都没有达到国家相关标准，所以在正规银行借贷中是不允许向这些不符合国家标准的企业放贷的，然而民间借贷在一定程度上受到的法律约束又比较小，不少民间借贷都不重视这一点，向这些工厂放贷，这些企业因长期得不到正规金融机构的支持，所积累下来的风险也不可忽视。
二、关于民间借贷的相关规范措施不明确
不少人对于合法的民间借贷与非法集资之间的差别分不开，不少非法集资行为都是由民间借贷慢慢发展过来的，这是由于我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等相关法律法规对这两者的定义比较模糊，没有很明确的给出定义，导致社会大众认为这两者是相同的。有关法规有如下定义：公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷，只要两者之间达成协议即表示有效，但又没有相关的法律对这种合法的民间借贷进行保护措施，导致不少借贷企业抓住此漏洞进行非法集资。没有相关规范措施对合法的民间借贷和非法集资进行定义给民间借贷带来的风险也会逐渐增大。
三、民间借贷结构性分析
以往的民间借贷行为都是属于地下行为，见不得光的，也就不受当地政府所掌控，本地资金的供求情况难以把握，以致民间借贷现在主要都集中在一些热门行业去了，例如建筑业、房地产、饮食业等等。将民间借贷的资金都集中到几个热门行业的风险在于，不能产生合适的竞争，无法促进产业的发展，如果这个行业在一段时间内不景气，生产规模不断扩大，但是生产出来的产品都得不到及时的销售处理就会导致民间借贷的投资效益得不到合理的回报，当社会投资边际效益为负数时，民间借贷所面临的风险也是会越来越大的。
四、借贷形式风险分析
为了解民间借贷现状以及对商业银行小企业信贷的影响,笔者对珠海市207家小型企业的民间借贷情况进行了随机抽样调查。抽样结果显示珠海市小企业民间借贷余额大约在50亿元左右,接近银行小企业贷款余额的42%,巨额民间借贷已严重挤占银行小企业信贷空间。[1]
一、民间借贷的现状及特点
1.数量多,额度大。在抽样调查的207家小型企业中,共有115家企业存在民间借贷行为,占抽样企业的55.6%,其中:借贷余额在10万元以下企业为38户,余额10万元到100万元企业为62户,100万元以上企业为15户。按2006年第6月末约22000家小企业测算,珠海市大约有12000户小企业存在民间借贷行为,借贷余额估计在50亿元左右,大约比2003年初(测算余额为20亿元)上升150%。
2.效率高,期限短。在上述有民间借贷行为的115家小企业中,有81户企业反映能在3至5天内通过民间借贷形式完成融资行为,占比70%;21户表示能在5至15天内完成融资行为,占比18.3%;13户需要15天以上才能完成融资行为,占比11.7%。一般来说,民间借贷融资额越大,涉及对象越多,所需时间相对越长。但从效率上看,民间借贷确实体现了“随需随借”的特点。
从借贷资金的使用期限来看,期限在3个月以内的有58户企业,占比50.4%;3至6个月的有31户企业,占比27%;6个月以上的仅26户企业,占比22.6%,基本上为借贷余额在100万元以上的企业。
3.利率偏高,但需求旺盛。在115宗民间借贷中,合同年利率在10%以下的共70宗,占比60.9%;利率在10-15%共42宗,占比36.5%;利率在15-30%的共2宗,占比1.7%;利率在30%以上的1宗,占比0.9%。加权平均利率约10%左右,为银行贷款基准利率的2倍左右。由于难以从银行获得信贷支持,利率相对偏高对小企业借贷的意愿影响不大,特别受近年来大量新设立小企业的影响,民间借贷一直处于需求旺盛状态。据调查显示,在207家小企业,共有178家小企业希望得到银行或民间资金的支持,占调查企业的86%。据此测算,除银行信贷、民间融资外,珠海市小企业目前的资金缺口在50亿元以上。
4.抵押担保率低,但信用状况良好。115宗民间借贷中,103宗为信用借款,占比为89.56%,有抵押物或担保人的民间借贷仅12宗,占比10.44%。调查结果同时显示,114户能按时还本付息,仅有1户不能按时偿还本息。
5.运作欠规范,但违约率较低。在上述民间借贷中,有74宗借贷行为采取书面合同形式,占比64.3%,但存在部分要素不齐备,如缺少还款期限、违约责任等条款;41宗采取口头协议形式运作,占比达35.7%,超过70%的口头协议没有第三方见证。民间借贷运作虽然不够规范,但违约率相对较低,在115宗民间借贷行为中,仅有10宗民间借贷因违约而产生过纠纷,占比8.7%。
二、民间借贷与银行小企业信贷呈现此消彼长态势的原因
尽管2006年国家出台了《商业银行支持小企业金融服务指导意见》等一系列政策,力促银行小企业贷款,但受民间借贷、银行经营思路以及小企业自身特点的影响,珠海市银行小企业贷款不升反降,特别是民间借贷规模的迅速扩大并形成对银行小企业信贷空间的挤占,从某种程度上可以说是银行“主动”放弃了一块阵地。当然,银行小企业信贷与民间借贷表现出的此消彼长,原因是多方面的。
1.经营理念的转变使银行小企业信贷急剧收缩。近年来,随着银行业金融机构经营策略的调整,小企业信贷市场的开拓能力有所下降。珠海市银行业金融机构纷纷大量裁减网点和员工,仅2003年至2006年6月末,珠海市银行业金融机构网点数从417个减至392个,从业人员从6628人减少至6523人。在经营资源有限的情况下,主要商业银行纷纷退出经营成本和风险较高而利润较低的小企业信贷市场,以集中资源争夺效益较好的大企业。此外,基层网点贷款权限的上收进一步限制小企业信贷业务的拓展。而且日渐严格的授信问责制在一定程度影响了银行发放小企业贷款的积极性。
2.小企业对资金的迫切需求推动了民间借贷的发展。经过多年的发展,珠海市小企业目前已进入“多、特、大”的发展期。“多”即小企业数量急剧增多。从2004年到2006年6月末,珠海市小企业法人由16707家增加到22000多家,月均增加300多家;“特”即形成了以家电、纺织、食品加工等各具特色的区域性产业,部分名优品牌在广东乃至全国占有重要地位。“大”即小企业迅速成长,行业规模日益壮大。“多、特、大”的特点决定了小企业对资金需求量不断增加,但由于自身规模小、抗风险能力较差、财务管理不规范和有效担保不足等弱点,决定了相当部分小企业的资金需求难以从银行得到满足,在这种情况下,民间借贷无疑成为小企业解决资金困难的强心针,并且以其特有的优势伴随小企业的发展壮大而日益红火。
3.形式灵活的民间借贷更能适应小企业的资金需求特点。小企业对资金需求普遍具有“小、急、频”的特点,民间借贷简易的手续、较高的效率正好适应了小企业的这种资金需求。与银行贷款相比,民间借贷的主要特点有:一是资金随需随借。按银行的正常贷款程序,小企业从向银行申请贷款到获得贷款,期间大约需要半个月,即使是长期合作客户,最快也需要5至7天,而民间借贷一般仅需要3至5天甚至更短的时间即可获得所需资金,受到大部分的周转型小企业的欢迎。二是获取资金条件相对较低。小企业贷款风险大、需求额度小、管理成本高,银行在发放贷款时普遍要求小企业提供足够的抵押担保物,而民间借贷普遍以信用形式存在,90%以上的民间借贷不需要抵押物,显然更加适合于小企业。三是资金使用效率较高。银行贷款期限一般以定期形式出现,而民间借贷可以即借即还,适合小企业多次使用、使用频率高的特点。民间借贷自身固有的特点使其不断释放出的挤出效应,使部分本应属于银行的小企业信贷市场被民间借贷所占据。
4.相对充裕的民间资金及狭窄的投资渠道为民间借贷提供了可能。珠海市近年来居民收入一直保持较快的增长。从2003年到2005年,居民储蓄余额分别为357.39亿元、408.57亿元和480.87亿元,截至2006年6月末,储蓄存款已达510.71亿元。大量富余的民间资本成为推动民间借贷迅猛发展的原动力,特别是在银行存款利率较低、股市低迷等宏观经济因素的影响下,部分居民出于获利或帮助亲友目的而将大量资金投入到民间借贷。
三、进一步完善民间借贷的对策建议
从珠三角地区到长三角地区等经济相对发达地区民间借贷的迅速发展,尽管在一定程度上缓解了小企业资金供需矛盾,但同时也挤占了银行业金融机构的盈利空间,大量资金游离于银行体系之外,缺乏金融监管机构和政府部门的有效监管,容易滋生高利贷、“地下钱庄”及诈骗等非法金融行为。因此,在积极推进社会信用体系建设、推动小企业信贷的同时,有必要对民间借贷予以政策引导和疏导,将民间借贷纳入有效监管范围。
1.充分发挥政府作用,努力推进社会信用体系建设。民间借贷挤占银行小企业信贷空间,缘于银行慎贷,根源在于小企业贷款风险高,风险来自于银企信息不对称、社会整体信用环境欠佳。因此,要解决民间借贷挤占银行小企业信贷空间问题,必须从解决总体信用环境着手:一是由工商、政法、税务及金融部门联合建立企业、个人信用资料库及其变动情况,为银行提供小企业贷款审查和决策的信息平台。二是建立和完善失信惩戒机制,通过司法、舆论等多种力量加大对逃废债及违约失信行为的惩戒力度,制定《个人破产法》,加大企业及失信人的失信社会成本。三是逐步建立小企业信贷推荐和风险补偿机制。充分发挥基层政府熟悉当地企业的实际,发展“政府推荐—银行筛选—风险补偿”的小企业信贷模式,降低银行信贷风险。[2]
