法规与法律的区别篇（1）

调整方式不同。原则一般不具有规定的权利和义务、行为模式和后果模式，而是较为抽象、笼统，通常是设定基本的精神和准则。规则通常明确具体，它是解决具体问题的直接依据。

适用范围不同。原则是从广泛的现实社会生活中概括出来的行为准则，具有宏观指导作用，使用范围比较广泛。规则具有调控的作用，只适用于某个或某类行为或事项，只在这种特定范围内有效。

发生效力和方式不同。原则发生效力时未必有针对性，往往在相同场合涉及多种原则效力，或在多个场合涉及多种原则效力。规则发生的效力的情形不同。当同一个案件涉及两个或两个以上规则并且他们之间存在冲突时，只能选择一个规则适用，被选择适用的是有效的，未被选中是无效的。

（来源：文章屋网 ）

法规与法律的区别篇（2）

二、概论

对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。

《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据?最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。

关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”

中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与

四、澳门特别行政区规范的位阶

在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：

1. 《基本法》；

2. 法律；

3. 行政法规；

4. 行政命令；

5. 规范性批示。

而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：

1. 适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；

2. 一般国际法及法源条约；

3. 澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；

4. 澳门立法会法律与总督的法令；

5. 形式为训令的行政规章；

6. 形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。

在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：

1. 共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；

2. 但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；

3. 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。

在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。

虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定 “特区政府有权草拟行政法规”。

至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。

五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题

《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。

《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。” 而「澳门原有法律此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。” 〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。

依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。

《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。

《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。

然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。

另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为?“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕

对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题?第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：

1. 第11/1999号行政法规；

2. 第6/1999号行政法规；

3. 第30/2000号行政法规；

4. 第36/2000号行政法规；

5. 第5/2001号行政法规；

6. 第6/2001号行政法规；

法规与法律的区别篇（3）

Ⅰ 立法权是指有权的国家机关，按照一定的程序，制定、修改和废止法律的权力 在近代国家，哪些国家机关有权立法，以及享有多大的立法权，即立法权的划分，一般都是由该国宪法加以确定的 由于国家的性质和它采取的国家结构形式的不同及其它因素的影响，一国立法权限的划分也是不同的。 

有人认为，1997年后可制定一个全国统一的区际冲突法或类似的其他法律，以解决香港特别行政区法院与内地法院之间的司法关系或两地的冲突问题，这是值得商榷的 因为，（一）香港基本法并未规定要制定这样的法律 如果制定一个两地司法机关都要遵守的法律，那就是香港特别行政区法院除了要遵守香港基本法和普通法之外，还要遵守一个驾凌其上的全国的区际冲突法或其他类似的法律，这与基本法的规定是不一致的；（二）全国性法律按香港基本法的，如附件三列明的适用于香港，但香港基本法附件三中并没有全国统一的区际冲突法这样的法律；（三）香港基本法第18条虽然规定，全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于基本法附件三的法律作出增减 但它又规定，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律 显然，全国统一的区际冲突法不是这样的法律；（四）香港基本法第95条专门为解决香港特别行政区终审法院与各省、自治区、直辖市高级人民法院之间的联系包括解决法律冲突，作出了规定，就是通过协商来进行 应当充分认识香港基本法第95条的基本精神和重要作用，并在实践中坚决贯彻这一精神，而不能在香港基本法第95条之外再另找原则；（五）香港特别行政区法院与各省、自治区、直辖市法院之间的关系以及两地的法律冲突，都是“一国两制”下的问题，它既不能采用两个国家之间订立司法互助协定和国际冲突法的方式来解决，也不能采用一个国家内一种统一的解决法律，制定两地法院都遵守的全国统一的区际冲突法，实际上就是一个国家内统一解决的模式 这与香港基本法第95条的精神是不一致的，第95条强调的是平等协商，在协商的基础上达成协议，这里一个重要的考虑是尊重“两制”，因为两种司法制度、法律制度不同，所以香港基本法第95条没有规定统一的全国性的法律，1997年后也不能再制定一个全国统一的区际冲突法。 

目前香港仍处于英国殖民统治的地位，虽然从七十年代末英国在香港开始推行“非殖民地化”的代议政治，使香港的殖民地色彩有所减弱，但这并没有从实质上改变香港的殖民地的地位，英国仍支配和控制着对香港管治的权力 目前香港的政治架构就是奠基在英国通过英皇会同枢密院制定的香港宪法性文件-《英皇制诰》和《皇室训令》的法律基础上 《英皇制诰》规定在香港设立由英皇任命的总督代表英皇统治香港 港督是香港的最高统治者，总揽香港一切最高的权力，包括行政管理权、批准香港立法的权力、批准土地处理权、委托或罢免官员权、特赦权等 仅就香港的立法权来看，虽然在香港也设立了立法局，但它并不是具有宪制上的享有立法权的立法机关，它只是总督在立法方面的最高咨询机关，协助总督立法，参与法案的讨论 香港的立法权实际上是掌握在港督手中，从权力的运作上看，港督在行使立法权时，其过程大体是，首先通过由它自任主席的、为他进行咨询决策的最重要的机构行政局或布政司提出法案的动议，然后由律政署法律草拟科起草条文，法例草案完成后，再由行政局审核、批准 经过行政局这个预审程序后，才交由立法局审议进行立法 立法局在港督亲自主持下，仿效英国国会采用“三读”通过的程序，对草案进行讨论，经“三读”通过后，最后还必须经港督批准、签署同意才能成为法例，并在《宪报》上公布，正式生效 拒绝批准，法案则不能生效 所以香港的立法局，实际上是不享有完整的、独立的立法权的 它同拥有最高权力的立法机构、代议制的国会相比，是不可相提并论的。 

从宪制上看，香港的立法权是属于总督的，但在殖民统治的制度下，作为宗主国的英国为了维护它在香港的权益，一方面赋予总督享有管治香港的全权，但另方面，对作为英皇派来管治香港的一名官员，总督的整个权力和活动又必须受到英国政府的监督和制约 总督享有的立法权也受到限制的，实际上英国仍控制着香港的立法权，并保留了对香港立法的权力 这表现在：（1）英皇对香港制定的法律享有绝对否决权 凡经香港立法局通过，港督批准的法案，仍需报请英皇审核，英皇有权驳回该法例，并自驳回通知之日起废除；（2）某些特定范围的法律，总督不能自行签署批准 如《皇室训令》中专列的十类重大问题的法律，包括土地契约、货币、金融、国际条约等，如事先未得到英国政府的指示，总督不得予以批准；（3）英国保留为香港立法的权力 《英皇制诰》规定：“皇室及其继嗣人保留参照枢密院之意见制订本殖民地法律之当然权力” 这就是说，英国政府有权以英皇会同枢密院的名义直接为香港制定法律，并适用于香港。 

可见，属于总督享有的立法权，必须受到英国的监督和制约 它来源于英国，最终集于英国 它实质上是港督的独裁统治权与宗主国对殖民地的管治权相结合的产物和表现。 

Ⅱ 目前香港这种带有殖民统治或殖民地色彩的立法权，在1997年7月1日我国恢复对香港行使主权后，是绝对不应保留下来的 我国制定的《香港特别行政区基本法》第17条明确规定：“香港特别行政区享有立法权”。

第66条规定：“香港特别行政区立法会是香港特别行政区的立法机关” 第73条规定：“根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律” 《基本法》的这一系列规定，充分说明了，自香港特别行政区成立之日起，我国人民可以行使主权，从法律上宣布废除港英管治下的、带有殖民色彩的旧的立法机关和立法权，建立起属于香港特别行政区广大居民的新的立法权，这个新的立法权是由新的香港的立法机关-香港特别行政区立法会来行使，它有权依照《基本法》和法定程序制定、修改和废除法律 它与香港的立法局在性质上完全不同，它不是咨询性的机关，而是一个真正享有立法权的机关，它所制定的法律只要符合《基本法》和法定程序，都是有效的。 

香港1997年回归祖国后，并不改变我国单一制的国家结构形式，我国仍是一个统一的、多民族的单一制国家 根据“一国两制”方针建立起来的香港特别行政区仍是我国的一个享有高度自治权的地方行政区域，它不是一个联邦的成员国，它是中华人民共和国不可分离的部分，它与中央人民政府的关系是中央与地方的关系，它必须直接受中央人民政府管辖 香港特别行政区享有的自治权，虽比起一般联邦制国家成员国的权力还要大，但它同联邦制国家中成员国在组成联邦时，将自己的权力分出一部分交与联邦，自己仍保留一部分权力是不同的 香港特别行政区本身并没有固定的权力，它享有高度的自治权力，其性质是一种地方自治权，这种权力是由中央授予的 对此《基本法》第2条已作出明确规定，由全国人民代表大会授权香港特别行政区实行高度自治，其中包括授予立法权 所以，香港特别行政区享有的立法权，其权力来源于中央授权。 

为了实行“一国两制”，体现地方高度自治，保持香港的稳定和繁荣，根据中央与特别行政区的关系，中央授与香港特别行政区的自治权是极其广泛的 就立法权来说，香港特别行政区除了对属于国家主权范畴的国防、外交以及其它属于中央人民政府管辖的事务无权立法外，它有权在不违反《基本法》的前提下，就特别行政区自治范围内的一切地方事务，自行制定、修改、废除法律。 

由于香港特别行政区的立法权是由全国人民代表大会授予的，《基本法》。

第11条明确规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触” 这就必然会发生如何保障和监督香港特别行政区在行使立法权时不超越中央的授权并符合《基本法》的要求 为此，中央必须对香港特别行政区的立法权实行必要的监督和一定的限制 这种监督和限制在《基本法》第17条中已作了规定 其内容是：

1.“香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案 备案不影响该法律的生效 ”这就是说，香港特别行政区制定的法律只要符合《基本法》，并完成其全部法律程序后，即可生效 它不需经过人大常委会批准后才生效，只需向人大常委会履行备案的手续。

2.“全国人民代表大会常务委员会在征询所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改 ”这一规定说明：（1）全国人大常委会在监督审查特别行政区制定的法律是否违反《基本法》时，必须事先征询基本法委员会的意见是必经的程序 由于基本法委员会是全国人大常委会下设的工作委员会，它的任务是就有关香港特别行政区基本法第17条、第18条、第158条、第159条实施中的问题进行研究，并向全国人大常委会提供意见 委员会的组成人员共12人，由全国人大常委会任命内地和香港人士各6人组成，其中包括法律界人士 因此由基本法委员会事先对香港特别行政区制定的法律是否符合《基本法》进行研究，提出意见，将有利于人大常委会作出正确的决定 （2）全国人大常委会对香港特别行政区制定的法律实行监督和审查的内容，集中在是否符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区关系的条款，至于是否符合上述范围以外的基本法条款，即属于规定特别行政区自治范围内事务的条款，则不作审查 〔1〕（3）全国人大常委会经审查对不符合基本法规定的法律，只可发回特别行政区，但不可进行修改 至于对发回的法律则由香港特别行政区的立法机关自行处理，可以加以修改，也可重新制定新的法律 这样，全国人大常委会既行使了监督和审查权，又尊重和保障了香港特别行政区去行使自己的立法权。 

3.“经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效 该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力 ”这是说对发回的、已失效的法律有无溯及力的问题，还要依从香港特别行政区法律的规定 如果香港特别行政区的法律另有规定，该项法律应具有溯及力时，应依照香港特别行政区法律的规定。 

从上述《基本法》的规定来看，中央对香港特别行政区行使立法权的监督和限制是十分有限的，而赋予其立法权限则是又大又广泛 它体现了我国在中央和香港特别行政区立法权限的划分上，既坚持了国家主权的原则，又考虑到实行两制的需要，赋予香港特别行政区享有高度的自治权，以保障“一国两制”方针在立法权上的贯彻和落实。 

上述香港特别行政区享有的立法权与目前香港总督享有的立法权相比，显然是根本不同的 这表现在：

1.港督享有的立法权，其权力来源于英国，并以《英皇制诰》、《皇室训令》为法律依据；香港特别行政区的立法权，其权力来源于我国全国人民代表大会，并以《基本法》为法律依据。 

2.港督对香港立法局通过的所有法律，均享有绝对否决权；而我国人大常委会仅限于对于香港特别行政区制定的不符合《基本法》关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款的法律，发回特别行政区，并不作修改 发回的法律立即失效。

3.港督在行使立法权时，对《皇室训令》中专列的十类重大问题，要受到事先授权的限制 而香港特别行政区对属于其自治范围内的一切事务，均可自行立法。 

4.英国政府享有为香港制定法律的权力，英国法律也可直接适用于香港 但在香港特别行政区，根据《基本法》第18条的规定，全国性法律除列于《基本法》附件三者外，均不在香港特别行政区实行 这些列于附件三的法律，数量极少 同时，这些法律要在香港特别行政区实施，还必须由香港特别行政区在当地公布或立法实施。 

可见，香港特别行政区的立法权不仅在性质上与港督享有的立法权根本不同，前者是在一个主权国家内的地方自治权，后者则是宗主国控制下赋予殖民地的一种管治权，而且我国基本法赋予香港特别行政区享有的立法权，无论在独立性、完整性、广泛性上都大大超过目前港督享有的立法权。 

Ⅲ 在我国，根据宪法和法律的规定，全国人民代表大会及其常委会享有国家立法权，省、自治区直辖市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化特点，制定自治条例和单行条例 香港特别行政区同省级人大及其常委会和民族自治地方的人大均是我国地方的政权机关，它们所享有的立法权均同属地方立法权 但香港特别行政区与省级人大及其常委会和民族自治地方的人大享有的立法权，具有不同的特点 这表现在：

1.省级人大及其常委会在制定地方性法规时，必须同宪法、法律和行政法规保持一致，即必须在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下来制定，而香港特别行政区制定的任何法律必须同《基本法》保持一致，即必须在不同《基本法》相抵触的前提下来制定 因香港特别行政区实行一套不同于中国内地实行的制度，全国性法律除列于《基本法》附件三者外，不在香港特别行政区实施 因而它在制定自治范围内的各项法律时，除必须同《基本法》保持一致外，可以不受相关的全国性法律的限制和约束，无需同其保持一致 这说明省级人大及其常委会同香港特别行政区在行使立法权的法律依据上还是不同的。 

2.根据宪法的规定，省级人大及其常委会只有权制定地方性法规，不能制定如民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等应属于国家最高立法机关行使国家立法权所制定的法律 根据《基本法》的规定，香港特别行政区除了不能制定有关国防、外交以及其它由中央管理的事务方面的法律外，凡属香港特别行政区自治范围内一切事务的法律都可以制定，其中包括有关民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等内容方面的法律，都可根据香港特别行政区的实际需要自行制定 。

民族自治地方的人民代表大会，有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，并在制定单行条例时，对国家法律享有变通执行的自治权 但也不能制定如民法、刑法、诉讼法、对外贸易法等内容的法律 可见，香港特别行政区比省级人大及其常委会和民族自治地方的人大，享有更为广泛的立法权〔2〕 因为它可以有自己的一套法律制度和法律体系。

3.按照宪法和法律的规定，省级人大及其常委会制定的地方性法规，如同宪法、法律和行政法规相抵触，全国人大常委会有权撤销 按照《基本法》的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合《基本法》中关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款，全国人大常委会可将有关法律发回，但不作修改 发回的法律立即失效。

民族自治地方的人民代表大会所制定的自治条例和单行条例，同香港特别行政区制定的法律，虽然都同属行使其自治权的一项重要内容，但按照宪法的规定，民族自治地方自治区的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，须报全国人大常委会批准后才能生效；按照《基本法》规定，香港特别行政区制定的法律，只须报全国人大常委会备案，并不需由全国人大常委会批准后才生效 “批准”与“备案”不同，备案并不影响法律的生效。

法规与法律的区别篇（4）

二、概论

对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的宪政制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。

《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。

关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”

中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使主权，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。

澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。

总括而言，在回归前澳门的宪制地位可分成三个时期：

1. 混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。

2. 殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。

3. 自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。

自一九九九年起，澳门进入宪制的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的，以及逐步纳入多元化的中国法制内。

三、法令和行政法规的法律性质

（一）法令的法律性质

回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的宪政传统，只有对葡国宪政传统进行深入才能了解共同行使立法职能的实况。

《葡萄牙共和国宪法》（以下简称《宪法》）第一百一十四条规定：“主权机关应遵守《宪法》关于分立及互相依赖之规定。”当中确立了主权机关分立及互相依赖原则，该原则作为政治权力基本组成原则并未绝对采纳「权力分立此一古典的主张〔2〕，这是因为考虑到国家权力在宪法层面上的分野并非绝对可以清晰地勾划出来，事实上，正如今天的公法学家所强调：“并非是对一个主权国家的权力进行「分割，因为国家权力是属于人民的，而所能分割的只是国家的「职能，并把该等职能分配予各主权机关行使。”主权机关分立在宪法上被视为主权机关与宪法所定的职能或事务之间关系的一个指导标准，因为把不同职能分配予不同机关行使，目的在于使国家的职能可更好得以落实。另一方面，主权机关分立亦是政治职能分立原则的体现，政治职能分立原则可以从三方面去理解：1）职能上分立──政治权力的基本职能的分立或独立化；2）机关上分立──由宪法所设定的主权机关的分立，并对之赋予主要职能或权限；3）人员上分立──主要是涉及不得兼任制度，以免主权机关出现「人员联合。《宪法》以机关分立标准作为组织架构的出发点〔3〕。

职能及机关上的分立不但没有排除各主权机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各主权机关的本身管治方式建基于主权机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：戒严的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论（Teoria do núcleo essencial das funções）尤为重要，根据该理论，任何主权机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一主权机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。

《宪法》第一百一十四条第二款体现了权限不可处分原则，当中指出任何主权机关、自治机关或地方权力机关，均不得把权力「移转予其它机关，但《宪法》规定「移转时则除外。该原则是民主法治国原则的必然逻辑推论，假设权限是各主权机关权力的尺度，则不得透过「授权或「移转以破坏权限的宪法性划分。权力授予的禁止包括了狭义上的授权，更进一步亦包括所谓的权力移转（将据位人的权力确定性地移转予另一据位人）；在宪法角度下，权限不可处分原则在实务上所产生的重要结果为：1）「全权授予的禁止，政府藉此可要求行使任何权力或职责；2）一般性授权的禁止（包括宪法允许下的授权），一般性授权是指关于整体职能的授权（例如主权机关向地区机关作出一般性授权）。

另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constituições oitocentistas），按照代议制原则及权力分立，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legislação de ditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九八九年修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。

综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在宪政上的分立，并非是权力的分立。权力社会分立新所带来的──「新议会多元主义，「新行业合作主义，是与政治党团多元主义、对进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定，但不应与权力分立的宪政原则混淆。

《宪法》第一百一十五条（规范性行为）是整部《宪法》的关键规定，首先体现了民主法治国所固有的若干基本原则：渊源等级原则、法律类型法定原则、行政合法性原则。虽然第一百一十五条的标题为「规范性行为，但明显地是一条关于规范性行为渊源的规范（行为渊源），亦是一条《宪法》订定的规范性行为效力的规范。该条订定了各种立法行为类型或立法行为与立规行为之间的层级关系，以及作为对立法者在草拟法律时的一种宪法性约束，此外，除了层级传统原则外，亦强调了权限原则作为第二个规范结构的指导性原则。该条将规范性行为分为两类：1）立法行为；2）立规行为。立法行为包括三种形式：共和国议会法律、政府法令、自治区议会立法命令；而立规行为其中一类为规章命令。

在低于《宪法》的规范性行为中最主要的是立法行为──法律，然而「法律一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第五、六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。

《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。

回归前澳门的宪政模式基本上仿照葡萄牙的宪政模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：

1. 一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙主权机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。

2. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为 。

3. 获许可的权限── 总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。

4. 专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙主权机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。

而立法会的立法权限则分为：

1. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。

2. 相对保留权限──按照《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款的规定，仅立法会就有关事宜采取立法行为，但该会得透过立法许可，将原保留予立法会的立法权限授予总督，以便总督代其就特定事宜于限定期间内实施立法行为。惟于立法会解散期间，总督无须倚赖立法许可，亦得就有关事宜制定具效力的规范。

3. 绝对保留权限或专属权限──《澳门组织章程》第三十一条第一款所规定的事宜，在本质上是立法会的固有事宜，故仅立法会有权限就该等事宜制定法律，换言之，总督既不得透过立法许可，亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括：议员通则、选举制度（例如选民要件、被选要件、选民登记、选举能力等）、对间选方面之利益代表之界定、选举程序、选举日期等等。

（二）行政法规的法律性质

《基本法》第六十七条规定：“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外，该法第七十一条（一）项亦规定：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《基本法》第五十条（五）项的规定，行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行；制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的规范性文件，即行政长官所具有的权力为制定规章权限（poder regulamentar）而非立法权限，所以行政长官的行政法规仅是实质法律（lei material），并非是实质兼形式法律（lei material e formal）。

行政法规〔7〕是行使行政职能时的其中一种表现形式〔8〕。普遍学者均认为「行政法规是一集合名词，现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的，现引述有关学者对「行政法规这一概念的见解：

“1）必须从《基本法》的整体规定，尤其是结合关于「体制的规定，来理解行政法规。2）从本条（第十一条）的规定来看，行政法规是个集合概念；一方面，她是指回归前总督颁布的训令及对外规范性批示；另一方面，她是指回归后行政长官行使《基本法》第五十条（五）项之职权制定的行政法规。3）《基本法》其它各章中涉及行政法规者均是指行政长官制定的行政法规。4）行政长官制定的行政法规是特区法规体系中的一种规范形式，是政府制规权的重要体现。5） 特区成立后，在运作层面，行政法规祗是特指行政长官制定者。”〔9〕 “第二，忽视《基本法》所用之名称及术语大多数为泛指名称，此乃同《基本法》之性质有关（《基本法》是一部原则法律，细则性有待立法机关充实）。典型例子为《基本法》第五十条（四）及（五）项述及之「行政命令及「行政法规，皆为泛指名称，然现在郄作为专有特定名称使用，继而出现第X号行政命令、第X号行政法规之情况。” 〔10〕

总体而言，行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的，这是因为行政职能的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：

《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。

《基本法》第八条规定，“澳门原有的、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。” 而「澳门原有法律此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。” 〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。

依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在体制、制度和文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。

《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会而须要不断更新。

《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。

然而，由于观点与角度的不同，这直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。

另一种意见则认为，由于过去大部分法令的仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕

对以上本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：

1. 第11/1999号行政法规；

2. 第6/1999号行政法规；

3. 第30/2000号行政法规；

4. 第36/2000号行政法规；

5. 第5/2001号行政法规；

6. 第6/2001号行政法规；

7. 第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/ M号训令。

六、问题的解决

经过上述分析后，相信大家对问题基本上已有一个大致的了解，现拟就此问题提出一些解决方法。方案一：行政长官透过法案向立法会建议，后由立法会以法律形式废止法令，这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则。方案二︰修改《基本法》，这是一种最彻底的解决办法。可采用以下任一种方法对《基本法》作出修改：1）修改立法制度，赋予行政长官立法权限，由行政长官与立法会共同行使立法职能，这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的体制模式，即行政长官除了仍具有原先的提案权外，还主动地就有关事宜进行立法；2）将「法令降格为「行政法规，把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力，那么，行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《基本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规，但基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法，我们可以得出以下结论︰法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效大陆最近颁布的《立法法》第七十九条〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

七、结论

澳门的宪政地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定的。由于《基本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的实践，才能真正认识到《基本法》在操作上所出现的问题。因《基本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。

澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的规范性文件，因此不属实质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规则处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。

另一方面，「一国两制毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想，有些学者甚至认为「一国两制的政治制度较联邦制为优。在「一国两制实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何看待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「一国两制的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「一国两制这一伟大构想方具实质意义。

注释：

〔1〕经一九九七年二月三日第2/97号修正案修改。

〔2〕指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况，因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。

〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「主权机关以及第一百一十四条第一款明确规定了主权机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准，然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。

〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。

〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十四条e项，第一百六十八条第二款。

〔6〕议会的休会期较运作期长。

〔7〕某些在上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。

〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。

〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第5页。

〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。

〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原则与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会为低。

〔12〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第268页。

〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。

〔14〕骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年，第163页。

〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第6页。

〔16〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第269页。

〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。

〔18〕经中华人民共和国主席令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

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1. 萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年。

2. 骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年。

3. 黄显辉，《澳门体制与法渊源》，东方葡萄牙学会，1992年。

4. 《澳门的宪政制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。

5. 《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。

6. 《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。

7. 赵向阳，《澳门特别行政区基本法》第一章讲义（纲要），发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

8. 赵国强，《中央和澳门特别行政区的关系》，发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

法规与法律的区别篇（5）

中图分类号： D922.295文献标志码： A文章编号： 10012435（2015）02014007

Basic Issues of Law Application in China FTZ

PENG Fenglian （School of Law， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241003， China）

Key words： China FTZ; law application; application institution; application basis

Abstract： The establishment of China （Shanghai） FTZ and “abolition of some laws” authorized by the Standing Committee of the National People's Congress initiate the basic issues of law application in China FTZ， such as application institutions and application basis. Currently， it is difficult for China FTZ to establish complete institutionalized lower courts or higher courts; it is impossible and unnecessary to establish intellectual property courts because the establishment of the model of Cross regional jurisdiction of it. Intellectual property courts should be added to FTZ in area without the intellectual property court the first trial cases are mainly administered by the lower courts. Both Chinese laws and international laws should be applied in FTZ and well manipulated with each other; the basic principles of Legislation Law should be respected and the role of local legislation should be exerted without conflicting with higherlevel laws. The basic issues of law application in FTZ are connected with the significant legal subject of the unity of the country under the rule of law and specialty of regional rule of law in the process of rule of law in China， which should be further studied

中国自贸区法律适用的基本问题 安徽师范大学学报（人文社会科学版）2015年第43卷中国（上海）自由贸易试验区于2013年8月22日经国务院批准设立，于同年9月29日挂牌。2014年12月，国家又批准设立了中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）自由贸易试验区，并对中国（上海）自由贸易试验区进行扩区。建立自由贸易试验区，是党中央、国务院作出的重大决策，是在新形势下推进改革开放的重大举措。自贸区是根据中国法律法规在中国境内设立的系统性改革试验区，既是经济试验区，[1]也是法治试验区。法治创新是建设中国自由贸易试验区的前提和基础，[2]自贸区法律适用问题会面临一系列挑战，需要积极探讨和回应。

一、问题的提出

2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（自2013年10月1日起施行，以下称《决定一》），规定：对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。调整的行政审批试行期为三年，“对实践证明可行的，应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”该决定暂时调整了11项审批项目，由行政审批改为备案管理。2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《全国人大常委会关于授权国务院在中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（自2015年3月1日起施行，以下称《决定二》），在调整内容上增加了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批。全国人大常委会在特定区域授权“废法”后，如何处理法律在我国境内的一体遵循？

2013年9月18日，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》公布，该方案将“完善法制领域的制度保障”作为自贸区五大任务之一，并对如何完善法制保障提出：“加快形成符合试验区发展需要的高标准投资和贸易规则体系。针对试点内容，需要停止实施有关行政法规和国务院文件的部分规定的，按规定程序办理。”“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度。” 一些全国性法律、行政法规、国务院文件的部分内容在自贸区内不实施，会不会引发区内、区外的法律适用冲突？

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》专门指出：“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措，要切实建设好、管理好，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。在推进现有试点基础上，选择若干具备条件的地方发展自由贸易园（港）区。”“可复制、可推广”的经验中当然也包括法律适用方面的经验，所以中国（上海）自由贸易试验区的法律适用的探索同样带有“先行先试”的试验与示范作用。如果中国所有的自贸区都能突破诸多法律的适用，那么如何处理中国法制的统一性与区域法治的关系？

2013年9月26日，《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市地方性法规有关规定的决定》由上海市人大常委会通过（2013年10月1日起施行），决定停止实施《上海市外商投资企业审批条例》，这是地方性法规。2014年7月25日，《中国（上海）自由贸易试验区条例》由上海市人大常委会通过（2014年8月1日起施行），这也是地方性法规。2013年9月22日，《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》由上海市政府常务会议通过，这是行政规章。根据该管理办法，上海市成立中国（上海）自由贸易试验区管理委员会作为管理机构，管委会为市政府派出机构，“具体落实自贸区改革任务，统筹管理和协助自贸区有关行政事务”。国家战略由地方落实，那如何处理国家立法与地方立法的关系？除了新设立的最高人民法院巡回法庭、知识产权法院外，我国法律适用机关通常都是与行政区划相对应的，那与自贸区管委会相对应的法律适用机关是什么？该如何设立？

司法保障是法制保障的最后环节，如何完善自贸区的司法保障是关系自贸区法制环境是否规范的重要问题。“从法治的视角看，自贸区为中国法治建设开启了新的议题。”[3]不少法律界专家学者主张自贸区“制度创新”需要法律保障，但是法律保障需要依靠确定的法律机关和明确的法律依据，所以，对于自贸区法律保障而言，法律适用机构如何设置、法律适用的依据怎么确定等是首先需要解决的基本问题。

二、中国自贸区法律适用机构

法律适用，在广义上与法的实施同义，在狭义上特指司法机关及人员依法将法律规范应用于具体案件。本文从狭义上使用这一概念，并探讨自贸区司法适用机构问题。机构，可以泛指机关、团体或其他工作单位，也可以指机关、团体等的内部组织;机关，是指办理事务的部门。可见，“机构”比“机关”的外延大，有时又可以是同义。比如浦东区人民法院既可以称机构，也可以称机关;而上海自贸区法庭是浦东区人民法院的内部组织，通常称为机构。典型意义上的法律适用机构（机关）是指各级人民法院和人民检察院。限于篇幅，也因为法院所具有的最后定分止争的地位，本部分主要探讨自贸区法律适用机构中的法院或法庭的设立问题。

根据宪法和法院组织法、检察院组织法，我国法律适用机关分为四级，以人民法院系统为例，从低到高依次为：基层法院、中级法院、高级法院、最高法院。人民法院是根据国家的行政区划、行政级别相对应设立的，如上海市高级人民法院是与上海市行政区划和上海市的行政级别对应的，但到乡镇政权，就没有相应的司法机关了。自贸区作为一个新生事物，虽然它有区域范围，但是其并非行政区划，（上海）自贸区管委会定位于市政府派出机构。由此带来的一个问题是：与自贸区管委会相对应的法律适用机构是什么？一审案件由谁管辖？自贸区成立伊始，这些问题就引起了关注，而且意见分歧较大。就自贸区制度创新而言，目前最重要的是“法治的形成，特别是基于司法独立原则的审判机构的重构”[4]，所以，自贸区的法律适用机构的设置是一个现实而重要的问题。

（一）自贸区是设专属法院还是派出法庭

有人从“自贸区的改革深度、广度及时间长度”，主张在自贸区设专属法院，可以是基层法院或中级法院;有人则主张设派出法庭。 [5] 反对设派出法庭的主要理由是：第一，如果自贸区只配备一个基层法院的派出法庭，或相关事项还是简单归并由属地基层法院处理，“会妨碍相关民商事纠纷的诉讼解决机制的有效性，令司法力量在自贸区改革试验中可能发挥的角色受到限制，与新时期背景下法院应该在试验区的法制环境的规范化进程中起到的作用不相称。”故而，建议最高法院和地方人大不妨审时度势，“至少在自贸区设置专属的基层法院”。第二，新设基层法院与原辖区所属基层法院各有分工，前者“可专注于与自贸区功能相关的、基于不同的法律规则背景产生的商事纠纷和行政纠纷，并可以考虑下设商贸、金融、投资、税务等特别审判庭”，自贸区内的刑事、普通行政纠纷和普通人身性的民事纠纷仍由原辖地的基层法院受理。第三，自贸区是设置在上海、广东、天津、福建等省级行政区划的部级自由贸易区，司法权由更高级别的法院享有，在现实法治背景下或许更能有效地实现法律和政策的必要平衡。故此，“有权机关可以考虑直接设置具有对前述民商行政纠纷的一审受理权的自贸区中级法院”。[6]在自贸区设立专属法院，涉及政权架构性的组织和职权配置，属于《人民法院组织法》规定的事项，“不容地方置喙”[7]。因此，在上位法没有做出相应调整前，自贸区难以设立完整建制化的基层法院或更高级别的法院。

主张自贸区设立较高级别法院者主要是担心低级别的法院会影响对自贸区的司法保障效果。不能说此担心毫无根据，因为从中国法院的现实看，通常是级别越高，其法官队伍整体专业素质与水平也越高，司法力量也越强，自贸区需要优质高效的司法保障。同时，中国的文化讲究级别与对等，四个自贸区是国家批准设立的，属于“部级”，而只在原属地基层法院下设派出法庭（如“上海自贸区法庭”只是浦东新区法院的派出法庭），与自贸区的“部级”不相称，关键是由于级别低而与相关部门的沟通协调不顺畅。

相较于管辖权设定的高度法定化，人民法院审判机构的设立则具有相对的灵活性。例如就有学者认为，在自贸区试验期间，设立自贸区法庭是有可行性的，建议“在自贸区内设立商事派出法庭处理认缴资本制下的公司法律纠纷及相关法律争议” [8]。上海自贸区成立一个月后的2013年11月5日，上海浦东新区人民法院自贸区法庭正式挂牌成立。根据《人民法院报》报道，上海自贸区法庭成立7个月中，共收案243件，其中投资贸易类商事案件204件，金融类14件，知识产权类15件，房地产类9件。“新类型”“疑难”“独特”成为这些案件共有的标签。[9]上海市一中院制定了《关于为中国（上海）自由贸易试验区提供司法保障的方案》，设立专项合议庭，依法集中审理涉自贸区相关二审案件及重大一审案件。

自贸区的改革首先是法律规则的改革。而目前高级别国家试验区与低级别派出法庭的科层机构体系之间确实不相匹配。因为自贸区管委会不是一级政府，所以设立与之相对应的专属法院甚至高级别缺乏法理依据;但自贸区管委会是市政府的派出机构，自此言之，似乎在原有高级法院而不是基层法院中设置自贸区派出机构才是合理的，然而根据《人民法院组织法》第19条，只有基层法院才可以设立派出法庭。从当下看，“自贸区人民法院机构建设的重点应放在创新思路、探索司法改革具体措施，以及专业人才培养、培训和调查研究上，不应放在增加机构人员和提高级别上。” [10]且行且探索且研究，这也符合自贸区作为“试验田”的特征。

（二）自贸区是否设立知识产权法院或者知识产权法庭

我国正在实施创新驱动战略，建设国家创新体系。国家通过确立建设创新型国家、科技强国的宏伟目标，确立自主创新、原始创新、集成创新、重点跨越、支撑发展、引领未来的科技发展方针，确立加速企业成为技术创新主体的科技改革的重点与方向，正在加速实现由跟踪追赶向自主创新的根本性转变。在这一转变过程中，知识产权的运用和保护至关重要。自贸区在建设发展中，其知识产权海关保护、涉外定牌加工、知识产权执法、知识产权保护水平等问题会日益突出。[10]那么为应对挑战，在知识产权保护的司法适用上，能否建立一个统一的平台？《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院”，此项改革目标能否在自贸区率先实现，受到各方关注。“自贸区有必要未雨绸缪，根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的精神，提前规划在自贸区筹建知识产权法院或知识产权专业法庭。”[11]“设立专门机构，能充分体现对知识产权保护的重视，以及降低成本、提高效率。”[12]2014年4月29日上海市第一中级人民法院《涉中国（上海）自由贸易试验区案件审判指引（试行）》（2014年5月1日试行），分别就专利权保护、商标权保护、著作权保护、规范竞争等多个方面，对自贸区知识产权的保护进行了规定;对司法实践中知识产权案件的审理进行了优化，如规定“尝试建立法院聘请技术专家辅助查明技术事实的途径和方法，不断完善技术事实查明的手段”“探索通过庭前准备程序先行确定权利要求保护范围的裁判方法，提升专利纠纷的庭审质效和裁判水平”。但是，该《审判指引》是浦东新区法院在自贸区设立派出法庭的框架下“为法官审理相关案件提供思路”的，没有提及是否设立知识产权法院或知识产权法庭的问题。

从已经探讨的情形看，基本观点是在自贸区设立知识产权法院或知识产权法庭可以提前规划。2014年8月31日，全国人大常委会《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》的颁布，标志着设立知识产权专门法院的方案正式出台，同时表明在自贸区设立知识产权法院既无可能亦无必要，因为知识产权法院跨区域的管辖模式能包括但不限于自贸区的知识产权案件。自贸区若知识产权案件数量多则可考虑设自贸区知识产权法庭。北京大学国际知识产权研究中心主任易继明教授认为，在中国大陆，“设立10至13个跨行政区划的相对集中的知识产权专门法院，或许是一个较为合理的布局”[13]。就目前知识产权法院架构与分布看，建议较短时间内在天津自贸区、福建自贸区所在地城市新增知识产权法院，统一管辖包括但不限于自贸区的知识产权案件。

（三）自贸区一审案件是由基层法院管辖还是由更高级别的法院管辖

有人提出，鉴于自贸区的重要性，有必要提升涉自贸区案件的级别管辖，即由中级人民法院或高级人民法院管辖一审案件。有人则反对之，反对的理由是：其一，民事案件的级别管辖系由《民事诉讼法》明文规定，要提升级别管辖，依照《立法法》的规定必须由全国人大予以变更。其二，《民事诉讼法》的“指定管辖”制度（上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件），针对的是个案而不是一个区域内所有案件，实践中不可能让中级法院或高级法院采用逐个案件指定管辖的方式提升自贸区案件的审级。其三，自贸区需要重点司法保障的政策倾向不能取代基层法院管辖一审案件的司法立场。其四，我国加入WTO之初，最高法院曾经司法解释提升涉外案件的审级、规范集中管辖制度，但这一司法解释在经历了数年后逐渐与我国国情不符，而依旧回归到基层法院管辖的思路上来。因此，按照《民事诉讼法》地域管辖的一般原则，自贸区内案件的一审法院应当由基层法院行使管辖权。[14]此法理分析、现实理由都有其合理性，但其分析均基于民事案件。民商事案件从数量上说虽然会是自贸区案件的最主要类型，然而从自贸区转变政府职能、负面清单管理模式的推行以及综合执法权设置与运行从而导致的行政诉讼案件也会逐渐增多，还有自贸区新型经济犯罪案件也不容忽视。在民事、行政、刑事三大类诉讼案件自贸区都会涉及的情况下，单单只讨论一审民事诉讼案件的级别管辖未必合适。笔者认为自贸区一审案件的级别管辖由基层法院管辖还是更高级别的法院管辖的问题，根据《人民法院组织法》和三大诉讼法确定即可，没有必要突破，同时认为三大诉讼案的一审主要应由基层法院管辖。

三、自贸区法律适用的依据

《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》提出自贸区的愿景是“具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”，自贸区又是“境内关外”，所以自贸区适用的法律相当一部分会是相关的国际条约、国际规则与国际惯例。因此，自贸区派出法庭如何处理国际法与国内法的适用是本部分探讨的基本问题之一。全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批，由此又引发了自贸区法律适用中的国家法与地方法的关系问题。

（一）自贸区法律适用之国际法与国内法

根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（上海市人民政府令第7号），自贸区积极发展总部经济，鼓励跨国公司在自贸区内设立亚太地区总部;推动国际贸易、仓储物流等基础业务转型升级，发展离岸贸易、国际贸易结算、国际大宗商品贸易、跨境电子商务等新型贸易业务等。与上述业务相关的我国已经加入的国际条约是要遵循和适用的，没有国际条约的，要遵照国际惯例。例如，保理业务我国尚未有相应的法律规定，这就要尊重国际金融交易的惯例;[15]在知识产权法律适用方面，中国已经加入的相关知识产权国际公约是重要的法律依据。

国际法与国内法的关系既是国际法的理论问题，也是涉及到各国实践的问题。在国际法与国内法关系的理论上，西方国际法学者自19世纪以来提出了三种主张：即“一元论”的国内法优先说、国际法优先说，以及“二元论”的国际法与国内法平行说。我国学者一般认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制定者，又是国际法制定的参与者，所以两者之间联系密切，彼此渗透，相互补充，而非互相排斥和对立。国家在制定国内法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制定国际条约时也要注意到其国内法的原则立场。反映到实践上，一国在国内如何适用国际法、如何履行其承担的国际义务是处理国际法与国内法关系的核心。此问题又涉及到一国国内法院是否能直接适用国际法，以及当国际法与国内法冲突时如何适用法律的问题。我国宪法对于国际法和条约在国内的效力没有明文规定，对条约与国内法的关系也未直接表明。但从宪法关于缔结条约的程序规定以及《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定看，条约和国内法在中国法律体制内有着同等的效力。1986年《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。”第105条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这表明了我国对国际条约和国际惯例的立法倾向和适用倾向。

但我国现有法律与国际经贸规则，尤其是全球新兴的“自由贸易区”规则仍有诸多冲突之处，在涉及国际经贸、货币、服务业等方面的法律规范与国际规则不统一之处甚多。[16]这是全国人大常委会授权国务院在中国（上海）自贸区调整有关法律规定的重要因由，对此，有研究中国问题30多年的资深学者认为：其一，这显示了64年来中国法律与国际经贸规则、特别是全球新兴的“自由贸易区”相冲突;其二，尽管中国改革开放35年，但一些经贸规则依然明显不兼容。 [17]上海自贸区法庭至2014年7月审理的案件，“多数涉及国际条约的直接或转化适用”[9]。因此，从司法机关的现实做法来看，其基本遵循的原则是国际法优先。今后，四大自贸区的国际投资贸易等涉外案件将迅速增长，因此，“必须正确适用国内国际两种法律渊源，同时积极运用国际私法中的相关规范公平、公正地确定涉外案件的管辖权、法律适用、判决的承认与执行等相关事项”[14]，以维护自贸区的国际声誉。在自贸区处理好国际法与国内法的关系将会面临一个较长的调适期。

（二）自贸区法律适用之国家法与地方法

中国自贸区设立于中国境内，根据法律适用的理论，全国人大及其常委会制定的法律、国务院颁布的行政法规，应普遍适用于大陆（内地）的所有领域。全国人大常委会授权国务院暂时停止部分法律（条款）的适用，引发了自贸区法律适用之国家法与地方法关系的处理问题。

根据《立法法》的规定，涉及“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”以及犯罪等内容时，必须由国家制定法律。经全国人大常委会关于自贸区的《决定一》与《决定二》的授权，自贸区实行部分法律豁免。[18]关于这两个“决定”，有几点需要明确：一是“暂时调整”意即暂时停止实施;二是暂时停止实施的并不是“三资企业法”与《台湾同胞投资保护法》的整体，只是其中规定的有关行政审批，并在附录中明确了哪些行政审批，在此之外的四部法律的内容在自贸区并没有暂时调整（停止）适用，亦即继续有效;三是“暂时调整”的“暂时”以三年为限;四是“暂时调整”的结果可能是正反两方面：“对实践证明可行的，应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中国务院根据全国人大常委会授权批准了三资企业法中有关行政审批的暂时调整适用。从法理上看，除了上述四部法律的部分内容暂时调整适用外，其他国内法都应该在自贸区内适用，但实际情况比较复杂，比如因为自贸区实行特殊的外汇管理制度，因此逃汇罪在很多情况下不适用，类似的情形在2014年11月3日上海市人民检察院的《上海检察机关涉中国（上海）自由贸易试验区刑事法律适用指导意见（一）》中予以了明确。

停止某些法律（条款）在某地区适用，是否有立法依据，是否会破坏国家法制统一？会不会对其他地区产生不良影响？这也是关注的热点。全国人大常委会授权国务院决定在自贸区“暂停法律实施”的行为是否存在合法性？《立法法》第9条规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”。第8条的事项是中央专属立法事项，第9条是授权国务院“立”法，而关于自贸区是授权国务院“废”法。此“废”法授权有无依据呢？《宪法》第89条对国务院职权在具体列举了17项之后，第18项规定了“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”，据此开放式规定，只要全国人大及其常委授权后，国务院便可获得相应权利，因此授权本身是有法律依据的，而且此次有关自贸区的授权并非是开“废”法之先河，已在自贸区之先的《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》于2012年由第十一届全国人大常委会第三十次会议上通过，授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的25项行政审批目录。

《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》由上海市政府和商务部联合递交，经由国务院批准，是自贸区的基础性法律文件。但它不是由国务院制定而是由国务院批准的，所以其法律效力如何，不是很明确。由于自贸区先行先试的是国家事权，非经国务院同意不能运行，所以该方案应当定位于商务部和上海市政府共同制定的行政规章，又由于其经过了国务院的批准，所以其与通常意义上的行政规章又有所不同。此规章与地方性法规又是什么关系？根据《立法法》，它们法律位阶相同，若发生冲突，则需由国务院审定。因此，涉及到具体问题时，如何处理国家法与地方法、地方性法规与政府规章的关系并不十分清楚明了。

2013年9月26日上海市第十四届人大常委会通过的《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》规定：对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，停止实施《上海市外商投资企业审批条例》。同时还规定了一个概括性的条款，即“凡法律、行政法规在中国（上海）自由贸易试验区调整实施有关内容的，本市有关地方性法规作相应调整实施”;上海市“其他有关地方性法规中的规定，凡与《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》不一致的，调整实施。”这是节省立法资源的表现，随着自贸区发展的推进，全国人大及其常委会如果有新的授权国务院调整法律（条款）的事项，上海市地方立法则无需出台相应规定了。此立法经验可供其他自贸区复制。

2014年8月1日起施行的《中国（上海）自由贸易试验区条例》共有9章57条，全面规范了自贸区的管理体制、投资、贸易、金融服务与税收管理，以及综合监管、法治环境等。预留制度创新空间，处理好法规适时性与改革的阶段性之间的关系是其亮点之一，通过“列举加概括”的方式增强立法的前瞻性和包容性。该条例被誉为自贸区“基本法”，是自贸区最重要的地方性法规。随着实践的深入，自贸区会在各领域形成一些新的法规规章，如果经过三年的试验证明可行，将来则可能上升为法律，由此为中国加入TPP扫除法律上的障碍，“为与美国欧盟等发达国家和地区开展自贸区谈判提供参考，进而为我国参与全球治理提供理论支撑”[16]。因此，关于自贸区，不管是国家立法还是地方立法，任务都很繁重。

如何在自贸区理顺国家立法和地方立法的关系是一个无法回避的问题，基本原则是：既要尊重《立法法》的基本原理，又要在不与上位法抵触的前提下充分发挥地方立法的作用。自贸区的先行先试，对维护国家的法制统一提出了挑战，在边行边试中尚需要继续研究，以便为自贸区法律问题的处理积累经验。

自治区法治建设是法治中国建设的组成部分，同样面临法律体系仍需完善、依法行政水平有待提高、司法体制改革滞后于发展要求等一系列重大挑战。[19]然自贸区的法治创新实践，构成了当代中国区域法治发展的鲜活样本，进而提出了国家法律局部性的因地调整的重大法律课题。[20]自贸区法律适用的基本问题同样关涉法治中国建设进程中国家法治统一性与区域法治特色性的重大法治课题。自贸区是中国法治建设的先导区，是全面推进依法治国的先行者，在落实国家法治发展战略、推进国家治理体系和治理能力现代化中具有示范作用。

参考文献：

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法规与法律的区别篇（6）

目录

一、中国现代区际法律冲突的产生

二、中国区际法律冲突的现状

三、中国区际法律冲突的特点

（一）我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。

（二）我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。

（三）我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。

（四）我国的区际法律冲突，是单一国别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。

四、中国区际法律冲突的解决模式

（一）立法途径

1.关于区际法律协议的性质

2.关于区际法律协议的签订原则

3.关于区际法律协议的法域代表

4.关于区际法律协议的签订方式

5.关于区际法律协议的签订步骤

（二）司法途径

1.关于区际司法协助的主体

2.关于区际司法协助的范围

3.关于区际司法协助的程序要求

（三）其他途径

1.互派学生

2.互派考律师资格者

3.互派司法人员

一、中国现代区际法律冲突的产生

区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同的后果。可见区际法律冲突是在调整这种涉及相关法域因素的法律关系时，有关法域的法律在效力上的抵触。需要说明的是，不同法域间产生的法律关系是多方面的，不同法律关系由不同的部门法来调整，各法域调整不同法律关系部门是有差异的。因此，广义上看，法律冲突有可能是民商法等私法之间的冲突，或者是刑法、行政法等公法之间的冲突。一般认为公法具有很强的属地性，各法域原则上只适用内法域的公法，即不承认其他法域公法在内法域的效力。因此各法域公法虽不同，但法律冲突很少。而各法域间民商事法律关系是大量存在的，如果各法域都坚持属地原则，不承认外法域民商法律的“域外”效力，势必造成当事人利益的损害和民事关系的不稳定，从而抑制各法域正常的民商事交往，阻碍经济的发展。因而各法域普遍承认外法域私法在内法域的效力，使外法域法律与内法域法律在解决法域间民商事法律关系时处于同等的可选择地位。通常所指区际法律冲突主要是指民商事法律冲突。本文所探讨的即是在此意义上的区际法律冲突。

在中国的历史上，台湾、香港、澳门一直是中国领土的组成部分。但后来，香港和澳门分别为英国和葡萄牙强行占领，台湾则为政府辖制。于是，大陆、香港、澳门、台湾在不同的环境下，产生和发展了相互差异的政治、经济、法律制度。而且，大陆、香港、澳门、台湾随着历史性的分割，其相互间的关系也有了很大的改变。

虽然，大陆和台湾都认为对方是中国的一部分，都不赞成分裂为两个国家（现在“”势力抬头，但其难成为主流），但双方各有自己的一套政治、经济、法律制度。在两岸之间实行开放之前，双方的对立导致相互关系的隔绝，二者之间形同异国、甚至敌国，即使今天两岸关系已有很大好转，实行了交往的开放（如“小三通”、春节直航等），但这种对立状况并未能彻底改变。

香港和澳门长期为英国和葡萄牙领治，虽然，新中国成立后，中国政府曾多次声明香港和澳门是中国的领土，不承认外国强加给中国的不平等条约，但在妥善解决这一历史遗留问题之前，内地与香港和澳门的关系，实际上是以中国与英国、中国与葡萄牙的关系的形式建立的，为不同国家间的关系。

随着历史的发展，统一中国日益成为所有中国人的共同愿望。为顺应民心，完成统一祖国大业，中国政府率先做出以诚意统一祖国的姿态。考虑到历史的原因使台湾、香港、澳门适用不同于内地的政治、经济、法律制度，经济得到了不同的发展，若强求中国在一种制度下统一，要求香港、台湾、澳门改变现行制度，必将损害这三个地区人民的现实利益，破坏这三个地区的繁荣稳定，不利于和平统一祖国大业的完成，因此，中国政府提出以“一国两制”统一祖国的方针。根据这一方针，中国统一后，内地实行社会主义制度，香港、澳门、台湾仍实行资本主义制度，四个区域各自的政治、经济、法律制度局部改变，各自享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。

中国政府的“一国两制”的构想是从解决提出的，但首先运用于解决香港和澳门问题。经过多次协商和谈判，这一政策终于先后为英国和葡萄牙政府接受。1984年12月19日，中英正式签署里《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》，继而，1987年4月13日，中葡也正式签署了《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》。这两个联合声明确立了香港和澳门将分别于1997年和1999年回归中国，按“一国两制”政策分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区的原则。

中英和中葡之间的联合生声明的签署是中国实现统一的第一步，两个联合声明得到了内地和港澳人民的普遍拥赞。全国人大通过《香港基本法》和《澳门基本法》后，香港和澳门作为中国国内两个实行不同于大陆的政治、经济、法律制度的特别行政区的法律地位被确定下来。香港和澳门已分别于1997年和1999年以后，成为中国范围内的两个独立的法律区域，“一国两制”政策顺利在香港和澳门实施。

同时，中国政府始终没有放弃的努力，并怀有巨大的诚意，期望与台湾当局协谈，以港澳模式，同样以“一国两制”方针解决。这一努力已经得到有关方面的积极回应。即使在没有统一问题的现在，由于两岸公认台湾属于中国的一个部分，也有理由将台湾视为中国国内的一个特殊法域。

因此，中国将形成为一个有四个不同法域存在的复合法域国家。在中国国内，四个法域之间的交往关系，会引起涉及多个法域的法律关系的权利义务冲突，也必然引起法域之间的法律冲突，这就是中国区际法律冲突的产生。

由此，我们可以认为，所谓中国区际冲突，是指中国范围内大陆、香港、澳门、台湾四个法域之间的利益冲突及法律冲突。

二、中国区际冲突的现状

从理论上说，1997年以前，中国的区际冲突是不会产生的，因为台湾还未统一，香港和澳门也并未回归。中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称为区际冲突，或有此一问。因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊，仅从理论上着眼是不够的。

如前所述，两岸一直认为，大陆和台湾同属于一个国家，所谓统一，实为政治的统一，因此，在统一前，台湾应是中国范围内的一个特殊法域，与大陆之间的冲突，应视为一种特殊的区际法律冲突形式。如果将统一前大陆和台湾之间的冲突视为国际冲突，则有违于两岸人民的共同心愿，也极不利于祖国的统一。

这一点，在台湾学者中也有同论，如台北中国文化大学法律系教授王志文即认为：“由于目前海峡双方统治当局均主张‘一个中国’，从而就此一意义而言，两岸之间的法律冲突即不能与一般所称的‘国际法律冲突’相提并论，而应被归类为一种特殊的‘区际法律冲突’。”尽管他同时谈到两岸间的冲突与政治统一情形下的区际冲突不尽相同，但也认为将区际法律冲突的概念应用于两岸间的冲突的解决，仍是现阶段较为务实可行的做法。

大陆与台湾之间的法律冲突还涉及到另一相关问题。一般认为，法律冲突产生的条件之一是法律域外效力的承认，大陆和台湾目前尚不能相互承认对方法律在域内的效力，那么，是否两岸之间不存在法律冲突？

笔者认为，法律冲突的产生以不同法域之间利益关系的产生为诱导，只要有涉及多个法域的利益冲突关系的存在，就必定有法律冲突问题存在，而不以法律域外效力的承认为绝对前提。大陆与台湾虽然目前没有相互承认对方法律在己方域内的效力，但由于两岸交往已在不同范围和程度开放，同时涉及大陆和台湾的关系数量日增，因而带来大量的法律冲突问题，以至两岸理论、立法和实践各界都对两岸之间的冲突问题给予了高度重视。

由此可见，尽管目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。将来大陆和台湾达成了政治上的统一，那么，在“一国两制”的政策下，台湾将继香港和澳门之后，成为中国又一个特别行政区，大陆与台湾之间的冲突将成为政治统一情形下的真正意义上的区际法律冲突。

内地和香港、澳门之间的冲突关系也将经过两个发展阶段。由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。现在，虽然已分别制定《香港基本法》和《澳门基本法》，从法律上确定了香港和澳门将成为中国的两个独立法域，但在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。

内地与港澳之间的关系一经确定，就无法将相互间的法律冲突仅视为国际法律冲突，在这种国际法律冲突向区际法律冲突过渡中，二者之间的界限有时是不必截然划分的。

香港和澳门在1997年以前分属英国和葡萄牙辖治，相互间冲突属国际法律冲突；1997年至1999年之间，香港已属于中国的一个法域，港澳冲突仍带有国际性；1999年后，澳门也成为中国的一个法域，港澳冲突则属区际法律冲突。

台湾与香港、澳门之间的冲突关系较为复杂。1997年和1999年以前，台湾与港澳之间的冲突应属国际法律冲突，无论大陆和台湾在看待台湾的地位方面如何有分歧，但对此都应有一致的理解。惟在1997年和1999年之后如何看待台湾与港澳关系，两岸稍有分歧。

在大陆看来，香港和澳门回归后，无论大陆和台湾是否已经在政治上统一，台湾作为中国的一个特殊法域，与香港和澳门之间的法律冲突，都只能属于区际法律冲突。

但台湾在此问题上却陷入一种进退两难的境地。

台湾当局一直声称自己为中国唯一合法政府，因此，在中国政府分别与英国和葡萄牙签署关于香港和澳门问题的联合声明时，台湾“外交部”曾发表声明，认为在涉及香港和澳门的归还问题上，台湾为唯一合法的谈判对象，因此中国政府与英国和葡萄牙之间有关香港和澳门的任何协议均属无效，台湾概不予承认。

但台湾方面也知道，此种声明无异于徒劳。台湾学者对台湾当局对澳门问题的声明评论道，为此一声明之本身，尚无法阻止中国政府收回澳门之行动，亦难以阻止中国政府未来以区际冲突法之理念看待大陆和台湾间之法律冲突问题。自然，在香港问题上也是一样。

所以，台湾方面虽然做出过声明，但对香港和澳门回归祖国、成为中国两个法域的前景，不得不认可，并做出相应调整。他们已认识到：“97及99年之后，港澳将完全脱离外国殖民地之地位，届时台湾与港澳之法律冲突自不能再以国际法律冲突之原理处理，亦无涉外民事法律适用法之适用余地。”

然而，台湾与香港、澳门之间关系究竟如何确定，尚未说明。对此，台湾学者评论道，1997及1999年之后港澳与大陆之间关系，应属于地方与中央关系，然而解释港澳与台湾之相互关系究竟为何，则较不易定位。未来港澳两地如欲继续与台湾发展多元化之关系，势必须在《香港基本法》和《澳门基本法》对于外国在港澳设立代表机构之问题设有明确规定，但港澳当局显然并不能将台湾定位为外国；《香港基本法》与《澳门基本法》虽然提及港澳与中国大陆其他省、市等地方行政区域之关系，但台湾目前还未处于中央政府的有效统治之下，因此未来港澳应在何种法理基础上界定台港澳之关系，即有待进一步探究与厘清……另一方面，届时台湾应如何定位港澳，也需要首先建立明确的法理依据。台湾“行政院大陆委员会”于1993年1月表示，未来港澳将被定位为不同于一般地区的特别区域。此种定位原则与中国政府将港澳定位为特别行政区之原则有相近之处；所不同的是，港澳特区与大陆将有事实上之行政隶属关系，但与台湾之间则没有。

在此，虽然没有明言台港澳之间应属区际关系，但既已认为台港澳关系将不再是国际关系，而又已承认港澳为中国的特别区域，那么，台港澳关系应为区际关系，其相互间法律冲突应为区际法律冲突，则不言而喻。香港和澳门基本法中没有关于港澳与台湾之间关系的规定，这一问题有待港澳将来自行立法作规定，但将来港澳对于台湾之间的关系也只可能确定为区际关系，其间法律冲突只能被视为区际法律冲突。

所谓中国区际法律冲突，不仅是大陆与香港、澳门、台湾之间的冲突，也包括香港、澳门、台湾三个地区相互之间的冲突。港澳台无疑是将来中国国内三个十分重要的区域，在政治、经济、法制、军事等各方面的地位和作用举足轻重，其相互间的关系及冲突的调整对整个中国影响甚大。但纵观国内法学理论界，极少注意港澳台三者间关系及冲突问题。如加强此方面研究，或许有利于中国区际法律冲突的调整。

三、中国区际法律冲突的特点

我国的区际法律冲突，同世界上现有的多法域国家的法律冲突相比，有明显的区别。它有下列一些重要的特点：

第一，我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。

世界上现有的多法域国家的法律冲突，都是一国一制下的法律冲突……就是说，这些国家的各地区的政治、经济制度一致，或者都是资本主义制度（如美国、瑞士、澳大利亚等），或者都是社会主义制度（如前苏联、前南斯拉夫等）。由于这些国家具有统一的社会制度，因而其各地区的法律都具有同样的阶级本质，都有同样的基本原则。这些国家内各地区法律的共同点是主要的，其不同点是次要的。这种区际法律冲突比较容易解决。而我国大陆与香港、澳门、台湾之间的法律冲突，是一国两制下的法律冲突，是社会主义法律与资本主义法律的冲突。《中英关于香港问题的联合声明》和《中葡关于澳门问题的联合声明》，确定中国对港澳恢复行使后，港澳的现行社会经济制度不变。上述地区还将设立直辖于中央人民政府的特别行政区，特别行政区享有高度自治权，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权、财政独立权、社会治安维持权。其原有的法律除与特别行政区基本法相抵触或者特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。就香港来说，其原有的法律有以下几种：

1.普通法和衡平法，这是英国通行的法律；

2.条例，这是香港总督根据立法局的建议或经立法局同意而制定的法律，当然也是根据英国的法律原则制定的；

3.附属立法，亦称授权立法，是香港的立法机关授权行政机关或各种独立的管理机关制定的、调整某些特殊关系的规范性文件，包括电力、电视、供水、公共交通、旅游等方面的规则；

4.习惯法，即中国过去的习惯法，主要是清朝时的法律和习惯，其适用范围很窄，仅在上述法律没有规定的领域内适用之，主要用于亲属关系、继承等方面。

香港的上述法律，同我国大陆的法律有根本性质的差别，不可避免会发生法律冲突。例如，香港法律规定21周岁为成年，而我国民法通则规定公民18周岁为成年，相差3周岁。另一方面，香港法律规定男女16岁可结婚，比我国婚姻法规定低4-6岁。这样，在合同关系的当事人定约能力问题上，在婚姻关系的结婚年龄问题上必然有法律冲突。大陆与澳门台湾也会有类似情况。这种法律冲突，是社会主义法律制度与资本主义法律制度的冲突，是根本性质的冲突，而非形式的冲突。

港澳台三个特别行政区之间也存在着法律冲突，这种法律冲突都是资本主义制度下的法律冲突，是相同社会制度下的法律冲突，但它与多法域的资本主义国家的法律冲突又有不同情况。多法域的资本主义国家有统一的宪法和各项主要的法律，法律的基本原则是一致的。从全局来说，法律是统一的，冲突是局部的。但在港澳台三个特别行政区之间并无统辖三区的宪法性法律和主要的部门法，因此港澳台之间的法律冲突较之多法域的资本主义国家内部各地区之间的法律冲突要复杂一些。

由此可见，我国的区际法律冲突，有同一社会制度下的区际法律冲突和不同社会制度下的区际法律冲突。而同样实行资本主义制度的香港、澳门、台湾之间的法律冲突，又是无统一宪法性法律和各主要部门法情况下的法律冲突，这是我国区际法律冲突和任何其他多法域国家的区际法律冲突不同的特点，因此我国的区际法律冲突会呈现出其他多法域国家未曾有过的特殊的复杂情况。

第二，我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。

我国大陆各省区属社会主义法系，香港属普通法系（英美法系），台湾和澳门属大陆法系。这种情况在世界上也是少见的。其他国家，美国和加拿大有属于不同法系之间的法律冲突。美国大多数州属于普通法系，只有路易斯安娜州属大陆法系；加拿大属普通法系，但魁北克省属大陆法系。这两个国家内部的区际法律冲突具有两大法系的法律冲突的因素。多法域国家的区际法律冲突都是同一法系内部的法律冲突。但我国的区际法律冲突却具有三个法系的法律冲突的性质。

第三，我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。

1969年《维也纳条约法》第29条规定：“除条约表示不同意，或另经确定外，条约对每一当事国之约束力及于其全部领土”。目前，世界上各多法域国家，其中央政府缔结、批准或参加的国际条约，通过一定法律程序适用于其全部领土，而地方政府则无权对外缔结国际条约，所以在适用国际条约方面没有矛盾。而在我国，根据《中英关于香港问题的联合声明》附件一第十一节规定：“香港特别行政区可以‘中国香港’的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，并签订和履行有关协定”。中国“缔结的国际协定，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协定仍可继续适用”。《中葡关于澳门问题的联合声明》也有这样的规定。依上述规定，港澳等特别行政区，在经济、贸易、金融、航运、通讯等领域有一定缔约权，而我国中央政府缔结、批准和参加的国际协定有可能不适用于港澳，而港澳独立缔结或参加的国际协定不在中国大陆生效。这样，涉港澳案件就不仅会发生大陆与港澳的法律冲突，而且可能发生是否适用国际协定的冲突。因为有些国际条约明确规定，在当事人选择适用某一缔约国法律时，或国际私法规则指向某一缔约国法律时应适用该国所参加的国际条约。因此，若某一涉港或涉澳案件，涉及某一国际协定，而该协定只有中国中央政府或港、澳特别行政区政府一方参加时，就会发生适用该国际协定，还是适用中国法，还是适用港、澳法的问题。在其他多法域国家一般不发生这类问题。

第四，我国的区际法律冲突，是单一国别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。

我国是单一制国制，但港、澳、台三个特别行政区享有高度自治权，这种自治权不仅远远超过大陆各民族自治地方，而且也超过世界各联邦国家的州或成员共和国。在立法和司法上，特别行政区享有广泛的权力，有相当大的独立性。这与其他多法域国家的区际法律冲突大不相同。其他多法域国家，全国性的法律对国内各法域的法律都有不同程度的约束力。在立法方面，中央立法机关制定的法律，其效力高于地方制定的法律。例如前南斯拉夫宪法第206条明确规定，各成员共和国自治省的宪法“不得违反南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法”。美国宪法第6条第2款规定，“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触时，各州法官均应遵守”。在瑞士，联邦法律与州法律相抵触时，总是适用联邦法律。在司法方面，各多法域国家的终审权一般归中央的最高法院。美国属于联邦性质的案件，终审权归联邦最高法院，只有属于各州的案件，州法院才有终审权。而且联邦最高法院的判例对各州法院均有约束力。英国也有类似情况。这种立法权和司法权在基本方面的统一，为全国法制的统一和各地区法律冲突的解决提供了法律依据。但我国大陆和港澳台等特别行政区的情况却不然。港澳台只有特别行政区基本法是全国人民代表大会制定的，特别行政区实行基本法，还有其原来的法律（与基本法抵触者除外），以及特别行政区立法机关制定的法律。这样，特别行政区法律和处于完全平行的地位。特别行政区还有终审权。因此特别行政区在立法和司法上几乎处于完全独立的地位，除了特别行政区基本法之外，中央的立法、司法机关不能对特别行政区立法、司法施加影响，进行控制。从而就增加了中国区际法律冲突的复杂性和解决这种冲突的艰巨性。

由此可见，我国的区际法律冲突，虽然与国家之间的法律冲突有质的区别，但却包含了这些国际法律冲突的特点。在制定解决我国区际法律冲突的方案时，需考虑到这一情况。

四、中国区际法律冲突的解决模式

在了解了中国区际法律冲突和区际冲突法的产生、现状和特点之后，我接下来所要讨论的是中国区际法律冲突的调整模式及其完善。中国区际冲突法律在调整冲突的实践中得以完善，而只有较为完善的区际冲突法，才能更好的解决中国区际法律冲突。

在调整中国区际法律冲突的方法中，以解决法律冲突的方法为主要的方法，法律的统一应该成为各法域解决冲突的指导思想和基本原则。坚持这一方法，可避免各法域以政治观念和方式解决法律冲突，从而破坏中国区际冲突法的正常完善和发展，以至有损于祖国统一。以法律方法为主导，主要是立法和司法方面，逐步完善区际冲突法，并依靠区际司法协助，促进和保障法律冲突的有效解决、以及区际冲突法的有效适用。中国区际冲突法的完善，应体现为调整区际冲突的法律规则的完善。这一完善具有两方面的意义，一是寻求和发展解决利益冲突和法律冲突所必需的合理、公正、有效的规则；二是寻求和发展各法域调整区际法律冲突所采用的一致和相近的规则。此两方面必须同时促进，方能使中国区际冲突法趋于完善。因此，本文将在研究调整中国区际法律冲突的法律规则的完善时，既探讨调整冲突关系更合理、更有效的规则，又比较四个法域的有关规则的异同，以期寻找各法域规则趋近的途径。

（一）立法途径：平等协商签订区际法律协议

关于解决中国区际法律冲突的立法途径，大陆学者提出以下解决方法：一是统一实体法的途径；二是订立冲突法的途径；三是类推适用国际私法途径。统一实体法的途径固然是消除区际法律冲突的根本方法。但是一般认为目前已知今后相当长的一段时间，四法域较难具备统一实体法的条件，而且这一设想与“一国两制”原则相冲突，所以这一设想几乎为所有学者所不取。

制定冲突法的途径包括订立全国统一的区际冲突法和各法域的区际冲突法两种方法。关于统一制定全国性的区际冲突法，大陆绝大多数学者赞同这一观点。也有学者反对这一设想，其理由是中国的四法域共同制定统一的冲突法条件尚不成熟。笔者也持这一观点，因为制定共同的冲突法在目前以及今后相当一段时间内都不切合实际。关于分别制定各法域的区际冲突法，大陆只有少数学者支持这一观点，台湾部分学者主张大陆也应制定自己的冲突法，他们认为：“由于目前实行于港澳两地之法律，与大陆内地之法律存在明显之差异，因此港澳与大陆内地之间的法律冲突现象较多。部分学者认为大陆即应发展一套新的冲突规范，以处理与港澳法律之法律冲突。”于1989年颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和1997年颁布的《台湾地区与港澳地区人民关系条例》，具有一些区际冲突法的内容，旨在调整其与大陆和港澳的法律冲突。大陆目前并未制定区际法律冲突规范以解决区际法律冲突问题。不过，有学者设计了一种地区性的冲突规范：《深圳经济特区涉港澳民商事关系法律适用条例》（建议稿）。但是由于各自制定冲突规范，有可能造成法域之间的冲突规范的冲突，所以，笔者认为这一方法难以实行。

类推适用国际私法，即参照解决国际法律冲突的规范解决区际法律冲突，目前这种方法被认为是一种权宜之计。但是，反对观点认为区际法律冲突和国际法律冲突的根本性质和解决原则均不相同，因而不宜套用。我们认为类推适用国际私法解决我国区际法律冲突确实也不合适。

如何解决中国区际法律冲突，笔者认为，首先应该严格遵循“一国两制”的政治原则；其次应该充分尊重各法域的实际情况。四法域平等协商签订区际法律协议，是目前解决中国区际法律冲突的合适的和可行的方式。

首先，平等协商签订区际法律协议方式，是《香港基本法》和《澳门基本法》提出的解决区际司法联系包括法律冲突问题的途径。根据《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条的规定，香港特别行政区和澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供的协助。对于平等协商签订协议，这里所谓协议，是指一国范围之内各个法域之间所达成的法律协议，而非国与国之间的协定或者条约，强调的是坚持“一国”宗旨；这里所谓协商，是指四个法域之间地位平等，通过讨论协商达成法律协议。在此一个重要考虑就是尊重“两制”原则。所以，平等协商签订协议方式符合“一国两制”原则。

其次，平等协商签订区际法律协议的方式，是两岸四地能够接受和可能实施的解决中国区际法律冲突的方法。通过签订区际法律协议解决区际法律冲突，能够充分体现法域平等原则。法域平等是中国“一国两制”政治制度确定的法律原则。以平等协商签订协议的方式协调各法域的法律冲突，完全不影响各法域法律制度的独立性。实践中，通过签订协议进行区际司法联系已有成功尝试。根据《香港基本法》的规定，大陆与香港已通过平等协商签订了若干个法律协议。例如，1999年1月14日，最高人民法院和香港特别行政区高等法院在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商司法文书的安排》。又如，1999年6月21日，最高人民法院副院长沈德咏和香港特别行政区律政司司长梁爱诗在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。虽然目前这些法律协议仅仅限于司法协助范围，但是这种协议形式无疑提供了一种适当的方式，今后两地解决相互间的法律冲突问题同样可以效仿。推而广之，今后大陆与澳门、大陆与台湾都可采用签订法律协议方式解决相互间的法律冲突和司法协助等问题。

签订区际法律协议作为中国一种联系区际司法工作和解决区际法律冲突的方式，目前也正处于探索阶段。为了促进这项工作，我们提出如下建议：

1.关于区际法律协议的性质。区际法律协议是指法域之间就解决有关的法律冲突问题而签署的法律文件，内容包括解决有关法律冲突问题的原则、规则、方法和程序。这些法律文件对签署协议的法域具有法律效力，法域之间发生法律冲突，如属协议内容，则有义务按照有关协议解决。作为一种法律协议，在形式上具有灵活性和包容性的特点，协议内容不仅可以包括法律冲突规范原则，而且也可以包括司法协助程序内容。协议既可以就某个急需解决的法律冲突问题达成初步协议，以应急需；也可以对一些经过实践的法律冲突问题重新签署协议，以利形成较成熟的法律冲突规范和司法协助协议。可见，区际法律协议一方面可以视为中国区际冲突规范的雏形，另一方面也可以看作是中国区际司法协助法的尝试。

2.关于区际法律协议的签订原则。签订中国区际法律协议的原则应该包括以下几点。

（1）相互尊重对方法律制度原则。四法域的法律各有自己的历史延续和文化传承，在签订法律协议时，法域之间应该相互尊重，不得强求。

（2）参照有关国际条约原则。由于国际条约为许多国家所认可，成为国际通行惯例，四法域参照有关国际条约签订法律协议，内容易为各方接受。实践中，参照国际条约签订区际法律协议，已为大陆和香港所尝试。例如，近年所签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，就参照了《海牙送达公约-》；《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》则参照了关于相互执行仲裁的《纽约公约》。

（3）促进相互之间法律趋同原则。签订区际法律协议，目的在于协调四地司法关系，解决区际法律冲突。所以四法域应当具有求同的积极态度，促进法律趋同，减少法律摩擦。

（4）适当保留公共秩序原则。由于四法域的政治经济制度不同，在签订有关法律协议时，应该允许一方为维护自己的根本利益而作法律上的保留规定或者例外规定。

3.关于区际法律协议的法域代表。签订中国区际法律协议的法域代表，我们建议应该由各法域各自推举立法官员、司法官员、行政官员和法律专家等组成专门的委员会，通过立法确认或者法律授权，使之具有法域代表资格，有权代表本法域与他法域签订法律协议。目前，大陆与香港签订的司法协议，大陆方面多以最高人民法院出面，而香港方面出现的不仅不是终审法院，而是香港高等法院，或者香港律政司。我们认为，这一做法显然存在主体之间不对等或不对应的问题。即使是最高人民法院与香港终审法院或者澳门终审法院签订司法协议，同样也不合适。因为根据宪法，最高人民法院是中华人民共和国最高审判机关，香港终审法院、澳门终审法院虽然在其他区司法上享有终审权，但并非一个国家的最高审判机关，在法理上也属中国地方法院之列。所以，最高人民法院不宜出面签订区际法律协议。另外，中国省市自治区地方法院是否可以与香港澳门特别行政区法院签订法律协议？第一种观点持肯定态度，其根据是香港基本法和澳门基本法都规定了“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行法协助方面的联系和相互提供协助”，因而认为全国31个省市自治区的高级人民法院都可以与香港、澳门法院签订法律协议。第二种观点持否定态度，认为“不能以行政区域划分来解释《基本法》中的全国其他地区，要求香港、澳门同内地31个省市自治区分别签订协议是不切实际的，也是没有必要的。因此，全国其他地区应指大陆地区法域”。我们同意第二种观点，我们认为，大陆应该视为一个法域整体，应该成立专门的委员会组成法域代表，签订区际法律协议。

4.关于区际法律协议的签订方式。四个法域可以相互签订法律协议，既可以是大陆与香港、或者大陆与澳门、或者大陆与台湾之间签订协议，也可以是香港与台湾、香港与澳门、或者澳门与台湾之间签订协议。总之，是一个国家内四个法域之间相互签订协议。

5.关于区际法律协议的签订步骤。签订中国区际法律协议的步骤可以分两步：第一步，签订单独协议。各个法域根据相互需要以及实际条件，可以先就急待解决的某一方面的法律冲突问题或者司法协助问题，分别签订法律协议。第二步，签订综合协议。随着时间推移和条件的成熟，四法域可以就相互之间的法律冲突问题签订综合性的协议。

（二）司法途径：积极合作开展区际司法协助。

一般认为，区际司法协助是指法域之间根据有关协议就诉讼文书的送达、委托调查取证和判决的承认与执行等司法问题或者其他与司法关系密切的问题进行互惠合作的活动。开展区际司法协助是解决区际法律冲突问题的实质举措。

目前，在区际司法协助问题上，已取得了一定的进展。第一，法域之间已经开始签订有关司法协助协议。例如，最高人民法院与香港高等法院签订了相互委托送达民商事司法文书的协议和相互执行仲裁裁决的协议。第二，法域之间已经开展了初步的司法协助工作，特别是在刑事法律领域。目前，区际刑事司法协助主要通过两种途径。一是通过国际刑警组织。国际刑警组织在香港和台北均设有中心局，与澳门警方也有着密切联系；大陆1984年加入国际刑警组织，专门设立了国际刑警组织中国国家中心局广东联络处，处理涉及港、澳的刑事案件。二是通过司法协助途径，例如，广东省人民检察院与香港廉政公署长期以来一直积极合作，在相互提供证据、传询证人等方面保持着密切的合作关系；又如，澳门警察机关和广东省公安机关定期举行粤澳两地治安会晤，在互通情报、遣返逃犯等方面建立了良好的互助关系。还有，大陆与台湾之间也曾在移交案犯上进行过合作。1989年，双方通过国际刑警组织，大陆警方将抓获的台湾案犯杨明宗移交给台湾警方。1999年，通过双方红十字会组织，台湾警方将潜逃至台湾的大陆重大经济案犯吴大鹏移交给内地司法机关，由此达成“金门协议”。同年据此协议，大陆警方将特大枪支走私案犯吴文信等17名台籍案犯遣送台湾。尽管区际司法协助取得一些进展。但是，毋庸讳言的是，目前区际司法协助范围狭窄、手续复杂，具有很大的局限性，远远不能适应大陆与香港、澳门、台湾四法域之间司法联系和合作的现实需要。法域之间开展区际司法协助作为一种社会现实需求，随着香港澳门回归祖国，已更加强烈和迫切。由于区际司法协助是一个全新的课题，加之中国区际法律冲突较之其他复合法域国家法律冲突更为复杂，所以中国区际司法协助有一个探索和磨合的过程。目前，关于区际司法协助方面，以下问题是值得研究的。

1.关于区际司法协助的主体。目前形成三种意见。一是法院主体论，认为司法协助是指不同法域内的法院之间相互代为诉讼行为，所以法院是进行司法协助的有权机关。二是司法机关主体论，认为司法协助主体包括所有司法机关。三是有权机关主体论，认为依法享有职权的任何机关都是司法协助的主体。笔者倾向于第三种观点。根据复合法域国家区际司法协助的丰富实践和当今世界司法协助理论的最新发展，区际司法协助的内容与范围都已扩展，既有民事、刑事方面的司法协助，也有商事仲裁、行政司法方面的司法协助。所以，区际司法协助主体已不限于不同法域的司法机关之间，而扩展到其他主管机关之间。例如，公证机关之间进行协助相互认可公证文书；又如，各法域的税务机关相互委托进行税务审查，等等。因此，我们认为，中国区际司法协助主体不仅应该包括各法域的法院、检察院、警察局等司法机构及具有司法机关性质的行政机构，例如香港的廉政公署、澳门的反贪公署；且应该包括公证机关、税务机关、海关、仲裁机构等依法行使职权的专门机构。

2.关于区际司法协助的范围。司法协助范围素有宽窄之争。由于区际司法协助并不涉及问题，为了更妥善地解决区际法律冲突问题，区际司法协助范围应该宽泛一些。笔者认为中国区际司法协助应该包括民事、商事、刑事、行政司法协助四大类别，区际民事、商事司法协助应该包括司法文书相互送达、协助调查取证、相互承认法院判决和仲裁裁决、代为执行某些强制措施（搜查、扣押、冻结帐户、没收财产）、相互提供公证、相互提供法律情报资料等项内容。区际刑事司法协助应该包括相互协助缉捕和遣返罪犯、相互承认和执行法院判决、为其他法域的刑事诉讼活动提供服务性的协助（包括司法文书送达，询问证人、嫌疑犯，移送证据，委托勘验、鉴定）、被判刑人移管等项内容。区际行政司法协助可以包括各法域的海关相互合作打击走私活动，税务机关相互提供帮助，进行税务审查等。

3.关于区际司法协助的程序要求。区际司法协助是一个国家内的不同法域之间的司法协助，所以无须如同国际司法协助那样设定复杂的繁琐的审查程序。应该以有利于各法域开展诉讼活动或者司法行政活动为出发点，尽可能地简化司法协助审查程序，减少不必要的限制规定。例如，在相互遣返罪犯上，就不应该采用国际罪犯引渡制度中的“双重审查制度”和“双重归罪原则”，而应相互尊重对方法域的刑事法律和司法行为，直接给予认可与协助。

（三）、其他途径

1.互派学生

自中国政府开始将以“一国两制”统一祖国的事业付诸实践以来，内地与港澳即已互派学生到对方学习法律，一向封闭的海峡两岸现在也已开始互相接待对方的学生。现在，大陆已有10多所大学招收港澳台各类学生，其中，中国政法大学等政法院校也已向港澳台地区招收本科生、硕士生、博士生。在政法院校中，港澳台地区学生系统的学陆地区法律，学成之后，他们将成为港澳台地区对有较全面、深入了解的人员。四个地区之间的学术交流活动更是日趋频繁，其规模和所涉范围不断扩大。互派学生和举行交流活动都能收到良好效果，基础进法律的相互了解和理解，加强相互之间的联系和熟悉，开发相互之间的共识。这些都会对中国区际法律冲突起到有力的作用。

2.互派考律师资格者

在中国区际法律冲突的解决中，律师可起到很大作用，尤其是在中国区际法律冲突状况形成初期，由于各地区解决法律冲突的立法不完善，律师往往可起到弥补立法不足的作用。此外，在区际法律冲突解决中，各地区的律师还可提供域外法律的内容，代当事人到外法域出庭，以及办理其他涉外法域的法律事务等等。可见，律师在区际法律冲突解决中有着其独特的作用。但律师要真正起到上述作用，必须要在熟知本法域法律以外，还能了解其他法域法律，并可在其他法域已律师身份进行活动。

律师要熟知外法域法律不是很容易的。同时，各地区律师法一般都规定，只有通过本地区律师资格考核的人，才能在本地区以律师身份从事相关活动。大陆《律师法》、台湾地区《律师法》、澳门《律师通则》都有这类规定。因此，各地区应准许其他三地区人员到本地区从事律师资格的考核，合格者授予律师资格，可在本地区从事律师工作。这样，一方面，各地区人员通过到其他三个地区参加资格考核，以及取得律师资格后在当地工作，便可对所在地区法律有直接、广泛的了解，能准确地为本地区法院和当事人提供所在地区法律的内容；另一方面，取得所在地区律师资格的律师，可在该地区以律师身份活动，这些人既同时熟知本地区法律和所在地区法律，又具有同时在两个地区以合法身份活动的便利，在解决两个地区法律冲突中可起到更全面的作用。可见，各地区相互派出人员到对方地区考核律师资格，是一种十分有利于区际法律冲突解决的方法。

3.互派司法人员

中国区际法律冲突的困难，大多产生于司法环节，如司法人员对外域法的不了解，造成外域法难以适用或适用错误的结果；了解外域法的困难，致使司法人员不愿适用外域法，外域法在大多数情况下被排除适用；在提供法律内容、基于司法协作方面，各地区司法人员缺乏合作等等，解决这些困难，除了上述两种方法外，还有一种方法就是各地区互派司法人员到对方法域工作。

法规与法律的区别篇（7）

基本法序言指出澳门自古以来就是中国的领土，十六世纪中叶后被葡萄牙逐步占领。一九八七年四月十三日，中葡两国签署了关于澳门问题的联合声明，确认中华人民共和国政府于一九九九年十二月二十日恢复对澳门行使。根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国澳门特别行政区基本法，规定澳门特别行政区实行的制度，以保障国家对澳门的基本方针政策的实施。基本法第十一条把序言的精神具体地表述为“根据中华人民共和国宪法第三十一条，澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以基本法的规定为依据。澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其它规范性档均不得与基本法相抵触。”这表明了澳门回归后的法律体制是以基本法作为指导的，其它的法律、法规和规范性文件必需服从基本法的原则、精神和具体条文，不得与之相抵触。设立澳门特别行政区的其中一项原则就是要有利于澳门的社会稳定和经济发展，因此，在考虑到澳门的历史和现实情况，有必要尽量保持澳门现有的法律、法则和其它规范性档，以保证澳门的平稳过渡，实现上述我国对澳门恢复行使的这一项重要原则。

为此，基本法第八条规定，澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性档，除同基本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其它有关机关依法法定程序作出修改者外，予以保留。所以，目前澳门特别行政区的法律大部份都是保留或修改了澳门回归前的法律，这些法律是澳门特别行政区法律体系的基础。除了基本法和上述的澳门原有法律外，经澳门立机关修定的，在澳门实施的法律还有少量的全国性法律，这些全国性法律列于基本法附件三内，由澳门特别行政区在当地公布或立法实施，它们是：（1）关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议；（2）关于中华人民共和国国庆的决议；（3）中华人民共和国国籍法；（4）中华人民共和国外交特权与豁免条例；（5）中华人民共和国领事特权与豁免条例；（6）中华人民共和国国旗法：（7）中华人民共和国国徽法；（8）中华人民共和国领海及毗连区法；（9）中华人民共和国专属经济区大陆架法；（10）中华人民共和国澳门特别行政区驻军法。从这些全国性法律的内容看，它们主要是为了体现国家对澳门特别行政区的行使和保证澳门特别行政区在我国的法律地位，它们的功能是为了协调澳门特别行政区的法律体系的发展，补充了基本法和澳门特别行政区其它法律和规范性档的不足。

二、高度自治原则

澳门自古以来就是中国的领土，属广东香山县管辖，即现今的中山市，自六世纪中叶以后被葡萄牙逐步占领。1972年11月8日第二十七届联合国大会通过决议，批准联合国非殖民化特别委别委员会建议从殖民地名单中删去澳门和香港。由此可见，澳门是中华人民共和国的神圣领土，是我国不可分离的部份，我国对澳门拥有并受到国际上的承认。中华人民共和国于1999年12月20日恢复对澳门行使。为了维护国家的统一和领土完整，保持澳门的繁荣和稳定，中央政府根据宪法第31条的规定，设立澳门特别行政区。我国是单一制的社会主义国家，而澳门在葡萄牙管治下一直奉行资本主义的制度。针对澳门的历史和实际情况，我们党和国家提出了“一国两制”的构想，让澳门特别行政区享有高度自治权，最终实现了澳门特别行政区的平稳过度，成功保持了澳门的繁荣和稳定。

基本法第2条规定，“中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这一规定体现了“一国两制”的基本方针，指明了澳门特别行政区的自治权的性质、范围和基本内容。澳门特别行政区享有高度自治权的法律依据是中华人民共和国宪法和澳门特别行政区基本法。宪法第31条规定，国家在必要时得设立特别行政区；在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。宪法第62条13项还规定，全国人大有权决定特别行政区的设立及其制度。上述基本法第2条规定了澳门特别行政区实行高度自治，该法第12条进一步规定澳门特别行政区是我国的一个享有高度自治权的地方行政区域，自治权的内容，根据基本法的有关规定，有以下三个方面：（1）全国人大授权澳门特别行政区依照本法的规定，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；（2）中央人民政府授权澳门特别行政区依照基本法自行处理有关的对外事务；（3）澳门特别行政区可享有全国人大和全国人大常委会及中央人民政府授予的其它权力。由此可知，澳门特别行政区在一国两制的前提下享有高度的广泛的自治权。

三、向中央人民政府和澳门特别行政区负责原则

澳门特别行政区基本法规定，澳门特别行政区行政长官、主要官员、行政会委员、立法会议员、法官和检察官，必须拥护中华人民和国澳门特别行政区基本法，尽忠职守、廉洁奉公、效忠中华人民共和国澳门特别行政区，并依法宣誓。同时还规定，澳门特别行政区行政长官、主要官员、主法会主席、终审法院院长、检察长在就职时，除按上述规定宣誓外，还必须宣誓效忠中华人民共和国。从上述基本法的规定得知，行政长官除了效忠澳门特别行政区外，还要效忠中华人民共和国。关于行政长官对中央人民政府负责的事项，基本法作出了有关规定，其中包括行政长官负责执行基本法和依照法通过用于澳门特别行政区的其它法律；执行中央人民政府就基本法规定的有关事务发出的指令；代表澳门特别行政区政府处理中央授权的对外事务等。关于行政长官对澳门特别行政区负责的事项，行政长官作为澳门特别行政区首长应包括领导澳门特别行政区政府；保障居民的基本权利和自由；签署立法会通过的法案，公布法律；决定政府政策，行政命令等。作为政府的首长，行政长官必须遵守法律，对澳门特别行政区立法会负责；制定并执行政策；管理各项行政事务；编制并提出财政预算、决算；提出法案、议案，草拟行政法规等。

四、保障澳门特别行政区居民权利和自由原则

法规与法律的区别篇（8）

[中图分类号]D920.1；F127　[文献标识码]A　[文章编号]1000―7326(2011)06―0038―07

《粤港合作框架协议》(以下简称《框架协议》)是我国内地省份与香港特别行政区之间签署的首份综合性合作协议，在《框架协议》的序言中，明确表明此协议是“为落实《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008―2020年)》(以下简称《规划纲要》)和《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议(以下简称CEPA协议)，促进粤港更紧密合作”，由广东省人民政府和香港特别行政区政府协商一致制定的。可见，《框架协议》是以《规划纲要》和CEPA协议为订立基础的。然而，根据我国《宪法》和《立法法》的相关规定来分析，《规划纲要》难以成为《立法法》所确定的法律渊源，CEPA协议在国内法上的效力也不甚明确，从而使得明确确定《框架协议》的法律性质、定位及其效力受到影响。为促进《框架协议》目标的顺利实现，有必要从法理上重新评价《规划纲要》和CEPA协议的性质，进而明确《框架协议》的性质与效力，并针对在这一问题上现行法的缺失提出相应的立法建议。

一、《规划纲要》性质与效力的法理分析

首先，《规划纲要》不属于行政法规和部门规章等法律文件。《规划纲要》是国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委)针对当前国内外经济形势发生深刻变化，珠江三角洲地区正处在经济结构转型和发展方式转变关键时期的特定历史条件下，从国家战略全局和长远发展出发，为促进珠江三角洲地区增创新优势，进一步发挥对全国的辐射带动作用和先行示范作用，特别为该地区制定的改革发展规划纲要。《规划纲要》前言明确指出：“该规划纲要的规划范围是，以广东省的广州、深圳、珠海、佛山、江门、东莞、中山、惠州和肇庆市为主体，辐射泛珠江三角洲区域，并将与港澳紧密合作的相关内容纳入规划。本规划纲要是指导珠江三角洲地区当前和今后一个时期改革发展的行动纲领和编制相关专项规划的依据。”显然，国家发改委是将《规划纲要》作为国家指导珠江三角洲地区在2008―2020年这一特定时期的改革发展工作的重要文件。然而，依据我国《立法法》第2条的规定，我国目前的法律形式主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及国务院部门规章和地方政府规章。依据该法第56条、第71条和第73条的规定，我国的行政法律规范是指国务院根据宪法和法律制定的行政法规；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，存本部门的权限范围内制定的规章；以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章。此外，根据《立法法》第71条的规定，除法律和国务院的行政法规外，国务院各部、委及直属机构制定行政规章的依据还包括国务院的决定和命令，则国务院的决定和命令这两种不属于《立法法》第2条规定的法律形式的规范性文件，由此也成为具有法律效力的行政规范性文件。显然，我国有权制订和行政法规、规章的国家行政机关并不多。此外，由于《立法法》对行政法规和规章的内容和制订、程序有着严格的规定，在不符合法律规定的情况下，即使是有立法权的行政机关的文件也不属于行政法规或规章，《规划纲要》就是其中较为典型的范例之一。

按照《立法法》的规定，行政法规只能由国务院制订，《规划纲要》的制订机关是国家发改委，该文件显然不可能是行政法规。尽管依据《立法法》国家发改委有权制订部门规章，但国家发改委制订的文件并不都是部门规章，要成为部门规章这一行政法律规范，该文件在内容和制订、程序上必须符合《立法法》的相关规定。《立法法》第6条规定了立法文件应具备的基本内容：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”，但《规划纲要》既没有为公民、法人或其他组织设定权利与义务，也没有为国家机关设定权力与责任，完全不具备法律规范应有的基本内容。从程序上看，《立法法》第76条规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布”，而《规划纲要》是以国家发改委的名义直接的。可见，根据我国现行法律规定，《规划纲要》无论在内容方面还是在程序方面，都不符合部门规章的立法要求，该文件不属于部门规章，不应具有法律效力。

其次，《规划纲要》属于行政指导性文件，不应具有法律强制力。尽管《立法法》对行政立法作出了严格的限制，但为了确保法律、行政法规和规章的实施，包括国务院在内的具有行政立法权的各级人民政府及其职能部门和不具备行政立法权的各级人民政府及其职能部门都制订了大量的行政措施等行政管理文件，这些文件虽不属于行政法律文件，但在制订机关的管辖范围内被普遍适用，是我国各级行政机关依据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)进行行政管理的重要工具。由于《宪法》和《立法法》对此类行政管理文件没有作出相应规定，我国行政法学界通常将之称为其他规范性文件。包括除行政法规、规章以外的，由行政机关在法定权限范围内制作的所有具有普遍约束力的书面文件。所谓其他规范性文件，是指此类文件相对于规范性法律文件而言，不具有法律上的约束力，其典型特征在于制订该文件的机关不具有立法权或有立法权的机关没有按照法定程序制订该文件。实践中往往将此类行政管理文件简称为行政规范性文件或规范性文件。行政规范性文件按不同标准可划分为不同类型。以行政规范性文件的法律效果为标准可分为四种类型：行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件和行政告知性文件。其中，行政指导性文件是指行政主体对不特定的多数相对人实施行政指导时所形成的书面文件，也是一种规范性文件。在我国，行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。行政相对人可以是公民、法人或其他组织，也可以是包括国家行政机关在内的国家机关。在日本，著名行政法学家盐野宏把这种行政指导性文件称为“指导纲要”。“指导纲要可以在地方公共团体层次看到实例，从概念上说，国家行政机关制定的指导纲要，也是能够成立的”；“现实中的行政指导实际上是按照纲要实施的”。

总之，《规划纲要》是国家发改委基于国家战略全局和长远发展的目标，对珠江三角洲地区的改革 发展实施行政指导所制订的规范性文件，其详细规划了珠江三角洲地区在2008―2020年期间的具体发展方向，但没有规定各地政府机关不服从其行政指导时的行政处罚措施，是典型的行政指导性文件，不应产生法律强制力。

二、CEPA协议性质与效力的法理分析

首先，在国际法上，CEPA协议是我国一国下的不同单独关税区之间订立的经贸合作协定，具有国际法上的约束力，但不属于国际条约。内地与香港缔结CEPA协议是两地政府在“一国两制”方针下，在世界贸易组织(简称WTO)框架内为建立更紧密经贸关系作出的特殊安排，无论在WTO中还是在中国国内，这一合作形式都是一种创新。由于WTO的成员资格实质上是以关税区而不是以国家为适格条件，香港和澳门早在1995年就以单独关税区的身份成为WTO的创始国。在CEPA中，“内地系指中华人民共和国的全部关税领土”。所谓“中华人民共和国的全部关税领土”是指除香港特别行政区关税领土、澳门特别行政区关税领土及台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区以外的中国大陆地区全部关税领土。由此，CEPA实际上是WTO的两个正式成员之间的经贸合作，CEPA关于贸易自由化方面的规定必须符合WTO法的相关规定，WTO的其他成员方也负有基于世贸组织规则尊重CEPA之义务，因此CEPA也就具有了国际法上的拘束力。但因国际条约必须是由不同国家之间、隶属于不同国家的非实体之间或一国家与另一国家的非实体之间缔结的协定，香港作为中国的非实体，它与外国之间或与外国非实体之间缔结的协定属于国际条约，而它与中国国家主体之间或中国其他非实体之间缔结的协定则不属国际条约，而是一国国内的区际协定。需要强调的是，CEPA的性质不同于香港与内地签订的一般的区际协议，其并不类似于国际私法中的国内“区际”，这里是在WTO框架内的“单独关税区”的区际，其更多是适用WTO的协议规则，因此，不能简单用国内法的思维来定位和解释CEPA的性质。换而言之，CEPA是我国不同关税区之间订立的经贸合作协定，其中与贸易相关的约定需遵守WTO规则，具有国际法上的约束力，但它不属于国际条约，也有别于传统意义上仅仅基于不同法域所形成的国内区际协议。

其次，从现行同内法来看，商务部代表内地与香港特别行政区缔结CEPA协议的行为面临良性违宪的尴尬，致使CEPA协议的效力被质疑。CEPA协议是商务部代表内地与香港特别行政区有关经贸主管机构签订的经贸合作协定，从形式上看，其缔约主体分别是内地和香港特别行政区的经贸事务行政主管机构，因此，CEPA协议是内地政府与香港政府之间缔结的经贸合作协定。由于目前我国国内法上没有关于内地与特别行政区缔结政府间合作协定的相关规定，使得CEPA协议在现阶段难以成为内地法的法律渊源。

商务部代表内地签约的依据是国务院办公厅下发的《商务部主要职责内设机构和人员编制规定》第2条第12项的规定。根据该规定，商务部负责拟订并执行对香港、澳门特别行政区和台湾地区的经贸政策、贸易中长期规划；与香港、澳门特别行政区有关经贸主管机构和台湾授权的民间组织进行经贸谈判并签署有关文件；负责内地与香港、澳门特别行政区商贸联络机制工作；组织实施对台直接通商工作，处理多边、双边经贸领域的涉台问题。然而，依据《宪法》第89条第3项的规定，各部和各委员会的任务和职责应由国务院规定。从性质上说，国务院办公厅只是协助国务院领导处理国务院日常工作的机构，其作用主要是充当国务院领导的参谋助手和国务院的运转枢纽。而国务院各部委是国务院的组成部门，其任务和职责依宪法规定应由国务院作出规定，国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，不能以自己的名义代替国务院行使相关职权，这一做法显然违反了宪法的相关规定。此外，由于国务院办公厅规定各部委职责的行为缺乏法律依据，即使其的文件已经国务院批准，但因其不具备此类文件的主体资格，该行为自始至终就不具备法律效力，则从法理上分析，国务院各部委目前并没有法律规定的职责，各部委依照国务院办公厅规定的职责范围从事的履职行为在客观上都会因缺乏法律依据而面临良性违宪的尴尬。显然，商务部副部长依国务院办公厅规定的商务部职责代表内地与香港特别行政区有关经贸主管机构(即香港特别行政区财政司)负责人签署经贸合作文件――CEP协议的行为已经面临良性违宪的尴尬，致使CEPA协议在国内法上的效力也因此存在质疑。

三、《框架协议》性质与效力的法理分析

首先，《框架协议》是政府间合作协定，既不同于内地各省之间缔结的政府间合作协定，也不同于CEPA建立的一国之内不同单独关税区之间的政府合作协定。改革开放以来，中央政府向地方政府进行放权让利的“行政性分权”改革，逐渐使地方政府成为地方利益的主体，该变革不仅使中央与地方这一纵向的政府问关系发生了变化，而且也使在传统体制下被阻隔的政府间横向联系变得日益密切。”政府间合作协定正是在地方政府间的横向合作过程中产生的。1992年建立的长江三角洲15个城市的协作部门主任联席会议是我国第一个区域合作协调机构，为推动和加强长江三角洲地区经济联合与协作，1997年经15个城市协商一致，将该组织升格为长江三角洲城市经济协调会，通过了《长江三角洲城市经济协调会章程》，在我国开创了以政府间合作协定加强地方政府间合作的先例。此后，我国内地各地方政府之间开始采用各种形式进行区域合作，出现了多种形式的政府间合作，如高层领导联席会议、城市政府联合体、区域内经济贸易协调会、跨经济区的地方政府联合等，这其中既有同级地方政府之间的省际或市际合作，也有不同级别地方政府之间的合作，最为典型的是长江三角洲城市经济协调会，其成员既有省级直辖市如上海，也有省会城市如南京、杭州等，还有地级市如苏州、宁波等；既有双边合作，也有多边合作。广东省人民政府与香港特别行政区政府建立的粤港合作联席会议制度是一种双边不同级别地方政府间的合作形式。该合作机制建立于1998年，是内地省级政府与香港特别行政区政府之间建立的第一个高层次、经常性的协调组织机构。此次粤港两地政府缔结的《框架协议》是两地政府为落实CEPA协议，在粤港合作联席会议制度基础上进一步加强粤港深度合作所缔结的协议，其法律性质与此前内地各省之间缔结的政府间合作协议有所不同。由于香港是单独关税区，也是一国两制下的特别行政区，粤港之间的合作协议是不同级别不同法域地方政府之间缔结的合作协定，既不同于内地各省之间缔结的同一法域内省级地方政府之间的合作协议，也不同于美国等联邦制国家内同一级别不同法域地方政府之间缔结的区际政府间合作协定，是一国之内不同级别不同法域的地方政府之间缔结的区际政府问合作协定。在适用法律方面，广东省作为内地的一个省份，其与香港特别行政区缔结的《框架协议》既不能违反内地的相关法律，也不能违反香港的相关规定，其中与贸易相关的内容还不能违反WTO的相关规则，而内地各省之间缔结的省际合作协议只要不违反内地的相关法律就可以了。

需要特别说明的是，《框架协议》与CEPA协议在性质上虽然都是国内不同法域不同级别政府之间缔结的区际政府间合作协定，协议中与贸易相关的内容都受WTO相关规则的约束，但二者有着根本的区别。如前文所述，CEPA协议在性质上属于区际政府间合作协定的主要原因是香港与内地属于同一个国家之内的不同法域，但由于香港与内地都是WTO的成员，在WTO中具有完全平等的地位，该协议中与贸易相关的内容必须遵守WTO的相关规定，因此，CEPA协议是在WTO框架内的不同关税区之间形成的区际政府间合作协定，在法律适用方面也更多地考虑WTO的相关规则，从而令这一合作形式与传统上的仅仅基于不同法域所形成的区际政府间合作协定有着很大的不同。《框架协议》是广东省与香港特别行政区签订的经济合作协议，由于内地与香港同是WTO成员，而广东是内地的组成部分，WTO规则由此具有了对《框架协议》中与贸易相关的内容的法律约束力，但广东省作为《框架协议》的缔约主体，其本身并不具有WTO的成员资格，这是《框架协议》与CEPA协议在缔约主体身份方面存在的根本区别。此外，由于《框架协议》是粤港两地为落实CEPA协议、促进两地更紧密合作而签订的经济合作协议，因此，CEPA协议是《框架协议》订立的前提和基础，二者地位不可混同。

其次，《框架协议》因法律依据上的欠缺，妨碍了其法律效力的产生。如前所述，《规划纲要》和CEPA协议是《框架协议》订立的基础，而根据现行内地法律这两份文件都不具有法律效力，因而不能成为《框架协议》订立的法律依据。加之，粤港两地政府订立《框架协议》的行为本身并没有法律的明确授权，从而使该文件很难成为国内法渊源。我国《宪法》第89条第4项规定：“中央政府(国务院)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。”《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(简称《地方组织法》)规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生等事务；(《宪法》第107条、《地方组织法》第59条第5项)县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。(《宪法》第108条，《地方组织法》第59第2、3项)可见，我国宪法和地方组织法只授权各级政府管理其辖区范围内的事务，对于地方政府能否自主缔结跨行政区划的合作协定，以及缔结协定的权限、程序及法律效力等问题，都没有任何规定。此外，《香港特别行政区基本法》也没有对香港特别行政区政府与内地各省之间缔结区际合作协定的权限作出规定。这一立法上的缺失导致内地已经大量存在的政府间合作协定因缺乏法律依据而难以成为法律渊源，无法产生法律效力，《框架协议》也不例外。

四、明确CEPA及《框架协议》的性质与效力的立法建议

作为依法行政原则组成部分的法律保留原则认为，行政机关实施任何行政行为都必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。这正是致使CEPA协议及《框架协议》在内地法律效力受到质疑的原因所在。我国《宪法》和《地方组织法》都没有赋予县级以上人民政府缔结政府间合作协定的权力，《立法法》上也没有对政府间合作协定的法律地位作出规定，地方政府间的缔约行为缺乏法律授权，其行为的法律效力自然受到影响。从我国实践来看，地方政府缔约权的适宪性及适法性的缺失问题，已经成为阻碍区域合作和区域一体化的瓶颈。要改变政府间合作协定在我国所面临的法律困境，首要的是解决政府间合作协定的法律依据问题。

法规与法律的区别篇（9）

“一国两制"是邓小平提出的用和平方式解决港、澳、台问题的科学构想．是邓小平理论的重要组成部分。在邓小平这一理论的指引下，香港已顺利回归。1999年12月20日澳门也将回到祖国怀抱。在澳门即将回归之际，认真学习澳门基本法，对进一步贯彻“一国两制"方针，维护澳门的繁荣与稳定，意义重大。本文试就澳门基本法的性质及特点等问题作一浅析。

一、澳门基本法的性质

(一)澳门基本法是一部全国性法律。

按照法的一般理论，根据法的制定机关的不同，将法划分为全国性法律和地方性法律。如果是中央国家机关制定的，则属于全国性法律，如果是地方国家机关制定的，则是地方性法律。澳门基本法是全国人民代表大会制定，由中华人民共和国主席颁布的，尽管它规定的是澳门特别行政区的制度和政策，主要在特别行政区内实施，仍属于全国性法律。我们不能认为基本法前面有“澳门特别行政区’’几个字，就以为这部法律只在澳门特区实施，与内地无关，似乎它只是一部地方性法律。基本法中最重要的是关于维护国家主权、一和领土完整的规定，全国一切国家机、社会团体、企事业单位和公民都有责任贯彻执行。此外，基本法里面还有许多关于中央和澳门特别行政区的关系，澳门特别行政区和内地关系的规定，如基本法第22条规定：。中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预澳门特别行政区依照本法自行管理的事务。同条规定各省、自治区、直辖市的人进入澳门特别行政区须办理批准手续’’等等这些条文涉及到的中央和各省、自治区、直辖市的国家机关、内地公民等，都必须严格遵守。当然，由于基本法是从澳门的实际情况出发，依照“一国两制”方针制定的，因此它规定的在澳门特区实行的特别制度和政策，只限于在澳门特区实施，但全国其他地区的国家机关、社会团体、企事业单位和公民也有对其加以尊重和维护的义务

(二)澳门基本法属于特别法

一般法和特别法的划分，是以法的效力范围作为标准的。一般法是针对一般人或一般事项．在全国适用的法；特别法是针对特定的人或特定的事项，在特定范围适用的法。特定法的效力优于一般法由于澳门基本法主要规定在澳门特别行政区实行的制麦和政策，主要适用于澳门特别行政区有关的机构和居民、以属于特别法

澳门基本法是一部充分体现“一国两制”精神的基本法律，是“一国两制”社掌构想在解决澳门问题上的具体化、法律化根据特别法优于一般法的原则，基本法明确规定：未来‘‘在澳门特别行政区内实行的制度和政策，包括社会、经济制度．有关保障居民基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制麦以及有关政策．均基左法的规定为依据”此外．基本法还规定：“全国性法律除列于本法附件三者外，不在澳门特别行政区实施：”由此可见，澳门基本法作为特别法的属性是非常明显的，它为在澳门特别行政区顺利实施‘=‘一国两制”提供了法律保证

(三)澳门基本法是宪制性法律。

根据法律效力等级的不同．法律又分为宪制性法律和普通法律。宪制性法律包括宪法和起宪法作用的法律所谓超宪法作用的法律．是指除宪法以外．凡是明确规定社会制度、国家制度、公氏基本权利和义务的法律、法规。就法律的效力等级而言，宪制性法律高于普通法律。澳门基本法是规定澳门特别行政区根本制度和澳门居民基本权利和义务的法律，是澳门特区各项立法的基础。基本法第十一条明确规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”由此可见，基本法是澳门特别行政区的宪制性法律。随着澳门的回归，我们一定要切实维护基本法作为宪制性法律的权威，以保证‘‘一国两制”方针在澳门的贯彻实施

二、澳门基本法反映了澳门的特点

澳门和香港作为回归后的两个特别行政区．其法律地位是相同的，国家对这两个特别行政区所实行的‘‘一国两制”的基本方针政策也是基本相同的。比较澳门特区和香港特区两个基本法．二者在总体结构，主要原则上大体相同，但也存在许多不同之处。澳门基本法在充分体现了“一国两制”特点的前提下．也较多地反映了澳门的特点．主要表现在以下几个方面：

(一)关于澳门土地问题的规定。

由于澳门现在还存在一小部分私有土地，针对这一情况．基本法在总则部分第7条规定：‘‘澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，属于国家所有。”这一规定，是澳门法的一个显著特点，也是我国土地所有制的一个例外。我国宪法明确规定：‘‘城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除同法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山．也属于集体所有”这就是说，依据我国的土地制度，土地属于国家或集体所有。香港回归前只有一个教堂是永远租地，属于教堂所有，其他土地都属于英女王所有，实即国有。所以香港基本法规定香港特别行政区境内的土地属于国家所有。根据澳门目前存在的一小部分土地属于私人所有的情况，澳门基本法作出了特别的规定。

(二)关于澳门居民权利和自由的特殊规定。

澳门基本法中关于澳门居民的权利与自由的规定上，比香港基本法相同条文规定得更具体、广泛，有些甚至在香港基本法中是没有的。如基本法第28条规定：“澳门居民不受任意或非法的逮捕、拘留、监禁。对任意和非法的拘留、监禁，居民有权向法院申请颁发人身保护令。……禁止对居民施行酷刑或予以非人道的对待”在基本法中写进人身保护令的内容，并将保护人身的程度扩大至禁止任何非人道的对待，对于防止和制止滥用权力，保障澳门居民的，人身自由．有着重要的意义此外．基本法还规定澳门居民除其行为依照当时法律明文规定为犯罪和应受惩处外．不受刑罚处罚：澳门居民在被指控犯罪时，享有尽早接受法院审判的权利，在法院判决之前均假定无罪：澳门居民的人格尊严不受侵犯．禁止用任何方法对居民进行侮辱、诽谤和诬告陷害，澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的稳私权：在澳门的葡萄牙后裔居民的利益依法受澳门特别行政区的保护，他们的习俗和文化传统应受尊重。基本法的上述规定，都是从澳门的实际情况和需要出发制定的。

(三)关于是否规定设立死刑的问题。

对于在特别行政区是否设立死刑问题，香港基本法第29条明文规定禁止任意或非法剥夺居民的生命。而澳门基本法针对澳门的实际情况．考虑到澳门各界人士在此问题上的意见，对是否设立死刑问题没有作规定澳门基本法之所以对此问题未作规定，主要是基于两点：一是澳门可以继续保留不实行死刑的制度。由于澳门现行法律规定不实行死刑，根据基本法关于澳门原有法律除与基本法相抵触者外予以保留的规定，澳门回归后仍可继续不实行死刑。二是由于澳门基本法并未明确规定澳门特区不设立死刑。因此，在澳门回归后，如果根据客观形势需要设立死刑，澳门特区立法机关修改原有的不实行死刑的制度，规定实行死刑，也不违背基本法由此可见，基本法针对澳门实际，对是否设立死刑采取了十分慎重的态度．将此问题的设置权留由将来澳门特别行政区自行立法决定。

(四)关于行政长官和主要官员任职资格的规定。

在香港回归过渡期期间，英国严重违背鲁己自勺诺言，在1989年12月20日单方面宣布给予5万户香港居民的完全英国公民地位。有鉴于此，为了使“一国两制”、“港人制港”的方针真正落实到实处，香港基本法在特区行政长官和主要官员的任职资格的条件中有“在外国无居留权”的明确规定澳门在回归过渡期没有出现类似情况．因此，澳门基本法在有关官员任职资格的条件上．只规定“在任职期内不得具有外国居留权”。其次，对于行政会委员、立法会主席、政府主要官员等都没有。在外国无居留权”的规定。

(五)关于其他的有关规定。

法规与法律的区别篇（10）

特别金融法的位阶虽然在结果上是优于一般金融法的，但其中较为重要的一个问题便是特别金融法的产生。仍以我国为例，根据我国《立法法》的规定，金融基本制度相关立法属于国家立法保留事项，而地方性金融法律制度位阶显然是要远低于全国性的金融法律制度之位阶。因而，什么样的位阶所产生出来的特别金融法可以在金融中心区域内对抗全国性的金融法便成为了探讨对象。一般而言，相同效力等级的法律中才存在特别法优于普通法一说，由于我国的现行金融法是由全国人大常委会立法，因此特别金融法如在我国产生，则还是应当由全国人大或全国人大常委会立法。再次，关于金融特别法与一国的金融行政法规之间的关系，也是显而易见的。金融行政法规是指国家最高行政机关根据并且为了实施金融法律依法制定的各种有关金融活动的规范性文件，由于特别法属于部门法律层面，其法律渊源的效力一般高于金融行政法规。特别法在国际金融中心区域内的使用，必然会以一种开放的金融立法形态出现，而金融行政法规往往是一国用来监督和管理金融市场规范的手段，因此金融行政法规的限制较多，对金融市场和金融产业的管控也较为严格，若以金融行政法规的要求来对待国际金融中心的金融市场，则金融市场的严格性、封闭性不利于境外资金对国际金融中心的投融资布局，吸引不了境外金融机构、金融资金的参与，国际金融中心的建设也就受到影响，因此，金融特别法应当要以一种开放的立法形态出现，且其法律渊源的效力一定要高于一国较为严格的管控金融市场的金融行政法规。此外，金融地方性法规也是重要的金融法律渊源，特别金融法从某种程度上而言也属于一种地方性金融法律制度，只不过这种地方性法律制度的位阶往往要超过地方性金融法规所能够规定的范畴。以我国法律为例，地方性金融法规是指省级国家权力机关及其常设机关和经国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会制定为执行和实施宪法、金融法律和金融行政法规，根据本行政区的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、并在本辖区内施行的规范性文件，地方人大只有在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，才可以制定地方性法规。它的法律效力是低于金融法律和金融行政法规的，因此若将国际金融中心特别法作为地方性金融法规的形式推广的话，将会面临法律渊源效力不足以对抗全国性金融法律制度和全国性金融行政法规的局面。因此，国际金融中心特别法不能以地方性金融法规作为法律渊源的表现形式，因为其所涉及到的国际证券等涉外金融产业必然与内国的金融法律制度有所出入，为使国际金融中心建设更为顺利，法律保障更为完善，则必须以特别法保障金融中心中金融市场交易的开放性与国际性。

最后，需要提及的是国际金融条约的法律渊源效力，作为国际金融中心，必定不能在法律渊源中忽视金融方面的国际条约。金融方面的国际条约是国际法主体之间依国际法所缔结的、确定其金融关系的权利和义务的书面协定，国际条约对缔约国具有法律约束力。而在构建国际金融中心的过程当中，国际金融条约以其国际性，在法律渊源中具有不可动摇的效力和地位，在国际金融中心的实际运作中，不可避免地需要牵涉到与金融有关国际性条约。举例而言，在国际金融中心的票据签发、使用方面，《联合国国际汇票与本票公约》便起到约束和规范的作用，另外诸如《国际保付公约》、《全球金融服务协定》、《国际融资租赁公约》等国际金融条约在国际金融中心的实际运作中都会发挥不可替代的重要作用。如若弃国际金融条约而不用却适用内国法律规范，则国际金融中心的法律完善度便会受到质疑，金融中心之前冠以国际的名号也名不副实。因此，国际金融条约理应作为最重要的国际金融中心构建的法律渊源之一，同时也是国际金融中心的金融特别法在设计过程中需要特别参考的法律渊源。因此，就国际金融中心特别法的设计而言，法律渊源是必不可少的考虑因素，国际金融中心的特别法其法律渊源是以一国的宪法为基础，并以国际金融条约为背景，同时高于其他内国金融法律、金融行政法规及地方性金融法规等法律规范的为国际金融中心构建与运作特别规定的配套法律。它与各种国际金融法和内国金融法有着千丝万缕的关系，由于其特别为国际金融中心所服务，一方面它对国际金融法和内国金融法会产生一定的影响；另一方面也羁绊于这些国际法或内国法，在某些方面也受到相应限制。

二、特别法的地理区域空间

虽然多数国际金融中心以城市命名，但实际上这些国际金融中心的地理区域范围并非涵盖了整个城市，而是在城市中划定的特定金融特别区域。例如，伦敦国际金融中心实际上指的是伦敦市中心方圆1.6平方公里的伦敦金融区；而纽约国际金融中心，则是以华尔街为标志的纽约金融区域。因此，配套的国际金融中心特别法则也是以此作为界限的，而非针对整个被称为国际金融中心的城市，只是对具备特殊政策的金融中心区域内有效。首先，对于国际金融中心配套的特别法，往往对金融市场有着较为宽松的金融法律环境，这不免与一国的现有法律制度系统形成冲突。金融监管权是一国的公权力体现，而提供较为宽松的金融监管环境也意味着对金融监管权的部分放权。这种较为宽松的金融特别法在实际运用当中还是以适用范围适当为要求。何谓适用范围适当？通俗地来说即是不大不小正合适，“不大”即指代特别法在地里区域的适用范围上需张弛有度，不能较大范围地适用，以免宽松的金融法律制度及政策造成不利的影响，同时也加大了金融监管的难度；“不小”即指代特别法的使用环境又不能偏小，如仅对某一证券市场适用特别法，则特别法便不是“国际金融中心特别法”，而是针对某一证券市场的特别法律规定或特别政策。

因此，在一定区域范围内涵盖所有金融领域的国际金融中心特别法才是合适的特别法。其次，关于地理区域的划分的标准，也是决定国际金融中心特别法适用的一个重要前提。既然一座城市很难将所有区域都划归到国际金融中心区域中来，那么划分出国际金融中心区域的标准在于什么呢？这就需要从两方面进行考量：一方面，应当按照城市布局中的金融产业密集区域作为考虑的对象，金融产业密集的区域或政府划分出来的特定金融产业区域相较其他地域更适合作为国际金融中心，另一方面，同时也应考虑国际金融中心的交通便利等因素，通常，国际金融中心区域都处于城市的核心区域，拥有便利的交通方式。对于国际金融中心而言，传统的金融企业大多驻扎于集中的区域，很少有国际金融中心中的金融企业遍布整个城市、分散布局，而均是以集中布局为主，这是因为金融产业不同于传统实业，它的选址一方面主要是以金融制度与政策为背景，另一方面与竞争对手共处非但不会使自身的金融产业受到影响，反而会促进整体金融市场的有序发展。集中布局带来的是金融市场的扩大化，纵观世界上知名的金融中心，无一不拥有集中性的金融产业区域，例如美国纽约的华尔街，金融企业密布于此，集中形成了世界知名的金融中心。此外，需要指出的是，国际金融中心的便利交通也是划分国际金融中心地理区域的一个重要因素。纵观现有的知名全球性国际金融中心，伦敦、纽约、东京、新加坡等均是全球知名的大型港口城市，海、陆、空交通运输方式多样化，市内交通更是便捷畅通，国际金融中心的构建离不开便捷的交通保障，划分国际金融中心地理区域的划分标准中也离不开这一重要元素。以我国正在大力打造的伤害国际金融中心为例，上海城市的交通无论是城际交通还是市内交通均在国内属于前列水平，跨城间的航空、高铁、动车、海运或是城内公交、地铁、磁悬浮等发达的交通工具和便利的交通设施，此外还倚靠虹桥交通枢纽的功效为发展国际金融中心的交通要件提供了基础。谈及上海国际金融中心的建设，也是实指未来建成的上海金融区，类似纽约、伦敦般并非整个上海市而是特定的特别国际金融中心区域。所以，就特别金融法的适用而言，我们要将上海国际金融中心辟为一个法律特区，并非整个上海市。上海的金融重点布局区域目前来讲毫无疑问是陆家嘴金融贸易区，那么在构建金融特别法的同时将金融特别法的适用范围限定在陆家嘴金融贸易区是否妥当呢？这便涉及到了金融中心地理区域划分的重点核心问题上来了。

需要指出的是，若干新兴国际金融中心的布局规划都要远远大于老牌传统的国际金融中心。例如迪拜和孟买，迪拜的国际金融中心建设中，其金融特别法涵盖的是整个迪拜城市，而并非类似于纽约、伦敦或法兰克福般的弹丸之地，整个迪拜均适用独有的、与阿联酋其他城市不同的金融特别法。而印度孟买在构建国际金融中心的同时也划出大片土地，作为金融中心建设的基础。因此，这些新兴的国际金融中心在建设时无不注重未来的影响和后续推动效果，因此上海的建设国际金融中心的同时，特别是对于国际金融中心特别法律制度构建的同时应当关注区域的作用。目前陆家嘴地区地理面积不大，较之迪拜、孟买等新兴亚洲金融中心而言是较小的，虽然特别法在较小区域内的适用更为便利，但同时较小的地里面积一是对建设国际金融中心而言缺乏发展空间，而是在较小辖区内设立金融特别法的作用也就受到了限制。故此建议在上海打造国际金融中心时，适当扩大金融中心地理区域的范围，可以在现有陆家嘴金融贸易区的基础之上再适当扩张地理区域，从而使国际金融中心的特别法在地理适用范围上更加扩大化，一方面在与迪拜、孟买等新兴金融中心的竞争中能够立于不败之地，另一方面也使特别金融法在构建后提供恰当的适用范围，以更广阔的金融中心区域来吸引全球投融资者的目光。

三、特别法中金融市场类型的有限界定

金融市场类型，按照不同的分类方法可有不同的分类结果——是否所有的金融市场或者某金融市场内的所有类型、一定区域内金融产品都属于国际金融中心特别法的调整范围？这也是值得探讨的一个界限问题。按照参与者类型的不同，可将国际金融中心划分为在岸型金融中心和离岸型金融中心两类：在岸型金融中心允许居民和非居民客户共同参与交易活动，如纽约国际金融中心或伦敦国际金融中心；而离岸型金融中心则将各项交易活动严格限制在非居民客户之间，如卢森堡、开曼群岛等。严格意义上来说，离岸型金融中心并不是真正的国际金融中心，而是属于金融重点区域。这是因为国际金融中心主要是指国际上的大型金融交易产生的地方，而卢森堡、开曼群岛等地区的金融市场并非金融交易产生之地，而是金融企业注册登记、记账之地点，而全球大型的金融交易中心则基本上很少见到这些离岸金融重点区域的名字。根据目前这些重点区域的市场情况来看，并没有能达到国际金融交易大市场的程度，对于这些金融重点区域不能归于真正意义上而言的国际金融中心。