一、刑事司法判例概说
一刑事判例的涵义
判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。②这说明：判例是由一定司法机关通常是最高法院公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。
先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度precedent system，也称为判例制度case system。③刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。
何谓刑事司法判例有人定义为：刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循④。该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足：首先，作为刑事判例创制主体的法院，是只限于最高法院，还是包括高级法院在内还是包括基层人民法院在内的各级人民法院的判决和裁定都可以成为判例尚不明确该问题将在刑事判例的创制一节探讨。其次，判例既然能够创立法律原则，就法理言，创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只能是参考、借鉴的话，判例的存在就没有实际价值。刑事判例应当成为法的渊源之一，不如此，判例所确立的原则就不可能被遵循。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法，而是运作法律的方法。离开判例制度， 判例法就无法存在；没有判例法，判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度，而不采用判例法我国当然应当是成文法和判例法共同构架的法律模式的想法是不符合逻辑的。
我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：1刑事司法判例是刑事司法活动的产物，它区别于民事判例、行政判例等；2刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；3刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；4当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；5刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。
二刑事判例与刑事司法解释及最高人民法院颁布的“典型案例”的界线
在我国，刑事司法解释通常指最高司法机关包括最高人民法院、最高人民检察院对刑事司法工作中具体应用刑事法律所作的解释。它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实际发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释。遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。
用判例解释法典和司法解释的关系如何有人说：判例解释制定法从性质上看仍是一种司法解释，因为它也是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释。不同的是，它是把案件的事实同抽象的条文结合起来，形成判例，一改过去司法解释所采用的批复等传统办法。我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，但二者关系表现为：1性质各不相同。刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。即前者是针对法律规范的静态的解释，后者是法官在审理具体案件过程中，就本案事实，以及本案与先例的比较所作的解释。2功能互为弥补，刑事判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足。首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，也不针对具体案件，因而可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑法司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释发展判例。
我国的司法实践中曾经存在判例性质的司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案例的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。按语还指出“由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件，可适用刑法第181条，在理解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第181条的规定予以判处。”很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强。缺点是可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予它司法解释的效力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。
二、建立我国刑事判例制度的初步构想
一刑事司法判例的地位
刑事判例制度建立后，如何处理判例法同制定法的关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。⑤第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。⑥第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。⑦
我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。因为传统的刑事司法解释和我们这里所说的刑事判例实质上都是刑事审判机关在刑事审判过程中就有关情况所作出的解释和说明，二者都是刑事司法解释，只不过一类是特定审判机关最高人民法院制发的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性的刑事司法解释，有人称之谓“规范性刑事司法解释”；另一类是法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题所作的解释，也叫“个案刑事审判解释”或称“刑事判例”。
二刑事司法判例的创制主体
界定刑事判例的创制主体即解决刑事判例创制权的归属问题。
1、刑事司法判例创制权界说
刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。
它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体向社会；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例分析新案件之后，对先例进行一定程度上修改、补充，从而确立新的刑法规则；废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，如果我国也采用了判例法的话原刑法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的变化和新刑法中投机倒把罪罪名的分解，已不能再适用。随着有关机关对投机倒把罪涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。
2、刑事判例创制权的归属
刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有不同意见：一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。第三种意见认为，高级人民法院和最高人民法院拥有刑事判例创制权。第四种意见认为刑事判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。
我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由那一级人民法院作出的。这显然是两个不同的概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院选编公布的典型案例而言，这些案件的终审法院通常不是最高人民法院，而是由地方人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是典型的案件。在普通法国家，并非任一级别的法院都有创制判例的权力，只有高级法院才有此权力。在英国，只有上诉法院、上议院的判决才可能成为判例。
各级人民法院都有刑事判例创制权吗就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各级人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都未曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。但在中国，由于审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”⑧。“在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后达到刑法适用的全国范围的统一”⑨是我们追求的目标。目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行的。所谓一般的使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”⑩
高级人民法院应否成为刑事判例创制主体有关的论文多持肯定意见，理由有二：1如果只有最高法院一家创制刑事判例的话，刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；2最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同于民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现谦抑原则刑法经济性原则，在实现刑法社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。
刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里要探讨最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说认为《中华人民共和国人民法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》规定，我国的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近年来曾有过激烈的争论。主张两家共有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以立法的形式规定两家都有司法解释权，是法律依据，应当贯彻执行。2司法实践中，最高人民检察院单独或与最高人民法院联合的司法解释，对司法实践起到了很好的指导作用，应当予以坚持。主张最高人民法院独有者认为：1全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》是在1981年6月的，当时的社会状况和今日大不相同，而且人们的法律意识、司法机关的执法水平都有了很大程度的提高。所以决议的内容并非不能改变。2综观世界各国，检察机关有权解释法律的现象几乎没有，我国也应顺应世界法制发展的潮流。3用最简单的道理来说，如果告状的人可以解释法律，那么世界上可能不存在有被告的无罪之人。4检察机关解释法律与自己担负的法律监督职能不符，也不利于公、检、法机关互相配合、互相制约原则的贯彻落实。5检察机关解释法律，无法贯彻到人民法院的司法实践之中，人民法院不能在裁判文书中引用最高人民检察院的司法解释作为裁判的法律依据。
我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察院不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二，其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。
综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的讨论通过，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。
应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可选编本辖区的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省市、自治区高级人民法院应将本辖区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够及时掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。
三刑事司法判例的制作过程
可由最高人民法院先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理，汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决书中应当写明所参照的判例。
刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有的典型判决并非真正意义上的判例。
四刑事判例的效力
刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的方法坚持法律发展的自然过程，一切问题在审理过程逐步明确。颁布判例使之成为法的作用本身就不是判例法的方法。诚然，司法机关尤其是最高法院没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予判例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有者所述，判例法的实质问题不是判例的拘束力，而是法律的拘束力。法律规则一旦从判例中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案例与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。”11
如何赋予判例以拘束力我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力应由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式赋予最高人民法院。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省或自治区、直辖市辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的即作为判决合理性根据的先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。
五刑事判例的汇编
最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它所创制的刑事判例。应当按时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加以排列，便于查阅，在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。
六刑事判例的备案审查制度
在刑事判例制度的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是必要的。初步设想如下：全国人大常委会设置专门的判例审查机构，专门负责最高法院颁发的判例合宪性的审查；负责解决刑事判例与刑事司法解释之间的冲突。此外，刑事判例审查机关的职能还包括刑事判例创制主体、程序、约束力、修改、废止程序、监督等方面的内容以及各省高级人民法院以及经最高人民法院批准的省高级人民法院在该省辖区内的疑难判例的协调。 ①《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983版，第530、531页。
②参见《布莱克法律词典》，英文版，第1059页。
③毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第35页。
④陈兴良主编：《刑事司法研究—情节判例解释裁量》，中国方正出版社1996年版，第214页。
⑤孔小红：《判例：比较与审思》，载《学习与探索》1988年第1期。
⑥高贞：《运用判例之我见》，载《法学评论》1988年第5期。
⑦崔敏：《判例法是完善法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。
⑧武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。
准判例的完善——克服准判例之间的矛盾，准判例与刑法典之间的矛盾，轻程序等现实缺陷。
一、准判例的提出：案例指导制度如何落实？
语言的有限，立法技术的局限，是不可否认的客观事实，从而导致立法机关制定的法律无可奈何地留有余地。
从司法实践的情况来看，立法所留下的余地，绝大多数情况下是通过案例指导制度和司法实践的自由裁量来填充的。当下中国尚不存在具有普遍拘束力的判例，但存在着准判例，即经有关机关以一定的程序认可，对下级法院具有较大指导甚至是权威作用的司法裁决。《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》等出版物上的相关案例都可以被称之为准判例。本文将探讨范围局限于《刑事审判参考》刊载案例。
对于《刑事审判参考》的定位，编写单位已有说明。《刑事审判参考》的发刊词介绍了其创办缘由与目的：通过主要由最高人民法院审判的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导，以便更加准确、严格地执行国家法律、法规和司法解释，进一步提高刑事审判质量。20__年起，《刑事审判参考》成为最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主办的业务研究和指导性刊物。20__年起，《刑事审判参考》由最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭共同主办。
《刑事审判参考》刊载案例的效力不同于一般的刑事案例，而是代表了最高人民法院刑事审判庭的基本观点，具有权威、明确、具体的阐述的刑事准判例。笔者对截至20__年4月已出版的45集《刑事审判参考》所刊载的357个案例进行分析后，发现如下特征：
1.具有广泛的代表性
从案件所属的类罪名来看，案例涉及了除“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”两章以外的刑法分则的所有类罪名。涉及侵犯公民人身权利、民利罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯财产罪和贪污贿赂罪四章的案例较多，分别达到了85个、82个、76个、56个。从司法实践来看，上述几章的罪名也系多发犯罪。从案例的来源地来看，所刊载案例的来源地涉及了全国31个省、直辖市和自治区。案例来源地最多的系江苏，共有47个案例，案例来源最少的地方系宁夏，只有1个案例。
2.具有统一的结构
从已刊载的357个案例来看，每一个案例都由基本案情、主要问题和裁判理由三部分组成。“基本案情”是指对所载案例案情和审理过程的简要介绍；“主要问题”是指所载案例所涉及的主要问题和意见分歧；“裁判理由”则是指对案例所涉及的主要问题的解决方案。
3.统一编号，定时汇编
最高审判机关除了定期出版《刑事审判参考》，刊载相关案例以外，每个案例都按照刊载的先后顺序编号，便于查阅。而且，最高审判机关还逐年对分集出版的《刑事审判参考》进行汇编，现已汇编有《刑事审判参考》第1卷、第2卷、第3卷(上、下)、第4卷(上、下)。汇编在保持案例原有编号的前提下按照案例所属的类罪名进行排列，并增加了主题索引和阅读指南部分。
4.规则型案例和阐释型案例并存
根据案例的裁判理由部分是否确立了新的刑事审判规则，可将《刑事审判参考》所载案例划分为“规则型”和“阐释型”两类。据笔者统计，“规则型”案例占45%，“阐释型”案例占55%。“规则型”指该案例的裁判理由部分确立了新的刑事审判规则。“阐释型”则指该案例的裁判理由部分虽然未确立新的刑事审判规则，但是对已经确立的规则(包括刑法、司法解释、相关会议纪要所建立的规则，以及刑法理论中的通说)作了例注或阐释。
二、准判例的构建：规则如何提炼？
构建具有中国特色的刑事准判例制度，必须注重从准判例中提炼出法律原则与规则，这样才能构建起真正意义上的准判例制度。我们以为，对于《刑事审判参考》每一个刊载案例的疏理和规则提炼，可以历经这样一个过程：首先，疏理“基本案情”和“主要问题”，联系相关学理学说，概括出案例所欲解决的问题；第二步，仔细疏理裁判理由，概括出权威的解决方案。现以白俊峰案(第20号)和王卫民案(第51号)为例，予以说明：
1.确立相关案例。需要注意的是，从所刊载的357个案例来看，并非每个案例都涉及不同的规则，有些案例实质上涉及的是同一个问题。如白俊峰案和王卫民案所涉及的问题就是同一个，即婚内在何种情况下可以成立罪。
2.确定案例所欲解决的问题。概括而言，白俊峰被控案和王卫民案所要解决的问题就是婚内能否构成罪以及存在范围。
3.联系“主要问题”部分的争议及学界的学理之争。婚内并非刑法理论上的一个传统话题，而是近年来才开始讨论的新课题。但是，围绕着婚内的定性问题，学界争论激烈，大致形成了肯定说、否定说和区别说三种主张。
4.从裁判理由部分概括出法律规则。提炼准判例的法律规则和原则过程的最重要部分就是概括、提炼“裁判理由”部分的规则。对白俊峰被控案和王卫民案的裁判理由进行概况，可以得出如下规则：婚内在婚姻关系的非正常存续期间可以成立罪，而在婚姻关系的正常存续期间不能成立罪。
三、准判例的完善：现实缺陷如何克服？
最高人民法院刑事审判机关筛选刑事案例，对其予以评介、审编，在《刑事审判参考》中予以刊登，从而形成准判例，具有十分重要的意义。然而，《刑事审判参考》刊载案例尚存在一些明显的现实缺陷亟待克服，主要表现在：
只有因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑，而且刑事案件和民事案件又相互关联的情况下，才可能适用“先刑后民”原则。对于这类案件又可以分为下列几种情况：
其一，同一主体因不同法律事实分别涉及民事案件和刑事案件。根据最高法院法释（1998）7号司法解释第1条的规定，对同一主体因不同法律事实分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，民事案件和刑事案件应当分开审理。例如，甲某给乙某长期供货，乙某欠甲某的贷款一直未还，甲某多次催要无果后，将乙某的汽车盗走并转卖获益。这样，甲乙双方之间的欠款纠纷应按民事程序审理，而甲某盗窃乙某汽车的行为应按刑事程序审理，民事案件和刑事案件没有直接的关系，不适用“先刑后民”原则。
其二，不同主体因不同法律事实分别涉及民事案件和刑事案件。不同主体因不同的法律事实分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪的案件，如果刑事案件是否定罪，不影响民事案件裁判结果的，那么民事案件和刑事案件可以同时审理，也不适用“先刑后民”原则。但是，如果刑事案件是否定罪，直接影响民事案件的责任认定，那么就必须中止民事案件的审理，待刑事案件判决后，再恢复民事案件的审理，这就是通常所说的“先刑后民”原则。例如，甲单位的工作人员乙某盗用甲单位的公章，对丙方提供担保，这样在甲和丙之间形成担保责任纠纷，而乙某因盗用单位公章骗取钱财的行为是否被刑事程序判定有罪，就直接决定甲单位是否承担担保责任的民事判决。如果刑事审判认定乙某是盗用公章骗取财物归个人使用，则甲单位对乙某犯罪行为所造成的经济损失就不承担民事责任，即甲对丙方就不承担担保责任；如果刑事审判认定乙某只是擅自使用公章，甲单位公章管理有明显漏洞，那么甲单位对丙方就应承担赔偿责任。因此，甲和丙之间的担保责任纠纷案就必须中止审理，待对乙某的刑事判决后，再重新开庭审理。由此可见，必须是不同法律事实涉及的民事案件和刑事案件，并且刑事案件的判决直接影响民事案件的责任认定的情况下，才适用“先刑后民”原则。
同一法律事实的案件不存在“先刑后民”的问题
同一法律事实的案件不存在刑民交叉的问题，只存在刑民界定的原则。同一主体基于同一法律事实而发生的案件只能是一个案件，对同一案件是适用刑事程序审理还是适用民事程序审理，完全取决于对同一法律事实社会危害性的判断，如果其社会危害性严重，触犯刑法，就应该追究刑事责任，然后再追究其民事责任；反之，如果其社会危害性不严重，未触犯刑法，就只追究其民事责任。由于我国刑诉法规定可以附带民事诉讼，对触犯刑法的犯罪嫌疑人的民事责任追究可以在附带民事诉讼中一并解决，因此，对同一法律事实的案件，不存在“先刑后民”的问题，只存在对案件定性的问题。例如，人民法院在审理经济纠纷案件时，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉。将有关材料移送公安机关或检察机关，使犯罪嫌疑人能够依法受到法律制裁。反之，如果法院发现犯罪嫌疑人而不闻不问，对同一法律事实的案件给予民事判决，那么，公安机关或检察机关就无权对同一法律事实重新立案侦查。致使犯罪嫌疑人只承担民事责任却逃脱刑事责任，导致危害社会的犯罪行为得不到应有惩罚，严重影响社会正常的法律和经济秩序。
“民可止刑”的观点将严重冲击刑事司法体系
在理论上,民事赔偿的情况属于事后情节,被告人积极承担民事赔偿责任的,在量刑时可以作为酌定从轻处罚情节。被告人民事赔偿积极的,应该在量刑时有所体现。从恢复性司法的角度看,民事赔偿也是恢复被犯罪行为破坏的秩序的一种手段。被告人民事赔偿积极,使受害人及时得到了民事赔偿,就一定程度上修复或者重新恢复了被破坏的社会秩序。因此对被告人可以对量刑时有所体现。
(一)法律依据
1、《中华人民共和国刑法》第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行”。显而易见,公民、法人和其他组织所有的财产是刑法所保护的一项重要内容。因此,在附带民事诉讼中,被告人的积极赔偿,使得被害人的物质损失得到了补偿,从宏观上符合刑法任务的要求。
2、《中华人民共和国刑法》第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。也就是说,犯罪行为对“社会的危害程度”是处以刑罚时考虑的重要因素之一。而对“社会的危害程度”又包含了犯罪行为对被害人造成物质损失的大小,如果被告人赔偿了被害人的物质损失,那么其行为的社会危害程度也相应减小。
3、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。该条文则是处理民事赔偿与刑事量刑关系的依据和原则。《最高人民法院关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中也规定,“被告人的民事赔偿情况可作为量刑的酌定情节”。被告人犯罪后积极赔偿被害人经济损失,一定程度上说明被告人主观上具有悔罪表现;客观上也对被害人起到了弥补损失和精神抚慰的作用。
(二)现实意义
1、有利于维护被害人的合法权益,消除被害人的仇视情绪,促进社会的稳定。在刑事附带民事诉讼案件中,相当一部分案件,由于犯罪嫌疑人或者被告人的犯罪行为,部分被害人人身权益受到不同程度的损害,有的甚至失去生命,或者蒙受着不同程度的物质损失。如果损失无法得到有效充分的赔偿,受到损失的被害方将会上访申诉,引发社会不安定和不和谐的因素。
2、有利于调动被告人及其亲属赔偿的主动性。在审判实践中,刑事附带民事诉讼案件的被告人,大部分都存在着经济状况不佳的情况,若要赔偿大都必须靠亲属帮助。如果经济损失赔与不赔对量刑都没有影响,势必影响被告人及其亲属赔偿的积极性和主动性。如果明确了赔偿可以影响量刑,对于被告人及其亲属来说也是一种动力,对其认罪伏法有积极作用,同时也能够使被害人的物质损失得到有效补偿。因此,将民事赔偿纳入酌定量刑情节之一是对被告人赔偿行为的一种积极鼓励和引导。
二、民事赔偿影响刑事量刑的现状及存在的问题
从近两年本级法院所判的案例中按照罪名和法定刑幅度,根据不同量刑情节、所判刑罚进行比较,发现民事赔偿对于刑事量刑的影响是巨大的。
表一是交通肇事法定刑3年以下档次无其他量刑情节的情况下民事赔偿对刑罚适用影响的情况:进行了赔偿的3例中均判处有期徒刑一年以下,并从宽适用缓刑;没有赔偿的2例均判处实刑。
表二是交通肇事法定刑3年以下有自首情节的情况下民事赔偿对刑罚适用影响的情况:进行了赔偿的3例中无一例外的适用缓刑,而没有赔偿的2例均被判处实刑,无一适用缓刑。
表三是交通肇事法定刑3-7年档次分别有自首情节与无法定情节民事赔偿对刑罚适用影响情况的对比:进行了赔偿的3例中均被判处有期徒刑三年,其中2例从宽适用缓刑;没有赔偿的2例均在有期徒刑三年以上量刑,无一适用缓刑。
表四是故意伤害法定刑3年以下档次分别有自首情节与无法定情节民事赔偿对刑罚适用影响情况的对比:进行了赔偿的3例均在有期徒刑二年以下量刑;没有赔偿的2例,有自首情节的要大幅度低于无自首情节的量刑。
表五故意伤害法定刑3-10年档次分别有自首情节与无法定情节民事赔偿对刑罚适用影响情况的对比:进行了赔偿的3例中有2例均在有期徒刑三年至四年之间量刑,有自首情节的大幅度减轻;没有赔偿的2例均在有期徒刑五年至六年之间量刑,有自首情节的略轻于无自首情节的。
通过上述比较可以看出,在其他情节基本相同的情况下,因为是否对被害人进行赔偿,被告人的刑期差距最大达到三至四年,最小的也有六个月至一年。进一步分析可以得到:(1)没有对被害人进行赔偿的被告人均在其相应的法定刑内适用了较高的刑罚,而对被害人进行赔偿的被告人不仅在相应的法定刑内适用较低的刑罚,且有40%适用缓刑,20%被判处刑期较短的监禁刑;(2)对被害人进行赔偿的案件适用缓刑的比例大大高于没有对被害人进行赔偿的案件,对被害人进行赔偿的案件适用缓刑的比例为53%,而没有对被害人进行赔偿的被告人无一适用缓刑;(3)判处监禁刑的被告人中,对被害人进行赔偿的案件量刑明显偏轻,没有对被害人进行赔偿的案件量刑明显偏重;(4)当有自首、累犯等法定量刑情节时,是否对被害人进行赔偿对刑罚适用的影响更加突出,仅有民事赔偿而无其他法定量刑情节时,其对刑罚适用的影响有限。
现阶段,民事赔偿影响刑事量刑存在的问题有:1、缺乏相应规范。从审判实践来看,由于对于民事赔偿与量刑之间缺乏必要的规范,加之法官队伍存在道德水准和业务技能参差不齐的状况,因而对于同样的案件事实,同样的民事赔付,在不同法院、不同时期、不同审判组织中可能出现不同的判决结果,致使一些案件“该宽不宽,该严不严”,民事赔偿没有体现应有的价值。2、存在“花钱买刑”思想。在办理案件的过程中,笔者发现承担民事赔偿义务的个别当事人存在“花钱买刑”的心理。我国传统的“杀人偿命,欠债还钱”的刑罚观念,影响了社会公众对因民事赔偿而从轻量刑的认识,产生“花钱买刑”的理解,简单地将民事赔偿作为减轻刑罚的必要条件,认为只要花了钱,法院就应该少判刑,并且不考虑法定量刑幅度,片面强调大幅度从轻处罚。个别赔偿态度积极、悔罪态度明显,但缺乏实际赔付能力的被告人不能得到量刑上的从轻,而缺乏真诚悔罪的被告人,却能从民事赔偿角度从轻量刑。
三、正确处理民事赔偿与刑事量刑关系中的几个问题
(一)赔偿能否“一厢情愿”
刑事案件中的“赔偿”实质仍是“民事赔偿”。所谓“民事赔偿”,是指平等主体间的一种民事法律行为,提供赔偿的一方与接受赔偿的一方必须达成合意,才能发生民事法律效力。因此,刑事案件中的“赔偿”也应当是双向的。如果被告人或者被告人家属主观上有赔偿被害人损失的意愿,但是被害人却不愿意接受被告人一方的赔偿,并且明确表示不谅解,那么被告人的赔偿意愿就无法实现。
(二)赔偿能否无限度
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2 条规定,“被害人因犯罪行为遭受的物质损失,是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”也就是说,法律规定被害人可以得到赔偿的范围是很明确的,可以通过计算得到一个确切的数字。那么被告人或者被告人家属对被害人的赔偿范围能否超过法律的规定?笔者以为,法律规定刑事案件中民事赔偿的范围目的是统一司法实践,但这并不代表它排斥或者限制了被告人或者被告人家属对被害人的赔偿范围。因为犯罪行为对被害人的物质损害可以实际计算,但是精神方面的损害却是难以估量的。如果法律禁止超出范围的赔偿,势必难以抚慰被害人所受的伤害。
(三)与“宽严相济”刑事政策的统一性
对于因邻里纠纷印发的轻微刑事案件、过失犯罪案件等,应当强化民事赔偿的功能,如果被告人愿意赔偿被害人的经济损失、认罪悔过,并取得被害人谅解,应当加大对量刑的影响幅度。对于严厉打击的暴力刑事犯罪,尤其是严重危害社会公共秩序或罪行极其严重,应判处死刑的犯罪分子,不能仅仅因为赔偿了被害人的物质损失,而不从严惩处或不适用死刑,以免造成一种“花钱买刑”的社会影响。对于其他刑事案件,一般被告人赔偿了物质损失,也应从轻处罚,但从轻处罚的幅度要符合法律规定的精神和目的以及案件的社会危害性。
(四)需要结合具体案情确定量刑幅度
在确定量刑幅度时,不能简单地把民事赔偿的数额与从轻量刑的幅度挂钩,而应当根据被告人民事赔偿的动因、积极性、实际履行能力、当事人双方的过错程度结合具体案件进行综合确定。对于被告人不是真诚悔罪,试图借此逃避法律制裁的不能仅仅因为达成了调解协议或者支付民事赔偿金就予以从宽处理,因为在此情况下,被告人的主观恶性与人身危险性并没有因履行赔偿责任而减少,而民事赔偿金的支付也仅仅是履行其应尽的法律义务。
参考文献
[1] 薛洁.刑事案件民事赔偿与量刑之间的关系[D].苏州大学,2009.
现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。
一、司法解释与案例指导制度的产生
我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。
但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。
二、刑事司法解释与刑事指导性案例
关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。
（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同
刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。
（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异
刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。
（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性
最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。
三、案例指导制度的定位误区：司法解释化
在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。
四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释
为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。
刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，剥夺政治权利终身；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。
五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要
如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：
（一）定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
（二）定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：
1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
（三）定罪和量刑原则的运用
司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。
如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：
（一）主体不当
主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。
（二）适用的对象不当
适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。
（三）时间或日期不当
时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。
（四）适用程序不当
适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。
（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。
在刑事诉讼法案例中找错时，还有一些窍门可以适当利用。一是从案例分析的分值中估计可能有几个错。如分值5分，一般就是5个错；分值8分，可能有4个错，每个错2分。当然也不是太绝对。二是多找错，不扣分。案例分析中的找错，不像多项选择，多找了要扣分。所以，在答题时，可以多找一些错，对那些似是而非的地方，先可以假定它是错的，即便不是错，也不会因多找了而扣分。
以上是我们对刑事案例分析的常用方法所作的介绍。应试人员还需要注意当前考试中出现的一种新趋势，即实体法与程序法交叉的复合型试题，以考察应试人员对综合知识的掌握和解决实际问题的能力。它表现为在同一个刑事案例中，既要求应试人员对行为人的行为是否构成犯罪，构成什么罪作出认定，还要求解决在刑事诉讼中存在的问题。回答这类复合型试题时，基本上也还是以上所说的方法，只是需要更加灵活地使用。
OnAnalyzingCriminalCases
YangXinjingZhangJizheng
中图分类号：D909.92
文献标识码：A
文章编号：1001—8204（2012）05—0076—04
自清末变法修律开始，到辛亥革命后的北洋政府、广州与武汉国民政府以及南京政府时期，司法脱离行政序列自成体系，建立从中央到地方各级司法审判机关，专门负责司法审判，成为各个政权在政权体制上的基本安排。这一套从上到下的层级分明、自成体系的司法体制，也被认为是中国法制近代化的重要标志。从民国时期的司法实践看，这种基本的司法体系发挥着重要功能，但不断为陆续出现的被赋予司法权力的其他机关所冲击，这种现象尤其体现在刑事特别法案件管辖上。刑事特别法在普通司法机关和专门成立的特别司法机关的适用，表现出民国司法体系统一与分裂的两个侧面，也是法制近代化进程中法治理想与政治现实相悖离的表现之一。
一、民国司法体系与刑事特别法的适用机关
从清末司法改革到民初建立的从中央大理院到地方各级审检厅，以及南京政府成立后设立的最高法院和地方各级法院，都至少在制度规定层面表现出对司法独立和司法统一的追求精神。虽然民国时期军阀各自为政，北洋政府的号令有时“不出京畿”，但在司法上，各地司法机关仍以北京大理院为终审机关。在政治不统一的民国前期，司法体系却好似“一枝独秀”，至少在形式上基本维持了相对独立和统一的局面。从广州国民政府创建到武汉国民政府以至南京国民政府建立后，虽有“党治”精神贯彻其中，但在制度层面还是形成了自上而下的独立和统一的体系，理论上所有案件都应通过这种司法体系管辖审理。从宏观上看，相对于政治上的动荡分裂，民国时期司法体系有稳定、统一的色彩。
另一方面，从司法实践角度考察，实际情况则复杂很多。反映在刑事司法、尤其是刑事特别法的司法适用上，民国司法制度远比上述基本司法体制的建立更为多样。从民国立法和司法的关系上看，大量刑事特别法的出现，深刻影响了司法运行和司法体系的统一。
刑事特别法在审判活动中具有重要作用，北洋政府大理院在判例中表示：“特别法应先于普通法，必特别法无规定者，始适用普通法。”而特别法数量又非常多，调整当时社会关系的重要方面，所以以特别法审理和判决的案件在民国时代占有相当大的比例。
以在司法适用中占有重要地位的刑事特别法为考察对象，梳理特别法在哪些相应的司法机关适用，不但属于民国以后近代司法制度创建发展研究的重要内容，也可以从一个侧面反映民国司法体系实际运行的状况，从中考察近代以来构建独立与统一司法体系的努力与民国司法实践之间“理想与现实”的差距。
法律的适用，当是由有权的司法机关进行，与普通的民、刑基本法典相比较，民国时期特别法的适用显得较为特殊，包括只在普通司法机关适用、只在特别司法机关适用、既可在普通又可在特别司法机关适用几种情形，另外某些特别司法机关只负责某些特定案件的审理等。从大体上来看，特别法的适用可以分为在普通司法机关适用与在特别司法机关适用两种类型。
刑事特别法在普通司法机关与特别司法机关的适用，反映出民国司法体系统一和分裂的两个侧面。
二、司法体系的统一——普通司法机关适用刑事特别法
所谓普通司法机关，是相对于特别司法机关而言。依民国时期中央政权所构建的基本司法审判制度而设立的从中央到地方的各级审检机构，承担着平常发生的普通案件和审判职能，也管辖部分刑事特别法案件。
（一）北洋政府时期适用刑事特别法的普通司法机关
北洋政府时期适用刑事特别法的普通司法机关包括大理院、高等审判厅、地方审判厅等。
上述司法机关对适用刑事特别法案件的管辖，应当看特别法本身有无关于须特别司法机关适用的规定，或特别法本身虽无，再看有元其他法律规定某种特别法的适用范围，以此标准对特别法内容作相应考察，北洋时期以下特别法当在上述普通司法机关适用：《徒刑改遣条例》、《易笞条例》、《私盐治罪法》、《惩治盗匪法》（第7条例外）、《惩治盗匪法施行法》等十余部。
（二）广州、武汉国民政府时期适用刑事特别法的普通司法机关
广州、武汉国民政府初期的司法制度，基本上沿袭民国初年的旧制，普通司法机关类似北洋政府，中央设大理院，地方分别设立高等、地方、初级审判厅。1927年初武汉国民政府进行司法改革，将高等审判厅、地方审判厅名称改为法院。
广州、武汉国民政府时期上述普通司法机关适用的刑事特别法包括：《参审陪审条例》、《反革命案件陪审暂行法》、《处分逆产条例》、《党员背誓罪条例》（第7条例外）、《国民政府反革命罪条例》（第15条例外）等。
（三）南京国民政府时期适用刑事特别法的普通司法机关
南京国民政府时期适用刑事特别法的司法机关包括最高法院、高等法院、地方法院（或司法处）。
南京国民政府时期上述普通司法机关适用的刑事特别法包括：《禁烟治罪条例》、《惩治绑匪条例》、《暂行特种刑事诬告治罪法》、《掳人勒赎治罪专条》、《毁坏中国总理遗像及党旗论罪办法》、《军机防护法》、《妨害国币惩治暂行条例》、《惩治盗匪暂行条例》（第4条例外）、《妨害兵役治罪条例》（1940年）（第22条例外）、《惩治汉奸条例》、《惩治贪污条例》、《暂行反革命治罪法》、《危害民国紧急治罪法》（第7条例外）等十余部。
从上述北洋政府、广州与武汉国民政府和南京国民政府普通司法机关适用刑事特别法的情况看，普通司法机关较为普遍地适用特别法，大多数特别法在内容里没有规定须由特别成立的司法机关审理相关案件，还有一些特别法规定原则上由普通司法机关适用，只是涉及特别法中的某一条或若干条规定的案件，则由相应的特别机关审理，例如北洋时期的《惩治盗匪法》第7条、《国民政府反革命罪条例》第15条、《危害民国紧急治罪法》第7条的例外规定都是如此。
在司法实践中普通司法机关适用特别法审理的情况很常见，如李福三等贩卖鸦片案：苏州小商贩李福三被控与孙候芝、吴凤生等于1929年至1930年间贩卖鸦片，由苏州地方法院审判后上诉至江苏高等法院，高等法院将原判依禁烟法改判李、吴无罪，而孙候芝犯禁烟法第6条贩卖鸦片处1年有期徒刑并处罚金的原判决则予以维持。
此案适用《禁烟治罪条例》审判，未规定须由特别成立的司法机关审理，所以苏州地方法院、江苏高等法院都是适格的审判机关，前者作出三被告有罪的判决，后者改判其中二人无罪。
该案表明，普通法院在一般情况下对特别法案件具有法定管辖权，并以特别法和法典的相关规定审判案件。普通司法机关对特别法案件的管辖和对特别法的适用，反映出司法体系统一的色彩。
三、司法体系的分裂——特别司法机关适用刑事特别法
特别司法机关是普通司法机关的对称，在民国时期除上述常设司法机关外，还先后出现了名目繁多的各种专门设立的司法审判机构，这些特别机构对某类案件或在某些特定的时间和地区发生的案件，具有优先于普通司法机关的管辖权，并且在司法程序上往往不同于普通法院。
（一）北洋政府时期适用刑事特别法的特别司法机关
北洋政府时期适用刑事特别法的特别司法机关包括所谓特别地区的司法机关、军事审判机关和捕获审检厅等机构。
1 特别地区的“特别法院”。包括热河、察哈尔、绥远与东省特别区域四处。
2 军事审判机关。据1915年《陆军审判条例》、1918年《海军审判条例》的规定，在军中设立审判官，主要由宪兵军官和军、师、旅的军官充任。
3 捕获审检厅。北洋政府于1917年拟对德奥宣战，颁布《海上捕获条例》、《捕获审检厅条例》等，目的在于本国军舰于开战时拿捕、检搜商船。
上述第一类特别地区的“特别法院”性质上属特别司法机关，但行使普通司法机关职能于其所在地区，故普通司法机关适用的特别法对其也适用。而其他特别司法机关适用的特别刑法包括：《海军刑事条例》、《陆军审判条例》、《海军审判条例》、《陆军刑事条例》、《地方审检厅刑事简易庭暂行规则》、《惩治盗匪法》、《惩治盗匪法施行法》、《海上捕获条例》等。
（二）广州、武汉国民政府时期适用刑事特别法的特别司法机关
广州、武汉国民政府时期设立的特别司法机关种类较多，分别管辖不同类别的案件，主要包括特别刑事审判所、中央执行委员会临时法庭等机构。
1 特别刑事审判所。广州国民政府于1925年秋设立，管辖反革命及土豪劣绅案件。
2 湖北刑事特别审判所。北伐军于1926年占领武汉后，成立湖北刑事特别审判所，作为专门审理政治犯的过渡性司法机关。后由湖北控诉法院取代。
3 县司法委员。湖北政务委员会1926年10月颁布《湖北临时县司法委员组织条例》，决定在未设法院的各县暂设司法委员，审理县内一切民事刑事案件。
4 中央执行委员会临时法庭。依《党员背誓罪条例》的规定成立中执会组织临时法庭，审判党员犯本条例应处死刑各条之罪。
5 湖北刑事特别审判所。由总司令部军法处、总政治部、湖北高等审判厅等派人组成，专门审理内乱、外患及反革命各罪的政治案件。
6 审判土豪劣绅委员会。1927年3月设立，专门审理触犯《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》和《惩治贪官污吏条例》规定的罪案。
上述特别司法机关适用的刑事特别法包括：《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》、《国民政府反革命罪条例》、《惩治贪官污吏条例》、《特别刑事诉讼条例》、《国民革命军陆军审判条例》、《特别刑事审判所条例》、《湖北刑事特别审判所组织大纲》、《禁止民众团体及民众自由执行死刑条例》、《陆军刑律》、《党员背誓罪条例》等。
（三）南京国民政府时期适用刑事特别法的特别司法机关
南京国民政府时期适用刑事特别法的特别司法机关包括军事司法机关、特种刑事临时法庭、地方捕获法院、高等捕获法院等机构。
1 军事司法系统。1928年，国民政府军政部于陆军署设军法司。1929年，中华民国陆海空军总司令部内设军法处。军政部所辖海军部军衡司设军法科，执掌“关于军法审判及典狱事项”与“关于战时捕获审检事项”。这一时期，军事司法机关管辖的范围大为扩张：“特种刑事，在历年剿匪抗战期间，为便利起见，往往规定由军法机关审理。”
2 特种刑事临时法庭。包括地方与中央两级，地方负责审判“反革命”案件，中央负责审判关于“反革命罪”的上诉案件。
3 地方捕获法院、高等捕获法院。依据1931年颁布的《捕获法院条例》而成立。
4 中央特种刑庭与高等特种刑庭，审理戡乱时期危害国家罪的案件，前者审理因后者判决而申请“复判”的案件。
上述特别司法机关适用的刑事特别法相对较多，包括：《危害民国紧急治罪法》、《禁烟治罪暂行条例》、《惩治土豪劣绅条例》、《惩治盗匪暂行条例》、《中华民国战时军律》、《惩治汉奸条例》、《妨害兵役法治罪条例》（1947年）、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》、《惩治土豪劣绅条例》、《陆海空军刑法》、《妨害国家总动员惩罚暂行条例》、《惩治贪污条例》等约二十余部。
特别司法机关对刑事特别法的适用，司法实践上是相当普遍的，从刑事特别法的内容看，很多特别法本身就规定了须在特别司法机关适用，如《禁烟治罪暂行条例》（见第24条）。有的本身虽无规定，但另外成立了专门的特别司法机构规定适用这样的特别法。如依据《特种刑事法庭组织条例》、《特别刑事审判所条例》对同时期某些本归普通法院审理的案件，转归特别机关审理。
特别司法机关审理的特别法案件数量，从当时的档案记录看非常之多。
如南京国民政府成立前后的“狄子怡土豪劣绅”案：狄以犯《惩治土豪劣绅条例》之罪诉至江苏特种临时地方法庭，未及审判临时法庭即被撤销，后案件转送吴县地方法院，依通常程序审理判决被告无罪。
此案件中适用特别法《惩治土豪劣绅条例》，据条例第7条“凡犯本条例之罪者，由特种刑事临时法庭审判之”。本案本已至临时法庭，因临时法庭旋被撤消，所以改由普通法院审理，但也正说明正常情况下此类案件须归特别司法机关审理。
再如抗日战争时期的“禹斌妨害家庭案”：禹斌因妨害家庭案件为重庆地方法院审理确定认为违法，最高法院审理认为，被告事犯时具有军人身份，依照1936年国民政府“训令”，军人军属在剿匪抗战期内犯军法以外之罪，暂按陆海空军审判法办理。被告所犯罪名虽不属军法范围仍应归军事司法机关审判，普通法院当然无受理之权。
此案表明在特别法有规定的情况下，特别司法机关也取得对普通刑事案件的管辖权，案件上诉到最高法院，最后仍然转归军事司法机关受理。
上述几个案件的审理过程，表明特别司法机关对特别法案件甚或某些普通刑事案件的优先管辖，排斥普通法院的管辖权。名目繁多的特别司法机关对普通法院管辖权的侵夺与对特别法的适用，反映出民国司法体系分裂的一面。
四、刑事特别法适用机关与司法体系的统一和分裂
调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。
一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。可以肯定的是，离开了法律规范的指导，就不能妥当归纳和评价案件事实。例如，甲是某国家机关的科长，为了提升为处长，而向有决定权的领导乙提供了10万元人民币，乙收到后立即上交给纪委，并说明了真相。倘若有人不以有关行贿罪的法律规范为指导，将案件事实归纳为“甲为了进步而奉献了10万元人民币”，那么，甲的行为无论如何也不是行贿罪。再如，A将B的鱼池闸门打开，让B喂养的鱼游进大河。假如有人不以有关故意毁坏财物罪的刑法规范为指导，将案件事实归纳为“A使活鱼游入大河”，那么，A的行为无论如何也不构成故意毁坏财物罪。概言之，如若不以刑法规范为指导归纳案件事实，任何行为都不可能构成犯罪。所以，必须在一定的法律规范指导下归纳和评价案件事实。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。于是，有的人会以民法规范为指导讨论案件事实，认为案件事实属于不当得利；有的人会以刑法规范为指导讨论案件，认为案件事实构成财产犯罪。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于不当得利的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的不当得利案件不构成犯罪的观点，都可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。
如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。遇到抽逃巨额出资的案件时，人们都可以说“这是违反公司法的行为”。可是，检察官与法官依然不能以此为由，否认该案件成立刑法上的抽逃出资罪。因为抽逃巨额出资的行为，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于不当得利为由否认其构成刑法上的财产犯罪，明显不当。
或许有人认为，如果将民法上的不当得利认定为刑法上的财产犯罪，就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问题。例如，人们经常讨论诈骗罪与民事欺诈的界限，认为存在区分二者的标准。可是，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。二者之间不是界限问题，基本上是特别与普通的关系问题。既然一个人是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了诈骗罪构成要件的行为，就成立诈骗罪。检察官与法官通常不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。财产犯罪与不当得利，大体上是一种交叉关系，在部分场合也是特别关系（如拾得他人财产拒不返还的，都是不当得利，但只有其中一部分构成侵占罪）；所谓财产犯罪与不当得利的界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限。而认定财产犯罪的标准，是看行为是否符合财产犯罪的构成要件。所以，凡是符合财产犯罪构成要件的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为在民法上是否属于不当得利。
也许有人指出，刑法具有谦抑性，既然案件事实属于民法上的不当得利，就表明采用民法方法处理即可，而不应认定为财产犯罪。在笔者看来，这是对刑法谦抑性的误解。
首先，刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法。其一，侵犯人身、财产的案件，几乎都可以在民法上找到处理根据。如果认为对于这些案件都优先适用民法，就意味着对于这些案件都必须首先考虑能否适用民法解决争端。但事实上并非如此。其二，按照上述观点，会形成如下局面：任何案件都先采取民事诉讼程序，只有当采取民事诉讼程序的处理方法不能令人满意时，才采取刑事诉讼程序。于是，大多数刑事案件都要经过两种诉讼程序。但这是难以想象的，也与刑事附带民事诉讼的制度不相符合。换言之，刑事附带民事诉讼制度的设立，就意味着民事违法行为可能构成犯罪，构成犯罪的行为可能同时触犯民法。其三，上述观点会导致刑法的私事化，使刑法丧失安定性、公平性。例如，甲基于特殊原因故意杀害家庭贫困的乙后，拿出100万补偿乙的家属。乙的家属很满意，且不告发甲的杀人行为。这种“民事”处理能够使当事人满意，所以，对甲可以不追究刑事责任。A杀害B后因为无钱补偿，就必须承担刑事责任。于是，刑法关于故意杀人罪的规范适用，完全取决于案外事实。这是不能令人接受的局面。不可否认，刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理，但它不是处理个案的规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。
其次，刑罚的目的不同于民事责任的目的，即使民事处理令人满意，也不意味着刑罚目的的实现。民法旨在解决民事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，刑罚的目的是预防犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。在将财产犯罪作为民法上的不当得利处理时，虽然也能使被害人的财产得到救济，但既不能防止行为人再次实施类似行为，也不足以预防其他人实施类似行为。
如上所述，不管案件事实是否属于民法上的不当得利，只要其与刑法规定的犯罪构成相符合，就能够适用刑法。司法工作人员必须把应当判决的具体个案与规定犯罪构成要件的刑法规范联系起来；要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、判断。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释。如果司法工作人员不能妥当解释侵占罪的构成要件，就会将侵占事实认定为其他犯罪或者宣告无罪；同样，如果司法工作人员虽然妥当解释了侵占罪的构成要件，但将侵占事实认定为盗窃性质，也会得出不当结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”1在遇到案件事实可能触犯刑事犯罪时，司法工作人员应当在刑法规范的观点之下进行分析，目光要不断往返于罪刑规范与案件事实之间，而不能简单地以案件事实属于不当得利为由，认为案件事实不构成犯罪。
二、不当得利与财产犯罪的关系分述
那么，民法上的不当得利在什么情况下会构成刑法上的哪种犯罪呢？下面列举几种主要情形说明。
（一）侵占罪
将自己占有的他人财物据为己有，或者将他人非基于本意而脱离占有的财物据为己有的行为，虽然在民法上属于不当得利，但在刑法上成立侵占罪。
案例一：“甲有某套猫熊金币，借给乙观赏，乙擅自将之让售于善意之丙，取得价金。”这在民法上属于非给付不当得利中的侵害他人权益不当得利的情形。2但这种行为在刑法上构成第二百七十条第一款规定的侵占罪（以下称普通侵占罪）。普通侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。行为对象是自己代为保管的他人财物。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，与盗窃罪对象——“他人占有的财物”中的占有含义相同。①只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。因此，事实上的支配或占有不同于民法上的占有，只要根据社会的一般观念可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本罪的对象。法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。在案例一中，乙征得甲的同意事实上占有了甲的金币，已经符合“代为保管的他人财物”的对象要件；乙将金币出卖给不知情的丙，取得价金，表明其已经将金币据为己有；乙具有侵占罪的故意与非法占有目的，自不待言。综上所述，只要乙侵占的财物达到法定的数额标准，就成立普通侵占罪。
案例二：甲在银行柜台取款8万元，并将钱装入布袋，但因为疏忽没有装好，走出银行后，1万元掉在地上。几分钟后，打算进银行取款的乙发现地上的1万元，便据为己有，拒不返还。这是民法上最为典型的不当得利，同样也是刑法上最为典型的对遗忘物的侵占罪（以下称遗忘物侵占罪）。刑法第二百七十条第二款中的遗忘物，是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼上飘落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。案例二中的乙，以非法占有为目的，侵占了非基于甲的本意而脱离了甲占有的1万元人民币，完全符合遗忘物侵占罪的构成要件。由此可见，民法上的不当得利完全可能构成侵占罪。
（二）盗窃罪
与侵占罪不同，盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。当他人并没有丧失对财物的占有，而行为人违反他人意志，将该财物转移为自己或者第三者占有时，就成立刑法上的盗窃罪。
案例三：张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树15棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。2006年5月8日，张某对经常走村串户收购树木的宋某说自己有15棵杨树出售，并把宋某带到王某的树木处现场商谈价格，最终以1．1万元的价格成交，宋某即按约定付给张某现金1．1万元。第二天，宋某带人将15棵杨树砍伐运走，后案发。在民法上，“无权处分人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。”3据此，张某的行为属于不当得利。但是，张某的行为无疑成立盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。案例三中的张某，似乎没有实施转移财物的行为，但事实上并非如此。正如日本学者山口厚所言：“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”4
案例四：王某和张某同乘一辆长途客车去省城，王某坐在张某对面的座位上，客车运行至深夜，王某躺在自己的座位上睡觉，其手机（价值1000余元）从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，张某见状遂将手机捡起放在自己贴身的衣袋内。清晨，王某发现自己的手机丢失后向警方报案，警方立即赶到现场，从张某身上将手机查获。对于本案，存在三种处理结论：盗窃罪、（遗忘物）侵占罪与民法上的不当得利。5其实，即使肯定张某的行为属于民法上的不当得利，其行为也成立刑法上的盗窃罪。虽然表面上看，王某的手机从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，但在刑法上依然属于王某占有。因为刑法上的占有，是根据社会的一般观念作出判断的，只要存在可以推知由他人事实上支配的状态，就应认定为他人占有。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。又如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。同样，在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有财物。例如，飞机与长途汽车上乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。在案例四中，存在可以推知手机由王某事实上支配的状态（如手机在王某的座位下、王某并没有下车、客车深夜行驶并非上下车乘客很多、张某“捡起”手机的时间等），故应认定该手机依然由王某占有，而非遗忘物。张某将王某占有的手机转移给自己占有，并具有非法占有目的，理当成立盗窃罪。
（三）诈骗罪
诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗人）产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。民法上的不当得利，也可能符合刑法上的诈骗罪构成要件，进而成立诈骗罪。
案例五：王某拿2000元到银行开户，银行职员因为疏忽，在为王某开户时将存款额写成2万元。王某发现后并没有告诉银行职员，次日，王某从银行柜台取出2000元，得知银行职员并没有发现问题，于是在几天后到另一储蓄所，通过银行职员取走了剩下的1．8万元。银行对帐发现错误，找到王某要求其退还1．8万元，王某拒不退还。王某的行为在民法上也是不当得利，但同时成立刑法上的诈骗罪。首先，在王某取出1．8万元以前，银行职员的疏忽并不意味着王某已经在法律上占有了银行1．8万元，银行的1．8万元现金也不可能成为遗忘物，因此，王某取出1．8万元的行为不成立侵占罪。其次，王某取出1．8万元的行为并非盗窃或盗窃罪的间接正犯。最后，王某隐瞒事实，使银行职员误以为王某有权取出1．8万元进而处分了1．8万元。王某的行为完全符合诈骗罪的构成要件。对类似案件以诈骗罪论处，也是日本的判例立场与刑法理论的通说。6
案例六：2006年3月15日11时许，褚某在某超市捡到失主章某遗失在该超市的取包牌之后，拿着取包牌从超市的保管人员那里将章某存在寄存处的一只皮包取出，包内有价值人民币1．03万余元的笔记本电脑一台。当天下午，褚某被公安人员抓获后承认占有该包的事实。对此存在三种处理结论：民法上的不当得利、遗忘物侵占罪与诈骗罪。7首先，褚某的行为虽然在民法上是不当得利，但如前所述，只要该行为触犯了刑法，就不能仅按不当得利处理。其次，主张褚某的行为构成遗忘物侵占罪的观点，难以成立。虽然超市的取包牌没有任何个人的标记，但取得取包牌并不等于取得了笔记本电脑；褚某是在捡得取包牌后另实施其他违法行为，才取得笔记本电脑的。再次，褚某是通过欺骗保管人员（假冒存包人）而取得章某的笔记本电脑的，该欺骗行为是盗窃罪的间接正犯还是诈骗罪（三角诈骗），则是需要研究的问题。在受骗人（财产处分人，案例六中的管理人员）与被害人（章某）不同一的情况下，要认定为三角诈骗，前提是受骗人具有处分（交付）被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位。换言之，盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的关键区别在于：被骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位。对此，需要综合以下因素判断：受骗人是否被害人财物的占有辅助者，是否属于被害人阵营，受骗人转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，如此等等。在案例六中，认为管理人员具有处分被害人财产的权限，进而认定褚某的行为构成诈骗罪，是有道理的。据此，民法上的不当得利，完全能够成立刑法上的财产犯罪。倘若认为褚某的行为成立盗窃罪的间接正犯，也说明民法上的不当得利可以成立刑法上的财产犯罪。
（四）其他犯罪
民法上的不当得利，不仅可能成立刑法上的其他财产犯罪，还可能成立刑法上的经济犯罪。例如，侵害他人著作权获得利益的，属于无法律上原因获得利益并致他人受到损失的行为，应成立不当得利。但这种行为可能构成侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪。再如，未经专利权人的许可使用其专利而获得利益的，成立不当得利。但这种行为完全可能成立假冒专利罪。
其实，民法上的不当得利，是外延很宽的概念。只要行为人没有合法根据，获得了财产利益，对方遭受了财产损失，获得利益与对方损失之间具有因果关系，不管行为人是善意还是恶意，都成立民法上的不当得利。所以，一方面，不当得利完全可能同时也是侵权行为，上述案例三至案例六就是如此。犯罪行为与侵权行为也是特别关系或者交叉关系。这从另一角度说明，不当得利完全可能构成刑法上的犯罪。另一方面，按照民法上不当得利的成立条件衡量时，刑法上的抢劫、抢夺、敲诈勒索也都是民法上的不当得利。倘若以行为属于不当得利为由否认财产犯罪的成立，财产犯罪就没有成立余地了。司法工作人员应当充分认识到，不当得利与财产犯罪不是对立关系，而是交叉关系（部分场合是特别关系）；民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗等罪。诚然，在案件事实构成财产犯罪的情况下，被害人以不当得利提起民事诉讼时，司法机关能否追究加害人的刑事责任，是需要另外研究的问题。但可以肯定的是，不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。
参考文献
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4【日】山口厚．刑法各论M．东京：有斐阁，2005．192．
有这样一个民事纠纷，案件的原被告均为某批发市场的店主，二人因口角而大打出手。原告张三在拉扯中将被告李四打成轻伤。而被告李四在反抗中也造成了原告张三轻微伤。纠纷发生后，由于公安机关的介入，认为张三给李四造成的伤害已经达到故意伤害罪的构成标准，遂立案侦查。该案经过检察机关的审查起诉，最后由某区法院依法认定张三构成故意伤害罪，判处张三管制半年。被害人李四提起了刑事附带民事诉讼，法院判决张三赔偿李四各项损失共计2000元。既然是张三被定罪，也是张三赔偿李四，那为什么一开始又称张三为原告、李四为被告呢？原来，已被宣判的张三对被害人李四仍然心怀怨恨，对法院作出的赔偿判决也有不满情绪，故立即将李四告上民庭，也提出了人身损害赔偿诉讼，要求李四赔偿其因轻微伤而看病花去的住院费、医药费、精神损失费等各项损失共计7000元。本案的判决结果如何在所不论，但这个案子确有一些独特之处，可以供大家研究探讨。在本文中，笔者想就两个问题提出一些自己的看法：第一，刑事被告人在犯罪的时候，如果因被害人的反抗行为而受到人身财产损害，有没有权利向被害人要求损害赔偿？第二，如果刑事被告人有权就人身财产损害提起赔偿诉讼，那么该诉讼是应当另案起诉还是在被害人提起的附带民事诉讼中合并处理？
一、被害人给刑事被告人造成损害的定性
在刑事被告人的某些犯罪过程中，被害人为了减轻所遭受的侵害，必然会做出一系列反抗行为。而这些反抗行为又可能会造成刑事被告人的物质、人身损害乃至精神损害。比如说，刑事被告人将被害人带至家中企图不轨。被害人为了自救，在挣扎中将刑事被告人的名贵古董打碎，然后用其碎片割伤了刑事被告人的要害部位，从而得以逃离现场。那么被害人在案件发生后，是否要对这些损害承担民事责任呢？笔者认为，要根据该反抗行为的性质而定。
（一）被害人对刑事被告人的反抗行为符合正当防卫
我国《民法通则》第128条明确规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”，因此即使被害人因正当防卫给刑事被告人造成损害，也不承担任何民事责任。在刚才笔者所举的这个强奸未遂的案例中，被害人对打破名贵古董的行为不承担民事责任。
（二）被害人对刑事被告人的反抗行为构成防卫过当
我国《民法通则》第128条后半段也表明倘若“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”同样，在该案例中，如果被害人割破刑事被告人的手臂就可以逃脱，她却故意割伤其要害部位，造成比较严重的损伤，那么此时的反抗行为笔者认为属于防卫过当，刑事被告人对这一超过防卫限度而遭受的损害享有求偿权。同样，如果被害人在脱离刑事被告人的掌控后，为了泄愤，又对刑事被告人家里的其他物品造成损害，那么被害人也应当对这些物质损失承担赔偿责任。
（三）当事人双方因打架、互殴等行为给对方都造成了损害，但其中一方造成的损害后果过大，达到刑事犯罪标准，而另一方造成的损害后果较小，尚未构成犯罪
就如本文一开始提到的这个案例一样，笔者认为在这种情况下，虽然刑事被告人可能要承担刑事责任，可被害人也应当对对方遭受的物质、人身损害承担民事责任。假如说，本文案例中的张三和李四是在张三的店里发生了斗殴事件，在打斗中，李四受伤比较严重，但同时也将张三的店砸坏了。那么李四对张三店面的物质损害应当承担赔偿责任。
（四）刑事被告人究竟存不存在精神损害
一般刑事案件发生后，人们都倾向于同情被害人这一方，认为刑事被告人就是罪大恶极，理应受到严惩。然而，笔者认为在某些情况下刑事被告人也会受到精神损害。例如，在强奸未遂的这个案例中，刑事被告人因为被害人防卫过当的反抗行为，导致性功能障碍。其精神也受到严重打击，那么此时即使是他的行为构成犯罪，但他所承受的精神损害也不应被完全忽略。
二、刑事被告人提起刑
事附带民事诉讼的可行性
（一）刑事被告人享有民事诉讼权利
根据《民事诉讼法》的规定，自然人的民事诉讼权利始于出生，终于死亡。由此可见，刑事被告人仍有可以成为民事诉讼当事人。即便是刑事被告人对被害人的侵害行为构成犯罪，那么他在刑法上受到的惩罚并不代表他就丧失了民事权利以及民事诉讼权利。因此，在防卫过当或者打架斗殴引起的刑事案件中，被害人如果对刑事被告人造成物质、人身等民事损害，他就应当为自己的行为承担民事责任。刑事被告人对这些侵权行为享有损害赔偿请求权，可以提出侵权损害赔偿诉讼。
（二）刑事被告人另案提起民事侵权损害赔偿诉讼的弊端
我国《刑事诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”由此可以看出，根据目前的规定，有权提起刑事附带民事诉讼的只能是被害人。刑事被告人无权提起刑事附带民事诉讼。因此，若刑事被告人想行使损害赔偿请求权，就只能另行向民事法庭提起民事诉讼了。但是这样不仅不能提高办案效率，反而占用了太多司法资源，也浪费了双方当事人的时间和金钱。
首先，因为刑事被告人不能提起刑事附带民事诉讼，所以原本熟悉该案的刑事合议庭无法就受理该诉讼。而对此案一无所知的民事合议庭①却又不得不花很多的时间和精力去调阅刑事案卷，以便了解案件整个情况。法院启动一个诉讼程序，务必投入巨大的人力、物力和财力，若仅仅因为刑事被告人不能提起刑事附带民事诉讼，就需要另外启动一个民事诉讼，这无疑是对国家司法资源的浪费。
其次，当事人在刑事案件中提起附带民事诉讼，并不需要交纳诉讼费用，且刑事附带民事诉讼与刑事案件一并审判。这不仅节约了当事人的金钱，也能在一两次开庭中就集中解决整个案件，提高了办案效率。而刑事被告人另案起诉的话，就必须按民事诉讼的程序，先交纳诉讼费用。而且刑事被告人大多都会被限制人身自由，如果另案起诉，他就必须委托他人代为诉讼，这也加剧刑事被告人的经济负担。被害人应诉的话，可能还需要再请一次律师，支付一笔昂贵的律师费。另案起诉对被害人来说也没有任何好处。 最后，倘若刑事被告人和被害人均在刑事附带民事诉讼中提出自己的主张的话，法官就可以了解双方的要求，有利于调解工作的开展。对刑事被告人给予刑事处罚的同时，也教育了双方当事人，让有过错的被害人了解到自己的不对之处，更好地平息双方的矛盾。但如果让刑事被告人另案提起民事侵权损害赔偿诉讼的话，作为被害人来说，刚刚遭受了犯罪侵害，又被送到被告地位，不利于被害人心理创伤的平复，反而容易扩大自己的委屈，激起新的矛盾。
（三）刑事被告人提起刑事附带民事诉讼的方式
由于现行的《刑事诉讼法》只规定了被害人享有提起刑事附带民事诉讼的权利，并未规定刑事被告人有权提起刑事附带民事诉讼，因此为了让刑事被告人也能参与到刑事附带民事诉讼当中来，笔者认为，应当允许刑事被告人在被害人提起刑事附带民事诉讼时提出反诉。倘若被害人是另行提起民事诉讼的话，刑事被告人同样可以提出反诉，在此不再就被害人另案提起的民事赔偿诉讼进行赘述。
刑事被告人符合提起反诉的条件。首先，刑事被告人符合提起反诉的形式要件。根据《民事诉讼法》第108条、109条对起诉条件的规定，提出反诉原则上应当采用书面形式，刑事被告人可以通过辩护人向受理该刑事案件的人民法院递交反诉状。其次，刑事被告人提起反诉也符合民事诉讼法规定的起诉的实质条件。根据《民事诉讼法》的规定，反诉只能由本案被告向本案原告提出；反诉必须在本诉受理之后，法庭辩论终结前提出；反诉必须与本诉适用同一诉讼程序；反诉必须向审理本诉的法院提出，并且不能属于其他法院的专属管辖案件。
刑事被告人只要在被害人向其提起刑事附带民事诉讼之后提出反诉，即能满足反诉的实质条件。在这里需要指出的是，刑事被告人向受理该刑事案件的人民法院提出反诉，并不违反管辖权的规定。《刑事诉讼法》第24条规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”而根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。通常来说，被害人的反抗行为只能是在
罪过程中发生，那么防卫过当的侵权行为也就只能是在犯罪地发生。由此可见，刑事案件管辖法院是有权受理刑事被告人提起的反诉的。
综上所述，虽然现行法律中，并未规定当被害人侵犯了刑事被告人部分人身财产权利时，应当如何处理，但由于刑事附带民事诉讼在实践中是适用民事诉讼法的相关规定的，因此刑事被告人可以也应当利用反诉这一方式来保障自己合法的民事权益。这不仅避免了司法资源的浪费，也有利于整个案件的彻底解决。同时还能警示广大人民群众，即使是犯罪分子，他的合法民事权益也仍然不容侵犯，这样才能真正显示出法律的权威和平等。随着我国法制发展的进程，各地法院已经开始重视起刑事被告人的合法权益来。但在司法实践中的做法却各不相同，有的法院要求刑事被告人另行提起民事诉讼，而有的法院将刑事被告人提出的损害赔偿主张与被害人提起的刑事附带民事诉讼合并审理。因此，笔者认为，完全有必要建立起完善的刑事附带民事诉讼的反诉制度，从法律制度上给予刑事被告人以保障，也有利于保证法律实施的统一性。
大陆法系，作为当代世界上最为悠久的主要法律传统之一，曾经对中国法律近代化产生过十分重要的影响。民国时期的法律就被认为属于大陆法系[2].研究大陆法系对中国法律的影响，不仅有利于我国法制的历史经验，而且有利于探索加强和完善我国法制的途径，探索澳门和回归后中国法律的趋势。
一、清末法制变革与大陆法系的影响
中国的法制历史源远流长，可以上溯至公元前21世纪的夏朝。自此以下，一脉相承，至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并被移植到日本、朝鲜、越南等亚洲国家和地区[3].但是，到清朝末年，传统的中华法系发生了重大变化，法典的“诸法合体，以刑为主”体例被西方式的由多个部门法共同组成的体系所取代；以儒家的纲常伦理为指导思想和基本原则，以“一本于礼”、“家族本位”为基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原则的巨大冲击，形成中西法律文化汇合的新特征。
（一）清末法制改革的动力与压力
1840年鸦片战争以后，随着帝国主义和资本主义的入侵，资本-帝国主义与中国的封建专制主义相结合，使中国封建的法律体系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重要表现和主要标志是，清朝政府于19世纪中期被迫承认帝国主义侵略者强行攫取的领事裁判权，以及为适应列强的需要在租界内设置会审公廨。
领事裁判权是帝国主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它是帝国主义国家通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲。历史上，希腊、意大利、英国曾在其他欧洲国家实行过这种制度。在亚洲，土耳其被最早实行这种制度，泰国、日本等国也曾被实行过这种制度[4].根据不平等条约的规定，在中国享有领事裁判权的侨民，在成为民事、刑事诉讼中的被告时，只能由该国在中国的领事按其本国的法律裁判，中国司法机关无权过问。领事裁判权制度在中国的确立，始于1843年《中英五口通商章程》。该章程规定，中英两国国民发生诉讼，“英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官（即领事）照办”。1844年《中美望厦条约》更扩大领事裁判权的范围，规定美国人之间的诉讼由美国领事办理，美国人与他国人[ty1] 之间的诉讼由有关国家的官员自行办理，中国官员不得过问。随后，法国、意大利、俄国、德国、日本等20余个帝国主义列强先后通过条约或者援引最惠国待遇条款，相继在中国取得了领事裁判权。为了行使领事裁判权，帝国主义列强在中国设立了由其驻华领事充任审判官的领事法庭，审理轻微的民事和刑事案件。对于比较重大的民事和刑事案件。则由各国设在邻近中国的附属国（殖民地）法院或其本国法院审理。法国规定，对在华犯有重罪的法国人，交由法国设在西贡的法院审理；比利时规定，比利时在华人员犯有重罪者，应当被送回布鲁塞尔审理；丹麦规定，丹麦人在华犯罪情节较重者，应当被送回哥本哈根审理；日本规定，涉及在华日本人的重大案件，由日本在朝鲜清津或者其本土长崎的法院管辖。随着帝国主义列强对中国侵略的扩大，一些帝国主义国家还在中国设立了二审法院或法庭，例如，德国在胶州、英国在上海都设立了高等审判法庭[5].为了便利执行领事法庭判决，一些帝国主义国家在中国强行设置了监狱。英国在上海设置了“西牢”，俄国、日本在东北陆续设置了多处监狱。这些监狱并不限于关押受领事法庭判决的外国在华侨民，一些中国的爱国志士和人民群众也时常被关押其间，甚至被迫害致死。领事裁判权制度“始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民”[6].
会审公廨，亦称会审公堂，它是清政府在租界内设立的审判机关。凡以华人为被告的民事和刑事案件，外国领事可以观审、会审、陪审，甚至主审。会审公廨出现于1864年。是年5月1日，清朝政府根据《中英天津条约》关于中国人与英国人发生诉讼且调解不成时，由中国地方官与领事会同审理的规定，接受英国领事的意见，由上海道派人前往英国领事馆同英国副领事开庭审理租界内的案件，从此创立“洋泾浜北首理事衙门”，即会审公廨。继上海之后，清朝政府又在武汉、厦门等地设置会审公廨。随着中国殖民地化的加深，帝国主义列强逐步攫取了对会审公廨的支配权利。例如，1903年，上海租界当局根据清朝政府的照会，封闭了《苏报》报馆，逮捕了鼓吹革命的章炳麟、邹容，并主持审判这一“《苏报》案”，判处章炳麟监禁3年，邹容监禁2年（1905年死于狱中）。“各领扩张权限，公堂有迳定监禁数年者。外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”[7].
领事裁判权对国家属地优越权的侵犯，使中国的和法律遭到巨大损害。当中国公民成为民事或者刑事诉讼的被害人或者原告人时，其合法权益往往受到侵害却得不到法律的保护，而列强在华犯罪侨民或者民事侵权人往往受到庇护。其直接后果是，外国在华的不法侨民愈来愈横行霸道，无恶不作，而中国人民的反抗怒火愈演愈烈。例如，1880年浙江温州海关的美国检查员柏耐奸污霸占民安寺尼姑聪伦案。柏耐垂诞聪伦的年轻美貌，买通当地恶棍黄阿益，由黄纠集翁阿福、翁阿林、翁阿妹、张学思，黑夜驾船前往民安寺，骗开寺门，将聪伦劫持至柏耐寓所，送交柏耐强奸。后因聪伦绝食寻死，柏耐才不得不将其放出。案发后，主犯柏耐由美国领事审判，被宣告无罪纵回美国；从犯黄阿益等由中国官府审判，黄阿益被判处绞监候，其余4人分别科处重刑[8].同一案件，因为管辖不同，致使主从颠倒。外国侨民受到庇护，直接滋长了外国侨民在中国的犯罪活动。仅据英国驻上海领事罗伯逊报告，1856年1月1日至12月12日，他处理了503件刑事案件，其中包括杀人、侵入住宅、绑票、勒索、受贿等案件，而当年在上海常驻和流动的英国人只有630人。同时，大大激发了中国人民对侵略者的愤怒，大大激化了中国公民与外国侨民的矛盾，自19世纪60年代至90年代，全国各地民众杀教士、烧教堂事件迭起，与领事裁判权关系密切。
中国人民反对领事裁判权的斗争也成为清朝统治者心中不大不小的心病。一方面，由于清朝政府对外软弱无能，教案或华洋纠纷案件的结果，往往都要导致清朝政府杀死百姓抵命，并赔款，甚至割地。另一方面，由于清朝政府的残酷镇压和迫害，一些中国革命志士仁人往往利用清朝政府法权管辖不了的租界，鼓吹改良或革命，开展反对清朝政府的活动。因此，对于在中国攫取了领事裁判权的帝国主义列强来说，领事裁判权也是一个不大不小的包袱。
到清朝末年，废除领事裁判权成为人民群众包括一些知识分子和清朝政府、帝国主义列强共同关注的焦点之一。一些知识分子和清朝政府官员中的有识之士认为帝国主义列强在中国享有的领事裁判权是中国人的耻辱，造成这一耻辱的根本原因是清朝的法律制度不良，刑罚苛刻残酷，监狱条件恶劣，封建官吏视外国侨民为夷狄，在法律上不给予平等权利，等等。他们希望清朝政府尽快改良政治法律制度，并且相信改良法律制度之后帝国主义列强就会自动放弃领事裁判权。1895年和1897年，以康有为、梁启超、谭嗣同为首的一些少年接受正统儒家思想，后来接受西方资产阶级政治学说影响的维新人士，上书光绪皇帝，主张变法图强。1898年，光绪皇帝在外患内忧以及帝党和后党之间矛盾日益尖锐的情况下，进行了前后共计103天的变法尝试（即“百日维新”），但是遭到以慈禧为首的守旧势力的血腥镇压。
1900年，义和团运动爆发，英、法、日、俄、德、美、意、奥等8个帝国主义国家联合组成“八国联军”攻占北京。1901年，清朝政府被迫与英、美、俄、德、日、奥、法、意、西、荷、比11个帝国主义国家签订《辛丑条约》，中国政府向帝国主义列强赔款四亿五千万两白银，年息4厘，分39年还清，本息共计九亿八千二百多万两白银；按照帝国主义列强的要求修改通商章程和办理通商事宜；并永远禁止中国人民成立或参加“与诸国仇敌”的各种组织。至此，清朝政府与人民群众、清朝政府与帝国主义列强、人民群众与帝国主义等多种矛盾到了十分尖锐对立的地步，危及到濒临秃圮的清王朝的存续。为了适应帝国主义列强在华的需要，消弥人民群众的义愤，把自己从危机中解救出来，曾经镇压了“百日维新”的慈禧不得宣布“预备仿行宪政”，即准备实行变法，推行新政。
与此同时，帝国主义列强为了保持和继续攫取在华权益，企图缓和同中国的矛盾，利用中国人民渴望争取独立自主、收回治外法权的心理，向清朝政府施加压力，把改良法律制度作为其放弃领事裁判权的前提，逼使清朝从闭塞无知的愚昧状态走出来，变成一个既有利于输入资本、保证其掠夺需要，又有力量防止内乱、稳定政局的半殖民地政权。1902年初，英、日、美、葡等帝国主义列强在与清朝政府续订商约的过程中表示，他们愿意尽力协助中国彻底改革法制、使中国的法律制度与西方各国的法制协调一致。“一俟查悉中国律例情形及审判方法与一切相关事宜皆臻完善”，“即允弃其治外法权”[9].
帝国主义列强的许诺不啻大旱云霓，清廷朝野内外似乎找到了共同点。清朝政府的一些重臣连忙联名上奏皇帝，要求改良法制。直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，更是联名不虚传保举刑部左侍郎沈家本、驻美公使伍廷芳修定法律。在清朝末年颇有影响的一些知识分子也积极呼吁变法律、审狱法，“西学”，旧学参新，以雪国耻、以图富强。“自此而议者，乃群措意于领事裁判权”[10].面对各方面的压力，1902年5月13日，清朝的最高统治者终于谕旨：“现在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”[11].
（二）清末法制改革的宗旨和模式
为了变法修律，清朝政府于1904年5月15日设立了修订法律馆。1905年3月4日又设立了考察政治馆（1907年8月13日，考察政治馆更名为宪政编查馆）。根据清朝最高统治者的谕旨，清朝政府确定，以西方各国为模式来修订法律和改革法制。修订法律大臣沈家本等人在1905年4月24日《删除律例内重法折》中指出：“方今改订商约，英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。”[12]修订法律大臣伍廷芳等人《奏订新律折》中指出：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善而从为目的”[13].法部尚书戴鸿慈等人在1907年7月18日《奏拟修订法律办法折》中指出：“今我皇太后皇上……允宜采取各国之法，编撰大清国法律全典，……此臣所谓主事之政策也。”修订法律大臣沈家本等人在1908年3月1日《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》中即更加明确地指出：“是以臣家本上年进呈刑律，专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”[14].宪政编查馆和资政院在1908年8月27日《会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折》中再次重复了这一宗旨：“著宪政编查馆、资政院王大臣督同馆院谙习法政人员，甄采列邦之良规，折衷本国之成宪，迅将君主宪法大纲暨议院、选举各法择要编辑，并将议院未开以前，逐年应行筹备各事，分期拟议，胪列具奏呈览”[15].
为了保证修订法律宗旨的实施，清朝政府遴选了一批谙悉中西法律的官员牵头，聘请了一批外国法律专家作为顾问，召回了一批已经毕业的留学生翻译、整理外国法典和法学著作[16].自1904年起，清朝政府修订法律馆和宪政编查馆先后翻译了10多个国家上百部法典、法律、法规，主要有《日本宪法》、《日本刑法》、《日本现行刑法》、《日本改正刑法》、《日本新刑法草案》、《日本陆军刑法》、《日本海军刑法》、《日本刑事诉讼法》、《日本现行刑事诉讼法》、《日本改正刑事诉讼法》、《日本民法》、《日本商法》、《日本票据法》、《日本现行民事诉讼法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本监狱法》、《日本裁判所构成法》、《奥国民法》、《奥国国籍法》、《奥国民事诉讼法》、《奥国法院编制法》、《比利时刑法》、《比利时监狱则》、《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《德意志民法》、《德意志旧民事诉讼法》、《德意志民事诉讼法》、《德意志改正民事诉讼法》、《德意志破产法》、《德意志强制执行及强制竞卖法》、《德意志海商法》、《德意志国籍法》、《德意志高等文官试验法》、《德意志裁判官惩戒法》、《德意志行政官惩戒法》、《法兰西刑法》、《法兰西民法》、《法兰西印刷律》、《法兰西国籍法》、《法兰西刑事诉讼法》、《芬兰刑法》、《荷兰刑法》、《罗马尼亚国籍法》、《葡萄牙国籍法》、《瑞士刑法》、《西班牙国籍法》、《意大利刑法》、《意大利民法》、《英国国籍法》、《俄罗斯刑法》、《美国刑法》、《美国刑事诉讼法》、《美国国籍法》、《美国破产法》，等等。同时，翻译了一些国家的法学著作，主要有《日本宪法义解》、《日本宪法正解》、《日本宪法法理图解》、《日本宪法详解》、《日本宪法疏证》、《日本刑法义解》、《日本刑法论》、《日本监狱访问录》、《日本监狱学》、《日本狱事谭》、《日本裁判所编制立法论》、《日本破产法》、《日本刑事诉讼法论》、《日本民事诉讼法论纲》、《日本民事诉讼法注解》、《日本法律辞典》、《比利时刑法论》、《法国宪法释义》、《英国公司法论》、《美国公司法论》，等等[17].
与此同时，清朝政府派遣大臣出洋实地考察一些国家的政治法律状况。自1906年1月14日至1906年6月21日，清朝官员先后考察了13个国家。其中，由考察政治大臣载泽、尚其亨和李盛铎率一队自1906年1月14日于上海搭乘法国公司轮船出国，先后在日本考察26日（1906年1月17日至2月3日），在美国考察14日（1906年2月28日至3月14日），在英国考察42日（1906年3月22日至4月18日；5月9日至5月24日），在法国考察21日（1906年4月18日至5月9日），在比利时考察18日（1906年5月25日至6月12日）。由考察政治大臣、户部右侍郎、礼部尚书戴鸿慈和湖南巡抚、闽浙总督端方率一队自1906年1月17日于上海搭乘美国公司轮船出国，先后在美国考察21日（1906年1月23日至2月15日），在德国考察46日（1906年3月7日至4月16日；5月3日至5月9日），在丹麦考察3日（1906年4月17日至4月20日），在瑞典考察5日（1906年4月21日至4月26日），在挪威考察3日（1906年4月27日至4月30日），在奥地利考察8日（1906年5月9日至5月17日），在俄国考察7日（1906年5月20日至5月27日），在荷兰考察10日（1906年5月28日至6月7日，中途到比利时与载泽会晤），在瑞士考察1日（1906年6月8日），在意大利考察12日（1906年6月9日至6月21日）。此外，另有考察宪政大臣达寿等人在日本考察宪政达半年之久（1907年11月1908年7月）。刑部候补郎中董康等人在日本考察裁判、监狱一段时间。
通过翻译外国法典、法学著作和考察外国政治法律制度，清朝政府逐步将“折冲樽俎，模范列强”的变法修律宗旨调整为以大陆法系国家法律为蓝本，尤以日本法律为模式的宗旨。1906年9月1日，清朝最高统治者召开御前会议确立了变法修律和立宪的基本原则，其中第二条即是；大体效法日本[18].
清朝政府变法修律向大陆法系一边倒倾向的形成，主要有以下一些因素：
第一，中国重视成文法的传统与大陆法系近似。自公元前407年战国时期魏相李悝编纂封建第一部综合性的刑法典《法经》到清朝的《大清律例》，历朝历代都编纂具有根本法性质、以刑法为主的综合性法典的惯例。大陆法系的法典化模式与中国成文法典传统甚相近似，英美法系的以判例法为主体的“散漫”模式显然与中国传统法律文化风格差距太大。
第二，出洋考察大臣们对大陆法系国家，特别是对日本、德国、法国的政治法律制度具有倾向性。出洋考察大臣们走出国门，首先到达日本，深深地为日本仿效欧洲大陆国家变法修律所产生的效果而折服，马上流露出取法日本之意。载泽等人于1906年2月3日在《奏在日本考察大概情形折》中称：“查日本维新以来，一切政治取法欧洲，复斟酌于本国人情风俗之异同，以为措施之本。”“其富强之效”，“得力于改良律法”[19].戴鸿慈等人于1906年4月9日在《奏到德后考察大概情形折》中也表达了类似的意识：“是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为借镜”[20].对于法国的政治法律制度，出洋考察大臣也是称赞有加。载泽等人于1906年5月9日在《奏在法考察大概情形折》中称：“大抵欧洲各国政治，悉根源于罗马旧制，言政法者必先言罗马，犹中国学者必首推周秦。……法国地近罗马，政法实得其遗传，而又经拿破仑第一之雄才大略，综揽洪纲，以沈毅英鸷之资，手定立国治民之法，公私上下权限分明，数十年来虽屡经变革，卒易世及为选举，而其理法条目遗意相承，无或稍异。是其所变者，官家之局，其不变者，立法之精，故观其现行成法，大权仍集于政府，居中驭外，条理秩如。……且法自大败于德以还，凋丧之余，不三十年复臻强盛，其作民气以培国力，实根于政治之原理，良非幸致”[21].出洋考察大臣对于英、美的政治法律制度虽然予以肯定，但表示难效法。甚至在比较大陆法系国家与英美法系国家的政治法律制度时，明显地扬大陆法系而抑英美法系。载泽等人于1906年4月18日在《奏在英考察大概情形折》中称：“查英吉利为欧洲文物最著之国，一切政治规模与东方各国大有异同，考其政治之法，实数百年积渐修改，条理烦赜，仓猝未易洞悉源流”[22].出使英国大臣汪大燮于1906年6月16日在《奏会同载泽等考察英国政治事竣折》中称：英国“其立国既早，而习惯相延之政事，深求其故，则凡所以相维相系者，靡不同条共贯，各寓精义于其间，洵非可以枝枝节节求之也”[23].载泽等人又在《奏在法考察大概情形折》中称，法国“比之英吉利，一则人民先有自治之力，而后政府握其纲；一则政府实有总制之规，而后人民贡其议，施之广土众民之国，自以大权集一为宜。”载泽等人与戴鸿慈等人1906年2月18日在《奏在美国考察大概情形折》中指出：“大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同。……盖美为新造之国，魄力正雄，故其一切措施难以骤相仿效”[24].
第三，日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律，由弱变强，以小胜大的历史经验深深地刺激了清末主持变法修律的人们。日本近代的法律制度是在西方帝国主义列强的压力和影响下确立和发展起来的。日本自17世纪30年代起，实行了长达200多年的闭关锁国的政策。1854年至1860年，西方帝国主义列强以武力胁迫日本打开闭关自守的大门。德川幕府在西方帝国主义列强炮舰的威逼下，先后同美、英、法、俄、荷等国签订将日本推向半殖民地化的不等条约。明治维新后，日本新政府便将修改这些不平等条约列入重要议程。在修改条约的过程中，西方帝国主义列强提出，日本必须将实行“泰西主义”即仿从西方国家的立法作为修改条约的前提。在西方帝国主义列强的压力下，明治政府从19世纪70年代中期开始着手组织法律起草委员会，聘请西方法学家为顾问，按照西方国家的法律模式拟订各种法典，并将法典草案英译本分送各国鉴定，形成以大陆法系国家为蓝本的法律制度[25].1904年2月8日至1905年9月5日，日本和沙皇俄国为重新分割中国东北和朝鲜，以中国东北为主要战场，进行了一场恶战。在战争中，日本以小胜大，大败俄国。战争结束之后，日本取代了俄国在中国东北的支配地位。清朝朝野目睹了帝国主义列强在我国土上进行这场战争，深受刺激。他们认为，小国日本之所以能够战胜大俄国，主要是因为日本变法修律和进行立宪的结果。考察政治大臣达寿于1908年8月7日在《奏考察日本宪政情形折》中即认为：“盖自伊藤博文等考察宪政归朝以来，相距不及七年耳。于是一战而胜，再战而胜，名誉隆于全球，位次跻于头等，非小国能战胜于大国，实立宪能战胜于专制也。”[26]大理院正卿张仁黼于1907年6月11日在《奏修订法律请派大臣会订折》中也指出：“日本法律本属支那法系，而今取法于德、法诸国，其国势乃日益强。……惟日本特为东亚之先趋，为足以备圣明之采择”[27].
第四，在受聘担任清朝政府变法修律顾问的外国法律专家中，主要是日本法律专家，著名者有冈田朝太郎（刑法专家）、松冈义正（民法专家）、志田钾太郎（商法专家）、小河滋次郎（监狱法专家）。这些日本法律专家在作顾问期间，积极推崇和大量传授日本法律制度，发挥了比较重要的作用。例如，《法院编制法》草案即由冈田朝太郎审查。修订法律大臣沈家本在《奏酌拟法院编制法缮单呈览折》中称：“令法律学堂日本教习法学博士冈田朝太郎，帮同审查。该教习学识宏富，于泰西法制靡不洞彻，随时考证，足资甄择。”《大清现行刑律》草案也是由冈田朝太郎帮助审查。修订法律大臣沈家本在《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中称：“上年九月间法律学堂开课延聘日本法学博士冈田朝太郎主讲刑法，并令该教习兼充调查员帮同考订，易稿数四。”[28]
（三）清末法律的“大陆法系化”
按照清朝政府确立的立宪与变法修律宗旨，清朝政府的修订法律馆和宪政编查馆先后修订和制定了一些法律和法律草案。这些法律和法律草案具明显的“大陆法系化”特点。
1、宪法
“宪法”一词，我国古已有之，《国语》就有“赏善罚奸，国之宪法”的话。但是，在我国古代，“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只是指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方文化与法律学说的传播而输入中国的。清朝末年，定宪法被认为是医治中国百病的良药和复兴中国的良策之一。清朝政府在国际国内的压力下，被迫于1906年9月1日宣布“预备立宪”：在“各项法律详慎厘订”等基础上，“俟数年后规模粗具，查看情形，参用各国成法，妥议立宪实行期限，再行宣布天下，视进步之迟速，定期限之远近”[29].1908年8月27日，清政府被迫公布了中国历史上的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》，并宣布经过9年的预备立宪期限之后，再颁布根据这个《钦定宪法大纲》制定的宪法。《钦定宪法大纲》共23条，由正文《君上大权》14条和附录《臣民权利义务》9条两部分组成。其内容基本抄自1889年2月11日颁布的《日本帝国宪法》，竟有17个法条完全抄袭《日本帝国宪法》，占全部法条的74％[30].而1889年《日本帝国宪法》又是以普鲁士宪法为蓝本的，竟有46个法条完全抄袭普鲁士宪法，占全部法条的61％。[31]究其原委，日本近代宪法之父、法学家伊藤博文在其中起了重要作用。1882年，伊藤博文受天皇派遣赴欧洲考察宪政。伊藤博文认为，普鲁士的政治制度与日本极为相似，普鲁士的宪法最适合日本统治阶级的需要。伊藤博文的看法得到日本统治集团的赞同。伊藤博文回国后，立即被天皇任命宫内省大臣，并领导宪法委员会起草宪法草案。在伊藤博文的主持下，1888年，日本宪法及其附属法《皇室典范》、《议院法》等法律草案起草完毕，并经枢密院审议通过。1889年，《日本宪法》及其附属法正式颁布。次年，正式付诸实施。1906年，载泽到日本考察宪政，与伊藤博文“从容讨论，以求立法之原理，与其沿革损益之益”[32].伊藤博文还在日本芝离宫就日本宪法向载泽等人作了演讲，并特别就日本天皇的权力大加宣扬，深深地打动了载泽等人。例如，伊藤博文在演讲时说：“日本宪法中，言君主大权之事，共有17条，贵国为君主国，以上所论种种大权，将来施行宪法时，必须归之君主，而不可旁落者。”载泽等人起草的《钦定宪法大纲》的序言即曰：“君主立宪政体，君上有统治国家之大权，凡立法、行政、司法、皆归总揽”[33].
2、刑法
清末以前的封建刑律，与中国封建专制主义中央集权的大一统制度相适应，采取“诸法合体”的编纂形式，集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体，用刑罚方法调整各种社会关系。修订法律馆在开馆之后，继承历代封建法制建设的传统，视刑律为国家的基本法律，决定首先修订刑律，于1904年即着手对《大清律例》进行删削、修改和补充，以此作为在新刑律颁布之前的过度性法典。“预备立宪”的诏令颁布之后，修订《大清律例》的工作被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》[34].1908年，修订工作完成。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》，于1910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基础上修订而成的，其体例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼，但是，它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物，已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。主要表现是：（1）改革名称。将律名改为刑律。封建刑律一般称为“律”，如《开皇律》、《永徽律》、《大明律》、《大清律》等。《大清现行刑律》则以“刑律”为名。“刑”，表示刑罚，使它与民事、行政等部门法相区别：“律”，作为“法律”的略语，表示经过立法机关制定和行政机关公布，使它与命令、习惯等规范相区别，使中国的刑事立法步入近代化的轨道。（2）改革体例。取消《大清律例》按照封建王朝中央政府机构六部名称（吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部）而设的六律（吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律）类目，并依据社会危害性程度的轻重进行排列，近似根据犯罪的同类客体而设置篇目，为中国刑事法典体例的近代化奠定了基础。（3）改革刑罚。废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，确立了罚金、徒、流、遣、死五刑制度，使中国的刑罚制度开始近代化。（4）改革罪名。删除“良贱相殴”、“良贱相奸”等具有明显封建特征的罪名，增加“妨害国交罪”、“妨害选举罪”、“毁坏铁路罪”等具有明显近代特征的罪名。
清朝政府在修订《大清现行刑律》的同时，也开始制定新刑律。1906年，修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问，遴选一批国内法学专家分别担任纂辑，历经三年，四易其稿，于1907年下半年编成《大清新刑律草案》。1910年11月5日，宪政编查馆核订告竣，定名为《大清新刑律》。1911年1月25日，清朝政府正式公布《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的刑法典。其主要特征是：（1）仿照大陆法系国家刑法的体例。首先，删除全部非定罪量刑的内容，使它成为中国历史上第一部独立的刑法典。与用刑罚手段调整各种社会关系的封建法典相比，它在一定程度上减轻了司法镇压的残酷性。其次，确定新的刑法体系，分刑法内容为《总则》和《分则》两编。《总则》，虽然在本质上无异于封建律典的《名例》，但是其内容却更加丰富完备。《分则》以罪名为纲领，按犯罪客体分章规定各类犯罪及刑罚，抛弃了传统的封建律典中章名既不概括罪名、又不便于检索的缺点。（2）采取大陆法系国家的刑罚体系。摈弃了身体刑，废除了以封建乡土观念为基础的流刑和折磨肉体的笞刑、杖刑，确定了一个以自由刑为中心，由主刑和从刑组成的新刑罚体系：主刑为：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑为褫夺公权和没收财产。同时，大大减少了死刑的法条，并且减轻了执行死刑的残酷性，“死刑用绞，在狱内执行”，罪大恶极用斩。（3）吸收大陆法系国家的刑法制度。采用罪行法定原则，规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”根本否定了封建专制统治之下的罪行擅断和诏敕断罪的制度。引进缓刑、假释、时效制度，专设《缓刑》、《假释》、《时效》章。采取对青少年犯实行感化教育的制度，开我国对刑事责任年龄以下的青少年犯罪施以感化教育的先河。创设《妨害安全信用名誉及秘密罪》、等调整近代社会关系的专章。（4）删除了以家天下和宗法制度为根据的“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养亲”等封建刑法制度。
3.民法
1907年，清朝政府商部根据朝廷关于修订法律的谕旨，奏请制定民律。不久，朝廷下令设专门机构，并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问，起草民律。1911年8月，《大清民律草案》完成。这是中国有史以来第一部专门民法典草案，因清亡未及公布。该草案分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，总计1569条，“全案大体仿德日民法”[35]. （1）其编纂体例完全模仿日本民法和德国民法，采取“潘德克吞式”（Pandekten System），即分整个民法典的内容为上述五编，此为大陆法系民法典的典型编纂体例之一。（2）“原本后出最精确之法理”，采用了大陆法系的诸多民法学说，如《拿破仑法典》（1804）、《德国民法典》（1900）所强调的“意思自由”、“契约自由”、“过失责任”、“私有财产权不受限制”等重要原则。（3）“注重世界最普通之法则”，如在“关于法人及土地、债务诸规定”方面，“采用各国新制”[36]，实即抄袭德、瑞、日民法中的相应制度，亦即罗马法以来欧陆民法中的民事主体、、时效、法律行为及契约、物权、债权等一系列典型制度。总之，其民事律草案的总则，债权、物权三编大多取自德、瑞、日民法典，而亲属、继承二编除取自欧陆日本民法外，亦沿袭了中国封建礼教的一些内容[37].（四）广泛调查民商习惯。为起草民律，宪政编查馆派员到各省或指定各省委派专员负责调查各地民事商事习惯，作为民律起草之基础。此种作法，亦为受大陆法系尤其是德国法影响的标志。德国民法典的制定，是在萨维尼“历史法学派”指导下广泛采取民族习惯法而成。清末民律草案采用的是同一条思路[38].
4、商法
清末商法创制也受到大陆法系的影响。1903年3月，清廷命载振、伍廷芳、袁世凯等编订商律。次年1月，公布《商人通例》9条，《公司律》131条。1906年，又编成《破产律》69条公布。1908年，修订法律馆又聘请日本学者志田钾太郎帮同编订商律，次年完成，定名为《大清商律草案》，内分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等五大部份，共1008条。这是中国有史以来第一个商事法典，但由于清亡而未及颁行。该法典的体例，基本上与日本1899年《商法典》一致。其以商法为独立法典（而不是与民法合典），更是模仿日本及当时欧陆民商分离体制[39].该草案在提交资政院核议时，人多讥其为直接抄袭日、德等国商法，不合中国国情，乃多有质疑。农工商部还据我国旧有商事习惯的调查加以修订[40].
5.诉讼法
1906年4月，沈家本等完成《民事刑事诉讼律草案》，5章260条。因各省督抚反对，清廷未颁布施行。这是中国第一个专门诉讼法典草案。该法典首次引进了欧陆日本广泛使用的陪审制度、律师制度、证据制度及涉外诉讼程序等等制度。1910年12月，沈家本等人又将该案一分为二，完成了《刑事诉法草案》和《民事诉讼法草案》两案。《刑诉法草案》基本上是照抄日本1890年《刑事诉讼法典》体例，分为总则、第一审、上诉、再审、特别诉讼程序、裁判执行等6编，共15章，514条。《民事诉讼法》基本上是照抄德国1877年《民事诉讼法》和日本1890年《民事诉讼法》，分为审判衙门、当事人、普通诉讼程序、特别诉讼程序等四编，共22章，800条[41].这两个草案更加广泛地借用了欧陆日本诉讼法中的公诉自诉分离、不合管辖者不受理、依证据定罪、预审、诉讼、辩护、陪审、和解、强制执行等等制度。这两个法典草案均未及审议颁行。在当时真正起诉讼法作用的是1907年颁布的《各级审判厅试办章程》，该《章程》共5章120条，其体例及作用有些象日本民刑诉讼法典之前的《法院断狱则例》。
6.法院组织法
1906年12月，清政府法部拟定了《大理院审判编制法》，全法分为45条，这是我国第一部正式的法院组织法，惟其所定仅以京师为范围。1910年，法部又在前者的基础上编成《法院编制法》，16章164条。该法是为全国各级法院之统一的组织法。该法在体例上大致采取日本《裁判所构成法》之制，分为审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、司法年度及分配事务、法庭之开闭及秩序等16章，与日本略同[42].关于审判等级，该法亦仿德日体制，定为四级审判机关，三审终审制。最为重要的是，该法广泛采取了包括大陆法系诸国在内的欧美日等国普遍采用的行政与司法分离即司法独立原则、独任制与合议制并用、司法官任用、检察制度等等，这都是中国司法组织近代化的典型标志。
至此，中国的“六法体系”已初现端倪。以宪法为统率，包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法（一说宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法或说民刑诉讼法合一，外加行政法）在内的六大法典体系，即所谓“六法体系”，正是大陆法系“法典法系”的典型特征[43].法国曾有所谓“法兰西五法”（宪法在外），德国亦有“六法”之说。日本仿之，编“六法全书”。中国法律近代化工程开始即采取此种模式。这是中国法制“大陆法体化”的典型标志。
二、民国时期“大陆法系化”的深入
辛亥革命推翻了满清王朝，清廷的法制改革不了了之。但是，中国法制近代化的事业并未放弃。在民国的新政治中，法制近代化暨大陆法系化的工程仍在进行并有所发展。
民国时期中国法制“大陆法系化”的进一步发展，主要体现在以下向个方面。
（一）六法体系的形成与完善
民国时期，中国法律进一步大陆法系化，这主要体现在“六法体系”的形成与完善上。
在宪法方面，中国第一部真正的资产阶级宪法――《中华民国临时约法》于1912年3月在南京宣告诞生。此后，中国的宪法不管内容如何变化，其“法典化宪法”或“成文宪法”的特征越来越明显，体系越来越完备。到1948年南京国民政府的《中华民国宪法》，体例上几乎与日本宪法、法国宪法和德国宪法无重要差别。
在刑法方面，民国肇始即明令“《大清新刑律》除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用”，更名为《中华民国暂行新刑律》。1914年，法律编查会成立，以修订刑律为首要任务，又聘请原参与《大清新刑律》起草工作的日本法学家冈田朝太郎参与修订。次年，拟成刑法修正案。此次修律，变化甚大，条文改动者十有五六。此次所成草案，称为“第一次刑法修正案”。1918年，“修订法律馆”在“参照各邦立法”的基础上，又对“第一次刑法修正案”进行加工，形成了“第二次刑法修正案”。1928年，南京国民政府在“第二次刑法修正案”基础上，参照欧陆日本最新刑事立法，正式制定公布了《中华民国刑法》（史称“旧刑法”）。1935年，南京国民政府再次根据当时欧陆盛行的“社会法学”思潮，对刑法进行大幅度改革，制定颁布了《中华民国刑法》（史称“新刑法”）。
民国刑法继续师从德国日本。（1）从法典体例上看，1928年“旧刑法”和1935年“新刑法”基本上与德国1877年《刑法典》及日本1907年《刑法典》相同。甚至总则的内容构成及顺序安排、分则各章的标题（类罪名）等与德、日刑法差异不大。其所发生变化之处，也与当时德、日的刑法改正案雷同。（2）1935年“新刑法”，仿欧陆刑法，据刑法起草委员会报告称新刑法“侧重于防卫社会主义”，广泛“参酌了最近外国立法例，如一九三二年波兰刑法，一九三一年之日本刑法修正案，一九三0之意大利刑法，一九二八年之西班牙刑法，一九二七年之德国刑法草案，一九二六年之苏俄刑法等，以资借镜”[44].此处所列举的几乎全是大陆法系国家刑法。
民国民商法的大陆法系化进一步加强。民国成立，即设法典编纂会（后改为法律编查会或修订法律馆），以《大清民律草案》为蓝本，重新起草民国民律草案。1926年完成民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案，是为“民律第二次草案”。南京国民政府成立后，设法制局，继续修订民法典草案。1929－1933年间，民法五编相继完成并公布。民国民法典虽亦兼采英美法系的某些内容，但体例上更加大陆法系化。首先，此次民法典起草，更广泛地以各省民商事习惯调查为基础。为了起草民商法，各省均设民商习惯调查会等专职调查机构，经调查分别编成各省民商习惯调查报告，最后由法律修订馆汇总编成《民商事习惯查报告录》。这种旨在将民间流行的民商习惯整理并法典化的做法，是大陆法系特别是德国法系的典型立法模式（见前）。其次，在法典体例上，进一步溶入大陆法系各国法典之一般潮流。如民法总则编中，采法、意等国民法典最新编例，“摭全编通用之法则，订为法例一章，弁诸编首。”又如在民商合典方面，显然亦追随大陆法系最新立法趋势。当时意大利、瑞士等大陆法系国家民法典均采民商合一体例，不单立商法典。革命前俄国亦采民商合一。当时法、德等国许多学者也正主张民商合一[45].所以主持民法典起草工作的胡汉民等人根据各国立法趋势力主民商合一，获得支持。第三，在民法内容上也多仿欧陆各国民法。如禁治产制度、法人制度、物之分类、债法制度等等方面，均采德、日、瑞、俄民法相关制度。吴经熊说：“我们试就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”这一评价，基本上反映了民国民法典大面积抄袭大陆法系国家民法典的概貌。不过，吴博士认为这不能叫抄袭，“我们的民法虽然大部分以德、瑞民法做借镜，要不能不问底细就认为盲从了。？俗语说的好，无巧不成书，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝。”[46]这也解释了民国时期中国法律的大陆法系化进一步加深的理由。民国民法的大陆法系化加深，也与法国人宝道（Padoux）被聘为民法起草顾问有关。[47]
在诉讼方面，民国诉讼立法继续师从大陆法系各国诉讼法典。民国伊始，以清末《民事诉讼律草案》为蓝本订定《民事诉讼条例》，“民事诉讼律由德国法递演而来，民事诉讼条例亦同属德国法系，惟多参采晚出之奥地利、匈牙利两民事诉法，并间采取英美法，于德法之缺点矫正不少。德国于1924年曾将其民事诉讼法大加修改，日本亦于1926年修正其民事诉讼法。此二法可修改之处，《民事诉讼条例》多已采行。故《民事诉讼条例》较之德日法及《民事诉讼律》，实已大有进步。”[48]南京国民政府成立后，又以《民事诉讼条例》为蓝本，订定《民事诉讼法》，在体例及各种制度上，均仿从德日奥匈等国民诉法典，特别是模仿德日[49].刑事诉讼法的情形亦然。自清末《刑事诉讼律草案》到民国初年的《刑事诉讼条例》，到南京政府的《刑事诉讼法》，均以德日刑诉法为师。
民国时期的行政法制也步大陆法系后尘而日渐发达。首先是行政组织法。中央各机关组织法基本完备，填补了清末以来的多项空白。其次，象《行政执行法》、《违警罚法》、《审计法》等一些基本的行政法典，也均系民国初期制定。这些立法， 亦多仿德日同类立法之制。
六法体系基本完善的标志是，民国时期，正式出现了以“六法全书”命名的法规汇编。1912年，上海法政学社正式以《中华六法全书》为名开始出版系列法规汇辑。1913年商务印书馆开始以《中华六法全书》为名出版系列法规汇编。此后，以《六法全书》命名的法规汇编本层出不穷，且编例日益精到，到1941年左右就出现了附有立法要旨、立法理由、判例、解释例、参照条文的《六法全书》版本，这标志着六法体例的全面成熟。[50]
（二）司法组织及审判制度的大陆法系化
民国时期的司法组织，沿着大陆法系的模式进一步完善。首先，在法院及审级方面，民国初年，裁撤初级审判厅，于是对清末的《法院编制法》重加整理，于1932年完成《法院组织法》。该法改四级三审制为三级三审制，法院系统由地院、高等法院、最高法院三级构成。这一变革，亦是舍德日而就法、意之制。其次，关于检察机关的体制，民国采用法、德体制，将检察机关附设于各级法院内，但独立行使职权，隶属于司法行政部。这与英美法系国家司法部长兼任总检察长，司法行政与检察业务由同一套人马执行的情形大不相同。第三，在行政审判制度方面，民国政府亦采德、法体制，设立专理行政诉讼的行政法院，而不是仿英美制以普通法院受理行政诉讼。1912年《临时约法》即仿大陆法系，设平政院。1932年改设行政法院。专理全国行政诉讼之审判事务[51].
民国时期的审判制度亦在清末审判制度上继续大陆法系化。这主要表现在以下几个方面：（1）检察官领导刑事侦查预审，司法警察完全受检察官指挥调度，警察机关没有任何独立的刑事侦审权力。这种体制，正是法德等大陆法系国家的一般体制。此一体制民国期间即基本确立。（2）纠问式诉讼体制。作为大陆法系主要特征之一的“纠问式诉讼”模式，民国期间亦在正式确立。这种法官在法庭上既是导演、又是主角、常主动积极发问并操纵程序的体制，正与德法等欧陆国家相同。（3）庭审程序。民国民刑诉讼法确立的庭审程序，从宣布案由到宣读起诉书、讯问被告、法庭调查、法庭辩论、评议表决、宣判，几乎与德、日等国庭审程序丝毫不差。（4）判决书体例，亦仿大陆法系体制。在大陆法系国家，判决书被视为法院的整体表态而不是法官个人据法判断。所以，“在法院宣告判时，无需统计法官们赞成或反对的票数。在多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也不予公布，甚至不记反对票数。这是因为，通常总是把法院看成一个不露面的整体”[52].民国时期确立的判决书体制，还是这样一种体制。这种体制正是模仿法德日等国的结果。（5）立法性法院的形成。为了防止解释权落入普通法官之手，大陆法系国家一般都设定以它的最高法院为统一解释法律的机构，这就是所谓立法性法院[53].民国初年即以大理院为最高唯一的法律解释机构。编印《大理院解释例汇编》后来，又以最高法院独享统一解释法律法令之权。自1929年起，又以司法院大法官会议解释宪法并统一解释法律和命令。这种体制，与英美法系任何普通法院法官有权解释法律、审查法令违宪的情形大异其趣。
（三）大陆法系类型判例制度的形成。
大陆法系的最显著特征之一是，它有着与英美法系显然不同的判例制度。中国近代判例制度正是以大陆法系的判例制度为模式建立起来的。
1、判例的体制或存在形式。中国近代类型的判例大概始于北洋政府大理院的判例和解释例。大约1912年开始，大理院即编辑《大理院制决录》；自1919年起，即有编辑《大理院判例要旨汇览》之举。这种汇编，尽可能压缩案件事实，有的甚至干脆省去事实，仅将判决理由之精华汇集成书。这种被压缩、提炼留下的所谓“判决要旨”，大多在200字以内，有的甚至仅几十字，相当抽象，如同法规条文。这种情形，与英美法系的判例汇编大不相同，却与大陆法系的判例体制一致。“大陆国家的判决中不愿论及案件事实”，“当判决印刷于期刊或判例汇编中时，则有将其截短甚至删减的倾向”[54].“由于高级法院和部分下级法院的判例定期汇编和出版，……依我们普通法的观点来看，这些判例往往被斩头去尾而且还缺乏完整的事实说明”[55].中国近代以来的判例体裁及存留方式正与此相似。这一方面固然受中国古代“例”制度的，但也不能否认有大陆法系特别是德、法、日等国判例制度影响。
2、判例的效力。民国以来，判例在中国几乎没有正式的法定效力。判例在司法中只供法官。虽然1915年的《法院编制法》第37条规定：“大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异，由大理院长依法令之义类，开民事科或刑事科或民刑两科总会审判之。”但这仅要求大理院新判案件不要与自己的成案矛盾，只是间接承认判例的效力，并不是直接规定各级法院可以援引上级法院成例判案。在编辑判例汇编时，大理院长公开宣称是“备参考，供取资”[56].但是，实际情形与此相反：各级法院都在适用判例。至少是将上级法院的判例作为法律解释与相关律文一起援用。司法判例汇编的不断编选、删废，不断依六法体例与成文法条一起分门别类出版，正反映了司法适用的频繁。
这种情形与大陆法系国家的情形相类。在大陆法系国家，原则上讲，“法官在审理案件时只能根据‘确定’的原则，解释和适用立法机关所制定的法律，司法判例不准作为 ‘法律’来加以引用”。但实际上与此相反，“判例在法院审理案件的过程中一再被引用。…如果判例是上级法院所作，那么下级法院法官即使对判例的正确性持有异议，一般也只好依判例办案，因为他并不希望自己所作的判决被上级法院撤销。如果判例系最高上诉法院或与之相等的司法机关所作，那么这些判例就具有解释法律的权威，对下级法院发生普遍的拘束力。”[57]“虽然没有 ‘服从先例’的正式原则，法官的活动却受到判例的影响”，“律师在辩护中总是引用判例，法官判决案件也常常参照判例。”[58]
民国时期的判例，法律上或没有拘束力，但实践上有法律效力。这种情形，与中国传统的“例”在法律上事实上均有最高效力的的情形大不相同。所以可以说，这种情形的形成，主要是受了德、法、日、意等大陆法系国家判例制度的影响。
3、判例的作用。民国时期确立的判例制度，在判例作用方面也与大陆法系一致。就民国历次所编汇判例的看，其作用不外是两者：一是解释法律，二是补充法律[59]，如最高法院1930年上字第364、1174号判例对旧刑法第36条“正当防卫”的要件的解释说明[60]，便是解释法律的显例。又如1944年大理院上字第207号判例创制了中国近代民法中的“不当得利”制度[61]，这是以判例补充法律的显例。
这种情形与大陆法系相似。“判例在大陆法系国家可以看作是司法解释的一种形式”，[62]大陆法系从禁止法官解释法律到容忍法官解释法律，实是法系内部的一场革命。其解释的方式当然是通过判决显示出来。此外，法官有权通过判例补充法律。《法国民法典》起草人之一的波塔利斯认为，“法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应该允许法官有根据正义、良知和睿智的光辉补充法律的权能”[63].正是在这种思想的指导下，法国的法官们根据《法国民法典》第1382条的简单的原则性的规定，建立起了完整的侵权行为法体系，“（法国的）侵权行为法几乎完全是根据法典中的几条概括规定而发展起来的司法判例”[64].
中国自民国以来的这种判例制度情形，与中国封建“编例”的情形虽有一定相似之处，但却有着显著的差异，即：中国古代的“例”以皇帝御判的方式作出，有最高法律效力，常常是“以例破律”、“因例废律”。不是解释补充律条，而是取代律文。近代中国的判例则不然：它是法官们的创作，没有绝对的效力。依附律文而存在，仅起解释补充之类作用。因此，我们认为，这种判例制度不是中国传统判例制度的遗留蜕变，而是大陆法系判例制度影响的结晶。
三、新中国的法制历程与大陆法系影响
新中国的法律制度，人们一般不再将其列入大陆法系，而是与前苏联及其他主义国家一起另编一类，称之为“社会主义法系”。事实上，这种划分是值得商榷的。大陆法系、英美法系的划分是以其法律形式、风格、程序、组织等外表特征为依据的，但“社会主义”不是这种依据，而是法的原理、价值、正义观、基本的制度选择上的差异。“社会主义法系”概念似无法与大陆法系、英美法系两概念并列。不过，不管怎么划分，我们不能不承认，社会主义各国的法律更多地受到大陆法系的影响（社会主义国家原多为大陆法系区域），相当程度上具有大陆法系的特征。新中国的法律尤其如此。
新中国的法律体系有两大源头：一是革命根据地法，二是苏联法。革命根据地法一方面受苏联法律的影响，另一方面也受当时国统区法律的影响。不过前者是公开的，后者是潜在的。苏联法的前身是作为大陆法系成员的俄国法；国民党政府的法律则自清末以来一直以大陆法系为师，内容上虽然不断有变化，但形式、风格、组织、程序上自有难以逃脱的习性或胎记。因此，新中国法的两个源头都是大陆法系的。
新中国法律受大陆法系影响体现在许多方面。
（一） 从法律体系看。
新中国的法律体系，虽至今天才基本形成，但建国初即有了基本构思。在完成宪法之后，毛泽东多次说“民法刑法都要搞”，当然是指要搞民法典、刑法典。早在“文革”前就开始了刑法典的起草工作，易稿三十余次。1979年以来，我们先后完成了《刑法典》、《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法典的创制，基本形成了以这几大法典为主干并率领许多相关的法律法规共同组成的一个庞大体系。这种法典体系，与作为大陆法系表征的五法典或六法典体系并无根本不同。从立法指导思想来讲，要搞“成龙配套”的法典体系，也一再是立法者的主要愿望。而这正是大陆法系的习惯观念。
（二） 从法典编纂观念看。
新中国的法典编纂观念与大陆法系的法典编纂观念极为接近。首先，我们以《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》（1949年2月党中央）拉开了新中国法制的序幕。这一指示宣布废除国民党的“六法全书”及一切法律制度，命令任何机关不得再加援引，宣布应当根据马列主义理论和解放区的司法原则建构新的法律制度。通过废除国民党的法制，可以实现“砸烂一切旧的国家机器”，为建立新的秩序廓清道路的目标。这种思路，与梅利曼先生所描述的大陆法系的法典编纂观念几乎如出一辙：“盲目的理性主义者一方面认为：可以通过废除法规而消灭；另一方面又设想，一个全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就会建成，并取代旧制度”[65]，其次，“推崇民族国家的国家主义”观念地深深地影响了新中国的法典编纂。新中国成立以来，之所以要特别强调废止、批判旧中国法律及法律意识，乃是因为它们是“半封建半殖民地法”，是“卖国政府的法”，是抄袭帝国主义的法；中国过去丧权辱国，中华民族受外族欺侮，似乎均跟这套法律有关。中国要自强自立，中华民族要站起来，就得重新建立一套充分体现和捍卫民族独立自主的法律体系。为着这一目标，必须统一全民族（全国）的一切法律制度，首先谋求内部的一致，使国内不同地区不同族群的法律完全划一而无矛盾。这种观念，与梅利曼所述法国革命后法典编纂者的观念不谋而合：“废除所有旧法并限制它们对新法的影响，其原因之一就是他们推崇民族国家的国家主义。国家主义者认为，一切在这种国家（指民族国家――引者）建立之前形成的法律及来源于外国的法律（如来源于欧洲的法），都有损于国家主义思想。……推动国家集中统一的运动，使各地不同法制和法规的归并（即划一――引者）日益重要， ‘全体法国人应当适用一个法律’的法思想，正反映了这种要求”。[66]本于类似的“推崇民族国家的国家主义”观念，新中国成立后前三十年几乎只强调否定、批判外国法的因素及影响，也从未正式“认可”任何一个地方或民族的原有习惯或旧中国的任一法律制度为仍有效力的法律。再次，关于立法应尽量通俗易懂方便大众的观念。梅利曼认为，大陆法系特别是法国近代法律创制指导思想之一是“废除法学家的作用”、“建立简单、无技巧、通俗易懂的法律制度”。而“实现这个目标的一种方法，就是用清楚、明确、直截了当的方式表述法律，以使公民无需请教律师和法院就读懂法律，知道他们的权利和义务”[67].新中国以来的立法观念何尝不是如此？法典中尽量回邂“法言法语”，尽量通俗易懂，尽量用生活语言。法学家在建国后近三十年里一无用处，其拥有的知识只是“旧法观念”，是原罪，须终日忏悔。直到改革开放前夕，我们还不曾认识到法学家有什么用途。最后，关于立法必须有利于防止“法官立法”的观念。大陆法系的习惯观念认为：“法律必须完整、清晰、逻辑严密。如果不能达到这种要求，就必然造成法官立法”[68].新中国的立法，在头三十年里虽然是以“宜粗不宜细”为指导思想。但是现在，我们越来越以实际行动否定这一原则，立法越来越细密、法典篇幅越来越大。其出发点，不外是务使立法完整、清晰、严密，以防法官“上下其手”、“任意出入人罪”，也防止法官立法。
（三）从法律解释体制看。
新中国的法律解释体制与大陆法系的法律解释体制十分相近。在大陆法系国家，一方面，出于立法司法分权原则，理论上不容许法官有解释法律（实为法官立法）的权力。另一方面，由于事实上法律自身的天然局限，无处不需要解释，故又不得不容忍法官作司法解释，即容许法官作有限的法官立法。为了解决这一矛盾，大陆法系国家不约而同地采取了一种共同的解决方案，即：“最高上诉法院”成了“立法性法院”，“对保证下级法院正确统一解释和适用法律负有基本职责”，由它来就法律法令的适用作统一解释[69].
新中国的情形也是如此。中国虽并不象欧陆那样强调立法司法分权，但是在防范和反对法官解释法律即法官立法方面不谋而合。我国的做法与欧陆相似：一方面千方百计防止法官们自行解释法律，上下其手。宪法明文规定法律解释权属于全国人大常委会（宪法第67条），而未许可任何司法机关分享此权。但是另一方面又规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体法律法令的问题进行解释”[70].这就使最高法院成为“立法性法院”，使最高法院成为实际上的法律解释机关。其所解释的法律，常常超越“如何具体应用法律法令的问题”的范围。反过来，全国人大常委会除了制定特别法令修改变更既有法律外，不再行使法律解释权。这种法律解释体制，可能有着大陆法系的影响。
（四）从司法组织和审判体制看。
新中国的司法组织由基层、中级、高级、最高四级法院组成，实行两审终审制。最高法院基本上不具体审理任何案件，而是作为全国法院的最高领导机构，并负责就法律的解释和适用问题作权威性的解答。它即使审理案件，也大多与“法律的解释和适用”问题相关，一般不审理案件的事实问题。这种情形与大陆法系普通法院的体制及其最高法院的作用很相似[71].
新中国的司法审判，基本上仍是大陆法系式的“纠问式”诉讼模式，法官充当法庭上的主宰者，包括陪审员在内的法庭上所有的人基本上都在法官的支配指挥之下。法官的角色基本上没有消极中立的仲裁者色彩，只有父母官主动积极审察案情、分清是非、惩恶护善的色彩。近年虽然许多地方在搞“辩论式诉讼”改革，但这是一个涉及到整个法律体系制度基本构思、立足点的宏观问题，不只是在法庭上改改法官的问语及法庭程序安排就能解决的。
在法院判决方面，新中国的体制也是大陆法系式的。首先，法官基本上没有独立依据法律判决案件的权力，案件判决须经法官的“领导”批准。一般案件报庭长批准方可制作判决，稍大一点的案件就要报院长或审委会批准。法院的体制，一如行政机关的首长负责制。法官与庭长院长基本上是行政机关中主官与僚属的关系。其次，判决基本上不反映法官的个人意见，只笼统宣布依法作出如何判决，从不宣布合议庭中赞成、反对票数及反对意见。这些情形与大陆法系的情形相似。在大陆法系国家，“通常总是把法院看成是一个不露面的整体”、“法院宣告判决时，无需统计法官的赞成或反对票。在大多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也不予公布，甚至不记载反对票数”[72].至今我们各法院的判决书不都是如此吗？
（五）从判例及法律渊源来看。
新中国从未把判例正式认定为法律渊源。判例在审判并无独立价值，仅起着参考作用。它作为成文法条的解释说明、具体化、补充，仅可依附于相关法条而使用，不能单独适用，甚至根本不能出现于判决书中。法官为处理眼下的案件而寻找法律依据时，首先想到的是寻找成文法规的一般性规定，而不是寻找先前的判例中体现的原则、规则或构成条件。这种情形与梅利曼所言大陆法系国家的情形（见前）相当一致。对待判例的这种态度，应与大陆法系的潜在影响有一定的关系。
结语
大陆法系对中国近代以来法律制度的影响问题，是一个相当复杂的问题。本文只能就此一影响的形态作一个初步的描述。本文所描述的仅仅是其中的一部分，也许尚有许多体现这种影响的事实我们还未认识清楚，亦因篇幅所限尚有许多无法穷举。在列举了这些影响形态后，我们也许要问：中国近代法制变革为何易于受大陆法系影响而不是英美法系影响？这是另一个很有意义的理论问题。吾友郝铁川兄已就此作了一个初步的回答[73].也许，进一步深入中国传统法律文化与欧陆法律文化之间的潜在相似性，是这一课题进展的关键。
注释：
[2] 沈宗灵《比较法总论》，北京大学出版社，1987年版第54页；[法]勒内。达维德《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年，第71页。
[3] 杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》，商务印书馆，1937年版第3页。
[4] 郑竞义《法律大辞书》，商务印书馆，1936年版第1865页；日本国际法学会《国际法辞典》，世界知识出版社，1985年版第801页。
[5] 故宫博物院明清档案部《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979年版第823页。
[6] 《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979年版第823页。
[7] 《清史稿·刑法志》。
[8] 《未刊稿·中外交涉刑案》。
[9] 《中英续议通商行船条约》第十六款，《大清法规大全·外交部》。
[10] 《清史稿·刑法志》。
[11] 《大清法规大全·法律部》，1905年8月13日又《宣示预备立宪谕》（《大清光绪新法令》第一册）。
[12] 沈家本《历代刑法考》，中华书局，1985年版第2024页。
[13] 《光绪朝东华录》光绪三十一年九月。
[14] 《清末筹备立宪档案史料》下册，第839页；第852页。
[15] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第54页。
[16] 沈家本《历代刑法志》，第2023页。
[17] 沈家本《历代刑法志》，第2023页；《清末筹备立宪档案史料》，第837页；《东方杂志》，1909年第3期。
[18] 杨幼炯《近代中国立法史》，商务印书馆，1936年版第32页。
[19] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第6页。
[20] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第10页。
[21] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第14页。
[22] 《清末筹备立宪档案史料》上册， 第10页。
[23] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第21页。
[24] 《清末筹立宪档案史料》上册，第8页。
[25] 陈盛清《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版第270页。
[26] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第29页。
[27] 《清末筹备立宪档案史料》下册，第834页。
[28] 《清末筹备立宪档案史料》下册，第843页；第845页。
[29] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第44页。
[30] 杨幼炯《近代中国立法史》，第55页。
[31] 陈盛清《外国法制史》，第272页。
[32] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第6页。
[33] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第57页。
[34] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第61页。
[35] 谢振民《中华民国立法史》，正中书局1948年版，902页。
[36] 修订法律馆进呈民律草案奏疏，转引自谢振民《中华民国立法史》，899－900页。
[37] 张晋藩《清朝法制史》，法律出版社1994年版，703－705页。
[38] 约翰·亨利·梅利曼《大陆法系》（顾培东、禄正平译），世界知识出版社1985年版，35页。
[39] 胡毓杰《民法概论》，京城印书局1941年版，95页。
[40] 张晋藩《清朝法制史》，707页。
[41] 范明辛、雷晟生《中国近代法制史》，陕西人民出版社1989年版，38页。谢振民《中华民国立法史》，1218页。
[42] 谢振民《中华民国立法史》，1213页。
[43] 参见梅利曼《大陆法系》，15页。
[44] 谢振民《中华民国立法史》，1131页。
[45] 梅利曼，《大陆法系》，114页。
[46] 《法律研究》，上海会文堂新记书局1933年版，27页。
[47] 谢振民《中华民国立法史》，913页。
[48] 谢振民《中华民国立法史》，1222页。
[49] 谢振民《中华民国立法史》1232－1233页。
[50] 以上参见北京图书馆编《民国时期总书目。法律》，书目出版社1990年版31－51页。
[51] 展恒举《中国近代法制史》，商务印书馆1973年版234－235页。
[52] 梅利曼《大陆法系》，40页。
[53] 梅利曼《大陆法系》，44页。
[54] 康纳德。威格特等著，高鸿均译《普通法和大陆法中发现法律的方法和诉讼程序》载《法学译丛》1991年第2期。
[55] 梅利曼《大陆法系》，95页。
[56]《大理院判例要旨汇编》第一卷，1919年，第1页。
[57] 《大陆法系》，93－95页。
[58] 《大陆法系》51页。
[59] 此处参考了武乾《论近代中国的判例制度》（未刊稿，1999年8月），谨致谢意。
[60] 《最高法院判例要旨》，大东书局1944年版，中册，393页；1946年版第一辑，236页。
[61] 《大理院判例要旨汇览》第一卷，1919年，“民法”第83页。
[62] 董暤《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。
[63] 勒内·达维德《当代世界主要法系》（本），伦敦斯蒂文生父子出版公司1978年版，第138页。转引自郭华成《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，29－30页。但该书中译本（上海译文出版社 1984）并无此文。
[64] 《大陆法系》59页，95页。
[65] 《大陆法系》，30页。
[66] 《大陆法系》，30页。
[67] 《大陆法系》，31页。
[68] 《大陆体系》，31页。
[69] 《大陆体系》，44－45页。
[70] 《人民法院组织法》，第33条。
