1、案件数量激增，标的额飙升。2012年，东阳法院民间借贷结案为2439件，同比上升21.6%。2013年结案达3926件，同比上升60%。涉案金额也大幅度攀升，2012年的涉案标的额为11.84亿元，同比上升了16%，2013年的涉案标的额为16.629亿元，同比上升了到40%。2013年，东阳市人民法院共受理了66讼标的额超1000万元的案件，其中民间贷贷纠纷29件，2013年整年，民间借贷纠纷案最大标的额的案件达3760万元。民间借贷案件所占比重呈逐年上升的趋势，2013年民间借贷纠纷案件占据了民商案件的37%。
2、系列案件增多，经营性借贷日趋增多。传统的民间借贷是一种互助式的民间融资，所以传统的民间借贷纠纷案件多为“一对一”的模式，现如今，东阳的民间借贷呈现出来大量对外举债或专业放贷的模式，反映到诉讼上来，经常会出现“一人欠多人债”或“一人放多人债”的局面。据统计，2013年1-5月份期间，案件数在3件以上的同一原告有68人、同一被告有93人，其中涉案最多的原、被告分别为19件、28件民间借贷案。东阳以营利为目的的经营性借贷明显增多，参与主体日益多元化，呈现出一种全民参与的趋势，为谋取高利，许多人将闲置资金投入到放贷市场，更有甚者将房产抵押获取贷款用来放贷盈利，民间借贷的社会风险巨大。
3、涉诉建筑企业居多。东阳为建筑之乡，东阳的建筑公司遍及全国，建筑公司资金来源，除了银行之外，还有很多是来自于民间资本，近几年，国家对房地产行业进行严厉调控，建筑公司的资金短缺是众所周知的事情。2013年，法院受理的涉企案件共265件，涉案企业为房产、建筑类的为101件，占38%。
4、借贷呈职业化且高息借贷隐蔽性高。在东阳，投资公司、担保公司、典当行随处可见，“职业放贷”群体从银行低息贷款或吸收他人存款，再以高息转贷给公司、企业或个人，从中赚取高额利差，他们手中的借条日益格式化，借条中对利息、违约金、管辖法院、担保人及担保范围进行了详细具体的约定。为实现高息放贷，职业放贷人采取的是预扣、另行支付利息或者重新结算后再出具借条、收条来规避已收取的高息。
5、虚假诉讼增多，涉刑案件增多。2013年，东阳市人民法院发现的民间借贷的虚假诉讼案件多起，上半年建议公安立案侦查的2起，直接移送公安的1起，多起不诚信案件因未涉刑犯罪，经承办人教育后自动撤诉。东阳因民间借贷而涉刑的案件有闻名全国的吴英案、马中苏案、凌晨运动品公司林永嘉案、捷顺彩印王文育案。
二、民间借贷诉讼风险防范分析
（一）法院在民间借贷诉讼风险防范中的司法对策。
1、加强审查，统一标准。加强立案审查，对于经常性涉诉的原、被告应进行仔细审查，从源头上防范虚假诉讼；审理阶段，重点对当事人关系、出借款项来源、借款目的、款项交付情况、利息约定及支付情况等事情进行审查，最大可能地排除以合法形式掩盖非法目的情况，特别是对于超出银行四倍等量利率借贷的，超出部分一律不予保护，树立合理的借款等量利率导向。同时，统一裁判尺度，做好法律释明和服判息诉工作，提高法院裁判的公信度。妥善处理与民间借贷有关的民刑交叉案件，对于非法吸收公众存款、集资诈骗、黑社会性质犯罪，及时依法移送相关部门处理。
2、慎用诉讼保全制度。在不影响债权人的合法权益的前提下，审慎诉讼保全措施，不扣押机器、运输车辆等生产设备、不直接查封厂房，只查封企业权属、限制其转移、抵押，使这些企业保持正常运行，更有利于解决借贷纠纷。
3、加强宣传教育，提高涉诉者风险应对能力。通过上课培训、发放警示案例等方式进行指导示范，不仅要提高企业的风险意识，还要引导企业将资金投入实体经济，遏制其功利性的投资倾向。妥善处理破产案件，对于符合国家产业政策且有挽救希望的企业，积极进行破产重整，尽快实现重生，确保企业平衡良性发展。开展法律知识进社区、进农村活动，通过发放风险提示、典型案例、法律法规等形式，以巡回审判、公众开放日等为载体，加强普法宣传，引导群众树立安全放贷意识，规范民间借贷秩序，实现投资借款法制教育全覆盖。
（二）借贷当事人诉讼风险防范。
1、借款当事人身份及身份关系方面的诉讼风险。民间案件之时，要查明原被告的身份，有些借条当中，出具的借款人与出借人都只是草草的签了一个名字，无其它任何关于身份的信息，这样不利于原、被告身份的确定，更别提查明借贷关系与事实，不利于立案以及审理，所以，借条当中要明确双方身份，写上名字以及身份证号码。在民间借贷案件的审理中，法官为了加强对借贷关系合法性、 真实性的审查， 以避免造成错判或纵容违法犯罪行为的后果，会查明出借人与借款人的关系、 借贷双方是否相识、 彼此亲密程度等情况， 这有助于对双方借贷关系的真实性形成心证，以排除是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况，是否有当事人为隐匿财产，逃避债务，故意与亲属串通的假借贷，是否有虚假诉讼、问题诉讼等情况。
2、借贷款目的方面的诉讼风险。在民间借贷案件的审理中，法官会严格审查出借人的目的、 借款人的目的及借款用途， 审查出借人是否知道借款人的借款目的、 用途，法官对于这一项的查明，不仅限于出借人承认与否， 而会结合案件的其他情况予以综合认定。 如出借方明知对方借款用于、 、 走私、 吸毒等违法犯罪活动仍出借， 那么该债权非但得不到法律的保护， 还应当将涉嫌犯罪的人员移送公安或相关部门处理。所以，借贷要合法，在中国，合法的借贷关系才受法律保护。
3、 借贷关系真实性方面的风险。法官在审理案件的时候，会注意借款人的相应借款能力、 资金往来情况、 借贷款项在会计帐簿上记载的依据等证据，以审核借贷关系的真实性。 对于一些仅有借据的大额借贷案件， 会注意审查出借人的经济能力， 如出借人没有相应的经济能力， 则借贷的真实性大打折扣； 同时， 巨额资金的往来通常要通过银行流转， 当事人辩称以现金交付， 还应注意查证交付的情况， 如有违反日常生活经验之处，法官会凭良知和理性形成内心确认以排除借据的证明力； 此外对于借入资金作为公司债务的情况， 借贷款项应当在会计账簿或银行资金往来上有所体现， 如在会计账簿上未有记载、 银行资金出入上未有体现， 则很难形成证据链对借贷事实的真实性予以确认。所以，在借贷真实性的方面，除有借款亲自签名画押的借条之外，还应该有相应的给付凭证，大额的民间借贷，一般都会有银行资金往来的凭证，如果是小额的民间借贷，也一定要保管好借款人收到款项后的收条等证明文件。
4、 借据形成过程、 利息计算标准及出借人资金来源等方面的诉讼风险。 法官为了预防虚假诉讼、问题诉讼，在审理案件时会严格审查借据形成的过程，以印证是否有真实、合法的借贷关系存在，也会严格核算计息方式，因为现实的司法框架之内，可以支持的最高利率是同期银行贷款利率的四倍，但是实际当中会有很多方面来规避这个四倍的上限，如预扣利息、如重新结算等等。关于出借人资金来源方面的审查，也是为了审查是否有真实的借贷关系存在，以及资金来源是否合法等问题。法院从审理的层面上尽量发现、 严厉打击 “问题借贷” 和“虚假诉讼”。所以，借据的形成过程，要清晰合理，利息的计算标准最高不应超过四倍，出借人要有资金能力，而且来源合法，这样形成的借贷关系才能够受到法律的保护。
5、 借条中担保问题方面的诉讼风险。近年来，出借人同时借款与担保人的案件数量增长较快。在诉讼中，担保存在的问题如下：1、担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。2、担保效力的问题。并不是所以的担保都有有效的担保，也并不是所以的人都是可以提供担保的，例如国家机关不得为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。3、担保范围的问题。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。4、担保方式的问题。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。5、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。6、担保身份不明， 有的借贷双方只让保证人签了个字， 未注明是保证人的身份。而有些人是见证人， 却在保证人栏边签字。7、担保手续的问题。 在一些设有抵押担保的借贷案件中， 约定以车辆或房屋作抵押， 但却不办理抵押登记手续的情况十分普遍， 以致在出现纠纷时， 抵押权及债权无法顺利实现。 有的担保人根本没有偿还能力， 却频频给人提供担保， 收取一定费用的担保费用以获利， 到了诉讼阶段则一走了之， 使担保形同虚设。所以，在诉讼中，如果涉及到担保问题，那么要明确是一般责任还是连带责任，担保的范围是什么，约定好保证期间，明确担保的人身份，注意担保人的资金能力等问题，在诉讼中，关于担保人的一个很重要的问题是，注意保证期间是否已经过期，这直接影响到担保人是否承担担保责任的问题。
6、民间借贷案件送达方面的诉讼风险。在借贷案件的审理工作中， 有效的送达就是成功的一半，成功的送达不仅可以让法院的诉讼程序正常速度走完，有时候可能还会直接影响到一个民间借贷资金的回笼，如果不能正常送达，不仅要费时、费钱公告，整个诉讼程序也会被拉的很久，变成累诉。为了以后方便送达考虑，出借人借款时就要对借款人的身份、家庭住址、工作住址、家庭成员关系摸的一清二楚，到时候可以协助法院送达。在案件审理的过程当，出现法院不能送达的情况时，发动自己的亲缘、地缘、血缘关系，直接、间接的说服被告配合送达，协助法院送达，在送达的问题上，法院并不是万能的，一个案件顺利审理下来，少不了当事人的配合与协助。
民间借贷作为一个灰色地带，在江浙等民营经济发达地区非常普遍，因民间借贷既解决中小企业融资难，又能实现广大百姓财产增值保值、增加家庭和个人财富的期望。另一方面，民间借贷是正规金融的补充部分，有效地弥补了国家正规金融无法顾及的领域，无暇顾及的中小企业或农村信贷需求者，从而与正规金融有效地结合起来，为社会主义市场经济提供服务。2012年国务院批复温州金融改革实验区，为民间借贷正规化迈出了阳光化、合法化的第一步。不可否认民间借贷的存在有着其可行性，其制度有着合法存在根据，但是由于法律的滞后性，大量的民间借贷行为在罪与非罪之间徘徊游走，使得民间借贷行为极易入非法集资类等刑事犯罪案件指控中。本文以温州为实证样本，试图从民间借贷发展过程中易入罪化问题着手，探讨民间借贷如何防范陷入非法集资类刑事犯罪案件中。
一、温州民间借贷目前现状
民间借贷在温州这个地区规模非常大。据全国工商联的《2008年温州地区民间金融活动调研报告》显示，2008年温州民间资本总体规模约有6000亿元。而2012年人民银行温州市支行中心支行监测显示，当地大约89%的家庭个人和59%的企业都参与了民间借贷，整个民间借贷市场规模约1100亿元，与此同时，温州市正规银行的信贷规模大约为4000亿元。①近年来，温州中级人民法院民间借贷收案数量急剧上升。根据温州中级人民法院统计，2012年全年收案数量19446起，比2011年同比上升61.46%；2012年，全年收案标的额为220.39亿元，比2011年同比上升106.16%。②
此外，温州民间借贷除了小贷公司、村镇银行稍显正规化、阳光化的民间金融机构，还有大量存在于民间，未公开化的民间借贷行为，这些行为根据中国的《刑法》、《金融法》有关规定极易入刑，也迫使民间借贷越来越隐蔽性，成为民间借贷可持续发展的瓶颈之一。例如，于2011年温州市发生局部金融风波以来，温州龙湾区相继发生“电器大王”郑珠菊非法吸存案、商人王晓东涉集资诈骗案等，连当地某银行副行长陈建设也加入非法吸存队伍，紧接着2013年以来，警察查获了大量与民间借贷相关，但又触及到刑律的一些大案，如龙湾区担保行业协会会长张福林及其妻叶挺英在2010年上半年开始，以资金周转和高额利息为诱饵，向社会不特定人员非法吸收公众存款，6年非法吸收存款达4600元万元，致使400多人受害；温州立人教育集团涉非法吸收公款一案，温州中级法院公布的立人集团合计吸收存款金额，定格在51.9亿多元这个数字上；浙江温州苍南一“富姐”王某以投资为由向多人非法吸收近亿元；温州一负责旧城改建官员因涉嫌非法吸收公众存款5000多万元，被押解回温。……这些人涉及的金额，动辄数千万元，有的上亿甚至数亿元，涉及人数居多直至上百人。随着时间推移，涉及刑事犯罪的一些民间借贷行为将随着警察的调查和受害者的告发，必然将暴露出来。这些民间借贷纠纷案件往往触及到刑事法律界限，造成人民群众的财产损失，容引发社会动荡，破坏社会主义的金融秩序，具有较大的社会危害性，需要加以防范。
二、涉及温州民间借贷纠纷但又触及《刑法》的罪名及其构成要件
涉及民间借贷纠纷但又触犯刑律的罪名主要有两种：《刑法》第192条的集资诈骗罪和《刑法》第176条的吸收公众存款罪。这两种罪属于刑法中的经济犯罪，两个罪的同类客体都侵犯了社会主义市场经济秩序。
（一）非法吸收公众存款罪构成要件包括：
1.主体：不具备吸储资格的自然人或单位。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
2.主观方面：明知自己没有吸储资格，仍然为之。
3.犯罪客观方面：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的。根据2011年开始实施的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2010】18号），其司法解释中具体界定了非法吸收公众存款罪的各种具体表现形式：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列条件的（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。从其司法解释的列举式规定可以看出构成非法吸收公众存款罪必须具备非法性、公开性、公众性、图利性。若无吸储资格，则构成非法性；若无通过大众媒介形式推介，则构成非公开性，则非若无向特定对象吸储，则构成公众性；若无牟利性，只是普通的借用行为。
4.具体侵犯客体是破坏、扰乱了国家金融管理秩序。
（二）集资诈骗罪构成要件：
1.主体：年满十八周岁的公民和单位。
2.犯罪主观方面：以非法占有为目的。
3.犯罪客观方面：使用虚构事实、隐瞒真相的方面非法集资。如吴英案。浙江省金华市中级人民法院一审认定，被告人吴英于2005年5月至2007年2月间，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7亿元。案发时尚有3.8亿元无法归还，还有大量的欠债。
4.其侵犯的客体破坏了金融秩序和他人财物。
根据以上情况可知：判定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的两点重要特征：一是是否资金用于合法经营，而非子虚乌有的投资项目；二是募集资金的对象是否是相对固定的人员，而非社会的不特定公众。如果是资金用于合法经营，又向社会的不特定公众筹集资金，则构成吸收公众存款罪，反之，虚构子乌虚有的投资项目、又向特定的熟悉的固定人员，则构成集资诈骗罪。如苍南的王某为了继续支付高额的利息，她故意向亲友吹嘘自己的项目，吹嘘利息分月付、半年付或一年付，一期的回报率达20%到50%不等，并怂恿对方一同“投资”，实则是为套取周转资金。经初步统计，此案的受害人40多名，查实王某涉嫌非法吸收存款达9000多万，创苍南史上个人非法吸存额新高。
三、民间借贷纠纷与非法集资类犯罪交织在一起的主客观原因
（一）主观原因
原于”经济人的理性”。作为高级生物的人来说，生活在这个社会上不是真空的，本身是“经济人”。出于“经济人的理性”，总会趋利避害。温州人已经通过自己的辛勤劳动攫取了第一桶金，如何使用者一桶金，是一个重要的问题，关乎财产是否可持续增值和保值问题。从目前情况来看，银行的储蓄利息低，物价和消费高，工资的增长率远远低于同期物价和消费上涨率，通货膨胀严重，握着温州巨额的民间资本的温州百姓，不约而同地将目光转向借钱生息的民间借贷领域，不可避免地希望钱能生钱，而周围“借鸡生蛋”，借亲戚朋友的钱赚取利差的人比比皆是，一夜暴富现象频发，这种诱惑使得温州百姓皆成为放贷人，包括农民、公务员、教师。
其次，现实是中小企业融资确实困难，尤其大量的小微企业无法获得贷款，流动资金的缺失，迫使他们不得不向民间资本借贷。可见，主观上的经济人的理性和巨额民间资金的存在，低银行利息、高物价等因素为民间借贷在法与非法的灰色地带蓬勃发展起来提供了土壤。也由此导致了一批人铤而走险，规避法律，做起非法吸收公众存款和集资诈骗的勾当。
（二）客观原因
1.法律文字的抽象性和模糊性
首先，构成非法吸收公众存款罪的具体客观表现之一，就是向不特定对象公开宣传，其中“不特定对象”字眼极具有抽象性和模糊性，使得大量的民间借贷行为较容易陷入非法集资类刑事案件中，所以如何解释“不特定对象”就成为关键点。在温州地区发生的民间借贷纠纷案件，区分非法吸收公众存款罪与非罪的界限就是“是否向不特定的对象”包括不特定个人与不特定的单位进行吸收资金。一些人认为，温州整个地区本身属于熟人社会，大家多为熟悉关系，总是会通过这个关系或那个关系
联系起来，因此如何区分不特定对像是一件难事。
其次，温州人的特质是中国的犹太人，勤动脑、吃苦、耐劳的品质，敢打拚、冒险的特质，使得温州人早就有钱生钱的观念，即投资观念，他们会主动寻找投资线索，寻觅投资渠道。因此，即使没有向社会公开宣传、借款行为，也因为处于熟人社会，而由几个人知晓，就会变得口口相传，人人知晓，最终就会演变成公众知晓的吸筹资金行为。
2.实践中刑事追诉标准较低
对于非法吸收公众存款罪，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》（公通字【2010】23号）涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；
（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的；
集资诈骗罪的追诉标准是涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1）个人集资诈骗，数额在十万元以上的；2）单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。这意味着，非法吸收公众存款罪的追诉标准是20万和30户，个人集资诈骗罪的追诉为10万以上，单位分别为100万和50万，而在温州地区，20万或10万连个5平方米的厨房或卫生间都不一定买得起，这儿人人得房子都是上百万以上，加上温州人通过第一代人的掘金工作，早就有超过上百万或上千万的家产，温州人不可能等着手中的钱放在银行里面贬值，必然生出借贷的想法。所以，刑事追诉标准过低。
四、防范民间借贷纠纷案件陷入非法集资类犯罪的措施
首先，温州政府应提供更多地投资渠道
从本质上来说，民间借贷是由于民众在富裕以后，手中掌握大量的资金，将其财富增值和保值的实践活动，本无可厚非，但是由于投资渠道不畅，或者说无处投资（因大量盈利的项目如邮电、通讯、银行、石油、石化等被国家垄断，其他实体制造业微利、辛苦），都使得温州百姓将目光转向了见效快的借贷行业中。另一方面，银行的垄断地位的存在，使得温州本地中小企业贷不上款。假如政府尊重民众的真实诉求，打破现有的垄断行业，提供更多的投资渠道，巨额资金就会流向实体经济，而不是走向人人都是出借人的局面。
其次，提高刑事追诉标准
由于刑律规定的追诉标准低，民间借贷极易入罪。如个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的。今天的20万元大概跟十年以前相比，其购买的价值大概就是十万元了，今天的人工工资都在提高，如上海最低工资标准是1620元，比十年前增加了10倍。因此应根据目前物价水平和消费水平提高追诉标准。否则，民间借贷的出借人很容易成为犯罪人。
第三，注意避免陷入到向“不特定对象”筹资行为中
根据浙江省2008年浙江省公检法联合下发《当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题会议纪要》，其中规定，“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。”可以得知，要避免陷入向公众人员筹集资金，那就要遵照《会议纪要》的精神，尽量向自己的员工、亲友等固定的人员，避免人传人的公开化筹资。这成为区分民间借贷与非法吸收公众存款罪的一个重要界限。也意味着，如果吸收存款对象是亲友、朋友或单位内部职工则不构成犯罪。 第四，查实投资“项目”的真伪，以绝陷入集资诈骗罪的可能
集资诈骗罪就在于以虚构事实，隐瞒真相的做法，筹集资金。因此，作为集资者需要做的是将投资“项目”予以做实，避免“虚构投资项目”这种形成犯罪的客观事实存在，哪怕后来由于投资项目失败，也不构成犯罪。往往债权人借贷的时候，考虑多得事情是借贷利息的高低，钱能生钱的多少，很少关注借贷人将钱投进那个领域，致使借贷者易于利用出借人的获得高报酬的心理，进行诱导，出借者就忘记探查投资项目的真实性和可查询性，从造成集资诈骗行为有空可
。通过全程跟踪查询借贷者将钱投入何种领域，盈亏如何，有效地将集资诈骗行为扼杀在摇篮里，也使得集资诈骗行为不会造成民众上千万或上亿元的损失后果。
此外，温州的民间借贷登记制度正式运作，除了小额贷款公司进行登记以外，大量的民间借贷并没有通过登记正规化，仍存在大量的未登记现象，需要鼓励民间借贷登记常态化，也可以避免防范陷入非法集资类刑事犯罪，
注释：
①陈岩鹏，应辽产.吴英案敏感时刻《放贷人条例》再报国务院[n].华夏时报，2012年2月6日第003版.
②2013年07月03日07：45钱江晚报 .苗丽娜.龙湾民政局原副局长涉高利贷 两年借给闺蜜4亿.http：//zj.qq.com/a/20130703/003804.htm.
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最高人民法院于1988年颁布的司法解释《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百二十四条规定：借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可比照银行同类贷款利率计息。1991年最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）第八条第一款再次对该问题作了规定：借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。上述两条款均明确规定对借贷双方是否约定利息有争议，情况不明确的情况下，可按照银行贷款利率判决给付利息。但该规定到1999年颁布的《合同法》则完全改变了。《合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。根据后法优于前法的原则，自《合同法》实施以后发生的自然人之间对支付利息没有约定或约定不明的借款，不再判决支付利息。但发生在合同法实施之前的，仍应按照前法的规定判决参照银行贷款利息给债权人一方支付利息。前后法律在该方面的变化在审判实践中应注意掌握和执行。当然《合同法》实施后，对于未约定利息或者约定不明的情形，债权人要求债务人偿付催告后的利息的，仍应按照《若干意见》第九条的规定，参照银行同期贷款利率判决债务人支付催告后的利息给债权人。
二、将借款利息计入本金计算复利是否应保护的问题
关于复利的问题，《若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出本限度的，超出部分的利息不予保护。第七条规定：出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。在实践中我们要认真理解这两条规定的含义，第七条明确规定的是出借人或债权人不得单方将利息计入本金计算复利，但并不禁止经双方协商一致同意将利息计入本金计算复利的情形，同时在计算复利时不得超过第六条规定的银行贷款利率四倍的限度，否则超出部分不予保护。因此，笔者认为对于双方当事人无论对利息如何约定或者约定计算复利，只要总括起来未超出银行贷款利率的四倍均应认定双方的约定有效，应予以保护，即使超出，仅对超出部分不予保护。值得注意的是，由于印刷的错误，《若干意见》第七条的规定在已出版的法律汇编的各类书籍中存在两种版本，一种版本是本文所引用的，另一种版本第七条为：出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，只返回本金。该版本为错版，我省各级法院使用的一些法律汇编的书籍中印刷为该种版本的也较为普遍，实际应用时应引起注意，以防错判。
三、超过双方约定的借款期限该如何支付逾期债务利息的问题
实践中，民间借贷纠纷案件双方约定的利息一般高于银行贷款利率，双方的借据有些约定了借款期限而有些并未约定期限，对于未约定借款期限的双方可按照约定的利率计付至还清欠款之日止。如有些借据双方约定借款期限为一年，月利率为2‰（利率高出贷款利率），此种情况，借款期限内按照双方约定的借款利率主张利息，并无争议。但如果双方未具体约定超过期限后的借款利息该如何计息的问题，在诉讼中，债权人的主张一般均要求债务人按照约定的利率计算利息至还清欠款之日止，对此如果债务人对利率不提出异议，则可以支持原告的主张，法院不应主动依职权判决期限内从双方约定的利率，逾期则按照银行利息进行判决，尤其是约定利率高于银行利率的情况下。当然多数情况下，债务人对其逾期利率未作约定，一般会以只同意按照同期银行逾期贷款利息标准偿还利息作为抗辩。对于这种情况，审判实践中往往存在两种意见，一种意见是同意按照债务人的观点，理由是双方对利率的约定只有一年，借款时未对一年后的利率作出约定，且到期债权人的债权未受清偿时，双方也未就逾期后的利息重新作出约定，故只能参照银行逾期贷款利率计算标准计息；其次，如果超过约定期限仍按照约定利率计息，债权人为获得较高的利息则不愿积极主张债权，往往待利息累计较高时才行使债权。另一种是同意债权人的观点，认为双方虽未对到期后的利息计算作出约定，但参照银行的利息标准计算，无疑减轻了债务人赖债不还的责任，也不符合债权人借款时的真实意思表示，因此，应按照原约定的利率计至还清欠款之日止。笔者同意后一种意见。首先，作为出借人冒着较大的借钱不还的风险将款借予他人（尤其是生产性借贷），一般是想获得比银行利息较高一点的利息报酬，否则还不如存在银行获得利息更为保险；其次，民间借贷一般是基于双方的信任才借款的，一开始出借人也不知道贷款人会到期不还，故对逾期情况并未作出规定，到期后再要求债务人达成新的利率约定，债务人一般不会配合；其三，如果逾期后按照银行逾期贷款计息标准计息，实际减轻了债务人的责任，助长了债务人欠债不还的气焰。虽然就个案来说只是减少债权人的收益，但造成的普遍后果是一般的老百姓不愿借钱给他人，使真正需要帮助的人不能获得帮助；其四，也不符合借贷立法的本意，法律对该问题虽无明文规定，但民事诉讼法在执行条例中即第二百三十二条对逾期不还款者处以支付双倍利息的规定，说明法律对不履约者是加重责任而非减轻责任。当然两种观点各有各的道理，各有利弊，实践中，两种观点的判决结果都大量存在，最佳的解决途径还是要依靠当事人约定明确，以便引发不必要的争议。
四、无效借款合同是否支付利息的问题
对于无效借款合同，实践中一些人的观点认为借款合同无效后，不问青红皂白一律只判决返回本金而不支付利息。此种判决是未分清双方的过错责任，无形中偏袒了有过错的一方，不符合处理无效合同的法律后果，不符合公平原则。处理此类纠纷应严格依照《若干意见》第十条的规定审理案件，即借贷关系无效是由债权人的行为引起的，只返回本金；借贷关系无效是由债务人的行为引起的，除返回本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。
五、民间借贷纠纷中没有约定先还本还是先付息的问题
请求法院判令被告孟某向其偿还借款本金57.7万元，并按银行同期存款利率标准支付利息；被告孟某承担本案诉讼费用。
被告孟某辩称：其从来没有向原告池某借过款项，原告提供的银行对账单不是借条，请求法院予以驳回。
法院裁判：本案池某主张其与孟某之间存在借款合同关系，则池某作为债权人应当对借贷金额、期限、利率、款项的交付等借贷合意及借贷事实的发生承担相应的证明责任。池某虽无法就借贷合意进行充分举证，但其提供的中国建设银行账户对账明细作为付款凭证可以体现池某于2010年1月12日起陆续向孟某共计转款57.7万元，上述对账明细可以证明借贷事实的发生，因此，池某已初步完成其举证责任。现孟某对池某的转账事实未提出异议，仅抗辩称双方之间不存在借款合同关系，其并未向池某借款，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故本案的举证责任应转移至孟某，即孟某应当对双方非借款合同关系而系其他法律关系的事实进行举证，但其在诉讼过程中未提交任何证据，故其应当承担举证不利的法律后果。据此，法院认定池某与孟某之间存在借贷关系，于是判决支持原告的诉讼请求。
主持人：符合举证责任分配法理。关于民事诉讼的举证规则，根据当前我国民事诉讼法所遵循的规范说理论，实体法律规范可分为对立的两大类：一类是能够产生某种权利的规范，被称为基本规范或请求权规范、主要规范、通常规范。另一类是与产生权利规范相对应的、妨碍权利产生或使已经产生的权利归于消灭的规范，被称为对立规范。本案法院援用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的法理基础即是规范f的理论。该案中，原告主张其与被告之间系民间借贷关系，那么其应当就其对被告享有债权的要件事实进行举证，主要包括借贷合意、交付借款两项事实。与此相对，被告主张其与原告之间并非借贷关系，而是其他法律关系，那么被告亦应就此承担举证责任。虽然原告未能举证证明双方之间存在借贷合意，但是其已经就交付款项的事实进行举证，而被告却未能举证证明该款项系因双方之间的其他法律关系而发生。因此，被告的抗辩主张不能成立，其应当承担举证不能的不利法律后果。当事人的举证责任分为两个部分：一是提出证据的责任，即当事人一方对其主张或抗辩应当提供最低限度的证据，即可假定诉讼成立，案件就可以继续下去；二是说服责任，即指当事人一方有义务使事实审理者信服某个争点已经被证明并达到一定的证明标准，进而作出对该当事人有利的裁决。据此，说服责任涉及审判的最终问题，即对一个主张或抗辩的所有构成要件的合法、充分证明。对此而言，原告提交转账凭证，既是其履行提出证据的责任，又是其履行说服责任的体现。至于该转账凭证能否完成说服责任的任务，则属于证明标准的范畴。
2001年12月21日，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，即采纳了高度盖然性的证明标准。“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，原告虽然未能举证证明双方之间存在借贷合意，但是在被告亦未能举证证明双方之间存在其他法律关系的情况下，应当认定双方之间存在借贷关系的概率非常高，亦即，原告的举证已经达到高度盖然性的证明标准。按照债的分类，债的发生原因包括合同、侵权、无因管理、不当得利四种。本案中，被告主张双方之间系其他律关系，其范围无外乎以上四种。原告将款项转入被告账户显然不可能属于侵权或者无因管理，因此，双方当事人法律关系的性质只存在合同及不当得利两种可能性。合同关系与不当得利在性质上区别在于，前者是一种双务法律行为，以缔约当事人存在意思合致为基本特征；后者则是一种事实行为，不存在当事人之间的合意，体现的仅仅是一种一方当事人获益，一方当事人受损的事实状态。合同关系的存在并非以书面合同为唯一存在方式，口头合同亦是合同关系存在的形态之一。因此，即便现有证据无法证明双方曾经达成书面合同，亦不能排除双方曾经达成口头合同的可能。据此，在分辨合同关系抑或不当得利时，应当就双方当事人的身份、双方之间的关系，原告就借贷原因、达成借贷合意的时间、场合所作出的陈述是否合乎情理等因素进行综合考查，以此判断是否属于合同关系。本案中，原告虽然未能举证证明双方曾经达成借贷合意，但是其能够合理陈述借贷发生的原因、经过，再结合其向被告转账的事实可以认定，双方之间存在借贷关系的可能性非常大，原告的举证已达到高度盖然性的证明标准。
关键词：银行借款
合同风险 诉讼时效中断
随着商业银行市场化程度的逐年加强，我国金融法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的发展态势，已经出台的法律、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。为了更好地保全银行债权、防范借款合同、债权诉讼时效风险，本文就如何从法律上对银行借款合同有关条款的风险及中断诉讼时效风险作一探讨。
一、借款合同存在的风险和法律防范对策
近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。在客户提出必须使用非标准格式或对银行标准格式合同做出修改的情况下，如何防范合同风险，成为银行法律工作的一大课题。签订借款合同是贷款发放的一个主要环节，它是对签约双方产生法律约束力的标志。根据合同法规定，合同的签订必须采用书面形式。同时还应注意下述:
(一) 严格按法律来确认借款人的主体资格。按《合同法》及《贷款通则》的规定，可以签订借款合同的借款人必须为具有签约主体资格的企(事)业法人、其他组织、个体工商户或具有完全行为能力的人。我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托人订立合同。” 《民法通则》第42条规定：“法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。我国企业集团公司分公司较多，有一部分是没有法人资格的，有一部分的经营活动是在集团公司授权下进行的，所以，确认合同主体资格非常重要。我国《民事诉讼法》规定，提起诉讼首先必须要有明确的被告。而借贷合同签订后，合同主体常常发生变化，是把签订合同的一方主体列为被告，还是把已经变化的主体列为被告，或是把其他主体列为被告，就成了诉讼方式解决借贷合同纠纷的首要问题。如果不能明确诉讼主体，错列或漏列被告，都有可能造成诉讼失败，如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。
（二）由借款人填写借款合同，防止理解纠纷。根据《合同法》的有关规定，借款合同是双方当事人真正意识的表示，双方当事人就合同的主要内容、条款达成合意的，借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同，《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”所以，借款合同应由借款人填写，可以让借款人熟悉、了解、理解合同内容、条款，填写过程也是熟悉理解过程。对合同的填写应工整规范，不得错填、漏填、留有空白，合同主体应写全称，主从合同内容相互对应，不能矛盾。防止合同填写漏项，防止出现经济纠纷时，因合同理解分歧，对贷款人带来不利的。
（三） 明确借款用途。目前，银行业普遍存在借新还旧即借“新贷款用于归还借款人的老贷款”的情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体标准，客观上给法院处理纠纷留下很大空间，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识。而目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质，抵押的效力容易出现上述争议，存在着法律风险。所以，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人（担保人）知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。
（四） 严格借款合同履约规定
1、在现在市场中，普遍存在借款人提前归还借款的情况，如果借款人提前还本，属于提前履行合同。按照《合同法》的规定，提前归还借款实质上是不按照合同履行的行为，将影响到银行资金的利息收入计划。借款人应经贷款方同意并附一定的补偿金才能提前还款。在实践中，是否同意借款人提前还本及支付补偿金，贷款方可以根据贷款的具体情况来决定，至于支付补偿金的问题，根据银行业“关于加强借款人提前归还贷款管理的有关规定”精神，借款人提前还本时，贷款行向借款人收取补偿金应是一个总体原则，但可根据具体项目及借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同，但借款人提前还款并需支付补偿金的条款，在法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。
2、银行借款合同中明确借款人违约的责任。贷款行在与借款人签定借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定，不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中（以中国建设银行人民币借款合同为例）借款人违约情形中的第八点“未履行对建设银行的其他到期债权”删除，我认为这一点不宜删除，理由是：借款人在借款合同履行期间，如果未履行对银行的其他到期债务，已属于《合同法》第108条规定的预期违约。在实践中，如果借款人未履行对银行的其他债务，已经严重影响银行对其信誉的评价，其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加，同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制，如果将这一点删除，银行对其产生的不良后果将无法进行违约救济措施，则银行的经营风险将增大，所以这一点不能删除。另外，这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形”，这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定，因为在合同履行期间，可能有其他借款人违约情形的出现，所以约定这一条款在法律上达到一个严谨、完善的效果，同时也表现出银行对储户资金安全的负责态度。
3、其它约定事项。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”在银行借款合同中，贷款方未有通知条款，应在其它约定事项中增加，“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款，以免借款方以贷款人未尽通知义务而提起抗诉、抗辩。
二、诉讼时效的中断和补救对策
诉讼时效是指法律规定的，在权利受到侵害后，权利人有权请求国家执法机关给予司法救助的期限。超过法律规定的这一期限，权利人仍未行使权利的，执法机关对其权益不再给予保护（法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外）。根据民法通则第137条之规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起。银行贷款合同纠纷适用的是最普通的两年期诉讼时效。相比较而言，发达国家在诉讼时效的规定上就要灵活、得多。一般来说，发达国家的诉讼时效期限相当长，而且，对于银行债权，在诉讼时效上的出台了一些特别规定。发达国家这种充分考虑债权人利益的思路和做法是值得我国借鉴的。据了解，福州市建设银行城东支行现已超过诉讼时效的债权（不包括曾超过诉讼时效但后采取措施得以补救的债权）共计8笔，涉及金额266.5万元。截止2001年7月31日，建设银行全行系统超过诉讼时效的债权共计62，187笔，累计金额236.9亿元。其他商业银行在这方面的准确数字虽然没有做详细调查，但确信也已经到了相当惊人的程度。所以，如何中断诉讼时效，如何避免诉讼时效风险、如何中断、延续、补救诉讼时效等法律问题应引起大家的注意。
(一)正确理解法律规定，依法中断诉讼时效
诉讼时效期间起算的前提条件，是权利人知道或者应当知道权利被侵害的法律事实发生，而知道或者应当知道权利被侵害的前提是必须有权利人的权利受到侵害的事实发生。因此，如果没有权利被侵害的事实发生，更进一步说，如果不具备知道或者应当知道权利被侵害的这一前提，诉讼时效期间不开始计算。实践中，由于贷款银行部分信贷管理人员缺乏责任心，在崔收贷款时，只注重收贷而忽视了法律规定；部分借款人借款后下落不明或因个人债权额小、户多、分散，主张债权的难度大；部分担保单位法定代表人变更后，“新官不认旧账”，对担保债务不承认；加之贷款企业有意逃债，我国在时效时间以及中断时效的事由上的规定又过于死板，欠缺灵活性，从而使诉讼时效间接成为债务人逃废银行债务的一种工具，实际上鼓励了债务人的避债行为。所以，贷款银行在采取不同方式中断诉讼时效，保全债权时，一定要正确理解法律规定，防范风险，依法保护银行债权。
1. 起诉。起诉是最基本的中断诉讼时效的方式，《民法通则》第140条规定：“ 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。《关于适用民法通则的意见》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。因此，起诉时，既要选对起诉时机，又要注重诉讼效益。在实践中，为节约费用，有的银行曾探索过起诉后不交费让法院裁定撤诉的方式中断时效，现最高院已用答复的形式明确这种方法不能中断时效，只有诉状送达对方当事人才能中断诉讼时效。
2. 向借款人发催收逾期贷款通知书和“结算对账单”。这种方式是效力较强的中断时效方式。《民法通则》关于诉讼时效中断事由的规定大致为两个方面，一是债权人主观上有催贷行为；二是债务人还款或认可（基本上为书面，口头的不易认定）所负债务。这种看似具体、明确的规定在执行中显得相当不够细致。在实践工作中①银行的催收通知书五花八门，有门房签收的，有收发室签收的，有财务室签收的、有不知是债务单位上的什么人签收的，有法定代表人签收的。上述催收，不能说无效，但有的方式确实存在争议，按照诉讼时效中断的定义，“必须债务人知悉或者应当知悉才中断”去理解，比较稳妥的最好是法定代表人签字加盖单位公章。②法院以不具备上述两点为由，不承认银行与借款之间的《对帐单》具有中断诉讼时效效力的。所以，贷款银行在向借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”时，一定要按照规定来让债务人签字和盖章，确保手续的合法性。
3. 申请支付令。“支付令”是债权人按《民事诉讼法》的规定，申请人民法院督促债权人限期还款的维权措施。《民事诉讼法》第189条规定“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：1、债权人与债务人没有其他债务纠纷的；2、支付令能够送达债务人的。（应写明请求给付金钱、有价证券的数量和所根据的事实、证据）”。所以，只要债务人收到“支付令”后15日内未提出书面异议，即可申请强制执行。实践中，银行申请“支付令”很少，其主要原因是银行担心债务人提出异议，导致“支付令”失效，难以达到维权效果。但事实上，如能适时巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、对一些零星、分散的银行债权追收，且合同关系明确，债务人纯属赖帐的情况，可向法院申请“支付令”。这类债权金额一般不大，采用“支付令”，则最多35天就可以进入执行程序，而申请费用只需100元。②、发挥“支付令”中断诉讼实效的功能。在实践中，银行大多忽视利用“支付令”中断诉讼实效。对于逾期贷款，银行一般采取发催收通知书的形式，而一些债务人拒绝签字，在法庭上，银行难于举证，导致败诉。如果申请支付令，可以收到双重效果，如债务人不提出异议，银行可以在半年内申请强制执行。如果提出异议，该笔债务诉讼时效重新，为银行提起诉讼争取更充裕的时间。申请支付令既可以达到中断时效的目的，又可以节省诉讼费用。但申请支付令时，提供的事实证据一定要对债权债务关系明确、合法。
4.扣收债务人帐户利息或本金。这种方法是《合同法》规定的抵销权制度，抵销又分为协议抵销和法定抵销。银行通常采用协议抵消，在合同中约定抵销条款，到期对债务人帐户资金扣收；在合同中没有约定的情况下，运用法定抵销，要注意符合法定抵销的条件并且要通知债务人，否则构成侵权。所以，依据《民法通则》第88条 “合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”的规定，银行在签订借款合同时，一定要约定贷款人可直接从借款人存款帐户中直接扣收贷款本金和利息，确保贷款人的权力。
5.公证催收。公证催收是银行要求采取的方式：一种是现场公证催收，就是债务人拒签的情况下，由公证员现场送达催收通知，使用这种催收方式应注意催收时应有债务人的人员在场，公证文书应采用《公证暂行条列》规定的文本；另一种是公证邮寄催收，主要适用于异地的债务人，同时应注意邮寄时债务人地址应写明是债务人工商登记的住所地，公证文书也要合格。关于公证送达的效力问题，已成为一个热点问题，原因在于按照公证送达的规定，被送达单位必须有相关人员在场，因此，的问题在于两个方面：一是被送达单位的“相关人员”所指范围的认定模糊，哪些人员在场才能够保证公证送达的效力，并且如何认定相关人员的身份也是一个有一定难度的问题；二是银行在催收贷款过程中遇到的一个最大问题在于催收时找不到被送达人的任何人员，而且就被送达单位情况而言，采取诉讼方式又暂无任何意义（没有还款能力），此种情况，实际上是最需要采用公证送达方式的，但从目前的规定看，此情况下，视公证送达无效。2003年10月10日，建设银行广东省分行法律事务部发表的《银行债权的保护》中，介绍了广东省法院在审判实践中对于“认定诉讼时效中断”的意见，该法院主张催收的效力应为“主张主义”，而非到达主义。根据这种观点，广东省高院认定，债务人如下落不明，债权人公开登报催收的，视为有效（即中断诉讼时效）。尽管这种观点仅适用于广东省，但无疑是符合“诉讼时效应为保护债权人利益服务”这一趋势的。我认为，广东省的这一做法是超前、合理的。
6.向人民调解委员会或有关单位主张权利。《关于适用民法通则的意见》第174条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调解达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”。使用这种方法中断时效应注意：一是向人民调解委员会主张权利的效力，因各地法院认定不同，有的认为有效，有的认为无效，实践中使用这种方法应关注当地法院怎样认定；二是司法解释没有界定“有关单位”的范围，使债权人主张权利无所适从。
（二）超诉讼时效的补救对策
根据法律规定，对于超诉讼时效的债权丧失了胜诉的权利，程序上已不受法律的保护，但实体上变成了债权，可以采取补救措施，重新确认时效。《民法通则》第138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制；《关于适用民法通则的意见》171：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。在现实市场中，公司发生兼并、合并、出卖、破产收购的情况很多，而债务人主动自愿履行债务的情况很少，按照法律规定来延续诉讼时效的可能性几乎为零。所以，对于已超过诉讼时效的债权，应根据法律规定，采用签订债务安排协议、贷款重组等方法恢复时效，或更新债权关系，降低资产的时效风险。
1、贷款重组，就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系。
法复[1997]4号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》规定“当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系”。《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第11条规定，企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造完毕后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者漏报的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人未在公告期内申报债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。对于出卖人或企业资产管理人未参照《公司法》第184条规定公告通知债权人，或者虽然公告但不发生法律效力的，则由出卖人或者资产管理人承担责任。《关于人民法院审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》第10条规定：卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，由卖方对此承担责任。
因此，根据法律规定，实践中在债务人兼并、分立、重组时，可运用“贷款重组，就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系”的方法进行超诉讼时效补救。但应注意及时了解债务人情况，及时申报债权，利用债权人的优势地位，对超时效债权督促当地政府召集改制各方与债权人签订债务安排协议，并在协议中明确保证人的对原债权、债务关系重新担保的意思表示。根据《中华人民共和国民法通则》第90规定“合法的借贷关系受法律保护”的精神，该还款协议应受法律保护，从而达到超诉讼时效补救、保全债权的目的。
2、 让债务人在催收到期贷款通知单上签字或者盖章，对原债务的重新确认。最高人民法院法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”对于原保证人在催收通知上签字或盖章，保证人并不能因此承担保证责任，只有保证人对重新确认的债务重新承担保证责任有明确的书面意思表示，才能受法律保护。实践中应注意签字人应是其法定代表人或授权办理这项业务的人，其他人签字都可能导致不受法律保护，或为债务人抗辩提供条件。
资料：
1、林培阳 ，建设银行报，2003.10.10
2、施海波 ， 建设银行法律网站 ，2003.10.16
贷款方：
借款方：
一、借款用途
张要从事个体经营，急需一笔资金。
二、借款金额
借款方向贷款方借款人民币**万元。
三、借款利息
自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期内，年利为7%。借款方如果不按期归还款，逾期部分加收利率0.5%。
四、借款期限
借款方保证从**年*月起至**年*月止,按本合同规定的利息偿还借款。贷款逾期不还的部分,贷款方有权限期追回贷款。
五、条款变更
因国家变更利率，需要变更合同条款时，由双方签订变更合同的文件，作为本合同的组成部分。
六、权利义务
贷款方有权监督贷款的使用情况，了解借款方的偿债能力等情况。借款方应如实提供有关的资料。借款方如不按合同规定使用贷款，贷款方有权收回部分贷款，并对违约部分参照银行规定加收罚息。贷款方提前还款的，应按规定减收利息。
七、保证条款
(一)借款方用自有房屋6间做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。
(二)借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
(三)借款方必须按合同规定的期限还本付息。
(四)借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。
(五)需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。
八、合同争议的解决方式
本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向人民法院起诉。
九、本合同未做约定的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行。
本合同一式2份，双方各执1份。
贷款人：__________________
借款人：__________________
合同签订日期______________
立合同人:__________________(以下简称甲方)、________________(以下简称乙方)，双方兹因借款事宜，订立本件契约，条款如下：
一、甲方愿贷与乙方人民币__________元整，于订立本约之同时，由甲方给付乙方，不另立据。
二、借贷期限为_____年，自________年____月____日起至________年____月____日止。
三、利息每万元月息________元，乙应于每月____日给付甲方，不得拖欠。
四、届期未能返还，乙方除照付利息外，并按利率一倍加计的违约金给付甲方。
五、本契约书的债权，甲方可自由让与他人，乙方不得异议。
六、乙方应觅保证人一名，确保本契约的履行。而愿与乙方负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权。
甲方：________________
乙方：________________
连带保证人：__________
________年____月____日
标准版个人借款合同范本二
贷款方：______________
借款方：______________
一、借款用途
______________要从事个体经营，急需一笔资金。
二、借款金额
借款方向贷款方借款人民币_________万元。
三、借款利息
自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期内，年利为____%。借款方如果不按期归还款，逾期部分加收利率____%。
四、借款期限
借款方保证从_____年_____月起至_____年_____月止,按本合同规定的利息偿还借款。贷款逾期不还的部分,贷款方有权限期追回贷款。
五、条款变更
因国家变更利率，需要变更合同条款时，由双方签订变更合同的文件，作为本合同的组成部分。
六、权利义务
贷款方有权监督贷款的使用情况，了解借款方的偿债能力等情况。借款方应如实提供有关的资料。借款方如不按合同规定使用贷款，贷款方有权收回部分贷款，并对违约部分参照银行规定加收罚息。贷款方提前还款的，应按规定减收利息。
七、保证条款
(一)借款方用自有房屋6间做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。
(二)借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
(三)借款方必须按合同规定的期限还本付息。
(四)借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。
(五)需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。
八、合同争议的解决方式
本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向人民法院起诉。
九、本合同未做约定的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行。
本合同一式2份，双方各执1份。
贷款人：____________ 借款人：____________
合同签订日期______________
标准版个人借款合同范本三
甲方(借款人)_____________________
身份证号码：_________________________
乙方(贷款人)_____________________
身份证号码：_________________________
甲乙双方就下列事宜达成一致意见，签订本合同。
一、乙方贷给甲方人民币(大写)_____________________，于_____________________前交付甲方。
二、贷款利息：_____________________________________________
三、借款期限：_____________________________________________
四、还款日期和方式：_______________________________________
五、违约责任：_____________________________________________
六、本合同自_____________________生效。本合同一式两份，双方各执一份。
甲方(签字、盖章)_____________________
乙方(签字、盖章)_____________________
合同签订日期______________合同签订日期______________
民间借款合同格式范本
贷款方：
借款方：
一、借款用途
张要从事个体经营，急需一笔资金。
二、借款金额
借款方向贷款方借款人民币**万元。
三、借款利息
自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期内，年利为7%.借款方如果不按期归还款，逾期部分加收利率0.5%.
四、借款期限
借款方保证从**年*月起至**年*月止，按本合同规定的利息偿还借款。贷款逾期不还的部分，贷款方有权限期追回贷款。
五、条款变更
因国家变更利率，需要变更合同条款时，由双方签订变更合同的文件，作为本合同的组成部分。
六、权利义务
贷款方有权监督贷款的使用情况，了解借款方的偿债能力等情况。借款方应如实提供有关的资料。借款方如不按合同规定使用贷款，贷款方有权收回部分贷款，并对违约部分参照银行规定加收罚息。贷款方提前还款的，应按规定减收利息。
七、保证条款
(一)借款方用自有房屋6间做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。
(二)借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
(三)借款方必须按合同规定的期限还本付息。
(四)借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。
(五)需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。
八、合同争议的解决方式
本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意一方依法向人民法院起诉。
九、本合同未做约定的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行。
在国家禁止和打击高利贷的环境下,民间借贷既约定利息又约定违约金的,出借人起诉到法院同时利息和违约金的,法院仅判决支持二者之和为中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍(以下简称四倍利率数额);超过部分,予以驳回。毋庸置疑,对民间借贷利息作出限制可以起到禁止和打击高利贷的作用;限定利息和违约金之和不得超过四倍利率数额,可以防止处于优势地位的出借人利用优势地位以约定(过高)违约金之合法形式掩盖高利贷之目的。
一、补偿性违约金难以实现禁止和打击高利贷的目标,反而将严重危及社会诚信
但将民间借贷利息与违约金之和限定为国家规定允许的最大利率限度所计算的数额,将导致违约成本大幅降低,最终演变成违约零成本,社会诚信荡然无存。因为既然利息与违约金二者之和为定值,那么二者之间就是此消彼长的反差值关系,只要借款利息达到利率最大限度所计算的数额,违约金或低或高,终将归“零”。此时,民间借贷违约金将不再是威慑和督促借款人按约履行义务的“紧箍咒”。不论借贷双方有无约定违约金,都无法威慑和督促借款人守约,借款人即便恶意违约,也只是与守约一样,承担返还借款并支付利息(包括逾期还款利息)的责任,而无须再承担支付违约金的其他违约成本。此时,只要借款人仍有资金需求,那么借款人倾向于选择违约而不是履约(主动还本付息),那么出借人在催讨未果的情况下,只能“无奈”地通过诉讼以实现权利,这也是近年来民间借贷案件大量增长的重要原因之一。
事实上,将利息和违约金之和限定为四倍利率数额,并未能阻止高利贷的“盛行”,也无法实现禁止和打击高利贷的初衷,因为出借人完全可以通过其他手段实施,如预扣利息、条据外收取利息、收取其他手续费(如抵押手续费)等。特别是,高利贷或其他非法债务转为民间借贷时,由于违约零成本,借款人往往不到庭应诉,如山东省枣庄市市中区法院受理民间借贷案件中,被告缺席或公告的案件达 40% 左右;2010-2013年福建省泉州市两级法院审理的一审民间借贷案件被告缺席或公告的案件达68%.缺席审理下,法院往往基于法律事实(合法持有借据)而将一些非法债务确认为合法的民间借贷,并判决被告返还借款并支付四倍利率数额利息。
窃以为,在惩罚性违约金的“压力”下,借款人反倒可能到庭参加诉讼,并请求调整(减少)违约金,较之于缺席审理,双方到庭诉讼更利于法院查清本案资金往来是否为合法的民间借贷,对于合法的民间借贷,如果只是约定的利息超过四倍利率,超过的部分,不予保护。否则,法律事实上的“合法”民间借贷,法院往往变成高利贷或非法债务的“保护伞”。有观点认为,允许过高违约金将发生判决“空判”,则过高违约金没有实际意义。这值得商榷,“空判”或“不空判”的现象,根源在于社会诚信缺失导致“执行难”,而非违约金高低所能左右。但支持约定的违约金,不仅能维护社会诚信,而且有利于改善“执行”难,消除“空判”。
二、《合同法》及其他立法并未禁止违约金具有惩罚性的功能
从第一百一十四条的条文来看,《合同法》承认违约金具有补偿性和惩罚性,但并未具体明确区别补偿性违约金和惩罚性违约金的不同情形,故不能认为违约金性质是以赔偿性违约金为原则,惩罚性违约金为例外,而应当以当事人的约定为准确定违约金的性质。换言之,借贷双方既约定了国家规定的最大限度数额利息,又同时约定违约金的,应当认定借贷双方约定的违约金性质为惩罚性违约金。此时违约金具有担保属性, 其功能类似于“定金”,这与损害赔偿作为违约责任形式的区别显而易见。另一方面,不能因为《合同法》规定当事人可以请求调整违约金的数额而否认违其惩罚性。
另一方面,从惩罚性赔偿立法的现状来看,立法并不排斥惩罚性赔偿的适用,确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能,具有法理依据。如,《民事诉讼法》第二百五十三条、《担保法》第八十九条、《消费者权益保护法》第五十五条、《商标法》第六十三条、《劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条均规定了惩罚性赔偿。
“我国现行法中的惩罚性赔偿规定,都是针对社会在某一特定时期所产生的特定问题而做出的对策性规定,……它是适用社会发展需要而产生的制度,具有存在的天然的合理性。” 从司法实践来看,社会上存在大量的民间借贷违约行为,可见利息与违约金之和不超过四倍利率数额的设置,并不能满足社会的需要,因此,确立违约金的惩罚性赔偿功能,将有利于打击社会上大量的民间借贷违约行为。
三、确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能
民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能,是指借贷双方在借款合同中约定违约金,通过支付违约金对违约方进行惩罚性赔偿所可能具备的积极作用。确立民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能,主要是以惩罚和遏制违约方(借款人)的违约行为为目的,并非以补偿守约方(出借人)所受损失为目的。除了对违约方具有上述功能外,民间借贷惩罚性赔偿的实施对于社会其他人也具有预防功能的重要作用,即警示和遏制一些潜在的相同或者类似的民间借贷借款人,使其不敢轻易违约,从而减少社会上民间借贷可能出现相同或类似的违约行为。
惩罚性赔偿的社会价值主要有经济价值、道德价值等。 经济价值上,民间借贷在发展社会主义市场经济过程中具有重要作用,确定民间借贷违约金的惩罚性赔偿功能,有利于威慑和督促借款人守约,遏制“欠债跑路”,收回借贷资金,让更多的民间资本活跃在资本市场;道德价值上,当前社会普遍感觉存在着“诚信危机”,民间借贷案件的大量存在,对于大量借款人严重违反诚实信用原则的违约行为,运用违约金进行惩罚性赔偿,施以高额的惩罚性赔偿金,无疑有利于推动民间借贷和其他民事活动中诚实信用原则的遵守。
借款人还本付息后另行支付约定的违约金,即为适用惩罚性赔偿对借款人科以惩罚性赔偿。从侵权的角度来讲,借款人的违约行为实质上也构成对出借人合法债权的侵权行为。民间借贷违约行为适用惩罚性赔偿的理由主要有:首先,补偿性的违约损害赔偿,往往不足以补偿守约方所受到的全部损失。即便将民间借贷出借人的损失限定为四倍利率数额的利息损失,但出借人起诉所支付的律师费用、所付出的时间精力成本以及出借人因收不回资金而转向第三人借款所支付的四倍利率数额损失等不能得到补偿,因此,需要惩罚性赔偿责任的适用,弥补支付四倍利率数额的违约损害补偿对出借人补偿的不足部分。另外,该四倍利率数额原为出借人应取得的预期收益,显然,未取得的预期收益与受到的损失二者并非等同的概念。其次,惩罚性赔偿责任有利于诚实信用原则的真正执行,有利于正常民间借贷秩序的维持和借贷(融资)成本的降低。如果违约行为得不到制裁,守约方总是吃亏,则没有人会相信借款合同的作用,借贷双方都不会认真履行合同。如此一来,作为民法帝王原则的诚实信用原则就不可能成为民事行为普遍遵守的原则。当前,大量民间借贷案件的现象,在某种程度上正是与违约责任缺少制裁力度有关。因此,要改变当前民间借贷案件上升这种不正常的现象,真正建立诚实信用的民间借贷环境,必须对违反诚实信用原则的行为增加制裁的力度。 因此,民间借贷违约行为应适用惩罚性赔偿,换言之,应单独适用违约金的处理原则,而不应与利息捆绑为“受到的损失”,且限定为四倍利率数额。
四、民间借贷惩罚性违约金的相应调整和限制
当然,民间借贷违约行为适用惩罚性赔偿,也要赋予违约方一定的权利保护和权利救济,即对违约金进行调整和限制。这既符合公平正义原则,又符合《合同法》关于违约金的规定,还有利于禁止和打击高利贷。换言之,对于借款人过失违约或是法律规定借款人不需要承担一般违约责任(如不可抗力)的违约行为,可不适用惩罚性赔偿。对于实践司法中大量缺席审理的民间借贷案件,只能说,借款人自愿承担过高违约金或是自愿放弃司法救济权利的,法院不予干预,违约后果由当事人自行负担。
(一)补偿性违约金:以利息损失为基准,违约金不得超过造成损失(四倍利率数额)的百分之三十
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也就是说,当事人可以约定违约金高于损失,法院应予支持,但不得超过损失的百分之三十。
(二)惩罚性违约金:以定金限额为参照,违约金不得超过借款金额的百分之二十
如上所述,违约金作为一种违约责任,同时还具有担保属性。因此,当民间借贷双方约定的违约金是惩罚性违约金时,其标准可参照《担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十”的限额规定,限定为不得超过主合同标的额的百分之二十,超出部分,借款人有权请求法院予以撤销。这既符合违约金缺席保护民间借贷的本意,也符合法律对公平正义的价值取向。
关于后者，即企业之间的相互借贷问题，我国现行法规是予以禁止的。1981年1月29日国务院在《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》中指出：“一切信贷活动必须由银行统一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基本建设。”1984年3月21日中国工商银行颁发的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》中第8条规定：“各部门、各企业单位管理和使用流动资金，不准企业之间相互借贷、收取利息，违反上述规定要限期清理，逾期不清理，银行要实行信贷制裁。”
1995年7月1日实施的《中华人民共和国商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”配合《商业银行法》的施行，1995年7月27日起试行的《贷款通则》第二十二条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第五十七条规定：“各级行政部门和企事业单位不得经营贷款业务。企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务。” 1996年8月1日《贷款通则》修改后施行，但仍在第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”2004年2月1日修改施行的《商业银行法》第二条对贷款人的准入条件的规定则一字都没有发生变化。
虽然有人指出：“在法律规制的三个层次——法律、法规、部门规章中，只有在部门规章，即《贷款通则》中，企业间借贷被明令禁止。”但在我国的司法实践中，企业间借贷一直是作为《合同法》第五十二条（五）“违反法律、行政法规的强制性规定。”来理解并判无效的。
完全禁止企业间借贷是我国转型经济时期的一种无奈选择，国家注意到了这种“禁令”带来的种种弊端，因此中央银行允许采取一些变通方式，比如说以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式，如私募基金等。
二
“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”（96《贷款通则》）。按照在签订委托贷款合同时合同中出现的合同当事方人数进行分类，可分为双方协议的委托贷款和三方协议的委托贷款。
双方协议的委托贷款是由两个合同构成的：一个是提供资金的企业（委托人，简称“贷款”企业，为书写方便以下省略引号）与银行（受托人）的委托合同，另一个是银行（贷款人）与借款企业（借款人）的借款合同，两个合同是一个“背靠背”的合同；三方协议的委托贷款则由一个合同构成：贷款企业（委托人）、银行（受托人）和借款企业（借款人）。在双方协议的委托贷款中，实体上存在两个法律关系，一个是贷款企业与银行的委托关系，另一个是银行与借款企业的借款关系。借款企业不依借款合同归还银行的贷款，从而（银行）不能返还资金给贷款企业时，按照合同的相对性原则，程序上贷款企业是不能直接起诉借款企业的，因为贷款企业不是借款合同的主体，银行才是借款合同的主体；贷款企业只能依委托合同起诉银行，而银行才能依借款合同起诉借款企业，贷款企业在委托合同中的利益要借助银行的（诉讼）努力才能实现，二者具有牵连关系；但是银行在委托贷款中并不存在风险，完全可能置贷款企业的利益而不顾，这样让贷款企业陷入两难境地。因此，最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格》的批复（法复〔1996〕6号）中指出：“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”实际中如果银行履行了委托合同的义务，银行不承担委托贷款中借款企业不归还贷款的风险，银行当然也没有必要“坚持不起诉”，但是正因为不承担风险，诉讼中不存在根本的利益，银行就是起诉也完全可能不会倾全力，出功不出力或“诉而不作”未常不是一种理性的选择。在这种情况下，贷款企业处于尴尬的不利处境：银行真要是“坚持不起诉”还好，贷款企业可依上述司法解释将借款企业“一网打尽”；要是银行“学雷锋”学得不到位，出功不出力，那么贷款企业才是“打落门牙落肚里有苦说不出”。
不过根据新的《合同法》，贷款企业的困境似可能得到了缓解。《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”忽略除外的规定，现在贷款企业应是可以依借款合同直接起诉借款企业。
可能的争议之点是第一、委托贷款是否能适用《合同法》第二十一章委托合同的规定，第二、如果能，那么接下的问题是应优先适用最高人民法院关于这个问题的司法解释的“特别法”还是适用《合同法》这个“新法”？关于第一个问题的回答见本文的第三部分。对第二个问题，我的理解是应优先适用《合同法》，理由是：第一、司法解释并不是对委托贷款的实体规定，解决的仅仅是程序问题，而《合同法》第四百零二条从实体上回答了这个问题，因此出于“权益之计”的司法解释应让位于正式的法律；第二、《合同法》的规定更好地反映了权利与义务相一致的法律原则，从实体上也从程序上满足了当事人的权利救济要求，因为在委托贷款中具有重大经济利益的真实的贷款人是企业而不是银行；第三、《合同法》的规定反映了契约自由、意思自治的法律理念，是对我国市场经济体制改革成果的法律肯定；第四、《合同法》的规定是对我国当前经济现实的客观反映，并不违背或规避我国《贷款通则》等金融监管制度，因为我们过去强调对企业间借贷加强管理，主要是由于当时国有企业的负债率普遍很高，当时国有企业总体负债率超过90%，企业借贷出去的资金实际是银行贷款。现在由于资本来源的多元化，企业特别是民营企业、上市公司的负债率已经很低，其资金主要为自有资金。“在这种情况下再继续严格禁止企业间借贷，实际是侵犯了企业应有的合法权益。”这是中央银行部分人士的观点。
在三方协议的委托贷款中，更应该有理由直接适用《合同法》第四百零二条去处理其中的法律关系，特别是在包括四大国有银行的委托贷款实务中，普遍采用标准制式的三方协议的委托贷款合同，如《中国建设银行人民币资金委托贷款合同》第十二条合同争议解决方式，其中约定：“本合同在履行过程中发生争议，应由甲方与乙方协商解决，丙方予以协助。协商不成，乙方有权直接提起诉讼。”在这个标准制式合同中甲方就是借款企业，乙方是委托贷款企业，而丙方则是受托贷款银行。如果我们否定贷款企业对借款企业的诉权，则既同目前的商业实践背道而驰又与《合同法》的规定和精神不相一致，同时与《贷款通则》制定的背景相左。司法实践应在遵循法律的前提下，顺应环境、与时俱进。
三
无论是双方协议的委托贷款还是三方协议的委托贷款，法律上讲分解成两个法律关系，即委托关系和借款关系，恐怕是理解上的不二选择。因为在《贷款通则》的规定仍然有效的情况下，即“企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务”，这两个法律关系是不能还原成一个法律关系的。适用《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定，是否意味着将委托关系和借款关系还原成一个委托法律关系，从而实际上委托贷款企业直接取代了银行的法律地位，逾越了《贷款通则》的蕃蓠，有偷梁换柱的嫌疑。我认为并未如此。在这里这仅仅意味着，第二个法律关系中的合同条款并入了第一个法律关系的合同条款中，如果后一个法律关系中不存在相应的约束条款，则前一个法律关系的合同条款也不能增加相应的约束条款；因此是（部分）权利义务的合并，而不是整个主体身份的置入或替换。当银行已经（着重号为笔者所加）依法履行了《贷款通则》赋予贷款人的权力后，其它的权利义务按照《贷款通则》的定义由贷款企业承接时，银行就只剩下纯粹人的驱壳，作为委托人的贷款企业是权利义务的“本人”，当然能直接对第三人借款企业提起诉讼，而不必须要通过银行这个人。在这里贷款企业并没有也不能取代或逾越银行，而银行履行了贷款人的权力后，就是一个纯粹的人，必须听命于委托人，这个意义上就是将上述委托关系和借款关系还原成一个法律关系又未常不可以。
四
虽然如此，但不能根据“真实贷款说”由第一个法律关系的合同条款对第二个法律关系的合同条款越趄代疱。这在建立有效的担保法律关系时是特别要注意的。
在双方协议的委托贷款中，担保合同应该由受托银行与担保人之间签订而不是由委托贷款企业与担保人之间签订，这是没有多少争议的。在诉讼过程中，担保合同条款和借款合同条款可以并入委托合同条款进行处理。在三方协议的委托贷款中，如果担保人在协议中承担担保或者担保人与受托银行签订担保合同，其担保合同的效力是毫无疑义的。可能产生争议的是委托贷款企业与担保人签订合同或者是三方约定担保合由委托贷款企业与担保人签订的效力问题，因为按照合同的相对性原则是受托银行而不是委托贷款企业才是担保合同的主体。
关于这个问题，我认为对这两种情况应该区别处理：在三方没有约定的情况下，应该由受托银行与担保人签订担保合同，由委托贷款企业与担保人签订的担保合同应该无效，当然担保合同无效并不是就不承担任何法律责任，可根据《担保法》司法解释判决承担缔约过失责任；在三方约定担保合同由委托贷款企业与担保人签订并且担保人知道这种约定的情况下，应该肯定担保合同的法律效力，因为这种情况下，可以考虑将担保合同的条款并入三方协议，事实上实践中也是这样做的，如《中国建设银行人民币资金委托贷款合同》第十一条商定的其他事项约定：“1、涉及本合同项下贷款的担保，由甲方与乙方另行约定，与本合同一并有效执行，可以抄送丙方，但与丙方业务不发生直接关系。”可见合同的当事各方都是明确其法律含义的。考虑到诚实信用的原则和现代民法对实质正义的追求，我认为司法实践不能过于机械地严守合同的相对性原则，从而担保合同的法律效力是应该得到肯定的。
最高院新的证据规则，将举证的责任给予了当事人，这样可以使得人民法院可以以得于利益纠纷之外超然的身份对于当事人之间的民事纠纷予以裁决，从而做到公平的确定当事人之间的权利义务关系。虽然举、质证的责任主要应当由当事人承担，但是作为法官裁决的依据，仍然是依靠法官对于当事人所提供的证据进行综合分析所认定的事实为依据的。并且，从某种意义上讲，司法公正是法官通过对于案件审理之后，自己内心所确认主观上的公正；既然是主观上的公正，其是否公正还应当得到社会意识的认可，符合一般人对公正的判断标准，从而树立起司法机关在社会上应有的权威性。因此，“以事实为依据”，指的是法官通过自己对于现有的证据通过逻辑分析之后内心所确认的事实，这种事实是法官通过一系列心理活动之后得出的主观上所认定的事实，应当符合于社会意识一般的经验，这样才能够得到社会意识的认可。而法官通过心理活动后所确认的事实欲和一般的社会意识相符合，在一方当事人提供了较为充分的证据之后，法官所认定的事实很容易得到社会意识的认可；但在双方当事人都提供不出充分的时候，生活经验往往会成为一项重要的参考标准，作为法官裁决依据的事实应当与社会之中的生活经验作为参考，结合其他既有的证据予，这样才能够使得法官通过对于现有的证据进行逻辑分析之后所得出的事实与社会认可的事实尽可能地吻合，才能够树立起司法机关在审理民事案件之中应有的权威。
另外，从经过民事诉讼程序所要达到的司法这个层面上的公正角度而言，民事诉讼和其他两大诉讼的区别在于：民事诉讼的当事人系平等主体之间的权利义务关系；从当事人的举证能力而言，刑事诉讼中，原告（控方）由于掌握着国家权力资源，显然处于明显的优势地位；行政诉讼中，被告掌握着国家权力资源，其举证能力显然处于明显的优势地位。因此，在后两种诉讼程序之中，在证据规则的适用上，只有将举证能力处于强势地位的诉讼当事人承担更多的举证责任、并且对于证据要求比较严格之后，才能够通过诉讼程序之后实现相对的公正；而民事诉讼之中，诉讼当事人的地位平等，当事人的举证能力也应当是平等的或者说应当推定为是平等的，因此，在举证责任方面，应当当事人承担相同的责任；同时，对于证据的提供，根据最高院的司法解释，已经赋予了法官对于证明力大小的判断的权力，即只要一方当事人所提供的证据具有优于对方证据的优势而非象其他两种诉讼那样要求处于强势地位的机关提供充分的证据，就完成了举证的责任。固然，在一方当事人的证据比较充分的情况之下，法官通过对于证据进行逻辑推理之后所形成的主观上的事实和客观发生过的事实可以做到完全吻合；但是，由于种种原因，当事人收集和保存证据的能力是有限的，因此并不是每一个当事人对于发生的过每一事件都保存了或者能够保存证明发生过这一事件的较为充足的证据，虽然法院无法查明客观真相，但可以根据对证明力大小进行比较、判断后，找到最接近客观的真相，这时只有采取优势证据才能够找到最接近于客观发生过的真相。法官通过对于证据的比较之后，只是对当事人谁提供的证据更有可能是真实的进行主观上的分析，从而根据这种可能性形成判断所依据的事实。这时，虽然具有优势证据的一方当事人可能胜诉，这种胜诉的基础是建立在可能性较大而非和充分证据那样是建立在必然性基础之上的。这却是法院在无法查明真相的情况之下，为了最大程度地接近真相而不得不采用的一种方法，因为虽然法官的理性（法律知识与逻辑推理能力）系保障司法这个层面公正的重要保障，但法官毕竟是由人而非神担任的，在复杂的权利纠纷之中穷究法官的理性也不可能找客观上的真相，这时，对于事实的可能性大小的判断就成为实现司法公正的唯一方法。在优势证据的原则之下，日常生活经验往往对于事实的认定就有了重要的影响，因为只有结合日常生活经验经常发生的事实结合其他的证据才能得出个案之中最可能的事实，才能为法官在对证据进行比较时确定证据的优劣。
一、诸暨法院民间借贷案件收案情况介绍
（一）民间借贷案件的基本数据统计表（见表一）
从表一可以看出，自2009年至2012年，诸暨法院受理的民间借贷案件数量逐年递增，案件标的额迅猛增长。特别是在2012年，民间借贷案件数量更是井喷式增长，2011年的案件数量比2010年增长了40.2%，2012年1月-10月份的收案数又比2011年增长了49.7%。涉案金额也大幅攀升，2011年的涉案标的额是2010年的3倍多，而2012年1月-10月的民间借贷的标的额为25.4亿元，比2011年增长109.9%。从上表可以看出，民间借贷案件占商事案件的比重呈逐年上升的趋势，2009年、2010年、2011年分别占年度民商案件总数的36.3%、42.8%、52.1%，从2011年开始，民间借贷案件已经开始占据商事案件总数的半壁江山。
（二）民间借贷案件结案方式统计表（见表二）
从表二可以看出，2009年至2012年10月，在审结的7959件民间借贷案件中，其中判决结案4124件，占审结案件数的51.9%，调解和撤诉结案的分别为2364件和850件，分别占29.8%和10.7%，其他结案方式621件，占审结案件数的7.8%。这说明在民间借贷案件的审理中，诉讼调解仍然是化解矛盾纠纷，促进案结事了的有效途径和重要方法。于此同时，我们不难发现，调解结案的民间借贷纠纷案件中，被告人的履行积极性远远高于判决结案的当事人，在一定程度上缓解了双方当事人的对立情绪，真正做到案结事了。
二、目前民间借贷纠纷案件呈现的特点及审理难点
在对案件进行梳理、归纳的过程中发现，现在的民间借贷纠纷案件和以往的民间借贷案件相比，呈现以下特点：
（一）民间借贷纠纷的主体趋于复杂化，一些中小企业深度参与
以往的民间借贷纠纷案件大多发生在熟人、亲戚朋友和邻居之间，通常借款人和出借方比较熟悉，一般出借人是出于帮助的心里出借款项。但近年来，通过中间人的介绍向互不认识的人借款的现象日趋普遍化，借贷案件的主体范围有明显扩大的趋势。比如一些民间借贷案件中，款项的交付一般是经由中间人之手，在庭审中双方互不认识，对彼此之间是否存在债权债务关系各执一词，在一定程度上加大了审理的难度。此外，诸暨中小企业发达，由于国家宏观调控政策趋紧、国有金融机构贷款门槛高、手续复杂等多重因素的影响，企业的资金压力不断加大。而民间借贷手续简便、操作灵活，因此，不少企业将目光转向资本活跃的民间借贷市场。随着民间借贷的市场规模日益扩大，纠纷也随之增多。在2012年1月至10月受理的3330件借贷案件中，企业作为当事人的有1063件，占借贷案件总数的31.9%。
（二）出现了一些专门放贷赚钱的职业放贷人群，同一主体涉诉的系列案增多
在审理借贷纠纷案件中，出现了一批以专门放贷赚取高额利息为业的职业放贷群体，同一主体作为原告或作为被告的现象日益增多，批案现象普遍存在。[1]虽然目前对职业放贷人涉案的金额及次数尚没有统一的规定，但通过对借贷案件的民事主体进行分析发现，仅在2012年1月至10月份审理的借贷纠纷案件中，同一被告或原告涉诉五件以上的有927件39人，其中诸暨市野珍食品有限公司及其法定代表人宣六九作为被告的系列案共有25件，涉案金额高达1.06亿元。
（三）民间借贷案件中担保不规范，涉及担保人的比例大幅度上升
民间借贷案件的出借人为了增加收回款项的保险系数，一般会要求借款人提供物的担保或担保人，一旦借款人无力偿还或资不抵债，担保人的案件数量大幅上升。有的借贷借贷案件虽然约定以车辆或者房屋作为抵押，但却没有办理相应的抵押登记手续，以致担保形同虚设，一旦出现纠纷，抵押权和债权无法顺利实现，加大了风险系数。在一些案件中，一些当事人的身份不明确，只是在借条的空白处签上名字，原告诉称其为借款人或担保人，被告提出抗辩，这在无形中加大了法官对当事人身份认定的审核，增加了审理的难度。以前的借贷案件中，担保人一般是财力比较充实的人，而今的民间借贷案件中，担保人的身份开始涉足公务员、老师等职业的工作人员。据不完全统计，仅在2012年5月份至10月份诸暨法院简案庭受理的担保人的民间借贷纠纷案件中，涉及老师、警察、交通管理等部门的工作人员的案件就有29件8人。
（四）被告下落不明或恶意逃避诉讼的行为日益增多
近年来，在法院受理的借贷纠纷案件中，债务人或拒绝签收法院送达的民事诉讼副本等应诉材料，或签收后不愿出庭应诉；或借款后全家外出下落不明等情形较为普遍。通过对随机抽取的2009年-2012年10月份审结的以判决方式结案的500件民间借贷案件进行统计发现，因被告经法院传票传唤未到庭或公告送达而缺席判决的高达六成之多。
这种情形给法院的审判工作带来了很大的难点，一是降低了送达工作的效率。借款人一旦得知自己被，常会想尽办法予以抗拒，希望以未曾收到为由抗辩诉讼活动的进行，而达到不实施一定法律行为的目的。于是，被告人借款后就长期外出下落不明，以致法院送达的诉讼材料无人签收，无法排期开庭，从而导致一些相对简单的借贷案件也为了审慎处理而按照普通程序公告开庭，这就在无形中延长了审理期限，影响了整体的审判效率；在案多人少的情况下，诸暨法院简案庭专门配备了送达人员，在被告拒绝签收的情况下，根据修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》的精神，采用拍照等方式留置送达，将诉讼文书留在受送达人的住所，这在一定程度上提高了送达工作的效率；二是在被告不到庭的情形下，案件只能依法缺席审理，这对于查明案件事实造成了的障碍。原告在法庭上可能会隐瞒对自己不利的案件事实，比如隐瞒被告已归还部分借款或利息等的事实，而被告不到庭应诉视为自动放弃对原告提供的证据进行质证、辩解的权利，从而导致案件上诉后被改判、发回重审甚至是再审，从而影响案件的整体质效考评指标；三是由于被告不到庭，无法进行调解或协商，导致借贷案件的调解、撤诉率下降，案件的被告自动履行少，判决后进入法院强制执行的比例升高，在无财产可供执行的情况下，加大了法院的执行难度，权利人的债权长期难以实现，从而加深了债权人对司法的公正性和法院公信力的怀疑，也容易导致案件的发生。
（五）民间借贷极易演化为非法吸收公众存款等涉嫌违法犯罪的活动，刑民交叉问题突出
在高额利息诱惑下，一部分放贷人会因追求高额的利润而失去理性，开始从事非法吸收公众存款、诈骗、高利转贷等违法犯罪行为，扰乱金融秩序和社会治安。在此类案件中，民事法律关系和刑事法律关系交叉在一起，无论是从程序方面还是实体方面都比单纯的民间借贷案件要复杂得多，给法院增加了案件的审理难度。诸暨法院2012年1月份-10月份审理的案件中，涉嫌刑事犯罪的有42件，大多是被告为同一人的系列案，其中王春法涉嫌诈骗案的受害人有50人左右，标的额达1351万元。
三、法院妥善审理借贷纠纷案件的司法应对措施
（一）高度重视送达和调解工作，和谐高效地解决民间借贷案件
在借贷案件的审理工作中，有效的送达可以说是成功的一半。针对当前“送达难”的特点，法院民二庭合理配置力量，专门安排一名经验丰富的法官负责送达工作，优先采用直接送达方式，合理协调公安、社区、村居委等机构与组织，采取有效措施，确保送达到位率。同时开展送达调解工作，在直接送达的同时，送达法官根据案件的具体情况，积极说服被告到庭应诉，以便在审判中查清案件的真相，避免因原告隐瞒对自己不利的事实而承担对被告方不利的后果，为借贷双方的调解工作打下基础。2012年10月份，在送达的同时调解成功的案件数量有14件。
法院在审理涉及中小企业以民间借贷的形式融资用于企业发展的案件时，要拒绝用刚性手段搞垮本可以生存和发展的企业的僵硬做法。在处理涉企借贷纠纷时，在充分了解案情及摸清企业实际经营状况的基础上，对资信良好、有发展前景但暂时资金周转有困难的企业，注重从促进企业长远健康发展的角度，准确把握双方的利益诉求，提出切实可行的调解方案，促使当事人达成分期付款等和解方案，给企业以喘息的机会。
（二）重视调研，积极应对民间借贷案件中出现的新情况、新问题
对当事人来讲，法院审判工作的目的是案结事了，但面对司法实践中出现的新问题、新情况，在审时度势依法把握好审判尺度的同时，还要通过加强审判业务指导、典型案例等形式确定裁判规则，统一裁判标准，统一适用法律，为完善规范民间借贷的相关立法出谋献策。如我国的香港地区作为亚洲经济最活跃的地区之一，其同样也存在民间借贷纠纷突出的问题。但香港地区有对放贷主体、放贷对象、利率及交付、法律责任等方面作出具体规范的专门性条例，这就给法院合理界定民间借贷活动提供了有益借鉴，使其逐渐走向规范化。[2]我省民间资本雄厚，但民间资本大多投资投资无门。2012年3月，温州金融综合改革实验区的成立，是引导民间融资规范发展，将民间金融纳入有效监管轨道的有益探索。据中国金融网报道，鄂尔多斯、晋江、成都、长沙、福州、南昌等地效仿温州筹建民间借贷中心，摸索民间借贷阳光化路径，开辟直接融资渠道。[3]而法院处在审判工作的一线，更应该结合民间借贷纠纷案件审判工作的实际，及时提出司法建议，为有关部门依法采取有效措施提供参考。
（三）延伸审判职能，加强宣传，减少民间借贷的发生
我们法院不仅要立足审判职能，做好民间借贷纠纷案件的审理工作，而且还要进一步贯彻能动司法的理念，加强法制宣传教育，营造民间融资的良好司法环境。一是加强对公民借贷风险意识和投资风险意识的教育，从而减少纠纷的发生。如诸暨法院以青年干警送法下乡、法官进村入企等活动为载体，运用宣传小册、以案说法等形式，向人民群众进行相关法律政策的宣传教育工作和普法教育，强化其对民间借贷相关法律知识和风险意识的了解和认识。二是通过公众开放日活动，加强典型案件审判的示范作用，让更多的人旁听案件、了解案情达到引以为鉴的目的，着力通过审判，矫正借贷实践中的违法违归规行为，引导借贷双方回归理性借贷、合法借贷；积极引导人民群众对高利贷、非法集资等违法融资活动的自觉防范和抵制，努力净化民间融资环境，从根本上减少借贷纠纷的发生率。
（四）形成合力，加强与其他职能部门的协同合作，共同促进民间融资活动有序、健康发展
法院在做好自身审判执行工作的同时，还要注意加强与相关职能机构的沟通协调，因为促进民间融资市场有序、规范发展，减少民间借贷纠纷，单凭法院一已之力实难完成。法院在审理借贷类案件的过程中，对有证据证明有赌债、非法集资、经济诈骗等违法犯罪嫌疑的，应及时向公安部门的经济犯罪侦查科等部门通报情况，交由相关部门调查处理；对于可能引发社会稳定隐患的群体性借贷纠纷，应及时向当地党委、政府通报案情，请求相关部门出面协助，共同做好调解工作；对在借贷纠纷中涉及企业可能引发金融风险的情形，应及时与金融监管部门沟通联络，通过司法建议等形式，发出预警性信息，以促进民间融资监管制度的完善，引导民间借贷向着健康的方向有序发展。
注释：
[1]陈晓佳.《浅谈近年民间借贷纠纷的特点、成因及对策》，载广东科技2011.11第22期。
