比较法研究论文篇（1）

最高法院，是一个国家制度体系中独立行使司法权并居于司法体系最高位阶的司法系统，具有终极的国家审判职能和强大的社会控制功能，它通常为一个国家的宪法、司法习惯和法律文化所界定并成为一国政治权力体系的重要组成部分。

最高法院首先是一个国家机构，一个权力系统。从历史与社会的视野、法的文化传统及民众对司法的公共认知赋予之这样的意义：最高法院天然是个司法系统，是一个具有整体性的开放系统。最高法院引领整个司法系统，实施司法权力，实践司法使命，形成自治的主体，并“在整个系统的组成部分之间”以及“在系统与环境之间发生着相互作用”（阿尔蒙德语）。

从结构——功能主义出发，最高法院包含三个基本要素：一是最高法院在一个国家政治结构中的特定地位；二是最高法院在一个国家权力体系中的特定功能；三是最高法院本身的结构和功能问题。因此，一个国家界定最高法院，首先是强调其作为一个政治性机构，是一国中央政府权力体系中履行国家司法职能的重要组成部分，将其与行使国家立法职能的立法机关及实施国家行政职能的行政机关区别，联邦制国家的各州最高法院在此也得到区分。其次是强调其在一国司法体系中的最高位阶，将其区别于低级别的法院。大部分国家的宪法直接规定了最高法院及其职权，但在有的国家，最高法院则指实际上发挥最高法院作用和意义的机构。例如，英国上议院和联邦德国，这一点在学者Becker所定义的法院原型和法院概念中得到认同。[1]总体而言，诸如美国联邦最高法院、英国上议院、联邦德国、法国宪法委员会、日本最高法院、印度最高法院以及中国最高法院等等，都是上述意义上的最高法院。

最高法院也是一个制度范畴，它不仅仅是一种法律制度，也是一种政治制度，涵括了最高法院的制度创设、角色与功能定位、权力与结构安排、人员与机构设置及资源配置、运作的程序与理念等等方面的内容，也因此赋予了最高法院概念的丰富蕴涵和重大意义。有鉴于此，下文拟就目前尚乏研究的最高法院基本制度若干问题作一初步探讨。

一、最高法院的地位与功能

在现代法治国家，最高法院是独立的政治主体、也是最高的司法主体。按照分权原理，最高法院通常是一个国家政府权力体系中独立履行司法权的司法机关；在实际运作上，最高法院的地位呈现结构和特征差异。在采取三权分立制衡的国家，最高法院独立且制衡着立法机关及行政机关，美国最高法院即是典型；在强调议会和民选权力机关至上的国家，最高法院则是执行议会立法或者对民选权力机关负责的相对独立的政治主体，例如，中国最高法院独立行使司法权，不受任何行政机关、组织和个人的非法干涉，并对全国人民代表大会及其常委会负责。谷口安平认为，“司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能”，[2]那么，最高法院则作为司法的最高支点发挥着一种“原生产功能”，因为，最高法院是最高的司法主体，有着司法终审权、统一司法权、最高司法权以及对整个司法系统信息和资源的统一配置与处理的功能。

最高法院地位的彰显有赖于最高法院功能的活化。最高法院具有两种基本功能：政治、司法。

首先，最高法院的政治表现为权力制约功能和公共政策形成功能。近现代国家的一项核心原则——司法独立的根本动因就在于制约行政权和立法权的民主需求以及法治社会实现司法治理的公正需求，因此最高法院政治功能的要义便在于权力制约和形成社会公共政策。

最高法院的权力制约功能主要是通过司法审查机制而生效。从政治制度架构的层面上，司法审查实质上是一种分权制衡的机制，它通过法院行使司法审查权来平衡、制约议会的立法权和政府的行政权，以防止其膨胀和滥用。显然，“当违宪审查权交诸法院行使时，法院的地位便大大提升，如果说法院的传统地位仅是纠纷解决机关，那么违宪审查功能便使法院上升为政治机构，且获得一种对行政、立法机关特别是对立法机关的俯视地位，因为仅仅依据宪法来审查法律，便使得以司法为准则的法院获得一种在传统体制下难以想象的地位。”[3]在这方面，美国最高法院司法审查制度和联邦德国违宪审查的功能尤为典型。

最高法院的另一种政治是公共政策形成功能。这关乎法官尤其最高法院法官是如何参与政治和发展法律的问题，即在现有的权力空间内，最高法院如何形成政策从而参与对社会和国家的政治控制，以及如何发展法律使之符合社会的需要，它体现了司法权在国家权力配置与运作中的角色与意义定位，也是最高法院在现代法治社会的政治与社会性地位的显著象征。所谓公共政策，在本质上属于旨在解决或处理社会、经济或政治问题的政府行为，它表示在政治过程中形成的目标，反映政策联盟期望的社会结果，也反映决策者认为可以用来取得这些结果的手段。在政治学理论中，公共事务的决策权往往被视为特定政治实体的最高权威或权威机关的专有权力。[4]随着“政治司法化”（Vallinder）历程的推进，“法院和法官开始制定或逐渐掌握公共政策形成，而非司法的决策范围也逐渐由司法规则和程序所掌握”。[5]在现代法治社会，最高法院的权力独立性和自主性得到高度尊重，最高法院在公共政策形成方面发挥着越来越显著的作用。“法官总是制定政策，这是由于他们有义务处理社会问题；一些法官十分热切地制定新政策”。[6]此种司法政策被认为是“对个体和组织都能产生直接的物质性或象征性利益的决定”，包括“结构性政策”和“分配性政策”（Salisbury、Heinz）。最高法院公共政策形成功能不仅通过具体案件审判和抽象规则制定的传统方式来发挥，更主要的是通过违宪审查来实现。一方面，在传统上，“法院把制定公共政策作为审判案件的必然产物”，[7]“即便法官固守判案的老方式，他们也通过维持现状的方式制定决策。不论司法判例的具体内容如何，法官都在制定政策。”[8]另一方面，随着近现代主义实践机制和方式的演进，违宪审查已逐渐成为最高法院公共决策功能的最主要生成机制。美国最高法院违宪审查在公共政策形成方面尤为显著，“在美国，诸如少数民族的平等待遇，对堕胎的法律限制，以及教会与国家之间关系等重大问题在很大程度上是由法官宣告的法律，而不是由立法机关制定的法律所支配的”[9]：“最高法院的违宪审查制度是司法部门在美国政府机制中发挥其核心作用的基础，而司法部门的作用是美国法治的基础，这是美国成功的秘密所在”。[10]在德国，联邦通过违宪审查及宪法诉愿制度，在人权保护方面的公共政策形成相当典型，“的一个个判决，催生了人们对宪法和基本人权的尊重，这种尊重以前就根本没存在过”[11]；相反，中国最高法院由于违宪审查功能的暂缺而在公共决策方面相对微弱。事实表明，具有违宪审查功能的宪法型法院在公共政策形成方面通常要比普通司法型最高法院强。

其次，最高法院的司法包括纠纷解决功能、法制统一功能。

“争议的解决是司法体系的首要职能”，而“法院是为了解决争议而设立的机构”，[12]纠纷解决和司法裁判是司法职能天然的最本质含义，最高法院的司法首先是纠纷解决功能。所谓纠纷解决功能，即一套定纷止争机制的功效及价值，其意旨在对个案进行公正的司法处理，实现司法对社会冲突和民间纠纷的最终解决的理想。尽管有些也从立法审查的角度对立法的妥当性进行事前、事中或事后的审查，而与一般的纠纷处理相区别；但对立法适当性所存在争议的解决，其本身也是一种特殊的纠纷解决。所以，当社会的冲突积累到务必通过一种特定的方式来化解和排除的时候，相应的纠纷解决机制便随着社会自身进化而形成，最高法院纠纷解决功能同样生成。当然，对最高法院纠纷解决功能的应用，不同国家有着各自的实际做法。例如，印度最高法院对纠纷解决抱持充分积极的姿态，强调最高法院在纠纷解决中的初审功能；而德国联邦法院则主要发挥在刑、民案件上诉审中的纠纷解决功能。同时，美国最高法院的纠纷解决功能主要演化为对典型案件尤其是宪法性案件的解决。而在日本，最高法院的纠纷解决功能仍然相当发达。中国最高法院的纠纷解决主要针对刑事死刑复核案件、重大疑难民事经济案件。一般而言，当今最高法院纠纷解决功能的实现通过上诉审的方式，而初审权的行使则不多见。可以认为，一国最高法院纠纷解决功能的行使程度，在一定程度上关系到它在该国社会治理中的角色定位，往往最高法院纠纷解决功能的过分发挥则会消减其他功能的实现程度。当然，各国最高法院的纠纷解决功能不但有强弱之别，而且在法律适用和事实认定上有区别，如美国最高法院的纠纷解决钎对法律适用问题，而中国最高法院实施纠纷解决功能则要涉及事实认定问题。

显然，个案处理过程的功能是多元的，基于最高法院终极和统一的运作理念，纠纷解决过程实际上也与法制统一功能息息相关。最高法院即使形式上承担着解决纠纷的职责，其实质也是为了维护国家法制统一。因而法制统一功能是最高法院的另一项重要司法。在近现代法治进程中，法律的精神和司法的理念已提升到关乎社会进步、国家存亡的高度，最高法院也因此被普遍定位成法治国家推行法制统一的主角。作为一国最高位阶的司法机构，最高法院具有司法资源和信息方面等诸多优势，几乎所有国家都对其预设了法制统一的使命。必须指出，作为司法政策的统一推行者，最高法院法制统一功能的实践形式也是多样的，总体而言，实践方式大致有三：判例拘束式、司法解释式和判决撤销式。所谓判例拘束式，即通过判例制度及其遵循先例的司法习惯来实现法制统一，美国最高法院是典型。而中国最高法院司法解释也带有显著的法制统一功能，也就是通过制订司法解释及设定司法解释在整体司法实践中的普遍拘束力的方式来实现法制统一。所谓判决撤销式，则是通过最高法院上诉审判权的行使对有悖于法制统一的下级法院判决作出具有终极裁判力的撤销裁判，目前法国的最高法院便以此方式运作。

综观当今世界各国最高法院的具体形态，以主要功能为基准，大致存在三种基本的最高法院类型。一种是普通司法型最高法院，它以解决纠纷的普通司法功能为首要功能，当前，中国等部分国家的最高法院就属此种类型。最高法院的另一种类型即是宪法型最高法院，它以违宪审查为主的宪法为主要功能，以联邦德国为典型。在德国，是专门创设以实施违宪审查、监督宪法实施、保护公民基本宪法权利的机构，据统计，从1951年以来，已处理50000余件宪法性案件，近年来差不多每年3000件，当中主要是宪法诉愿，并曾有两次对政党违宪进行审查，在德国的政治民主生活中充当极其重要的角色并发挥重大意义；截至20世纪80年代初，建立这种宪法型最高法院的国家就已达到37个，而90年代以来其数量又有增长，如东欧各国大都建立了。还有一种则是综合型最高法院，既履行纠纷解决的普通司法功能，又实施违宪审查的宪法，当今大多数国家的最高法院属于此种类型，据不完全统计，[13]仅在20世纪80年代之初便有64个国家赋予普通最高法院以违宪审查的功能。在其中，有的以宪法为显著，如美国最高法院；有的则偏重司法，如日本最高法院。

二、最高法院的组织体系

最高法院组织体系，首先是最高法院的系统结构问题，第二个层面是最高法院的审判组织模式问题，第三个层面是最高法院的业务机构设置问题。

最高法院系统作为一个整体，其系统构造在不同国家有差异，大致存在单一制最高法院系统与多元制最高法院系统两种基本结构。所谓单一制最高法院系统，即一个国家的最高法院系统由单独一个最高法院机构构成，由其实施最高法院职权和功能。目前大部分国家诸如美国、日本、中国等国家最高法院系统都是单一制结构。例如，日本宪法第81条直接创设和规定了最高法院的唯一终审法院地位及其违宪审查和统一解释法令的功能。多元制最高法院系统结构，则是指一个国家的最高法院系统由多个最高法院子系统构成，各个子系统之间有专业分工与权力分配，在各自管辖权力范围内履行特定的最高法院职能。德国就是这种最高法院结构的典型，联邦德国的最高法院系统包括6个子系统：、普通法院、行政法院、财政法院、社会法院、劳工法院，每个子系统之间有明确的专业分工，各自在法定的受理案件管辖范围内行使最高的司法终审权。其中，专门受理宪法性案件，履行违宪审查、宪法解释和宪法监督的职能，维护宪法的实施和宪法基本权利保障；普通法院和专门法院在具体司法过程中涉及法律合宪性问题时，应当先行将案件移送作违宪审查，而则一般不干预案件具体处理。最高法院的系统结构与一个国家特定的政制体系、法律文化及司法习惯密切相关。整体而言，多元制结构最高法院的功能分化程度相对显著，单一制结构最高法院的功能则呈现多样性。当然，两种结构的最高法院系统在权力运作和功能发挥上存在诸多差别。

最高法院的审判组织模式，主要有两种：分庭模式（分配模式）和全体模式（参与模式）。所谓“分庭模式”，是指最高法院根据法律专业、管辖区域、司法习惯或者具体需要等特定的标准分别设置和组成若干审判庭，由特定的审判庭行使审判职权。它强调最高法院内部以庭为基本单位对案件的分配机制及审判任务的有序处理，因此也称“分配模式”。当前推行分庭模式的国家有德国、法国和中国等。“设立专门审判组织的目的，在于通过法院内部机构的划分，使案件分流从而在整体上减轻法院的工作负担，并且，通过依案件性质对案件分流以强化司法的专门化程度。”[14]联邦德国普通最高法院平均每7名法官编为一组，设立了5个刑事法庭和12个民事法庭，分别处理各类刑事、民事等案件。联邦德国分设2个庭，即第一庭和第二庭，每个法庭由8名法官组成，其中包括3名联邦法官和5名具有一定任期的定期任职法官（Richteraufzeit），2个法庭的地位和审判权力平等，各自独立运作，案件审理数量大致相当，主要在案件管辖范围方面有所差别；当然，根据《联邦德国法》第14条第2项规定，“联邦的某个法庭如果暂时负担过重，联邦的联合庭则可另作决议，对2个庭的管辖权进行变更。”在法国，普通法院系统的最高法院设有民事审判庭和刑事审判庭，分别受理民事、刑事案件。中国最高法院则主要依照案件专业划分为刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭等。所谓“全体模式”，是指最高法院的审判组织由最高法院全体法官组成和参与，最终的判决或意见由全体法官共同作出。此种模式凸显了法官在最高法院案件处理机制中的参与性，因而又称“参与模式”，美国最高法院审判权的运作就是一个典型。美国联邦最高法院由1名首法官和8名大法官组成，审理案件时，原则上由全体大法官参加，至少有6位大法官出席才能开庭审理，有学者将此种审判组织称为“一个合议庭”。[15]如果分庭模式体现的是一种“大众司法”样式及相应分工问题，那么全体模式体现的则是一种“精英司法模式”及司法一体化，这只有在最高法院法官制度为高度精英型的国家才可能。需要指出，最高法院在主要采取一种模式的同时，也不排除在特定情况下采用另一模式，从而实际上构成一种混合模式。这主要是推行分庭模式的国家，根据案件的特定情况和需要而决定具体审判组织形式：一般实行分庭模式，特殊情况下则实行全体模式，以日本为例，日本最高法院审判组织是由全体法官组成的大法庭和各有5名最高法院法官构成的3个小法庭。大法庭审判法定法官人数为9名，小法庭为3名。理论上，日本最高法院以大法庭行使审判权为原则，尤其对于法令违宪问题案件的判定必须由全体最高法院法官组成大法庭并且有8名以上的法官意见一致来作出。在日常司法中，小法庭行使审判权也极为常见。在司法资源分配和案件处理效率方面，这种大法庭的全体模式和小法庭的分庭模式并存具有相得益彰的司法效果。同样，德国联邦法院为了维护法律的统一，也设置了1个民事案件大法庭、1个刑事案件大法庭和1个联合大法庭，以处理各刑庭之间、各民庭之间、刑民庭之间有意见分歧的案件。

除了审判组织和法官，最高法院的机构设置还涉及一些管理型、辅机构以及临时性机构及其工作人员（尤其是法官助理），这在不同国家之间表现出很大的差别。美国联邦最高法院相关司法行政人员约百余人，分别担任法律助理、技术助理、法律研究、计划、教育培训、人事管理、会计、统计、数据库等工作，以保障法院系统的正常运转。联邦最高法院每位大法官通常可以拥有3至4名法律助理、2名秘书和1名行政助理，这些助理具有较高的知识和专业能力，往往是会计、计划、统计、档案、计算机、图书管理、速记、公共信息、法律等方面的专家。在德国，联邦最高法院设有法官助理，主要职责是审阅卷宗材料，查阅相关法律条文、案例、有关学术观点等资料，向法官提出参考性意见，开庭时旁听，起草判决书等。在日本，最高法院法官每人配备秘书长官1名；另设调查官，对民事、家事和少年案件有关审判的事实进行调查；还设速记官和庭吏，分别负责审判重大、特定案件的速记和开庭事务处理、法庭秩序维护及协助司法文书送达。当然，日本最高法院在机构设置方面的特色是事务总局：根据裁判所法第13条，最高法院事务总局掌管最高法院的庶务。它主要处理与司法行政有关的事务：辅助法官会议决议事项的执行；编辑、整理、刊行判例集及其他审判参考资料；处理有关法院职员人事事项；为制定规则作准备；等等。在法国，据统计，最高法院除去法官84人以外，还有其他法院职员共约78人：协助法官进行审判工作的调查法官37人、从事司法行政工作的调查官18人、检察官23人。显然，一个国家最高法院在审判组织以外的机构设置，关系到司法资源的优化配置和案件审判的高效率问题，而最高法院司法审判组织与行政性、服务型事务机构的分离对于保障司法独立和司法经济非常必要。具体而言，是否设置、如何设置最高法院的行政性机构以及员的多少，首先都与最高法院的行政管理功能的状况有关。如果最高法院具备广泛的行政管理功能，包括对下级法院的管理活动，则势必要求更多的管理人员。日本最高法院事务总局人员达数百人之多，就与日本最高法院对下级法院行使统一行政管理权有关。其次，这也与最高法院本身工作的负担及法官的多少有关。一般而言，法官越多，案件处理量越大，则行政人员越多。印度最高法院行政人员就明显因此而多于美国最高法院。

从总体上讲，最高法院的组织体系事实上与一国法院的设置乃至国家权力的宏观配置有密切关系。美国和法国最高法院组织何以会出现如此大的差异，就是基于国家权力配置的不同最终决定了两者法院设置上的重大差异，在这里，涉及到不同国家权力配置中对司法权及最高法院的价值与角色的初始预设问题。在美国政制的“原初设计者”那里，司法权被想象为独立自治的国家权力，司法部门包括最高法院“既无军权，又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动；既无强制又无意志，而只有判断”，[16]最高法院被认为有精英型法官所组成的对美国联邦事务发挥重要作用的最高司法机构，所以，少量的法官和精简的机构设置便成为当然。然而，在法国政制“原初设计者”的概念中，法院的公正性是有疑义的，法国大革命前普遍的司法腐败，保守、反动司法对立法与行政的进步的干预，使得公民对法院包括最高法院持有强烈的不信任乃至警惕的立场，于是法国并不授予普通司法优越地位。法国大革命确立了司法权不得干预立法权与行政权的原则。所以，普通最高法院功能的有限性、作用发挥方式的有限性乃至随着时代变化而新出现的行政法院、宪法委员会多个机构并存的最高法院体系便理所当然。

三、最高法院的法官制度

最高法院法官制度，包括法官体系与结构，法官遴选制度，法官保障制度等。当今各国的法官体系大致呈现为两种基本样式：精英型法官体系和职业型法官体系。精英型法官体系以法官的精英化为首要结构特征，表现为法官数量和质量的少而精，法官选拔的高标准、法官优秀的职业能力和法律素养以及超然的职业伦理、法官的优质待遇和职业保障，等等。美国、英国、日本等国家最高法院法官体系就带有显著的精英化特征。在日本，最高法院共有15位法官，其中院长1名，从法官总体知识架构可发现法官的精英性：法官出身5人、律师出身5人、学者和实际经验者（学者、检察官、行政官等出身）5人。根据法律规定，在15位法官的构成中，法官、检察官、律师、法学家必须达到10人，其他5人为“见识高又具有法律素养者”。[17]英国上议院的最高司法权主要由上议院中被称为“贵族法官”的法律议员行使（必须曾担任15年以上出庭律师或具有曾任高等法院法官2年以上的资历），其上诉案件的审理由10名法律议员、以及曾经担任高级司法职务的上议员和上诉法院常任法官参与。美国联邦最高法院由9位大法官组成，即1名首法官和8名大法官。在美国最高法院司法史上，法官的精英化特征尤为显著：1790年成立联邦最高法院时，华盛顿总统委任了以约翰。杰伊为首的6名法官；1807年增加到7名；1834年增加到9名；在林肯总统位任职时曾增加到10名；1869年，美国国会通过法令，规定联邦最高法院由1名首席法官和8名大法官组成；1937年罗斯福总统推行“新政”，为对付联邦最高法院中的保守势力，决定再增加6名法官，但终究没有成功；时至今日，美国联邦最高法院法官仍然固定为9位。美国最高法院一贯以来抱持法官精英化原则，大法官法兰克福特曾言，最高法院大法官除了必须是获得法律职业博士和经验丰富的律师，最重要的还应具备：哲学家、历史学家、预言家的品质。[18]“毋庸置疑，美国最高法院的大法官是这块土地上最令人崇敬的法官”。[19]精英型法官体系具有诸多共性：首先，法官选拔机制实质上是将律师精英和法学家精英转化为法官精英的一个过程机制，它们大多从经验丰富的律师和优秀法学家中选拔法官；所以，亚里士多德将法官视为“活生生的正义”[20]的概念在精英型法官体系中可谓得到最为贴切的诠释。其次，其精英型司法机制塑造和张扬了精英法官形象，美国最高法院法官9人，日本最高法院法官15人，英国上议院法律议员加上常任法官人数最多时也仅有30余人，在这些国度，“以法官为中心的职业化传统已经使法官成为了法律界最优秀的分子”，[21]其中不乏崇高的法官形象：创立违宪审查制的马歇尔（JohnMarshall）、倡导少数意见的詹森（WilliamJohnson）、致力于黑人平等的哈兰（JohnM.Harlan）、被誉为“美国良知的象征”的霍姆斯（OliverW.Holmes）、被推崇为注释法学泰斗的卡多佐（BenjaminN.Cardozon）、被尊奉为“民众的法学家”的布兰岱（LouisD.Brandeis）、为司法注入新生命的沃伦（EarlWarren）、被奉为“法秩序的守护神”的伯格（WarrenE.Burger）、被敬奉为“自由之神”的道格拉斯（WillainO.Douglas），等等。从一定意义上可谓，精英的司法造就了精英的法官，精英的法官营造了精英的司法。

相对而言，职业型法官体系，则以法官的职业化、公务员化为特征，法官的精英化程度较低，法官人员较多，法官的选拔、任免、晋升、考核、奖惩程序与公务员管理特征有相似性。德国、法国的法官制度就带明显的职业化特征。法国最高法院现行法官84人，绝大部分法官是法律专业毕业生或者公务员考试合格者，经由国立法官学院培养并经司法部门实习之后就开始了法官职业。根据法国的法官等级制度和晋升制度，最高法院法官通常从下级法院中逐级晋升而来。同样，联邦德国最高法院任职的法官，大部分也是从下级法院尤其是上诉法院的法官中逐级选调上来的，其晋升标准是工作经历和成绩，虽然德国最高法院可以直接任命杰出的律师或大学教授来担任法官，但这种情况实属罕见。[22]在职业型法官体系，法官的精英个性容易受到模糊，正如梅里曼所言，“执行一个重要而基本上非创造性职能的文官，……法官的名字几乎被遗忘殆尽，其现今的续任者们也都差不多在默默无闻地工作”。[23]

法官遴选制度是最高法院法官制度的另一重要方面，关键在于法官的遴选标准和程序。

首先，是法官遴选的标准问题。几乎所有国家最高法院法官遴选都有一个司法技术性标准，该标准往往被量化为法学学历、司法资格、司法经验、法官业绩，等等，因为，“除非经过严格的专门训练的法律家，常人是难以具备司法所要求的特殊的技术理性”。[24]

在美国，担任最高法院大法官必需具备两个基本条件：第一，在美国大学法学院毕业并获得法律职业博士学位；第二，通过律师资格考试取得律师资格，并从事律师行业若干年。在英国，要成为大法官以及上议院常任法官，则必须通过律师考试，从事律师职业，并进入英国四大律师公会（林肯、内殿、格林和中殿律师公会）接受传统的法律思维和技巧的训练；而且，必须是已经任职15年以上的出庭律师或者有曾任高等法院法官2年以上的资历。[25]日本最高法院法官必须“学识渊博，具有法律素养”；必须通过全国统一司法考试，接受司法进修所培训2年；并曾担任高等法院院长或法官累计时间达到10年以上，或曾担任高等法院院长、法官、简易法院法官、检察官、律师以及其他法律规定的大学法学教授、副教授累计时间达到20年以上。[26]

在德国，根据法官法规定，普通法院系统联邦最高法院法官，必须具备：第一，通过大学法律专业考试，获得法学学士学位；第二，通过第二次司法考试并通过由国家司法人员培训中心的职业培训；之后按照其法官晋升制度，达到相当程度的工作时间和成绩才能最终晋升为联邦最高法院法官。联邦德国法官，则必须具备被任命为高级法官的资格；或者是曾在联邦最高法院、联邦行政法院、联邦社会法院、联邦财政法院以及联邦劳动法院任职的法官，同时任职时间达到3年以上。在法国，充当最高法院法官则必须完成4年法律大学课程学习毕业，并进入国立法官学院通过为期31个月的专业培训，在此基础上通过第二次司法考试，之后经过法官工作经历和业绩的积累才能逐级晋升为最高法院法官。

当然，上述标准仅是基本标准，对最高法院法官的实际标准要求远超于此。美国法官汉德认为，“对一名被要求审核一个有关宪法的问题的（最高法院）法官来说，他除了要熟悉关于这个问题的专著，还需懂得一点阿克顿和梅特兰、修昔底德、吉本和卡莱尔、荷马、但丁、莎士比亚和弥尔顿、马基雅弗利、蒙田、拉伯雷、柏拉图、培根、休谟和康德。因为在这些知识中，每一种都全有助于解决摆在他面前的问题。”[27]可见，最高法院的独特使命对法官的遴选标准提出相当高的要求。

除了技术理性，职业伦理也是最高法院法官遴选的一个必要标准。在英国，任命最高法院法官时一般要考虑其个人品行，包括道德素养、婚姻状况、等。在美国，是否具有良好的品德操守也是被遴选为最高法院法官所必须被考虑的，有学者将之归纳为“法官候选人的品德操守，应是令人无可指责，……起码不能让人说三道四”。[28]另外法官遴选标准还有一个生理性指标，诸如《德国联邦法》第3条第1项的规定，被选任为联邦法官必须年满40岁。

所以，对最高法院法官的遴选标准是所有法院中最高的。反过来，也可以说最高法院的法官在整体上是最为优秀的法官群体。

其次，是最高法院法官的遴选程序，主要在法官的提名主体和决定主体上呈现差异。目前，基本上均采取提名制，主要有行政提名、司法提名和委员会提名三种具体提名方式；有立法机构决定、行政机构决定和司法机构决定三种决定方式。

在美国，最高法院法官由总统提名，参议院审议和批准。当然，在该法官遴选程序中，除总统和参议院，司法部、美国律师协会和政党的影响因素很大。在候选人选名单确定及审查中，司法部要参照其领导下的联邦调查局对每一人选的背景和社会活动进行了解和分析；参议院士要由其下设的司法委员会在审查过程中召开针对每一人选的听证会，征求各方面意见；美国律师协会则在正式提名程序之前以“评级”的方式考核每一人选的素质，在6到8周之内将考核的结果报送司法部长。当然，党派利益也是美国最高法院大法官遴选的重要影响因素，“美国联邦法院法官的选择，从某种意义上看是政治上的选择”（富莱彻语）。

在德国，根据1951年《联邦组织法》的规定，联邦普通最高法院和各专业最高法院法官，由联邦司法部长担任主席的法官挑选委员会（由16名联邦议院议员和16名各州司法部门的代表组成的“32人委员会”，主要职责是决定新任法官和晋升法官的人选）依法官选举法选举，并由联邦总统任命。德国联邦法官均由联邦议会选择，联邦众议院和联邦参议院分别选择联邦两个法庭中的四名法官，并选择每个庭的庭长。在参议院，4名法官由全体参议员选出；在众议院，4名法官则由12名众议员组成的司法选择委员会代表众议院选择。[29]同样，法国最高法院法官由法国最高司法委员会（协助总统实行司法监督的机构，由总统任主席，司法部长任当然副主席，以及总统依照法院组织法任命的其它10名委员组成）提名，法国总统根据最高司法委员会的建议案任命。

在日本，根据法院法的规定，最高法院院长由天皇基于内阁的提名而任命，其余的14名法官由内阁任命，并接受天皇的认证。[30]通常，在任命最高法院法官时，先由最高法院事务总局制作出原案并提交给首席法官，再由首席法官向内阁总理大臣推荐，内阁最终有权决定是否任命最高法院提出的推荐人。[31]日本针对最高法院法官的任命设置了国民审查制度，根据1947年《最高法院法官国民审查法》第2条规定，每名法官在被任命后第一次进行的众议员选举时，接受国民审查。所谓国民审查，是指通过国民投票的方式对最高法院的法官是否信任以及决定是否给予罢免。但至今日本并未发生过最高法院法官在任命后因国民审查而被罢免的情形。

显然，由专业机构或人士在严格审查后提名，在提名后经过审查再决定，且往往在整个过程中乃至事后都向社会公开化，允许社会尤其法界讨论批评的作法，如上个世纪90年代美国参议院任命托马斯为最高法院大法官时的听证风波，是最高法院法官任命不同于其他法院法官的鲜明特色。当然，这既与人们对最高法院法官的高标准要求有关，往往也与最高法院法官事关国家未来而引发党派之争有关。

最高法院法院制度的又一项重要方面是法官保障制度，包括法官任期、法官待遇、法官晋升、法官培训等保障法官职业独立性和稳定性的各方面制度。

在法官的任期方面，目前主要有终身制和任期制两种，但基本上均倾向于从任期的长久维护上着力保障法官职业的稳定性，而对法官的弹劾、罢免和辞职方面考虑较为慎重。美国联邦宪法规定，在“良好行为”的前提下，法官除非因违法犯罪受弹劾或者自动辞职，其职务是终身的，工作也是终身的。因此，70岁乃至80多岁的大法官比比皆是。法国宪法和法院组织法规定，法官实行终身制，法官在任期内，非因可弹劾之罪并经法定程序，不得被免职、撤换或者强令退休。英国法官也是终身任职，只要其行为端正，法官职位就受到法律保护，只有在违反正当行为原则并在上下两院的共同要求下才能由女王予以免职。日本宪法和法律规定，法官任期10年并可以连任，并规定最高法院法官达到法定年龄70岁时退休，同时，法官除因身心故障法院不能执行职务，或受国会弹劾裁判，或国民审查中被罢免，或由于渎职经裁判以外，不能违反其意愿进行罢免、转官、转院、停止职务和减少报酬。

当前，法官的待遇问题越来越得到重视，法官待遇制度日益为各国的司法改革所关注。据有关统计，[32]1988年至1990年，美国联邦最高法院大法官年薪为110000美元，首法官年薪为115000美元；而从1993年至1995年，大法官和首法官年薪分别高达164100和171500美元。并且，美国法官的工资由宪法和法律予以保障，任职期间薪金不得减少，总统和国会都不得降低法官的工资数目和水平。在日本，宪法和《法官工资法》对法官的工资待遇也作了明确规定。以1990年日本最高法院法官的收入为例，最高法院院长的月工资收入为1892000日元，达到内阁总理或国会两院议长的同等工资水平；最高法院法官则为1379000日元，相当于内阁部长的工资水平。[33]《法官工资法》还规定，在法官任职期间，工资不得减额。显然，法官尤其是最高法院之大法官的工资与高阶位政府官员看齐应是国外的主流作法。

总体而言，最高法院的法官制度在不同国家既存在显著共性，又存在重要差异。就其差异的原因而论，主要与对司法的尊重度、司法的政治功能、最高法院的政治地位等因素相关，也与不同国家的司法历史和法律传统有关。在这方面，美国与法国的对比就相当明显，归结到一点就是，具有司法优越的历史与社会资源的国度，其法官制度尤其最高法院法官制度就较为精英化。同时，法官制度的这种差异也反过来会影响最高法院的运作，例如，在精英型最高法院法官体系的国度，最高法院的庭审模式就倾向于采用全体式，而在职业型最高法院法官体系的国家，其审判几乎都通过分庭模式来运作。这种差异还直接影响最高法院功能的实际运行，例如，精英型法官体系的国度，其最高法院着重于统一法制、政策形成等宏观功能的把握；在职业型法官体系的最高法院，其纠纷解决功能能够较为充分的行使。

四、最高法院的权力体系

最高法院权力体系主要涵括审判性权力、立法性权力和管理性权力及其运作模式。最高法院的审判性权力是指其通过审判的方式解决个案纠纷的权力，它是司法权的最基本含义和表现形式，包括初审权、上诉审判权等。从当今各国最高法院审判权的表现形态来看，上诉审判权是最高法院审判权的最主要表现方式，从某种程度上，最高法院几乎成为一切国家最重要的“上诉法院”；尽管多数国家最高法院同时拥有初审和上诉审的管辖权，但初审权实际上大都较少行使；而在有些国家，最高法院就不具备初审权。例如，在美国，联邦最高法院同时拥有初审权和上诉管辖权，在少数情况下，它也直接受理一些属于其初审管辖权范围内的案件。但事实上，美国建国以来最高法院仅仅动用其初审管辖权大约165次，1970年马塞诸塞州对印度支那战争违宪提起的初审诉讼就受到美国最高法院的拒绝受理。到目前为止，美国最高法院的主要职能是上诉管辖，案件通过确认令、上诉状和调卷令三种主要途径上诉到最高法院。[34]在德国，联邦行政法院就享有初审权，可以对一些重大案件进行初审，而联邦财税法院就只有上诉管辖权，仅审理涉讼金额不低于1000马克的案件的法律方面的上诉问题；联邦则既是初审法院，也是终审法院。在中国，最高法院享有初审权、上诉审管辖权和审判监督权，最高法院的初审权主要集中在全国有重大影响的疑难、重大、典型案件，但在实践中极少甚至基本不行使；目前，最高法院主要受理来自各省高级法院初审案件的上诉，同时，其审判监督权力较为强大，颇具特色。

显然，上诉审管辖权是各国最高法院的最主要审判权力，但在上诉审权力运作方面各国有特征差异，主要是在法律审与事实审、书面审与开庭审等方面的区分。从一般诉讼原理及司法技术理性出发，上诉审首先应当是法律审，正如有学者指出，“上诉应当优先针对法律问题的观点已有长期的历史，现在正成为不言而喻的。”当前大部分国家最高法院上诉审采取法律审，例如美国，联邦最高法院只就案件法律适用问题作出裁判；英国上议院上诉程序只针对具有普遍意义的重大法律问题的上诉案件。当然，在有些国家，最高法院上诉审程序也采取事实审，诸如中国。另外，最高法院上诉审程序在采取书面审与开庭审、公开审与秘密审方面，没有必然的区别，一般是宪法型最高法院可能采取书面审，而普通司法型最高法院则基于诉讼公正和诉讼经济的考虑而选择特定的审理方式。

最高法院的立法性权力主要指法律形成权和规则制定权。一方面，最高法院通过对案件的审判履行法官“造法”的功能，从而实质上进行司法立法，这在英美法系国家就很显著；而在成文法传统国家，最高法院这种司法立法功能也逐渐显示出增强的倾向。另一方面，最高法院通过“抽象司法行为”来制定程序规则、证据规则等，从而进行直接的司法立法。

美国最高法院在规则制定和法律形成方面的权力相当显著。在以判例法为主要法律渊源的美国，先例拘束制度使得法官“造法”成为最高法院一种不折不扣的权力和事实，而对司法先例的严格遵循成为一种司法“惯习”，[35]这便使最高法院判例的形成本身就演化为一个法律规范的形成过程。而“国会之所以将制定民事诉讼规则等的权力授予联邦最高法院行使，主要的考虑是这些规则具有高度的技术性和专业性，由最高法院在终结联邦各级法院经验的基础上制定这些规则，最为有利”，[36]于是，程序规则的制定权便归属最高法院。

日本最高法院规则制定权及其运作程序较有特色。日本宪法第77条第1款确立了最高法院就诉讼程序、律师、法院内部规章以及司法事务处理等事项的规则（最高法院规则）制定权。据此，日本最高法院规则制定权的范围为：关于诉讼程序事项；关于律师的事项；关于法院内部规制的事项；以及关于司法事务处理的事项。确立最高法院规则制定权的根据一般认为是为了强化司法权独立的保障，也因为由明了诉讼实际情况的法院来随机应变地就诉讼程序等事项的规则进行立、改、废是合目的的。最高法院规则由最高法院的法官会议议定。作为制定规则的咨询机关，最高法院设置了四种最高法院规则制定咨询委员会：民事规则制定咨询委员会、刑事规则制定咨询委员会、家庭规则制定咨询委员会以及一般规则制定咨询委员会。各委员会由最高法院从法官、律师、检察官、有关机关的职员、学者中任命25名以内的委员组成。其宗旨在于充实强化司法权的自主性，尊重裁判程序的专业技术性，便于裁判程序的有效运作。日本最高法院于1947年制定了《最高法院裁判事务处理规则》，1948年制定了《下级法院事务处理规则》和《日本刑事诉讼规则》，1952年制定了《法院旁听规则》等。在大陆法系的德国和法国最高法院，其立法性权力相对要弱。这与大陆法系法律文化传统有关，诸如，议会立法权力至上，在德国，“联邦议院是德国的最高政治机构，它在所有立法事项方面是所有的和唯一的代议机构，其他任何组织都不能在联邦议院大厦的界限之内行使权力”[37]；成文法传统浓厚，在法国，“最高法院是在法国大革命后才出现的，它的目的是为了监督法院，不让它偏离法律条文”[38]；等等。

然而，必须指出，随着司法的现代化，最高法院的司法立法权能日益得到激发。在最高法院的权力机制中，“法官造法已从一个具体问题转变为一个规范性问题，问题不再在于法官是否造法，而是法官造法的基础是什么，他们所根据的价值是什么。”[39]法官造法，实际上成为具体司法中尤其是最高法院自然而然享有和存在的一项重要立法性司法权力。近现代政治理念从分权原理出发，特别强调三权分立中司法权的制衡作用，“人们似乎觉得，不论最高法院有多少缺点，它始终是我们的制度中将抽象理论转化为宪法法令的最独立、最不带感彩和最值得信任的守护人”（大法官杰克逊语）。从传统到现代之法治历程看，司法过程的性质“不是发现，而是创造”，（卡多佐语），[40]尤其是英美法系对法官“造法”一直抱持充分肯定的态度。“普通法发展到今天，大多数的法学者和律师都已倾向于认为，法律不再是以先于或外在于司法判决而存在之独立体；他们不再认为法官所作的只是从取之不尽的法律规则中作选择而已，而是共同承认了法官的造法事实，并在理论上也主张法官应该造法”。[41]即使在大陆法系国家，正如有学者所言，尽管法典化在很大程度上会限制法官造法和最高法院规则制定的空间，但是“大陆法系的法典并未使法律成为一潭死水，相反的，法官们把握时机，通过创造性地解释发展了法律。在某些领域，大陆法系的法官没有守株待兔地坐等立法的变更，而是成功地将法典的抽象性条款灵活的运用到了新的社会条件之中”[42]；而且，最高法院“实质上通过法律救济和诉讼形式创立了新的法律权利和新的法律”。[43]

最高法院的管理性权力主要表现在对司法资源的配置和司法信息的处理；诸如法官的人事调控，法官考核与培训，法院财政安排等。它是为了确保法院系统的顺利运转并有效发挥功能，确保司法独立（法官独立）和司法效率而进行事务管理的权限。就范围而言，最高法院的管理性权力包括其对最高法院系统本身的横向行政权力和其对整个司法系统的纵向行政权力。应当指出，各国的最高法院都有相当之行政管理权力，但又有差异，且在历史上往往有一个发展与变化过程。例如，在英国，上议院议长同时也是全国司法部门的首脑，负责推荐法官人选，指导其他法院的司法行政事务，任命各巡回区的司法行政长官，定期召集司法行政长官会议，决定法官的增补、调配和司法财务事项，等等。[44]同样，在美国，联邦最高法院首法官虽然首要是行使法官职能，但同时也是个司法管理者，作为最高法院的代表，不仅处理全联邦法院系统的行政事务，而且处理最高法院自身的行政事务。一方面，首法官首先是美国司法委员会的领导，而这一委员会是联邦司法体系的政策制定者。首法官也是联邦司法中心的主席，该中心主要任务在于研究、培训以及再教育法官。首法官还管理美国法院行政办公室，该办公室负责财政预算及数据统计等事项。另一方面，首法官还是“最高法院大厦的建筑师”，最高法院的行政人员都受其管理。有人发现，在伯格任美国联邦最高法院首法官时，常常亲自处理杂务，诸如购买装饰油画、种花、调查法庭房间的灯光等等，实际上，首法官每周约77小时的工作时间的三分之一用于非司法活动。[45]

从管理性权力角度，当今各国最高法院基本上可以区分为强影响型最高法院和弱影响型两种。相对而言，强影响型最高法院的司法行政权力较大。例如，司法行政权在日本就显得尤为突出，战后，日本在设置最高法院的过程中，曾经围绕司法行政权的归属发生过激烈的争论，最终结果是，司法行政权从内阁（行政部门）转移到最高法院，日本最高法院被赋予了广泛的管理性权限：第一，关于下级审法官的人事行政事务，包括下级法院法官的调动、晋升均由最高法院决定。第二，关于法院组织构成等运营管理方面的事项。第三，关于厅舍等法院各种物质设施管理方面的事项。第四，关于会计、预算、报酬等财务管理事项。为此，日本最高法院专门设立了事务总局这一机构来协助法官会议、最高法院院长处理日常行政事务。[46]

与强影响型最高法院不同的是，弱影响型最高法院对下级法院的控制较为有限。例如中国最高法院，对地方各级法院无论在法官人事还是在法院财政方面，无论从制度上的功能创设还是从实际上的影响，都相当有限。从最高法院行政的世界性发展趋势来看，司法行政权及其功能主要被定位为对最高法院司法和政治实现的日常性、辅、服务；同时，从司法系统内部的纵向考察，最高法院的行政性权力则倾向于一种宏观控制和政策导向。

五、最高法院的案件处理机制

案件处理机制，指最高法院在审判权运作过程关于案件的选择、分配、审理、裁判等方面的程序和规则，主要包括最高法院案件选择机制、案件审理机制以及案件判决机制。其中，对于最高法院司法运作具有先决性影响的是案件选择机制。

最高法院高踞司法系统最高位阶，但是，如若最高法院对所有案件都主张司法管辖权，则严重有损司法理性。现代司法要求最高法院有选择地进行司法管辖，几乎所有的国家法律都规定了最高法院的管辖权和管辖范围。现代司法发展也要求，“最高法院对提交给它的案件的审判价值予以审查，在实质上行使自由裁量权，由其自己决定对哪些案件进行审判。”[47]实际上，不少国家都把是否受理案件作为最高法院的自由裁量范围由其自主决定，从而与强制受理的上诉审和初审相区别。这就关系最高法院案件选择机制的存在意义了。因为，最高法院案件选择机制实质上是最高法院对司法资源配置及其运作的过程，也是对司法信息进行处理的过程。这个机制的运转过程，释放了这样一个信号：最高法院对审判价值、司法意义、以及司法权运作所抱持的主观姿态。当然，案件选择机制还受诸多客观因素所塑造，各国的选择机制因而呈现差异，如美国和德国最高法院就在案件选择机制方面表现出显著的差异。因为，“德国最高法院案件选择程序主要施行法律标准，而美国最高法院的案件选择似乎更具有政策导向性。”[48]实际上，案件选择一直是美国联邦最高法院司法运作和审判管辖问题上的焦点。“由于联邦最高法院每年从数千件案件中只选择了很少一部分进行审理，所以在它倾向于对哪种案件、争议、当事人的选择方面，最高法院所公布的意见中就发出了很强的信号”，“最高法院拥有一套决定受理案件的实质性标准”。[49]

美国最高法院在案件选择方面具备丁一套较为成熟和良好的机制及经验。在美国，最高法院每年收到6000多个案件，而审理的不足150件，案件选择机制的主要功能就是滤掉大部分案件不予复审，而案件审理机制的主要使命则是极力彰显所选择案件的审判价值。而“选择案件的重要性并不亚于随后的判决过程”（赫尔曼语）。美国最高法院案件选择机制，部分基于法律的设定，比如法律对最高法院初审管辖权力范围的设定（如对两个或以上的州之间的争议享有初审而排他的管辖权）在一定程度上就发挥了分配案件的作用。同时，调卷令程序机制在美国最高法院案件选择机制中充当了重要角色。据统计，联邦最高法院在1953年院期，收到1302个申诉，复审115个案件；1963年院期，收到2294个申诉，复审142个案件；1973年院期，收到3943个申诉，复审142个案件；1983年院期，收到4201个申诉，复审180个案件；40年间申诉增加了4倍多，而受理的数量却基本没有增加，其中发挥关键作用的就是调卷令程序机制。[50]当然，在美国最高法院案件选择中，法官的经验也是一个影响因素，“通常一个案件是否值得复审是一个经验问题，而不是确定的规则问题”（哈兰语），有学者就指出，“最高法院对所有案件进行监测，这使它找到其司法权力运作的目标，使它具有何时何地有必要运用这种权力的直觉。”而诸如涉及重大的政治经济影响、宪法基本权利保障、民权问题、法律发展问题等便是最高法院案件选择过程通常加以考虑的重要因素。在日本，最高法院的案件选择和决策过程也常常被置于日本政治和社会的大环境下加以考虑，和美国一样，“两国最高法院都形成并始终运用可以充分确认通往最高法院的有规律的方便途径及制度程序，但同时它们也都发现运用严格的案件选择程序来消除鸡毛蒜皮的案件或迅速处理案件的必要性”，“研究职员（Chosakn）在日本最高法院的案件选择机制中发挥了重要角色。”[51]

在案件审理和判决机制方面，最高法院往往区别于地方各级法院。就案件审理机制而言，最高法院一般具有不同于下级法院初审和上诉审的特征：首先，它不是以庭审为中心的机制。尽管可能也有庭审，但实际上案件处理的重心阶段，在于庭审之外的思考、讨论与论争、妥协阶段。这在美国最高法院表现就很充分。其次，它的庭审具有不充分性、象征性。一方面，最高法院庭审往往不具有对抗性，法官职权色彩浓厚。在美国的口头辩论中，最高法院大法官往往打断双方的陈述，而直接与律师进行口头的问答，且这种问答有可能带有质问性。[52]而在德国联邦法院，甚至有时候一方律师不出庭。另一方面，庭审往往较为短暂，美国最高法院庭审口头辩论的标准时间为1个小时，笔者在德国看到过联邦法院仅用20分钟审理案件。就案件判决机制而言，最高法院也与各级法院往往有别，表现为，首先，判决一定要制作判决书，在判决的形式要素方面不同于某些下级法院的初审判决；其次，判决书的形成往往要精推细敲，反复思考，在判定的规范性和说理的充分性上有着更高的要求；再次，判决有可能存在意见冲突，往往有反对意见或附随意见，以美国最高法院为典型，充分表现出判决机制本身的民主特征；最后，为达到判决往往有一个妥协过程，这与最高法院判决利益的多元性和司法对社会利益分配和权衡的客观要求有关。

必须指出，最高法院案件处理机制的特征与几个因素相关：首先是最高法院功能的特殊性，最高法院的个案纠纷解决功能相对于其统一法制和政策形成的功能的价值有限性，决定了最高法院的受案范围和解决案件的独特模式；其次是最高法院地位的独特性，最高法院高踞于整个司法系统的顶端，又是作为法治社会的重要政治性机构，它在案件的安排和处理方面自然具有较大的自主性和显要性。同时，最高法院的案件处理机制和模式实际上也是一个国家司法治理理念及其司法对社会整合理路的一个映射。

六、最高法院的发展与改革

最高法院发展与改革日益成为各国司法改革以至政制建设的重要部分，中国最高法院也提出了加强自身建设和改革的目标。涵括了制度建设、功能健全、组织体系优化、法官制度完善、权力机制、运作程序改革诸多层面的课题渐渐为人们所关注。笔者认为，世界范围内最高法院改革和发展呈现的若干趋势，也应为中国最高法院改革所借鉴。

其一，最高法院功能的强化。最高法院功能的健全成为近代特别是现代最高法院发展的主题之一，功能在二战后的欧洲和亚洲国家表现尤为显著。这主要表现在最高法院违宪审查功能的获得和推行，最高法院在各国建设中扮演了越来越关键的角色。因此，“型最高法院”的建构成为当今法治国家建设最高法院，推进司法改革的一个目标。它要求最高法院行使违宪审查功能，监督宪法实施，保障民众的基本宪法权利，推动宪法司法化，实现最高法院的价值。中国最高法院是否以及如何进行违宪审查值得思考。

实际上，中国最高法院2001年（第25号）“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复”，就从实质上提出了这个深刻的宪法问题：公民宪法基本权利能否通过诉讼程序获得司法保障和救济。齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权与受教育权纠纷一案因此被赋予深远的意义：开创法院保护公民宪法基本权利及宪法司法化的先河。[53]以此为契机，学界热列呼吁确立违宪审查制度；当前，孙志刚案更是引发了强烈的违宪审查启动风波。在中国，最高法院违宪审查功能的创没逐渐成为一种趋势，违宪审查已不是一个应否创制，而是如何创制的问题。基于我国的制度环境和历史文化背景，当前，我国应当建构“型最高法院违宪审查制度”。笔者以为，适应我国国情的这种制度模式应当是司法型最高法院与宪法型最高法院双重违宪审查主体的一种互动机制。[54]

其二，最高法院司法的现代化。在全球范围，基本趋势是最高法院的传统功能——司法功能随着“法院制度现代化”[55]的演进，其纠纷解决功能也逐渐演化为主要是针对典型、疑难、重大个案的纠纷解决，而最高法院在判例形成、法制统一、司法政策形成等“抽象司法行为”的宏观层面功能得以彰显。同时，最高法院的司法和行政性权力分开设置而运作，最高法院的行政性权力聚焦于法官的职业素质培训和司法资源的优化配置问题上也成主流。对于中国最高法院而言，问题的关键在于可能需要淡化个案纠纷解决功能，强化法制统一功能。其方式也需要改革，如判例功能是否强化就需要思考。同时，是否与如何淡化目前过多过大的行政性权力，如不必要的内部机构，又强化在中国国情下所需的宏观权力，如是否及如何管理下级法院的资源乃至负责部分人事问题就值得思考。

笔者认为，中国最高法院司法的现代化有赖于最高法院功能的分化与优化。首先，最高法院纠纷解决功能应该弱化，严格限制在对典型、疑难和重大上诉案件的解决上，主要行使上诉管辖权，取消最高法院初审制度。其次，最高法院的法制统一功能应当强化，主要通过规则制定、司法解释和司法判例的方式来实现。再次，最高法院的政策形成功能应当逐渐凸显，发挥最高法院在国家治理和社会整合方面的影响。同时，最高法院的功能优化有待于其在程序化、公开化、民主化和科学化方面的规范和加强，如司法解释的制定程序就可考虑借鉴立法程序模式而公开化、民主化与科学化。

其三，最高法院精简化、精英化。最高法院的机构设置直接影响了司法运作的模式，从有益于司法运作的角度出发，最高法院应精简化，注重司法审判机构和司法业务服务型机构设置的科学性。从现实与发展看，最高法院法官制度的法官精英化正是趋势。中国最高法院的改革关键之一可能在于如何改革法官制度，精简法官数量，如何选拔与吸收最优秀的法界精英组成最高法院法官群体，当然，是否以及如何构建标准，创制程序，都值得思考。

具体而言，最高法院的精简化一方面在法院内部机构的精简化方面。最高法院的审判部门、管理型机构与服务型机构的设置应当从重要性和必要程度考虑。另一方面，在法官精英化建设方面，全国性法官职业水平的强化是一个趋势，但法官体系的建构应当分具体情况考虑，最高法院精英型法，官体系和下级法院职业型法官体系的双重结构建设应当是中国法官制度改革的一个方向。作为一个中长期目标，中国最高法院法官人数应当控制为50至100人之间，并重点在法官选拔上作改革，最高法院法官结构应当充分融合优秀学者、律师、检察官、政府官员和法官的知识构成。

其四，最高法院改革的过程性。最高法院改革和建设需要经历一个渐进的过程，这个过程应当有确定的近期、中期和长期目标及相应步骤和措施，根据各国政治、经济、文化条件的发展变化而不断发展。二战后乃至20世纪90年代，各国设置并运作性最高法院的成功经验便证明了这一点。同样，中国最高法院的发展与改革也有一个过程性，有一个中长期的目标设定及相应努力过程。同时，针对中国不断变化的具体情况，最高法院的发展与改革也有不同于其他国家的特殊性，如违宪审查模式便可因中国立法机关作为国家权力机关及其与司法机关的特殊关系而有差异，又如，是否设置最高法院分院以控制行政与地区差异、限制不当司法如过多复核死刑便值得思考。

总之，由于高踞司法系统的最高位阶，最高法院自身的改革对整个司法改革会发生引导效应，我们有理由相信，积极、稳步展开的改革，是可以此带动整个司法系统建设和司法改革的有序展开。在这一点上，中国最高法院的发展与改革也应当如此。

注释

[1]TheodoreBecker，ComparativeJudicialPolitics：ThePoliticalFunctioningofCourts，Chicago：RandMcNally&Company，1970.

[2]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第68页。

[3]左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第98页。

[4]左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第98页。

[5]C.Tate&T.Wallinder，TheGlobalExpansionofJudicialPower，NewYorkUniversityPress，1996.

[6]［美］亨利·R·格林科：《美国法律中的司法决策》，载宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版。

[7]［英］W·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞译，三联书店1997年版，第166页。

[8]［美］亨利·R·格林科：《美国法律中的司法决策》，载宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版。

[9]［美］杰弗里·C·哈泽德：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1999年版，第2页。

[10]［美］托马斯·L·弗雷德曼：《外交事务：荣誉勋章》，载《纽约时代周刊》2000年12月15日，第39页。

[11]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》，载［美］路易斯·享金、阿尔伯特·丁·罗森塔尔：《与权利》，郑戈、赵晓力、强世功泽，生活·读书·新知三联书店1996年版，第54页。

[12]［美］彼得·G·伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第2～3页。

[13]［荷］亨利·范·马尔赛文、格尔。范·德·唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版。

[14]EdwardMcwhinney，SupermeCourtsandJudicialLaw-Making：ConstitutionalTribunalsandConstitutionalReview，MartinusNi.J.HoffPublishers，1986.

[15]［美］理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第4页。

[16]［美］汉密尔顿、杰尹、麦迪进：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第391至392页。

[17]董璠舆：《日本司法制度》，中国检察出版社1992年版，第86页。

[18]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第146页。

[19]［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第166页。

[20]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1981年版，第408页。

[21]郭成伟：《外国法系精神》，中国政法出版社2001年版，第96页。

[22]周道鸾：《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000年版，第77页。

[23]［英］格伦敦：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第74页。

[24]左卫民、周长军：《变迁与改革法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第107页。

[25]周道鸾：《外国法院组织和法官制度》，人民法院出版社2000年版，第143页。

[26]方立新：《西方五国司法通论》，人民法院出版社2000年版，第348页。

[27]［美］亨利·J·亚伯拉罕：《法官与总统——一部任命最高法院法官的政治史》，商务印书馆1990年版，第42页。

[28]甄树青：《法官遴选制度比较研究》，《外国法译评》1999年第4期。

[29]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第163页。

[30]龚刃韧：《现代日本司法透视》，世界知识出版社1993年版，第65页。

[31]［日］小岛武司：《现代审判法》，三岭书房1987年版，第71页。

[32]［美］理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第24页。

[33]周道鸾：《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000年版，第275页。

[34]［美］亨利·亚伯拉罕：《美国法院的双重体制》，载宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版。

[35]［法］布迪厄、华康德：《实践与反思——反思社会学导论》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第157～186页。

[36]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第286页。

[37]KayHaibronner&HansPeterHummel，"ConstitutionalLaw"，inWernerF.EbkeMatthewW.Finkin，ed.IntroductiontoGermanLaw（1996）。

[38]［日］小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第97页。

[39]EdwardMcwhinney，SupermeCourtsandJudicialLaw-Making：ConstitutionalTribunalsandConstitutionalReview，MartinusNi.J.HoffPublishers，1986.

[40]Cardozo，TheNatureoftheJudicialProcess，YaleUniversityPress，1955，PP166～167.

[41]Friedmann.W，Legal，PhilosophyandJudicialLaw-Making，61Col.L.R.821（1961），P830.

[42]PeterStein，LegalInstitutions——TheDevelopmentofDisputeSettlement，1984，P103.

[43]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第86页。

[44]［德］丹尼尔·J·门多：《德国上诉法官：职业模式兼与美英的比较》，载宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版。

[45]SusanLowBloch&G.Krattenmaker，SupremeCourtPolitics：TheInstitutionandItsProcedures，WestPublishing，INC，1994.

[46]［日］园部逸夫：《今日的最高法院：最高法院的课题和展望——最高法院院长矢口洪－访谈录》。

[47]SusanLowBloch&ThomasG.Krattenmaker，SupremeCourtPolitics：TheInstitutionandItsProcedures.WestPublishing，INC，1994.

[48]RalfRogowski&HomasGawron，ConstitutionalCourtsinComparison：TheU.S.SupremeCourtandGermanFederalConstitutionalCourt，BerghahnBooks，2002.

[49]SusanLowBloch&G.Krattenmaker，RalfRogowski&HomasGawron，ConstitutionalCourtsinComparison：TheU.S.SupremeCourtandGermanFederalConstitutionalCourt，BerghahnBooks，2002.

[50]SusanLowBloch&ThomasG.Krattenmaker，RalfRogowski&HomasGawron，ConstitutionalCourtsinComparison：TheU.S.SupremeCourtandGermanFederalConstitutionalCourt，BerghahnBooks，2002.

[51]JohnR.Schmidhauser，ComparativeJudicialSystem：ChallengingFrontiersinConceptualandEmpiricalAnalysis，ButterWorkths，1987.

[52]JohnR.Schmidhauser，ComparativeJudicialSystem：ChallengingFrontiersinConceptualandEmpiricalAnalysis，ButterWorkths，1987.

比较法研究论文篇（2）

关键词：两种产科外阴消毒操作方法比较产科外阴消毒是产科检查和分娩前最常用的外阴皮肤消毒操作，消毒液经过不断地研究也不断变化着，从常用的低效消毒剂（1‰新洁尔灭〈1〉等）到目前常用的高效消毒剂（点尔康PVP碘伏等）。但操作流程始终不变，目前我院和各大医院的产科主要按照《临床护理指导》第219页所示的产科外阴消毒操作流程〈2〉进行临床操作。但我们在实际操作中发现存在一些蔽端，故我院产科在这方面进行了一些调查和研究，尽可能达到既利于病人又利于实际工作，以供大家探讨。现报告如下：1临床资料和方法1．1临床资料本文选用产妇60名，均为初产首次进行产科外阴消毒者，并随机分成两组，每组各30例。两组孕妇所用的消毒液均选用点尔康PVP碘伏（简称碘伏）含有效碘0.5%，主要成分进口PVP-I（1998）沪卫消证（XD）字第010号。一组（标准组）采用常规产科外阴消毒〈2〉流程操作，即先用皂球清洁外共三遍，然后用温开水冲去皂水，再用一清洁干棉球擦干水迹，最后用碘伏纱球消毒外三遍，顺序为：小、大、、左右大腿内上1/3、会阴、左右臀部和周围，注意消毒范围不得超过前一次的消毒范围，同时防止冲洗液流入阴道；另一组（对照组）直接用碘伏纱球消毒外三遍，消毒顺序和注意事项同前一组。两组孕妇均在消毒前后均各取会阴体和会阴侧切范围用无菌棉签取样送细菌培养，并比较细菌培养结果进行分析。1．2方法两组均进行消毒前后局部采样送验细菌培养，并进行结果分析。2结果分析两组孕妇在消毒前检出的细菌均检出各种细菌生长，如有大肠杆菌、粪链球菌、表皮葡萄球菌、枯草杆菌、阴沟杆菌、粪产碱杆菌、革兰氏阳性杆菌和革兰氏阴性杆菌等。两组孕妇在两种方法消毒后局部送检细菌培养结果均未检出细菌生长。分析其原因，主要可能与过去所用的消毒剂为低效消毒剂（新洁尔灭为主），现在所用的消毒剂为高效消毒剂（碘伏为主），后者即使在减去部分环节也能达到有效的消毒作用。3讨论3．1标准组存在的一些弊端有关研究指出，即将进行各种手术的病人中约70.0%的个体将会出现焦虑性反应，临近手术前夕，50.0%左右会有暂时的恐惧感。即将分娩的妇女的心理反应基本类同（3）。而标准组由于在会阴消毒操作中多三次皂球擦洗、一次温水冲洗和一次清洁干棉球擦干等操作，加上操作时可能造成的引起的器械撞击声，冬天时皂球无法加热可能造成的冷刺激，腰背部衣服可能被冲洗水冲湿等造成的不良刺激，都可能加重分娩的妇女的焦虑性反应。美国Crandon医师认为，焦虑较重的产妇往往伴有分娩并发症。因此，减轻焦虑成为产程护理工作的重要环节（4）。如何减少不必要地操作，减轻不良的刺激，以防分娩并发症的发生是本文讨论的重点。3．2对照组的有利一面3．2．1对产妇有利方面首先由于减少产妇的不适感，如冬天冷皂球反复擦洗的冷刺激等；其次可避免产妇腰背部衣服的潮湿，保持干臊，增加舒适度；再则可减少对产妇的不良刺激，如镊子的撞击声等。3．2．2对护理人员的有利方面首先相对减少外阴消毒操作的繁琐，使工作强度的相对减轻；其次缩短一半的外阴消毒时间。使护理人员更力注于对产妇的心理护理，使产妇能及时运用有效的方法控制焦虑，消除产妇的焦虑性反应，使其积极配合医护人员，顺利通过分娩过程。3．2．3对节约卫生医疗资源的有利方面由于对照组的外阴消毒减少了步骤，同时也减少了纱球的使用，节约了纱球，也间接节约了纱球制作的人工。另外又节约了皂液的配制和消毒，也节约了医疗费用。2．3碘伏的性能特点和优点点尔康PVP碘伏又称无痛碘（简称碘伏）为高效消毒剂，可以杀灭一切微生物，尤其对细菌繁殖体大肠杆菌和金黄色葡萄球菌有快速杀灭作用，对组织无刺激，性能稳定，安全可靠，广泛用于皮肤粘膜消毒。在使用过程中，病人无其它消毒剂类似的刺激痛。但注意对严重的碘过敏者慎用，我院近几年使用中未发生一例过敏。4小结本文通过对两种产科外阴消毒操作方法的比较和分析，认为两种消毒方法在消毒效果上无差异，而且对照组的外阴消毒操作方法有诸多的优点，便于实际临床操作，可望对临床护士工作给与一定帮助。但标准组的常规操作并不是完全否定，在必要时还是需要的，如在产妇周围有粪便时、外阴分泌物较多时等。在实际工作中应灵活应用，但原则是尽可能减少不良刺激的同时，保证消毒的效果，使产妇在心理上、生理上的舒适感不断增加，顺利通过人生这一重要事件——分娩。参考文献：（1）上海市卫生局医政处和上海市医院等级评审委员会编印.护理学基础知识.1992,14（2）王玲娣主编.临床护理指导.上海:上海市卫生局,1994.219（3）《临床产科学》编委会主编.天津:天津科学技术出版社,1994.66-77（4）郑修霞主编.妇产科护理学.北京:人民卫生出版社,2000.61

比较法研究论文篇（3）

一、学科视野：纯文学与杂文学

作为中国戏曲史学科的奠基人，王国维1912年发表了《宋元戏曲考》。这是中国第一部分体断代文学史，其撰著缘起、方法与体例集中体现了王国维的文学史观念。此外，他的《人间词话》、《文学小言》、《红楼梦评论》等著述也零星体现了其对于文学史规律的思考与探求。胡适则撰有《国语文学史》与《白话文学史》两部著作，这两部文学史打破了传统文学史的编著体例，以“双线文学”的观念考察了中国文学史发展演化的进程。此外他的《文学改良刍议》、《词选》等著述也不同程度地体现了其文学史观念。

王国维与胡适文学史观念的不同首先表现在对文学史核心概念“文学”的认识上。王国维受西方文艺美学思想影响，引入了现代学术意义上的“纯文学”概念，而胡适为了倡导新文化运动，则以白话文学为本位，将某些“杂文学”种类划入文学史研究的范围。

中国文学史学科是现代学术体系的重要组成部分。该学科的建立是随着“文学”学科自西方舶来后开始的。因为我国古代的“文学”是一个十分驳杂的概念，有时指文献典册，有时指文章、学术，有时指官职、学人，具体涵义难以辨别。所以在早期的文学史著述中，“文学”即表现为一个涵盖中国学术、文字、文化等多方面内容的体系。1904年第一部国人自著的文学史——林传甲《中国文学史》中，即自文字、音韵起讲，接以诸子经学，后分述汉魏至唐宋各代文体。稍后的黄人《中国文学史》则包括了金石碑帖、制诏策谕等内容，亦无显明的现代“文学”学科意识。现代意义的“纯文学”观念，是“由于梁启超、王国维、蒋智由、金天翮、黄人……连续不断地从不同角度、不同方面引进和宣传了西方的纯文学思想和美学观念。”其中，王国维贡献尤大。王国维引进康德、叔本华的艺术哲学理论，以文学的“游戏”本质为依据，形成了超功利的文学观念。针对中国文学一以贯之的政教工具论，他提倡文学“无用之用”，即不关乎政治、道德的功用。“文学者，游戏的事业也”，“一切学问皆能以利禄劝，独哲学与文学不然。”他指出，“美术之务，在描写人生之苦痛与其解脱之道，而使吾侪冯生之徒，于此桎梏之世界中，离此生活之欲之争斗，而得其暂时之平和，此一切美术之目的。”王国维认为艺术的价值正在于审美主体毫无利害的审美观照之中，从而消解痛苦与欲望，达到精神解脱的境界。他提倡文学的独立地位、独立品格，以保持文学超功利的审美功用，彻底否定了千百年来把文学作为政教工具的传统观念。在中西文化碰撞、新学旧学冲突的二十世纪初期，这些言论和观点是振聋发聩的。因此，王国维在超功利的文学美学观指导下，能够独辟蹊径，力排众议，摆脱文学工具论的传统观念，表现出了极大的学术勇气与深刻的学术识见。从这一意义上说，王国维对近代“纯文学”观念的形成发挥了非常重要的作用。

王国维在以“纯文学”观念观照中国古代文学时，最大的贡献就是提升了戏曲的地位，把戏曲推入中国古代文学的文体序列之中。作为中国戏曲史学科的奠基人，王国维针对戏曲“托体稍卑”的世俗偏见，撰著《宋元戏曲考》，改变了中国戏曲自来无史的局面。王国维在《宋元戏曲考序》中说：“凡一代有一代之文学：楚之骚，汉之赋，六代之骈语，唐之诗，宋之词，元之曲，皆所谓一代之文学，而后世没能继焉者也。”。单就这一表述而言，似无多少创见。但如果把这一表述放进“一代有一代之文学”的渊源流变中看，王国维的确表现出了高超的识见。因为“一代有一代之文学”的命题，自金元刘祁发轫至清末王国维之时，虽已有不下三十位学者表述过这一观点，但是诸家表述几乎无一例外地把文学与学术、艺术等杂糅，没有表现出现代意义上的“文学”概念，是王国维第一个把现代意义的纯文学体裁从传统的杂文学系统中提取出来，完成了“文学”概念的现代转化。因此，王国维文学史观中的“文学”概念是最为符合现代文学史学科体系的。

胡适的文学史研究中对于“文学”概念的界定与王国维存在较大差异。胡适倡导白话文运动，否定传统诗文的价值，所以他对于“文学”的界定完全是以语言工具为本位的。胡适把中国文学分为文言文学与白话文学，在《白话文学史》中，他所列入的文体是“杂文学”意义上的“文学”，而不是现代意义上的“文学”。他不仅将一些没有多少文学价值的打油诗列入，而且还把《汉书》、诏令、佛经译文等文体列入文学史研究的范围。因此胡适的文学史研究虽然晚于王国维，但却没有遵循王国维奠定的“纯文学”的学科根基。由此看来，胡适对现代学科体系中“文学”的背离，是站在新文化运动的立场倡导文学革命的必然结果，而非出于对中国文学发展的具体考察。值得注意的是，胡适与王国维的文学史观念又有相通之处。胡适破除雅俗之辨，把明清小说推进了中国文学发展的序列之中，提升了小说的文学地位，在文学殿堂中为小说文体争取了一席之地。胡适在文学史的叙述上，同样接续了传统的“一代有一代之文学”框架，提出“把三百篇还给西周、东周之间的无名诗人，把古乐府还给汉、魏、六朝的无名诗人，把唐诗还给唐，把词还给五代、两宋，把小曲、杂剧还给元朝，把明、清的小说还还给明清。”这就把小说作为明清两代的代表性文学正式确定下来，并将之推向了文学史的殿堂，进而把“一代有一代之文学”延伸至明清小说，使这一学说完整成型，从而奠定了中国文学史的基本框架。

二、文学史观：文体通变说与文学进化论

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文学史观的核心问题是对于文学发展演变规律与动因的揭示，这是文学史研究中最核心、最重要的内容。恰恰是在这一点上，论文联盟王国维与胡适的分歧相当大，表现出了各自不同的文学史观念。

在中国传统的文艺理论中，对于文学发展规律的揭示主要有以下两种：第一种是文变时序说。即刘勰《文心雕龙》所谓“文变染乎世情，兴废系乎时序。”这一主张强调时代外部环境对文学发展的影响与推动，从中总结出文体代变的必然规律。第二种是文体通变说。这一学说强调了原创与革新因素在文学发展中的重要推动作用。如《南齐书·文学传论》萧子显所说：“若无新变，不能代雄。”从中国文学史的实际来看，任何一种文体在萌芽之时，往往包孕着原创的生机与质朴的本色，但是随着创作者的增加，创作水平的提高，文体的艺术规律不断被发现，创作规范不断修正和完善，文体渐至成熟与鼎盛。与此同时，文体的严谨规范愈来愈限制了文体自身的创造活力，突破固有规范、寻求新变与新文体逐渐成为文学发展的必然要求，新的文体往往由此而兴起。应当说，通变说从文体内部探求文学发展规律，从根本上把握了文学的审美本质。

作为学贯中西的一代学人，王国维的文学史观一方面继承了中国传统文论中文体通变的理论，另一方面则是受西方文艺美学的深刻影响。在王国维看来，文学发展的动力来自于对自然原创的追求。他在《人间词话》中指出：“盖文体通行既久，染指遂多，自成习套。豪杰之士，亦难于其中自出新意，故遁而作他体，以自解脱。一切文体所以始盛终衰者，皆由于此。”王国维推重文体通变中的原创与革新因素，重视文学自然表现的本质，所以，他不齿于明中叶以来愈演愈烈的复古思潮，认为“模仿之文学，是文绣的文学与鳙缀的文学之记号也。”可以看出，王国维的文学史观念既植根于中国传统的文艺理论，符合文学与文体发展的实际，又借鉴了西方文艺美学对文学本质的探究，是历史的、辩证的观点。

作为新文化运动的导师，胡适对中国文学发展演进规律的认识则是与“五四”文学革命密切联系、建立在西方进化论学说基础之上的。在《白话文学史》中，胡适把中国文学史概括为“文言文学”与“白话文学”双线演进的历史，“一个由民间兴起的生动的活文学，和一个僵化了的死文学，双线平行发展”的演进史。他认为一部中国文学史只是“一部文字形式(工具)新陈代谢的历史，只是‘活文学’随时起来替代了‘死文学’的历史。文学的生命全靠能用一个时代的活的工具来表现一个时代的情感与思想。工具僵化了，必须另换新的，活的，这就是‘文学革命’。”可以看出，胡适的文学史观念植入了进化论与平民论的观念，强调白话作为文学工具的本体意义。胡适以白话文学为中国文学正宗，以民间作为一切新文学起源的观点，事实上是为了提高人们对白话文学地位的认识，进一步推动新文化运动的深入开展。因此，胡适的文学史观更多的是带有“五四”时期的革命性、平民性特征。正如他自己所说的：“庙堂的文学可以取功名富贵，但达不出小百姓的悲欢哀怨；不但不能引起小百姓的一滴眼泪，竟不能引起普通人的开口一笑。因此，庙堂的文学尽管时髦，尽管胜利，终究没有‘生气’，终究没有‘人的意味’。二千年的文学史上，所以能有一点生气，所以能有一点人味，全靠有那无数小百姓和那无数小百姓的代表的平民文学在那里打一点底子。”

应当指出的是，胡适双线演进的文学史观念，不是出于纯粹文学史研究的目的，背离了文学的审美本质。正如浦江清《王静安先生之文学批评》所言：“胡氏之运动，虽以白话文学相号召，而实则其目光专注于实用之方面，而无暇及于美术也；专注于语言之方面，而无暇及于文学也。”因此，胡适的文学史观念是以进化论为基点，以平民为立场，以白话语言为本位建构而成的。这一观念迥异于王国维立足于中国文学史发展实际，参照西方哲学文艺美学观念研究中国文学史的基本路径。而从胡适之后进化论文学史观占据主流的情形看，从王国维到胡适文学史观的转变，则隐含了中国文学史观从传统向现代转型的踪迹。

三、文学史研究方法：“观其会通”与“大胆的假设。小心的求证”

因在学术背景、治学路径及文学史观念等方面的不同，王国维、胡适的文学史研究方法也颇多相异之处。从基本的研究方法来看，王国维、胡适都深受乾嘉考据学的影响，但是前者以此为根本，“观其会通”，而后者则将之与西方实证主义方法相结合，首创“大胆的假设，小心的求证”的研究方法。

王国维在《宋元戏曲考》中谈及撰著缘起时说：“独元人之曲，为时既近，托体稍卑，故两朝史志与《四库》集部，均不著于录；后世儒硕，皆鄙弃不复道。而为此学者，大率不学之徒；即有一二学子，以余力及此，亦未有能观其会通，窥其奥安者。遂使一代文献，郁堙沈晦者且数百年。”因此，我们可以把王国维治中国戏曲史的方法称为“观其会通”研究法，即会通中西，会通古今，以材料为根本，遵循乾嘉考据学的治学门径，在此基础上力求有新发现、新发明。《宋元戏曲考》可以称得上王国维观其会通研究文学史的典范之作。他从最基本的目录版本考据人手，钩沉辑佚，辨伪订正，做了大量完备、扎实、精审的资料工作，而后从实物与遗文、异族故书与本国旧籍以及材料的演化轨迹中发掘中国戏曲发展的历史，终于改变了中国戏曲自来无史的局面。在《宋元戏曲考》问世之前，他先后撰写了《曲录》、《戏曲考原》、《录鬼簿校注》、《录曲余谈》、《古剧角色考》，为《宋元戏曲考》的撰著奠定了坚实的资料基础。很显然，王国维的治学路径是与乾嘉考据学者深度契合的。同时，他又采用西方文艺美学观念来观照宋元戏曲，认为元曲是“中国最自然之文学”，“古今之大文学，无不以自然胜，而莫著于元曲。”此外，他在《人间词话》中，认为“词人者，不失其赤子之心也。”这些都反映了王国维受西方美学思想影响，超乎审美利害关系的文学观。因此说，正是基于“观其会通”的研究方法，王国维才能够表现出独到的文学审美观，在浩如烟海的文献史籍中寻绎到戏曲发展的脉络线索。

胡适的文学史研究同样受到了清儒治学方法的影响。梁启超称之“用清儒治学，有正统派遗风”。他对文学史的叙述与分析，总是力求建立在文献考证的基础之上。胡适在《白话文学史自序》中说：“往往一章书刚排好时，我又发现新证据，或新材料了。有些地方，我已在每章之后，加个后记”，“有时候，发现太迟了，书已印好，只有在正误表里加个改正。”但是，胡适并没有株守乾嘉考据之学，而是把清儒缜密精审的治学方法与杜威实证主义思想相结合，发明了一套独特的科学方法，就是胡适毕生倡言的“大胆的假设，小心的求证”。

梁启超把清儒治学的方法归结为四步法。“第一步，必先留心观察事物，觑出某点某点有应特别注意之价值；第二步，既注意于一事项，则凡与此事项同类者或相关系者，皆罗列比较以研究

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之；第三步，比较研究的结果，立出自己一种意见；第四步，根据此意见，更要从正面旁面反面博求证据，证据备则泐为定说，遇有力之反证则弃之。凡今世一切科学之成立，皆循此步骤，而清考证家之每立一说，亦必循此步论文联盟骤也。”清儒治学的根本就是重视文献考据，从资料的勾稽梳理研究中见实证功底。至于杜威的实证主义思想，胡适1919年在介绍性长文《实验主义》中对此作了简要的概括：“(一)疑难的境地；(二)指定疑难之点究竟在什么地方；(三)假定种种解决疑难的方法；(四)把每种假定所涵的结果，——想出来，看那个假定能够解决这个困难；(五)证实这种解决使人信用；或证明这种解决谬误，使人不信用。”这五步中最关键的是第三步，而且贯串始终的就是从假设到求证的研究法。可以说，清儒的治学方法采用的是从个别到一般的归纳法，而杜威所采用的则是从无证有的假设法。清儒治学虽然与杜威在总体路径上不同，但在求证的方法上是相通的，都重视实证，言必有征，故胡适将两者巧妙结合为“大胆的假设，小心的求证。”这一方法不仅为胡适批判中国传统思想文化提供了有力的武器，同时对于其文学史研究也提供了新的视角与方法。

比较法研究论文篇（4）

现代陪审制度是国家司法机关吸收普通公民参加审判活动的重要制度，是现代司法民主和公民权利的保障制度。这个制度古老的雏形最初是发源于古希腊和古罗马，经过2000年的生长，在不同的时期和不同的法律传统、文化影响下，发生很大变化。现代陪审制在西方国家运作各具特色，从中不但可以发现源于不同法律传统的司法制度的差别，而且还可看到法律移植和本土文化之间产生的耐人寻味的结果。今就陪审制度的古典形态、陪审制度的典型态度、陪审制度的变易形态、陪审制度的中国形态作一论述。 一、陪审制度的古典形态 从法律史的角度看陪审制度，我们不难在古希腊和古罗马———这个西方文明的源头看到其形态的踪影。 （一）古希腊 顾准先生在他的《希腊城邦制度》一文中写道：“古希腊的梭伦首创了陪审法庭的新制度。原意当是‘作为法庭的公民大公’其实际状况，不外行政官员于市集日在市场上审理讼案，而由有空暇时间的若干公民参加，但是把这种办法制度化起来，则是司法上民主化的重要措施。”〔1〕在梭伦改革之后，公元前509年“克利斯提尼改革”中，规定每个公民都有选举权和参政权可当选陪审员、“五百人大会”议员和行政官员，并建立陪审制度，为了使犯罪者得到公平审判，由每个部落从年满30岁以上的雅典公民中选举陪审员若干名，组成“陪审法庭”。凡遇重大案件，陪审员参与调查，后由陪审法院下设的委员会进行公平审判。〔2〕在“伯里克利立法”中，创设有5000人陪审员的法院，每50名陪审员设立一个分院，在审判中采取多数票表决制。 现以一个实例来看，古雅典陪审法庭的审理活动。公元前399年，年已七旬的哲人苏格拉底被雅典陪审法庭判处死刑，在众位弟子面前饮下毒鸩，从容就死，整个案件完全是依照雅典城邦公律来审判的。起诉人是三位雅典公民，以美莱特斯为首，他们依法指控苏格拉底不敬神和敬事新神，受到专门负责有关敬神审判的程序很复杂但又很民主。不同于现代，雅典的法庭不设法官，只设主持官，负责审判并维持法庭的秩序，判决的权力则在陪审团。陪审团成员从公民群体中抽签产生，挑选5000人。法庭开庭之日，城邦官员事先根据案件大小确定审判每件案件所需陪审团规模，从5000名陪审成员中抽签选出从5人至2000人不等，开庭之日，再以抽签将这些陪审员分配到不同的法庭，审理不同的案件。开庭前每个陪审员都分得两块小金属牌，一个铸着“有罪”，一个铸着“无罪”。当双方提出证据后，陪审员把一块牌放入一个罐里，最后点数。审判苏格拉底一案的陪审团由500人组成。 法庭上的审判同样不同于现代。先由原告和被告分别为自己辩护，并进行举证；之后陪审团举行第一次投票，决定被告是否有罪；最后如果判定被告有罪，则由原告和被告本人分别提出刑罚，再由陪审员投票选取其中之一作为最终的刑罚。苏格拉底在第一轮投票中以280票对220票被判有罪；随后提出对自己的处罚，即罚款100德拉克玛，理由是自己非但无罪反而有功。由于此一刑罚太不合情理，反而迫使部分本来同情他的陪审员转向选择原告提出的刑罚，以360票对140票被判死刑。 用现代人眼光来看，苏格拉底之死形成难以解开之结。但是，一定要明确，古希腊的民主政治及陪审制，和现代民主政治及陪审团殊为不同，在现代民主政治中，个体一面从属于群体，一面却享有作为个体独立性，享有自由。但在古希腊民主政治中，个体是完全从属于群体的。按亚里士多德的说法，个体只有在属于城邦（亦即群体）时才具有存在的意义，不属于城邦的个体要么是鬼神，要么是兽类。〔3〕 （二）古罗马 在意大利罗马法学家的著作中表明，早在古罗马王政时期，库里亚民众会议就具有司法职能，民众会议主要在《严酷条款法》规定的申诉制度下启动它的司法功能。历史记载中比较典型的例子是：执政官奥拉兹（Orazio）因杀死姐姐，被“敌对行为两人审委会”（du-ouviriperduellionis）判决犯有“敌对行为”，〔4〕奥拉兹提出“申诉”，得以在民众会议上重新争辩该案件。正是“申诉”导致以民众作为法官的诉讼程序的开始，使民众审判合法化。 在古罗马共和宪制时期，刑事诉讼程序进一步发展这种制度，出现了独立的陪审团。在“本波铜表”上记载：法律规定在索贿罪的审判中，应当挑选一个陪审团，由裁判官准备一份从骑士中选出的450名市民的名单，每个诉讼的控告人均应当从此名单中挑选100人，并将中选者名单通知被指控者，后者从该100人中选出50人组成陪审团 。陪审团在诉讼结束时应提供表决意见：表示开释或判罚，裁判官不参加表决。在古罗马帝国时期，公元353年古罗马帝觉得陪审团权力太大，废除了该制度。公元476年西马罗帝国为日耳曼人所灭，其法律制度随之没落，散乱地存在于蛮族部落中。由此看来，“陪审”的概念和制度在古典意义上的源头是古希腊和古罗马。虽然古典“陪审”还不具备现代陪审制度的涵义，但它是古希腊城邦和古罗马国家政体的重要组成部分，是古代直接民主的体现。正是这个文明的源头为欧洲的法律文化种植下民主的种子，形成了欧洲法律文化中由外行参与司法程序的传统，对后来欧洲法律和文化的影响意义深远，并通过欧洲对世界地区产生影响。 二、陪审制度的典型形态 陪审制度是世界司法制度发展史中的一个源远流长的制度，也是一个起过重要作用的制度。一般以英美法系的英国和美国为其典型形态。 （一）英国 1·陪审制度的由来 陪审制度的出生地问题是法制史上的一长期争论不休，一直也没有确定结论的问题。但大多数著作则认为陪审团的真正出生地要到英吉利海峡对岸的大陆上寻找。具体地说，是在9世纪早期封建的法兰克王国，国王为了了解其统治情况而建立的一种询问制度。开始时，这个制度似乎更多地运用于行政，即强迫一些人向国王派出的官吏报告国王所欲了解的情况，后来它被运用于司法方面，由法官或行政长官挑选知道真相又诚实可信的若干人，宣誓讲出的案件真相，作为裁决该案件的依据。加洛林帝国崩溃后，这种制度传到了诺曼底新的公爵地，在这里，陪审制度的运用与在法兰克王国一样，是统治者维护其本身利益的一个特别严厉的工具。 1066年，诺曼底公爵威廉征服英国，征服者与被征服者尖锐的民族矛盾，使得统治者深深地感到了解民情并制定相应的对策，对于他们建立统一的中央集权的国家的重要性和迫切性，在大陆上使用多年的询问制度成为他们达到这一目的的得力工具。诺曼底征服不久，这种询问制度便出现于英格兰了，通过强迫村庄居民回答郡守的提问，许多对国王有价值的情报、“恶行者”、秘密犯罪以及居民对某些人怀疑等情况为国王及其官吏所获得。同时，这样做的结果，还使国王获得了财政上的利益。征服者威廉曾命令其官员逐村逐区地召集一些人询问土地、人口等情况，对这些询问的回答构成了英国历史上著名的“末日审判书”，这对政府的财政、税收政策的确定起到了极大的作用。我们看到，诺曼底征服后的一段时间里，陪审制度也主要应用于行政和财政方面，正因为如此，英国法学家给陪审团所下的定义是“一个由公共官吏订的，在发誓的基础上回答问题的邻里组成的团体”。这里没有把它仅局限在司法方法。〔5〕 亨利二世（1154-1189）时期，陪审制在应用于行政财政事务的同时，广泛地应用于司法上。古典陪审团首次出现于土地诉讼中，其作用是证明国王的和平受到了破坏。当这样的诉讼出现时，法院便发给原告一种令状，命令他将邻居中与当事人无关的12人带到法院，发誓陈述真相，作出证明；可由司法大臣一个令状给争执土地所在郡的郡守，命令他召集12个“合法良民”，当巡回法院进入该郡时作出裁决，这个裁决就是对令状中所提问的争执土地的不法侵占是否发生的答复。1166年亨利二世克拉林顿诏令将陪审团要予以证明和控告的范围扩及几乎所有重大刑事案件。 2·早期陪审制度的发展 我们可以看到，早期陪审制度中陪审员的身份与其说是审判官不如说是证人。陪审员们作出的裁断，完全基于他们本人对争议事实的了解，这样一个案件陪审团的组成便受到了地理因素的限制，因为通常只有事件发生地周围的人才能够对事件真相有所了解。这样做的结果，甚至有时是控告人审判被控告者。在陪审团与法官的关系上，这个时期法官对陪审团的选择、权限以及人数有很大的自由处置权，他可以不受限制地任意增加陪审员的数量，历史上曾发现过一个多达84人的陪审团。 陪审员的待遇也不能与后世同日而语：他们对于法院来说像是罪犯一样，起诉之后，陪审团被规定“不吃、不喝、不准生火或照明”或与别人交谈，直到他们达成协议。后来的发展，所有这些都有较大的改变。 第一，陪审团性质的变化。开始时它完全是作为证人组成的团体，后来，如果陪审团不知道事实真相（这种情况以前是不会有的），便给两个星期的时间让他们弄清事实真相。爱德华一世（1272-1307）时期以后，陪审员逐渐具有两种职能，既要就其所知事实加以说明，又要对证人向他们提供的证据作出裁判。陪审团的组 成不再受地理因素的局限，而是从众多的陪审员中挑选12人组成小陪审团作出裁断。到了14世纪，陪审团的司法职能明显地占优势了。15世纪时，陪审员就完全成为裁断事实的法官了。这样，在英国司法体制中裁决事实与适用法律分开来，这一点构成了普通法国家与大陆国家司法制度的一项重要区别。 第二，陪审团地位的变化。陪审员尚具有证人色彩时其地位是低于法官的。现由于早期陪审制度系国王实行统治的得力工具，所以其地位很快上升，及至15世纪成为案件事实的裁判者时便与法官不相上下了。在陪审团发展史上十分重要的伯谢尔案（1670）首次作出陪审团不能因作出与法官意见相反的裁断而受处罚。1792年国会制定的“福克斯诽谤法”中甚至规定给予陪审团较法官更多的独立性，引起了瑟劳勋爵为首的一些法官们的强烈反对。 当然，陪审团在审理事实方面也并非为所欲为，在早期，如果陪审员在明知事实真相的情况下作出与之相反的裁判，要受到所谓“剥夺刑”的处罚，即“其全体成员要被关进国王的监狱，其动产和所有物应被没收，其住所和房屋要被拆毁，树木应予砍伐，牧草应被铲除。” 第三，大陪审团与小陪审团的区别。早在1166年《克拉林顿条例》和1176年《诺珊姆顿条例》便规定每一个百户区要有12个“合法的人”报告他们所知道或听说的犯罪，他们不必对犯罪事实有所了解而只是反映嫌疑人在邻里中的声誉如何即可。1275年“威斯敏特条例”第一号规定“那些恶劣名声已公开的重罪犯，如拒绝将自己置于国王的诉讼中接受陪审团的调查，应作为拒绝服从国家的普通法而判处严重监禁”，一般认为这是英国大陪审团的开始。1352年爱德华三世颁布诏令禁止起诉陪审团（即大陪审团）参与制作判决，另设一个由12人组成的陪审团对案件进行实体审理，这就是“小陪审团”。大陪审团审查起诉，小陪审团审理裁决事实这种分工延至近代。 纠纷发生后，原告将案件诉至普通法法院，然后由大陪审团审查批准起诉，双方当事人在法官和小陪审团面前陈述、答辩、举证，然后法官就案件有关问题向小陪审团作出指示，然后陪审团进入陪审团室就是否构成犯罪或侵权作出裁断，最后法官就适用法律问题作出判决，这就是英国陪审制的大概内容。曾几何时，这个制度作为国王维护其统治的重要工具，成为新兴的资产阶级和平民反对王权的武器。布莱克斯通将这一制度誉为“每一个英国人”“自由的伟大堡垒”，是人民的自由和国王特权之间的“强有力的和双重屏障”；凯姆顿勋爵这样提出陪审制度的不可成缺：“陪审团审判的确是我们自由宪政的基础；失之，整个大厦将毁于一旦。”〔6〕 3·陪审制度走向衰落 19世纪下半叶以来，陪审制度在英国走下坡路了。在民事诉讼方面，1854年的“普通程序法”规定只有双方当事人都同意的情况下案件才由法官独任审理，到1873年“最高法院组织法”就已规定大部分民事案件免用陪审制度。1933年的“司法管理令”第6条把民事诉讼中可以要求陪审团审理的范围限制在侮辱、诽谤、恶意告发、错误关押、诱奸、破坏婚约等案件。即使在这些案件中，如果法院认为审判将包括对文件、账目或有关科学的或地方的调查的话，也可以拒绝使用陪审团。1948年民事诉讼中的陪审制被正式废除了。 刑事诉讼方面，大陪审团于1933年颁布《裁判管理法》对大陪审团职能进行了严格限制，其审查起诉的职能由治安法院行使。虽然法院仍规定17岁以上的具有普通法上陪审团审判权利的人，其权利未经同意不得剥夺，但是目前，只有3%的刑事审判使用陪审团。1977年“刑事法”规定了刑事案件审判中必须有陪审团、只能简单审判和两者皆可的三种情况，属于第一类的只有谋杀、凶杀和强奸案。这样，昔日被资产阶级思想家、法学家热情讴歌的“自由的堡垒”、“人权的屏障”的陪审制度在前后不到一个世纪的时间里衰落下去了。什么力量除掉了陪审团神圣的光环，甚至使它在许多方面受到了冷遇呢？大致有以下原因： 第一，革命胜利后，资产阶级与无产阶级之间的阶级对立，更使他们重新考虑革命时期为了争取同盟军而提出来的一些口号和根据启蒙时期的原则建立的一些政治、经济和法律制度。19世纪末20世纪初，由于社会各方面因素和国际形势的变化，一些有利于保护人权的制度受到了怀疑和限制。这种情况不只是英国一国，也不仅限于陪审这一种制度。这种整个资本主义世界的趋向性潮流是陪审制度在英国衰落的一个重要原因。 第二，犯罪率不断上升，诉讼增多，司法机关迫切要求缩短诉讼时间以减少案件的积 压。而陪审由于要选出陪审员，要由双方当事人提出回避要求，要经过一定时间的评议、作裁断（无法达到协议则解散该陪审团，召集一个新的陪审团）等过程，往往使诉讼旷日持久，两方面产生了尖锐的矛盾。而且现代社会生活带来了许多证据简单的犯罪，如与交通有关的一些犯罪，在这类诉讼中，陪审团形同装饰品。另外，许多陪审员本身似乎对他们的职务也不感兴趣，因为虽然有旅费津贴和收入损失的补偿，然而耗费许多时间的审判还是常常给他们带来经济上的损失。这是原因之二。 第三，审理需要专业知识。科学的发展，使得一些案件的审理需要某些专业方面的知识，而现在确定某一案件的陪审团成员的方法常使一些外行来充任鉴定这些证据的法官。伦敦大学的经济学教授戴文斯曾撰文记述了他当陪审员的经历，一个案件就因为陪审团的一半成员对指印证据的科学性持怀疑态度，无法作出裁断而终将被告释放。另外，陪审团构成的不确定性，同一种案由不同的人组成陪审团审理，其裁断可能有所不同，也难免带来一些混乱。有人研究，对被告人，青年人往往比老年人有更多的同情；体力劳动者作出的决定异于白领阶层，妇女常与男子有别。这样，被告方便利用要求回避以得到有利于自己的陪审团，带来了一些弊端。这是原因之三。 很久以来，人们对陪审制度的利弊得失就有许多争论，主要集中在：第一是关于陪审团所起作用的评价问题。拥护者认为它提供了一个公民体验司法的重要机会。它缓和了确定性判决的严厉性，并有利于和解当事人双方的敌意，使得判决更加持久。另外，它还是公正的保证，因为贿赂12个人比1个人要困难很多。反对者则认为陪审团对公民来说是一个不公平的负担，它费资太高，同时使诉讼没完没了地拖延。第二个问题是有关陪审团和法官办案优劣的争论。反对者认为受过专业训练的具有更高知识水平和更多经验的法官，比没有持久责任的陪审员们能够更好地理解法律和事实。拥护者则争辩道，12个大脑要优于1个，陪审团在才智方面要胜过它的单个成员，而且，没有经过专业训练，不但不是陪审团的缺点，反而是优点，因为它能够保证每次清新的观念，从而避免那些有可能影响司法观察力的陈规旧习。争论的第三点是关于陪审团对法律的解释问题。反对者认为陪审团不会忠于法律，这或者是因为它不理解法律，或者因为它不喜欢法律，它使得司法不稳定，会导致一个人治的政府而不是法治的政府，而这是与英美政治传统格格不入的。拥护者则认为灵活性正是陪审团的持久特点，正是依靠它，严格的、一般的法律才能在司法实践中与特殊的案件相结合。法治是指法律精神的统治，而不应拘泥于文字。以上两派的观点看起来都有一定的道理。可以认为反对陪审团的观点和学说在社会上产生的影响也是陪审制度衰落的一个原因。 （二）美国 1·陪审制度的宪法保障 现代的陪审制度虽然诞生于英国，但它的充分发展和运作却在美国。从美国的殖民革命史和建国史中，可以看到陪审制度在美国的地位和作用。在美国独立战争胜利后，陪审制度成为美国人民民主权利的象征，并作为公民的基本权利载入美国宪法中。从此，陪审制度在美国生根，成为美国司法程序中的重要组成部分，至今已经历了200多年历史。 美国司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到宪法高度，为公民在诉讼中的权利提供宪法性的保障。这些保障集中体现在宪法前10条修正案（又称权利法案）。概括起来对陪审制度的保障主要表现在宪法第3条第2款，宪法修正案的第5条、第6条和第7条。“权利法案”最初被认为只适用于联邦政府，各州的诉讼受州宪法和法律调整，1868年宪法修正案第14条被通过，规定“各州不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与豁免的法律。也不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖区内，也不得否认任何人应享有法律上的同等保护。”最高法院通过杜尼诉罗塞纳一案确认，根据修正案第14条“正当法律程序”的要求，“权利法案”中关于基本人权的保障，除了经大陪审团提起公诉和禁止课以过多保释金和罚金的权利外，同样适用于在州司法系统进行的诉讼。 2·美国陪审制度的运作 美国是一个联邦制国家，中央政府和50个州政府都可以制定和实施法律。美国同时存在51套法院系统，司法程序存在多样性。因此，其陪审制度不仅在民事和刑事程序有区别，而且在不同的辖区之间也存在区别。除了联邦宪法所规定的情况外，各个辖区按自己的宪法和司法体制设计和运作陪审制度。 第一，大陪审团制度。在刑事诉讼 中，根据联邦宪法修正案第5条规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不受死罪或因重罪而被剥夺部分公权之审判……亦不得未经正当法律程序使其丧失生命……。”这表明在联邦司法系统中，没有大陪审团制作的控告书，不得进行刑事诉讼。各州可以自行决定是否适用此制度开始正式的刑事诉讼程序。 美国可能是世界上惟一一个保留大陪审团的国家。大陪审团的主要职能是对检察官的起诉权进行审查和制约。大陪审团具有向每个人取证的权利。美国目前在联邦司法系统和大约一半的州适用大陪审团制度，在启用大陪审团的地方，其程序是秘密的，且仅听取检察官的证据。实际上，大陪审团几乎总是听从检察官的建议。鉴于大陪审团具有向每个人取证的权利，检察官经常能在大陪审团帮助下获得其无法得到的证言或当事人陈述，如果有关人员拒绝向大陪审团提供证言将被判处藐视法庭罪。为此，美国有人批评说，大陪审团已不再是审查并排除薄弱案件的有效措施，应当被司法官员主持下的预审所代替。大陪审团组成的人数不一，联邦系统通常由23人组成，各州自有标准。其成员是当地有选举权的公民，一般都有年龄、无犯罪记录、健康等的限制条件。挑选的方法有抽签或评选从选民中选出。其成员都有任期，一般根据案件调查起诉所需要的时间决定。 第二，小陪审团制度。小陪审团制度就是一般意义上说的陪审制度，其主要功能是参加审判，对被告人是否有罪或当事人之间的争议作出裁断。在美国该制度适用体现于刑事诉讼和标的较大的民事诉讼中。 （1）刑事诉讼中的小陪审团 根据美国宪法修正案第6条规定，在一切刑事案件中，被告人有权“由公正陪审团予以迅速和公开审理”。在司法实践中，联邦最高法院通过判例确定，不论是发生在联邦或州的刑事案件，如可以判处6个月以上的监禁，被告人享有由陪审团审理的权利。这说明被告人可以放弃该权利，而选择仅有一名法官的“法官审判”。但这种选择要在法院批准和政府方同意的情况下，以书面形式放弃陪审团审判的权利，而仅仅由法官对案件审判。〔7〕 当被告人选择陪审团审理时，陪审团和法官之间职责明确：陪审团负责认定案件的事实，即根据可以采用的证据裁定被告人是否犯有公诉方指控的罪行；如果陪审团裁定被告有罪，法官负责适用法律，依法量刑。一旦陪审团裁定被告无罪，法官要宣布释放该被告人。陪审团的无罪裁定具有终审效力。联邦法庭将选任12名陪审员和若干名候补陪审员，各州组成人数可以自行决定。陪审团成员的资格，联邦法院和各州法院都有规定，一般要求包括国籍、年龄、居所、交流能力和无重罪前科等。成员的构成要求来自社会的不同阶层，要有广泛的代表性，不能因性别、种族、肤色、职业、信仰不同而歧视。多数州法院和联邦法院都是以选民登记名单和驾驶执照持有者名单作为陪审团的初始名单，一份初始名单应当尽可能涵盖80%的地区人口。 确定陪审员的程序被称为“预先资格审查制度”，在联邦法院中，法官通过提出许多问题的方式，来决定未来的陪审员是否持有偏见，是否必须“有因”而被排除在陪审团之外。在大多数的州法院，律师保留此项预先审查的权力，他们希望找到偏向于他们的陪审员，因此往往要很长时间。除了“有因否决”权外，检察官和辩护律师还有“无因否决”权即不需要提供任何理由排除某陪审员。12名陪审员确定后，还要选择几名候补陪审员，候补人员也要出庭，在陪审员不能履行职责时代替其位。 陪审团听取庭审后，由法官在法律上指示陪审团，解释何种事实必须被证明到不存在任何合理疑点，才能支持有罪判决。陪审团退庭秘密评议通常被隔离。联邦体系和各州体系都要求，陪审团必须达成一致的正式判决，否则就被称为“悬而不决的陪审团”。一旦产生此类情况，检察官必须决定是否重新审判被告。 （2）在民诉讼中的小陪审团 在民事诉讼中将小陪审团作为一种常规审判是美国法律制度的独特之处。在联邦法院系统内，在所有涉及金钱赔偿的权利要求时，双方当事人都有得到6-12人组成的陪审团审判的权利。〔8〕宪法修正案第7条对于普通法中超过20美元的权利要求，包括人身伤害和违反合同方面的权利要求，保证有陪审团审判的权利。民事诉讼中的小陪审团的组成原则基本上与刑事诉讼一样。但是，在陪审团评议问题上，与刑事诉讼情况不同。在联邦法院内，陪审团的民事诉讼裁决必须是一致通过的，但在许多州法院内，裁决可 以由陪审团多数作出。在大多数案件中，陪审团发表一项概括的裁决。陪审团的任务是对所有事实问题作出裁决，其中最重要的是对可信程序问题的裁决，即当存在尖锐对立的证据时，相信哪一个的问题。另一重要作用是确定赔偿金，尤其当原告遭受人身伤害并寻求所受痛苦的损害赔偿时，有关确定赔偿金的数额，完全取决于陪审团的自由裁量，但是当陪审团滥用权力，作出不合理的事实认定而否定法律时，法官可以享有推翻陪审团裁决的权力。 三、陪审制度的变异形态 陪审制度在大陆法系国家如德国、法国与典型形态略有不同。特别在德国，是一种混合审判庭模式，我国有不少学者称为“参审制”或“混合陪审制”，以区别普通法系的陪审制，现特对德国参审制予以阐述。 （一）参审制的形成 1848年德国爆发三月革命，法兰克福民众大会呼吁要保障人民的权利，其中包括要求建立陪审制度，享有陪审团审判的权利。1849年，几乎整个德意志各邦都采用了陪审制度，包括普鲁士和巴伐利亚。当时德国实行的陪审制度与原始的英国模式存在差别：第一，陪审员名单是由政府官僚事先提供的；第二，陪审员要依据法官提出的一些有关事实问题来决定和宣布裁决结果。 但是，这个模式在德国的实施并不顺利。起初，陪审制不仅适用于重罪审判，而且也适用于政治案件。然而，从19世纪50年代起，此类案件的审理又回到由独任法官审理的法庭中管辖。不久，一些州开始在刑事案件审判中适用“协作式”的审判模式，即出现由职业法官和陪审员（非职业法官）组成审判庭审判并共同作出裁判的形式。 1877年颁布的《法院组织法》规定，根据刑事犯罪的三种类型即违警罪、轻罪、重罪为标准划分出三种类型的法院，除了一些不重要的案件由独任职业法官审理外，其他案件分配为：违警罪和轻较的轻罪（处3个月以下监禁或600马克罚金）由一个职业法官和两名非职业法官在“协作式”法庭中审理；轻罪和处5年以下徒刑的重罪由5名职业法官组成的初审法院审理；最严重的重罪由3名职业法官和12名陪审员组成“陪审法庭”进行审判。“陪审法庭”每季度聚集一次，通常陪审员坐在与法官分离的位置上，可以向证人提问，然后，法官向陪审员提出一系列有关事实的问题供他们讨论，包括涉及所控罪名是否成立，减轻刑罚的情节是否存在。最后，法官将在法律上给予陪审团指示，经过陪审团的审议，陪审团长将宣布每个问题是否已经经过必要的多数人达成共识。由此可以看出，德国当时仅在严重的重罪审判即“陪审法庭”中保留了英国模式的陪审制，事实上已经实行陪审制和参审制的并行。 在1877-1924年期间，德国试图限制“陪审法庭”的管辖权，但均未成功。1905年，通过减少5名职业法官法庭的管辖权，事实上扩大了参审制意义上的混合法庭的司法管辖权。在魏玛共和国早期，开明的司法部长无意于减弱陪审制的影响力。但是，陪审制的命运在保守的继任者上台后出现恶化。1923年5月，保守的继任者提出一个关于重新组成刑事法庭的草案，提出以大参审法庭取代独立的“陪审法庭”，以及大幅度扩大独任制法庭的轻罪审判中的管辖权的变革。这个草案受到当时国会中社会民主党的强烈抵制，从而搁置于法律委员会。但是，1924年德国最终通过一个“紧急法案”，该法案对1877年《法院组织法》关于“陪审法庭”的规定作了根本性改变，将“陪审法庭”组成的12名陪审员减少为6名，同时取消陪审员对事实问题的决定权。这标志着英国模式的陪审制在德国移植彻底失败，但是在陪审制失败的移植过程中，德国对英国陪审制的改造也逐渐成熟，参审制成为具有德国特色的陪审制度。纳粹时期，德国法律堕落，司法制度几乎崩溃。参审制也不例外。第二次世界大战后，德国《基本法》中没有明文规定参审制，但是在《法院组织法》中确认了参审制。 （二）参审制的运作 1·参审制的适用范围 在当前德国的司法实践中，参审制适用于刑事案件的审判。以参审方式设立的法庭主要有两种类型，第一种是5人法庭，由3名职业法官和2名非职业法官组成，当其负责审理较严重刑事案件时，5人法庭通常被称为“大刑庭”（Grosse Strafkammer）；当其负责审理极严重的犯罪时称为“陪审法庭”。第二种是3人法庭，由1名职业法官和2名非职业法官组成，当其负责审理较轻的重罪犯罪时，也被称为“陪审法；当其负责审理由独任法庭审理案件的上诉案件时，又被称为”小刑庭“。这两种法庭通常根据非职业法官和职业法官的人数比例被统称为：”二三法庭“和”二一法 庭“。 2·非职业法官的选择方式 德国的非职业法官任期为4年，每一位非职业法官每月参加一次审判工作。选拔非职业法官的程序分为提名和遴选两个阶段。第一阶段提名就是组成候选人员名单。各地提名的做法差别很大，有的通过编制一个随机的居民名单进行提名，有的则实际上将提名交给在市议会有议席的政党，有的甚至允许警方否决临时性的名单。第二阶段遴选，由地方法院成立的遴选委员会从被提名人中挑选非职业法官。挑选非职业法官的人数由刑庭的1名法官决定，他根据可能出现的案件数量来确定非职业法官的人数。遴选委员会由1名法官担任主席，除1名州政府官员外，还包括在司法管辖区内由地方政府所挑选出的10位公民。实际上，这10位公民经常是由各政党按照其在地方议会中的比例进行挑选。遴选委员会根据2/3多数票作出选择决定。遴选委员会的工作方法在各地也不大相同，某些地方，政党对委员会选举有较大的影响，各政党往往根据其在委员会中代表的比例选定非职业法官。通常，遴选委员会成员要考虑候选人的职业状况，在德国这种信息反映在登记簿上，广泛的职业背景是构成非职业法官的重要因素，不过，由于遴选委员会偏爱在教师、文职官员、社会福利工作者、管理人员的群体中选择，这使得德国非职业法官大多数来自文职官员和白领阶层。在德国，非职业法官的教育和社会背景与职业法官比较相似，其他层次如蓝领阶层等的比例相对就少了，但是这些阶层并没有被完全排除在外。德国对非职业法官的挑选，原则上还是坚持随机性，从而保证民众的民主参与和管理；同时，德国通过让非职业法官参与审判，也起到使法律程序和法律用语广为一般百姓接受的作用。 3·非职业法官的地位和作用 在参审制适用的法庭中，非职业和职业法官的地位平等，他们共同评议、决定定罪和判刑的所有问题，对审理结果实行单一的法定投票表决规则。《刑事诉讼法》第263条第1款规定：在责任问题和法律对行为的处分问题上所作的每一项对被告人不利的裁判，需有2/3的多数票同意。〔9〕在“二三法庭”里，这个表决规则要求至少有4名法官就一个有罪判决达成一致，因此，如果2名非职业法官的一致意见可能产生一个否决权，非职业法官可能反对3名职业法官的意见而宣告被告人无罪；反之，如果没有2名职业法官的同意，他们也不能宣告被告人有罪。在“二一法庭”里，2/3多数表决准则，允许2名非职业法官或者宣告被告人有罪或者反对职业法官宣告被告人有罪。在任何一种法庭里，审理的结果只能是：有罪或无罪。在听审结束后，由职业法官负责起草解释法律的事实和法律问题调查结果的书面意见，并且对有罪的裁定结果必须提供详尽的判决理由。非职业法官一旦参与审判，就具有法官的所有职权。 但是，当代德国司法实践中，非职业法官一般不能参阅卷宗，他们获得信息的惟一来源是口头听审。对非职业法官在审前可以提出异议，适用的异议规则和理由与职业法官回避制度相同。此外，非职业法官在审判中发挥的作用十分有限。由于非职业法官对法律不熟悉，在职业法官面前说话很难有足够的力量，导致在实践中很大程度上服从于职业法官的意见。有资料表明，陪审员对定罪问题的影响程度仅为14%，对量刑问题的影响仅为6.2%.所谓的陪审参审在德国很大程度上成为一种“陪衬”。〔10〕 四、陪审制度的中国形态 陪审制度在我国被采用为“人民陪审员制度”，它与西方陪审制度的性质、功能、内涵、意义等截然不同。 （一）人民陪审员制度的宪法定位 我国的陪审制度源于前苏联，1949年9月建国前夕颁布的《共同纲领》第75条规定：“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度。”以后的1954年宪法第75条又重申这一规定：“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审制度”，把陪审制纳入国家根本法，反映出对普通大众参与司法程序，人民权力人民行使这一民主形式的重视。1951年《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定：“为便于人民参与审判，人民法院应视案件性质实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件，有协助调查、参与审理和提供意见之权。”并首次规定“人民陪审员按选举原则产生”。1954年的《法院组织法》又首次推进了一步：“人民法院审判第一审案件，实行人民陪审员制度，但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”整个50年代为人民陪审员制的辉煌时期。大跃进特别是文化大革命期间，军管人员代替法官办案，司法制度受到冲击，人民陪审制名存实亡，《1975年宪法》中被取消。文革后，虽然《1978年宪法 》第41条规定“人民法院审判案件，依照法律的规定实行群众代表陪审的制度”，但在司法实践中并未受到重视，也未真正实行。《1982年宪法》又重新将这一制度废除，但1983年修改《人民法院组织法》，将原规定第一审应实行陪审的制度，改为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”。赋予法院选择适用陪审制的灵活性。据此，有的学者认为，我国陪审制度的有无不取决于宪法上的存废，宪法中没有规定的制度在现实中仍可执行，我国陪审制立法不存在“违宪”问题。〔11〕 1998年9月16日，李鹏委员长就“陪审员”问题专门发表讲话。肖扬院长在九届全国人大二次会议上也明确提出：要“完善人民陪审员制度，继续积极探索人民陪审员的推荐、任职方面的改革，充分发挥人民陪审在审判工作中的作用。”2001年，在最高人民法院的《五年改革纲要》中，把“完善人民陪审员制度”作为审判方式改革的发展目标之一。根据最高法院“五年改革纲要”的部署，最高法院向全国人大常委会提交了《关于完善人民陪审员制度的决定（草案）的议案》，进行了一系列的制度创新，表明了上层领导对我国陪审制度“改革与完善”的决心。 （二）改善人民陪审员制度的法律思考有以下几点值得思索： 1·明确任职资格我国陪审员资格规定在《人民法院组织法》第38条第1款，即“有选举权和被选举权的年满23岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。” 设立陪审员资格的出发点，是陪审员有能力尽职尽责，借鉴西方有益经验，并结合我国国情，有的学者提出，〔12〕陪审员的资格应有以下限制。（1）国籍限制，必须是中国公民；（2）居住期限限制，一些取得中国国籍的居住期限较短的居民，不宜担任审判员；（3）年龄限制，仍以23岁为界；（4）行为能力限制，必须为完全行为能力的人；（5）品行限制，无犯罪前科；（6）文化程度限制，这涉及陪审员组成应当是“平民化”还是“知识化”，是一个值得深思的问题。有的学者认为，陪审员应当“平民化”，人人都有权担任陪审员，只要具备一定的年龄和行为能力，都可以担任，不宜作过多限制，否则不利于群众对司法的参与，体现不出民主性，因而认为最高人民法院在上述草案第2条规定，陪审员应当具有“高中以上文化程度，有一定的法律知识或其他专业知识”，显得条件太高，应当限定在“初中以上”，甚或干脆不作要求；有的学者认为，法律是一门专业性很强的专业，规定所有民众都可参与，是不现实的，应当是“大专或本科”，至少不能低于“高中”，这才有利审判的顺利进行。另外，还有些复杂、技术性很强的条件，奉行“专家陪审”，但并非替代鉴定人的“鉴定结论”。〔13〕 2·统一产生方式陪审员的产生渠道，法律规定了两条：（1）《法院组织法》规定由选举产生；（2）特邀产生，规定于最高人民法院、国家教委、共青团中央、全国总工会、全国妇联的《关于审理少年刑事案件聘请特聘陪审员的联合通知》。在实践中，由于人大每年在选举代表时不再推荐陪审员，法律规定的第一条渠道实际上行不通。对此，司法现实很混乱，有的由法院直接任命；有的由民政部门指定；有的由有关单位推荐。我国现行诉讼法规定，陪审员在诉讼中与审判员行使同样权力，处于“准审判员”地位。如今不统一的产生方式，实背离宪法原则，最高人民法院上述草案第3条规定，关于陪审员必须“由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命”，是颇具合理性和合法性的。 3·规定任期期限实践中，有些陪审员被“选举”或者“任命”之后，一任就是几年甚或十几年，并可连选连任，有些陪审员实际上任期比审判员还要长，这导致了“专职陪审员”、“陪审专业户”的出现；他们固定在法院工作，和法官一起上下班，每日按时领取津贴，半职业化、职业化倾向明显。还有的地方，陪审员往往由一些单位的富余人员或者无业人员充任，陪审法庭变成了一些下岗工人的“再就业中心”，这严重背离了陪审制设立的宗旨，有违陪审制的初衷，使陪审制的“民主”、“监督”色彩丧失殆尽。但在最高院的上述（草案）中，仍然规定了陪审员的“任期为3年”，并可“连选连任”，这很难避免前述产生的弊端。所以，拙见，陪审员不应规定“任期”，只要其资格得到确认，就可终身兼任，但在具体操作中，则应采取“一案一选”、“一选一任”，随机抽取，奉行回避的方针，这可更大限度地扩大民众对司法的参与，增强陪审人员的新鲜感、责任心，使陪审制度真正落到实处。 4·改变陪而不审实践中审判的两个基本环节集 中反映了“陪而不审”。（1）庭审中，多数陪审员只是静坐，始终不说一句话，庭审完全由审判长进行。庭审方式改为对抗制后，这种情况更甚，以往审判长主持下，偶尔宣读一下证人证言，出示一下相关证据的情景也消失殆尽。更有甚者，如庭审时间过长，个别陪审员打瞌睡的情况也会出现。（2）合议时陪审员缺乏独立见解，一味盲从附和主审法官的意见，使合议流于形式。从对一基层法院抽查的50例案件评议看，主审法官简介案情发表处理意见后，陪审员简单表述同意的，共42份，占84%；陪审员发表补充意见的，共8份，占16%；发表不同意见的为零。难怪有人形容陪审制为“陪衬制”。陪而不审还表现在陪审员的职能发生严重扭曲，该履行的未履行，不该履行的乱履行，表现在：（1）大多数陪审员兼做书记员的工作，代书记员处理收发案卷材料、校对、送达裁判文书、整理装订案卷等日常事务。（2）履行执行员的工作职责。有些法院招聘陪审员主要为了做执行工作，解决执行办量不足的问题。〔14〕在我国的司法实践中，陪审制度暴露出来一系列问题，实行得并不尽如人意，但是绝不是“它的存在已无实际意义”。只要各方努力，在强调其政治意义的同时亦重视其法律意义。发挥自身特点，吸收国外有益优点，建立符合我国社会特点和法律制度的陪审制度，保障实施“以法治国”治国方略。 注释： 〔1〕顾准：《希腊城邦制度》，贵州人民出版社，1995年，第172页。事务的“王者执政官”审理。 〔2〕林榕年编：《外国法制史新编》，群众出版社，1996年，第145页。 〔3〕黄洋：“雅典为什么判苏格拉底死刑”，《中华读书报》，2001年3月21日。 〔4〕敌对行为是古老的侵犯国家的犯罪，它的范围颇有争议，在罗马共和国时代，发展到囊括各种各样的罪状，包括觊觎王位罪、侵犯护民官和平民的犯罪、执法官在行使其职权和军事指挥中的过失行为、未经审判而杀死市民的行为、侵犯民众会议的行为，等等。摘自朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，第133页。 〔5〕R·J·瓦肯：《英国法律制度》，伦敦版1980年，第85页。 〔6〕同上注，第135页。 〔7〕美国《联邦刑事诉讼规则》，第23条规定。 〔8〕美国《联邦民事诉讼程序规则》，第38规定。 〔9〕《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年，第263条。 〔10〕左卫民：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年，第70页。 〔11〕李学宽：“陪审制若干问题研究”，中国法学会诉讼法学研究会，1999年会论文。 〔12〕李春达：“论我国陪审制度的改革”，《浦东审判》，1999年第4期。 〔13〕房保国：“我国陪审制改革十大问题论纲”，《上海法学研究》，2001年第1期。 〔14〕同12注。

比较法研究论文篇（5）

目 录一、摘要 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉1二、正文 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉2收养的程序 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉3收养的实质要件 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉5收养的无效与撤消 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉6收养的效力 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉8收养的解除 ┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉┉9三、 免的会产生冲突。作为国际社会中的热门话题，并且随着国内收养子女和跨国收养子女的现象越来越普遍，收养制度研究越来越来显示出其重要意义，从客观上要求比较研究我国不同法域收养法的立法及理论学说，弄清它们收养法的具体规定，消除或避免收养法的冲突，健全和完善我国收养制度，保证我国收养的顺利进行。收养制度作为家庭关系产生一种方式，在我国的社会发展的进程和现实生活中越来越发挥出积极的作用。目前，由于我国经济尚不够发达，社会福利机构相对有限，因此，公民间的收养行为，可以使那些没有子女或丧失子女的人，在感情上得到慰藉，心理上得到满足，使养父母在晚年时老有所养，充分享受天伦之乐。同时，公民之间的收养行为，可以减轻国家的经济负担，使社会问题得到有效的解决。通过收养，可以宏扬社会成员间相互扶助的道德风尚，实现幼有所育，老有所养，完善家庭关系，对促进社会主义的安定团结和精神文明建设有着积极的作用。1、可以使丧失父母的孤儿、因特殊原因不能与父母共同生活的子女，在养父母的培养教育之下，享受家庭的温暖，得到健康的成长。因此，笔者拟从收养的程序、收养的实质要件、收养的无效与撤消、收养的效力以及收养的终止等五个方面对我国四法域的收养制度进行比较，以期为完善我国大陆的收养制度，为加快我国的法制化建设进程提出一些建议和思考，提供一些参考。 一、收养的程序收养的程序即收养的形式要件。收养行为成立，不仅要求当事人符合收养法规定的实质要件，同时，还必须履行一定的收养程序。在我国，成立收养的法定必经程序是收养登记，而收养协议与收养公证是当事人可以自愿选择的程序，是对收养登记的必要补充。我国在1992年4月1日前无收养法可依，自1992年4月1日起才开始施行第一部收养法，1999年4月1日起施行修改后的收养法。有收养法之后，收养行为只有符合法定的条件并履行了法定的程序才能够有效。根据我国大陆《收养法》第15条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”可见，收养登记是收养关系成立的必经程序。我国收养法将凡收养一律以向县级以上人民政府民政部门登记为形式要件。而以登记为前置条件，将收养关系当事人一方或双方要求公证的，应当办理收养公证，作为其补充。这较之1998年以前修改的收养法有进步。收养法修改前收养关系的成立有两种形式：除向民政部门登记外，对被收养人有生父母或监护人的收养，只需收养人与送养人以及征得10周岁以上被收养人的同意并订立书面收养协议即可。如果一方或双方要求公证的应办理收养公证。而修改后的收养法规定只能向民政部门登记，强化了国家监督作用。香港以法院专门颁发的有固定格式的《领养令》作为收养关系的形式要件，其具体程序包括：(1)收养人向社会福利署提出收养申请并进行试收养；(2)向地方法院申请批准颁发收养令。澳门地区的收养关系只能通过司法途径设立，需要法院判决并且须附一项社会报告。在澳门以申请状的提呈作为启动收养程序的前提，并且在申请中申请人不仅要说明其收养理由及符合法律规定的情况并写明事实理由，而且在申请的同时要与被收养人居住地的有关社会机构联系并说明收养意向。以法官指示组成的专案调查开始对收养人以及待被收养人的人格及健康状况，收养人抚养及教育待被收养人之能力，收养之家庭及经济状况以及收养人的申请理由等进行全面的调查并形成书面报告，以便法官全面了解收养人和待被收养人的基本情况及是否符合法律规定的情况，并进一步听取收养人和同意收养的人的意见，进而作出裁定。而在台湾需有法院的认可。经1985年修正后的台湾民法典第1079条规定“收养子女应申请法院认可…”因此法院认可是其收养关系得以成立的必备要件，这与修正前的民法不同，诚如史尚宽先生所言：“凡收养均应声请法院认可，仅有自幼抚养之事实，已不能认有合法之收养。”由上可见，我国大陆与港澳台地区都有强化国家公权力之特点，尤以港澳地区最彰显其国家监督主义色彩，这也是世界各国在收养立法中的发展趋势之一。德国民法典第1752条第1款规定“经收养人申请由监护法院宣告收养”，乃至于收养的废弃也须国家公权力的介入。英国也确立了收养的成立由高等法院或郡法院或治安法院在接到收养人申请后进行审查，通过收养命令的颁发方可确定收养的成 立。《瑞士民法典》第268条第1款规定“收养应由养父母住所所在地的州的主管官厅宣告”。尽管收养关系的成立离不开收养人与被收养人就该收养问题达成一致的意思表示，但国家公权力的介入无疑最能为在收养行为中相对处于弱势地位的被收养人一方提供必要的保护和帮助。从我国实际情况看采取行政手段来强化国家监督作用是合理的。 二、收养的实质要件收养关系的成立，必须符合法律规定的条件和程序。收养关系成立应具备的法定条件，称为收养关系成立的实质要件。大陆和港澳台虽然在收养人条件方面的内容不同，但几个基本问题还是一致的：一是共同收养方面，都要求如果是夫妻双方共同收养应取得双方的同意。二是四个地区对收养人年龄限制尽管不一但基本上都确立了收养人是成年人这一原则。只是香港地区的收养制度在生父母收养非婚生子女上没有年龄限制的规定。 我国大陆《收养法》分别对一般收养关系成立的条件和特殊收养关系成立的条件作了规定（在这里仅对一般收养关系成立的条件进行阐述）。一般情况下，收养行为涉及收养人、被收养人和送养人三方，法律对此三方民事活动的主体条件分别做出了要求，法律规定，一方面是收养人和送养人应当在平等自愿的基础上达成有关成立收养的协议。收养人有配偶的，应当经夫妻双方同意。另一方面是收养年满10周岁以上的未成年人的，应当征得被收养人的同意。年满10周岁的未成年人已具有部分民事行为能力，具备一定的判断与识别能力。收养关系的成立将导致亲属身份的变更，关系到被收养人的切身利害。在被收养人条件方面，四个地区都确立了未成年人收养。依照我国大陆《收养法》第4条的规定，被收养人应当不满十四周岁的丧失父母的孤儿；不满十四周岁的，查找不到生父母的弃婴和儿童；不满十四周岁的，生父母有特殊困难无力抚养的子女。台湾地区民法典准许收养配偶的子女为养子女，而且明确肯定了成年人收养，其对被收养人无年龄上的限制，并且规定“配偶一方被收养须得其配偶之同意”大陆和澳门地区则有条件的认可成年人收养。大陆还规定如果被收养人为三代以内同辈旁系血亲的子女则可以不要求被收养人须不满14周岁；澳门地区在一定程度上允许成年人收养的存在，但以其未满16岁时已有被收养照顾之事实为前提。此外收养的成立还需要有收养的同意。大陆规定送养人是夫妻的须双方共同送养，被收养人是年满10周岁的儿童还需征得其同意。香港地区的领养条例规定，收养须得到被收养人生父母或监护人的同意且仅在三种法定情形下经法院许可才能免除其同意权，而《澳门民法典》第1833--1835条对收养的同意，从主体方式效力等方面作了相当完善的规定。从以上比较我们可以看出，四个地区在收养成立的实质要件方面有很多相似之处，但也存有差异。笔者建议大陆立法应加强未成年收养立法，放宽成年人收养的条件。因为人类已进入老龄化社会，面临老龄化社会可能带来的种种社会问题，其核心就是“养老”这一基本问题如何解决。这里所谓的“养”不仅仅指经济上的支持，更多的是对老年人生活上的照料和精神上的慰藉。在不违反社会风俗的情况下逐步放宽收养成年人的条件，从而在为老年人提供相应照顾的同时也能减轻社会经济负担。这一双赢的举措应是未来收养制度的一个发展方向。相应的在成年人收养中，应取得被收养的成年人的配偶之同意，因为“如未得他方配偶之同意，则家庭之和平难保”且“被收养配偶一方之养父母，对于他方配偶，仅发生准姻亲关系。”同时应增设准许收养配偶的子女为养子女。世界各国也有类似的规定，这主要是为非婚生子女的利益；如瑞士民法典第264条“配偶一方如已结婚两年以上或年满35岁，亦可收养对方的子女。”德国民法规定，生父或生母可以收养自己的非婚生子女。这对于当事人及社会是有益的：一方面可避免生父母因不愿公开其过去非婚生育事实的情况下而被迫放弃对该婚生子女身份的承认；另一方面使非婚生子女事实上享有了同生父母共同生活的权利。大陆地区由于尚未设立非婚生子女的准正与认领制度，因此准许收养配偶的子女为养子女对非婚生子女利益的保障是有益的。 三、收养的无效与撤消为了确保法律的严肃性，《收养法》在肯定合法有效的收养行为的同时，还设立了收养无效制度。无效收养是指不具备收养成立的实质要件和形式要件的收养行为。大陆和台湾地区都有对收养的无效及相应的后果作了规定。在大陆无效是当然无效，我国《收养法》第 25条规定：“违反《中华人民共和国国民通则》第55条和本法规定的收养行为无法律效力。” 根据《民法通则》和《收养法》的有关规定，行为人不具有相应的民事行为能力，如正处发病期间的精神病、痴呆症等；成立收养的意思表示不真实，即他人以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使当事人在违背真实意愿的情况下所作出的表示；违反法律(包括违反有关收养条件和收养程序的规定)或者社会公共利益，如当事人弄虚作假、欺骗收养登记或公证机关等将导致收养行为无效。确认收养无效的程序包含行政程序和诉讼程序。行政程序是指办理收养登记的民政部门依法确认收养无效。《中国公民收养子女登记办法》指出，收养关系当事人弄虚作假骗取收养登记的，收养关系无效，由收养登记机关撤销登记，收缴收养登记证。诉讼程序是指由法院依法审理宣布收养无效的程序，其只是对是否无效有争议时才提请法院裁决。在审判实践中，依诉讼程序确认收养无效有两种情况：一是当事人或利害关系人提出请求确认收养无效之诉，由人民法院判决宣告该项收养关系无效；二是人民法院在审理有关案件的过程中发现无效收养行为，在有关判决中确认该项收养关系无效。而台湾地区则需要经过法院的认可，在无效收养的法律效力上两者都认为是自始无效。台湾民法典对撤消收养的理由、撤消请求权人及请求权之消灭和撤消收养的后果进行了详细的规定。香港地区收养制度与澳门地区—样都坚持收养的不可撤消性原则。香港地区的领养条例中明文规定“领养是不可撤消的，而领养令一经作出，(领养)申请即须负责该幼年人的赡养及抚养”。澳门地区也规定收养关系具有不可撤消性，但为了确保被收养人的利益，法律作了对有关判决予以再审的较为严格的规定(《澳门民法典》第1842、1843条)。无效与撤消制度之设立乃是对有瑕疵的收养行为之救济，在法律体系上两者应并存，相应的救济措施才完善。我国收养法只规定了收养无效的情形而未涉及撤消制度，应该说在法律体系上是不完整的。且从世界各国的立法来看无效与撤消之情形的理由及其性质是不同的。总的来说，对完全收养，大多数国家的法律倾向于不可撤消；但对不完全收养，各国法律规定原则上可以撤消，只是从条件上要求得较为严格。笔者建议我国大陆收养立法应增设收养撤消制度。在撤消的理由、请求权的行使及撤消的后果等方面可借鉴台湾立法。 四、收养的效力收养的效力，即收养关系成立的法律效力，是指成立收养关系所引起的法律后果，自收养关系成立之日起，将产生一系列的法律效力。收养的效力主要表现为：新亲子关系及其他亲属关系产生，而原亲子关系归于消灭。它不仅涉及到养父母、养子女及其生父母关系，而且还涉及到养父母养子女与其他近亲属的关系。收养的效力分为拟制效力和解销效力两个方面。收养的拟制效力，是指收养产生新的由法律确认的亲子关系及其他亲属间权利义务关系的效力；收养关系成立的解销效力，是指收养关系的成立所导致的被收养人与其生父母之间消除父母子女权利义务关系，以及被收养人与其生父母的其他近亲属间的权利义务关系也随之消除的法律后果。依据我国《收养法》的规定，收养成立后，会形成如下效力：一是，养父母与养子女间产生拟制直系血亲关系。《收养法》规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务，适用法律关于父母子女关系的规定。”二是，养子女与养父母的近亲属间形成法律拟制的直系或旁系血亲关系。《收养法》第23第1款规定自收养关系成立之日起，“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的法律规定。”三是，养子女与生父母及其他近亲属间权利义务关系消除。《收养法》第23条第2款规定：“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”四是，关于养子女的姓氏。《收养法》第24条规定：“养子女可以随养父或者养母姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓。”法律的这一规定，属任意性规定，即不强制要求养子女必须改变姓氏。经过比较分析，我们不难发现，在收养的效力上四个地区表现出了难得的一致性，即都规定具有完全收养的效力。完全收养是与不完全收养相对的，指养子女与生父母间的亲子关系自收养成立起完全切断，而与养父母之间却建立起完全等同于婚生的父母子女关系。具体而言是指：(1)拟制血亲关系的创设。指自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务等同于婚生父母子女关系；(2)养子女与自然血亲间的权利义务关系消除，但不能人为的消灭养子女与生父母及其他近亲属间始终存有的血缘关系。因此法律对近血亲间采取的禁婚规定仍然有效。正如 在前面笔者谈到的放宽成年人收养条件，是“养老”这一社会功能的复苏。因此笔者建议对成年人收养在其效力上应采取不完全收养制。不完全收养是指养子女仍保留与生父母间的一切权利，特别是其继承的权利。之所以建议采取不完全收养，是因为“通过不完全收养而使成年人在完成对养父母照料的同时，亦不能借此恶意逃避对亲生父母的赡养扶助这一两者兼顾的应该是适当的。” 五、收养的解除 收养关系基于一定的法律事实的存在而发生，也可以在一定条件下解除。所谓收养的解除就是，合法有效的收养关系因发生一定的法律事实而归于消灭。引起收养关系解除的原因，一是因收养关系当事人一方死亡而终止；二是因当事人依法办理了收养解除手续而终止。因一方死亡导致收养关系的终止，仅是权利义务关系因主体不存在而终止，是相对终止，因当事人办理解除手续而解除收养关系的，身份关系与权利义务都终止，是绝对终止。我国大陆《收养法》对于收养关系当事人解除收养关系作了明确规定。大陆在收养解除的程序上有协商解除与诉讼解除两种形式。第一，协议解除。协议解除收养关系的条件，在养子女成年以前，须得收养人和送养人同意，双方对解除收养关系的意思表示一致；养子女年满10周岁以上的，还应征得本人同意。在养子女成年以后，须征得收养人和被收养人即养父母和养子女的同意，双方对解除收养关系的意思表示一致。在这种情况下，送养人的同意并不是协议解除收养关系的必要条件。此外，当事人还应根据具体情况，就解除收养关系后的财产和生活等问题达成协议。协议解除收养关系的程序规定，当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系的登记。收养关系自取得解除收养证之日解除。第二，诉讼解除。诉讼解除收养关系，是基于当事人一方的要求解除收养关系的情形，当事人一方包括收养人、已成年的被收养人或者送养人。有下列情形之一的，可依据当事人一方的要求解除收养关系：（1）收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益的行为；据此，送养人有权要求解除收养关系，与收养人协议不成时，可提出解除收养关系的诉讼请求。（2）养父母与成年养子女关系恶化，无法共同生活。据此，收养人或者已成年被收养人均可要求解除收养关系，协议不成时，要求解除的一方可提出相应的诉讼请求。诉讼解除收养关系的程序规定，一方要求解除、另一方不同意解除时，要求解除的一方可向有管辖权的人民法院起诉，经由诉讼程序处理。而台湾地区有两愿解除申请解除及判决解除等形式。在解除的法律效力上大陆和台湾都规定收养关系终止后养子女与养父母及其近亲属间的权利义务关系解除。但在子女与生父母的权利义务关系上有所不同。台湾地区规定养子女与其生父母及其血亲间的权利义务关系宣告回复。而大陆对收养关系解除时被收养人是未成年人时与台湾地区相同，即与生父母及其近亲属间的权利义务关系自然恢复，但对收养关系解除时被收养人是成年人则赋予其选择权，即与生父母及其近亲属的权利义务关系是否回复由双方协商确定。香港地区长期因袭英国法准许转收养的做法，故不承认收养关系可以终止。而澳门地区由于其收养制度一贯坚持收养的不可撤消性，因此澳门地区在收养可否终止这一问题上仍然持否定态度。《澳门民法典》第1841条明确指出：“收养不可废弃，即使收养人与被收养人达成协议亦然。”可见，在收养的解除上，四法域的相关规定可以说继续了收养关系可否撤消问题上存有的分歧，只不过是换了一个角度加以表现而已。究其本质与四法域在收养法律性质的认定上存有不同有关。我国古代在收养问题上对收养契约性的偏重较为明显，但也有公权力介入之情形，新中国成立后，国家公权力在收养上已有介入。1998年修改后的收养法在此方面有所加强，台湾地区也存有类似的情况。而港澳地区的收养制度则从保护被收养人特别是未成年被收养人的角度出发，坚持国家公权力的监督和介入，从收养最初成立之时就突出公权力的作用并规定了严格的审查制度。因此，为确保业已符合各条件而成立的拟制血亲家庭关系稳定，其收养制度一概否认了收养的终止效力。在坚持保护被收养人特别是未成年收养人利益这一原则下，如何实现两种模式的融合是解决我国四法域收养制度法律冲突的关键问题。最后，对在本文撰写的过程中曾给予悉心帮助和指导的各位专家、老师们致以诚挚的谢意。由于笔者的学识浅薄，以上思想、看法未必成熟，敬请各位专家、老师批评指正。 3页；（2）殷生根、王燕，《瑞士民法典》，中国政法大学出版社，1999年出版，72页；（3）陈卫佐，《德国民法典》，法律出版社，2000年出版，456页；（4）史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000出版，604页；（5）史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000出版，602页；（6）宋豫、陈苇，中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究，重庆出版杜，2009年出版，307页；（7）宋豫、陈苇，中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究，重庆出版杜，2009年出版，208页；（8）史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000出版，603页；（9）宋豫、陈苇，中国大陆与港澳台婚姻家庭法比较研究，重庆出版杜，2009年出版，293页.

比较法研究论文篇（6）

代位继承是法定继承中的一项重要制度，各国关于代位继承的条件和适用范围规定有很大差异。对一些有代表性国家的代位继承制度进行比较研究，有助于我们正确认识代位继承的性质，完善我国的代位继承制度。 一 制度比较 （一）代位继承的发生原因 关于代位继承的发生原因，有三种不同的规定： 1.以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型〔1〕。 我国除在继承法中对此作出明确规定之外，最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。 2.被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权，都可以引起代位继承。日本、韩国、 意大利等国和我国台湾属于这一类型。 如日本民法第887、891、892条规定， 被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时，其子女代其位成为继承人，我国台湾地区民法第1138、1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。 3.被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权，均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定，无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。 （二）被代位人的范围 被代位人必须是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题，这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人，各国的规定差别甚大。综观各国继承立法，关于被代位人范围的规定，大体有四种类型： 1.被代位人限于被继承人的直系卑亲属。我国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上，二者有所不同。我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承，将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人，规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系卑属代位继承其应继份，而第一顺序继承人为直系卑亲属。 2.被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是，日本民法在1981年修改之后，对被代位人的范围作了限制，即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹，其直系卑血亲不能作被代位人。 3.被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属。德国和瑞士等国属于这种类型。属于这一类型的继承立法，严格贯彻亲系继承原则，继承顺序按亲系划分，每一顺序中再按亲系划分为若干顺序，顺序在前的继承人先于被继承人死亡，即由其直系卑亲属代位继承，只要该亲系中有继承人存在，其应继份就不会转归他系继承。例如，按瑞士民法典第457至460 条和德国民法典第1924 至1928条规定，第一顺序继承人是死者的直系卑亲属，子女先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，以亲等近者为先。为直系卑亲属中亦有人死于被继承人之前，则由先死者的直系卑亲属代位继承。无直系卑亲属，即由第二顺序继承人即父母及其直系卑亲属继承，以亲系亲等为序，即父母中一方先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属时，由他方及其直系卑亲属继承。第三顺序继承人是祖父母及其直系卑亲属。这一顺序的继承人同样要按亲系和亲等继承，即首先，将遗产分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均继承。一方死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属的，由生存一方及其直系卑亲属继承。父系或母系祖父母中一方无人继承时，全部遗产由有继承人的一方继承。亲系继承止于祖父母。 4.被代位人的范围包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。美国统一继承法典属于这种类型。这种类型和第三种类型的区别在于，按照第三种类型的立法，兄弟姐妹不是一个独立的继承顺序，他们被 划归父母及其直系卑亲属这一亲系之中。如前所述，按照这种立法，父母中一方先于被继承人死亡，其应继份由其直系卑亲属代位继承，而不转归生存配偶，只有死亡一方无直系卑亲属时，生存配偶才能获得对方的应继份。而按照第四种类型的立法，父母和兄弟姐妹是相互独立的两个继承顺序，父母中一方先于被继承人死亡，应继份即转归生存一方。换言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在继承顺序之外。可见第四种类型的立法对父母中的生存一方较为有利〔2〕，而第三种类型的立法则对兄弟姐妹较为有利。 （三）代位继承人的范围 代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，这是代位继承的一个原则。在这个问题上，各国的规定是一致的，但也有个别例外，如韩国民法规定，妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是，代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上，在大多数国家，代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如，承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属：承认祖父母为被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。 代位继承原则上不受代数限制，但基于立法政策上的理由，也可以对其加以限制。如日本民法原来规定，兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制，后来这一规定受到人们的广泛批评，认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人，而这是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用，也反映了缩小继承人范围的立法倾向。 养子女和有扶养关系的继子女可否作代位继承人？外国法律中无继子女法律地位的规定，继子女如果被继父或继母收养，按养子女对待，否则无权利义务关系。对于养子女，多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系尊亲属的财产。这些国家的理论认为，收养的效力及于养父母的血亲。这种主张有利于稳定收养关系。美国等一些国家则认为，收养是收养人和被收养人之间的事，收养合同的效力不及于收养合同以外的其他人。因此，养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属或其他血亲的财产。我国收养法第22条明确规定：“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”因此，养子女亦可作代位继承人。丧失和放弃对被代位人的继承权者，是否可以作为代位继承人继承被继承人的遗产？罗马法对此采取肯定说。法国民法典第744条仿罗马法， 明确规定：“任何人如曾放弃继承被继承人的遗产，仍得代替被继承人的地位。”学者有肯定和否定二种主张。史尚宽先生持肯定说。笔者赞成肯定说。因为第一，代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人，而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人（理由容后详述）；第二，丧失和放弃继承权仅具有相对的效力，丧失或放弃对被代位人的继承权，不影响其对被继承人的继承权；第三，各国民法对此均无禁止规定。 （四）代位继承人的应继份 代位继承人只能继承被代位人的应继份，如果有二个以上的代位继承人，则应由他们共同继承，按人数均分被代位人的应继份。各国继承立法对此持相同意见。 如果处于同一亲等的被继承人的血亲继承人全部先于被继承人死亡，他们的直系卑亲属应如何继承？例如，被继承人的子女全部先于被继承人死亡，他的孙子女是否仍应按代位继承的原则继承？对此，立法上有按人均分说和按股均分说二种主张。法国以及德国、瑞士等采取亲系继承制的国家，严格贯彻按股继承的原则，虽然被代位人全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按股代位继承。如法国民法典第740 条明确规定：“代位继承，不论被继承人的现有子女与较之被继承人先死的子女所遗下的直系卑血亲共同继承的情形，或被继承人的子女均较被继承人先死，而此等子女所遗下的直系卑血亲不问亲等是否相同，共同继承的情形，均准许之。”该法典第742条规定“关于旁系亲属， 被继承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血亲，不论在与伯父、叔父、舅父、姑母共同继承的情形，或在被继承人的兄弟姐妹均已死亡时，遗产归属于该兄弟姐妹所遗下的亲等相同或不同的直系卑血亲的情形，均准许代位继承。” 美国采按人均分说。美国统一继承法典明确规定，被继承人的直系卑亲属如属同一亲等，可以平等地继承遗产，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下，如果他们的直系卑亲属亲等相同，则平等地继承，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同〔3〕。理论上认为， 代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人的亲等不同，如果亲等全部相同，不发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时，孙子女是基于自己的继承地位平等地继承，而不是代替自己的父母继承，因此他们的应继份应当相等。确定被代位人的直系卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是：当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时，各卑亲属按人数平均继承；当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时，则按股继承，即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。 我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说：“一个老者有三男十孙，分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时，财产分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，财产分成十一份，十孙各一份，老人一份。我国古代析产和继承不分，这里说的虽然是析产，其原则也适用于继承。按此原则，在儿子皆亡的情况下，由诸孙按人数均分财产，而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定，兄弟俱亡，由兄弟的诸子（即诸孙）均分。诸孙均分的条件是：（1 ）被继承人的儿子全部先于被继承人死亡；（2 ）诸孙系同一亲等的直系卑亲属。 笔者以为，按人均分说较为合理，且符合我国的继承传统，我国继承立法和司法实践宜采按人均分法。 二 代位继承的根据 代位继承的根据是什么？代位继承人是基于被代位人的权利而继承，还是基于自己固有的权利而继承？多少年来，人们为此争论不休，莫衷一是。概而言之，可将各种主张分为二种——代位权说和固有权说。 代位权说又叫代表权说。这种学说认为，代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，〔4〕我国继承法也采代位权说。〔5〕 固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。如瑞士民法典第541条规定， 无继承资格人的直系卑亲属，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，该法典第572条规定被继承人未有任何遗嘱，且继承人中一人抛弃继承时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情形处理，即继承人丧失继承权和抛弃继承，其直系卑亲属都可以代位继承。我国台湾民法第1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。 笔者赞同固有权说，理由如下： （一）根据民法的基本原理，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代位权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代位权说的这一矛盾。 （二）代位权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。 按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。法律关于哪些继承人先于被 继承人死亡可以发生代位继承的规定，实质上就是关于法定继承人范围的规定。因此，哪些继承人先于被继承人死亡或丧失继承权，其直系卑亲属可以代位继承，取决于立法者所确定的法定继承人的范围。例如我国将继承人严格限制在相互之间有法定扶养义务的人的范围内，因此，只有被继承人的子女先于被继承人死亡，才发生代位继承。奉行凡有血缘可寻之处就有继承权的德国、瑞士等国家的继承立法，则将代位继承的范围规定得很宽，不仅直系卑亲属，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被继承人死亡或丧失继承权，都发生代位继承。关于这一点，日本民法1981年修改前后对兄弟姐妹的直系卑亲属代位继承的态度，是一个有力的佐证（见本文第一部分之三）。总之，按照固有权说，代位继承人是当然的法定继承人，当被代位人死亡或丧失继承权时，他们即基于自己固有的继承权利直接继承被继承人的遗产，而不是基于被代位人的继承权利而继承。 （三）从制度上考察，代位继承是基于亲系继承和按支继承这样两种继承制度，没有亲系继承和按支继承，就不会有代位继承。 1.亲系继承 亲系继承就是在血亲继承人中，按亲系而不是按亲等划分继承顺序。例如直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属为三个不同的亲系。亲系继承的特点是，第一，按亲系划分继承顺序，前一亲系的所有成员的继承顺序在后一亲系的人之前，只要前一亲系中有一人继承，后一亲系的人就不能继承；第二，同一亲系的继承人继承遗产时，亲等近者优先。有亲等近者，亲等较远者不能继承。亲等近者先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲，即亲等较远者代位继承。如果完全实行亲等继承制，即一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。完全按亲系划分血亲继承顺序的国家，如德国、瑞士、美国等，代位继承的范围很宽，如前所述，每个亲系中都可发生代位继承。实行亲系和亲等相结合划分继承顺序的国家，代位继承的适用范围窄。质言之，只有按亲系确定的那个继承顺序，才可能发生代位继承〔6〕。 2.按支继承制度。按支继承又叫按股继承。 所谓按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按亲等近者优先的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。只要这一支当中有直系卑亲属存在，该应继份就不转归他支。其他亲系依此类推。 由上述分析可知，代位继承建立在亲系继承和按支继承制度之上。亲系继承反映的是，某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承这样一种观念。按支继承反映的则是在每一亲系中，应当按支而不是按人分配遗产的观念。基于按支继承制度，某一支中与被继承人亲等最近者如先于被继承人死亡，其应继份当然应留在该支内由其直系卑亲属代位继承，而不是转归他支。这些制度和观念都证明了固有权说的合理性。 注： 〔1〕我国继承法第11条，法国民法典第730条、740条、787条。 〔2〕〔3〕《美国统一继承法典》第2—103条。 〔4〕见史尚宽《继承法论》第78页。 〔5〕见最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第28条。 〔6〕从字面看，我国继承法完全实行亲等继承制， 但实质上应属于亲等和亲系相结合的继承制度，即子女及其直系卑亲属作为一个亲系，与父母和配偶同为第一顺序继承人。为完全按亲等决定继承顺序，则孙子女应与祖父母同为第二顺序继承人。

比较法研究论文篇（7）

关键词: 商业贿赂/立法/比较 内容提要: 当前商业贿赂现象已成为制约我国经济发展的瓶颈。这一现象的形成，除了我国市场经济体制不完善和重人情、重关系的社会传统外，我国相关立法的缺陷也是重要原因之一。目前，我国反商业贿赂法还存在很大的缺陷，要在借鉴国外先进经验的基础上完善相关的法律法规，包括：明确商业贿赂内涵外延；制定统一的《反商业贿赂法》；加大行政性制裁；完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定；加强国际间的合作等。 商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人，争取交易机会和交易条件的行为。它犹如商业活动中不死的蛀虫，贪婪的腐蚀着国际社会，给市场经济体制运行带来诸多负面影响——不仅从根本上扭曲了社会公平的竞争机制，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，而且破坏了市场的交易秩序，加大了交易成本，增加了消费者负担，并成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。因此，商业贿赂一直是各国市场经济发展中重点防范和严加规制的对象。 一、域外治理商业贿赂的立法比较 鉴于商业贿赂的复杂性和严重危害性，世界各国十分注重运用经济、行政、刑事等手段进行综合治理，因而在立法上呈现出这样的特征：不仅在有关竞争法律、廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂犯罪。从立法模式上来看，主要可以分为两类： （一）集中立法模式 采取这一立法模式的主要有新西兰、新加坡和我国香港等国家和地区。在这一立法模式下，主要制定专门的法律惩治商业贿赂行为。比如，新西兰依据《（1961年）刑法》和《秘密佣金法》惩治商业贿赂，新加坡惩治商业贿赂立法中最为重要的是《防止腐败法》和《刑法》，我国香港特别行政区惩治商业贿赂立法主要是《反贿赂条例》。在这一立法模式下，法律不仅需要规定贿赂的形式、行为方式等实体法问题，而且需要规定调查人员的调查手段、权力及其他相关部门的配合等程序法问题。需要注意的是，采取集中立法模式的国家和地区多属英美法系，在这些国家或地区发挥法律规范作用的除了制定法之外，还包括判例法。所以，这些国家或者地区，比如，新加坡或者香港，并没有因为集中立法而导致反对商业贿赂出现问题。 （二）分散立法模式 1、美国治理商业贿赂的立法。美国早期主要是针对国内的商业贿赂行为进行规制，如1914年颁布的《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和1936年颁布的《鲁滨逊——帕特曼法》等。同时，美国联邦的一些法律，比如，《虚假索取法》规制与政府交易中商业贿赂行为，《反回扣法》是美国于1986年颁布的一部打击给予公务员回扣行为的联邦法律。对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，并从道德角度对公务人员进行教育，辅之以社会舆论监督，收到了良好效果。如美国联邦的《政府道德法》、《文官制度法》、《联邦选举竞选法》、《政府道德改革法》、《信息自由法》和《行政部门雇员道德行为准则》等。 20世纪70年代以后，美国又相继出台了禁止政治捐赠与海外贿赂的法案。其中，1972年颁布的《竞选运动捐赠法》，规定公司的政治性捐赠属于非法行为。1977年美国国会通过了《禁止海外贿赂法》，同年，经济合作发展组织成员国通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》（美国以及主要发达国家都是会员国）。1998年美国国会通过了《国际反贿赂与公平竞争法》，《禁止海外贿赂法》相继于1988年、1994年、1998年进行了修订和完善，成为美国目前规制本国企业对外行贿的最主要法律。从内容上看，美国商业贿赂治理法律规定主要有几个方面的特点：（1）明确商业贿赂的范围，扩大法律的适用范围；（2）加强公司财务制度，预防商业贿赂的发生；（3）加大惩罚的力度，并鼓励公司自认有罪，对于公司贿赂实施严厉的惩罚；（4）区分“公关费”与贿赂行为，规定商业贿赂人的民事责任；（5）赋予反贿赂机构绝对的权力，构建全方位的反对商业贿赂的运作体系。应予以说明的是，目前美国治理商业贿赂的机制主要有：反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制及法律机制。因为本文主要是从立法方面探讨治理商业贿赂，故对其他方面将不再予以论述。 2、德国治理商业贿赂的立法。德国治理商业贿赂的法律主要体现在对《反不正当竞争法》、《刑法》、《反腐败法》和2011年颁布的《联邦政府关于在联邦行政机构防止腐败行为的条例》以及联邦内政部颁布的其他几项针对治理贿赂等腐败 行为的法令进行综合调整。另外，德国还非常注重打击跨国商业贿赂的国际合作，在1997年加入了《经合组织关于反对在国际商务活动中贿赂外国公务人员行为的公约》，规定本国公司在国外行贿也必须受到国内的法律追究，该公约已自1999年开始生效。德国商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在规制的内容上，对商业行贿和商业受贿行为一并做出了规制；（2）在调整方法上，由民事救济优先转变为刑事责任优先；（3）注重事先预防措施和事后的惩罚；（4）专门立法规范企业打折问题。3、日本治理商业贿赂的立法。日本对商业贿赂的规制体现在《不当赠品及不当表示防止法》、《不公正的交易方法》、《刑法》、《商法》附属刑法等法律文件中。日本治理商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在《刑法》规定的贿赂与《商法》附属刑法中规定商业贿赂，并且区分贿赂的不同含义和处分后果；（2）立法规范企业内部治理的商业贿赂制度，特别是实施严格的招投标制度；（3）制定《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人；（4）制定专门的法律，对赠品进行限制及禁止。 （三）国外治理商业贿赂立法的比较 1、就立法目的而言，尽管世界各国相关立法使用的名称不尽相同，内容也各有侧重，但立法宗旨均在于维护公平的交易秩序，保护经济主体的合法利益，促进经济的稳定与繁荣。 2、大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规制。如美国《罗宾逊——帕特曼法反价格歧视法案》规定，不管是回扣、还是折扣，如果对竞争有损害，都是非法的。德国的《折扣法》中也有对折扣的严格规范。 3、严格查处商业贿赂行为。各个国家都对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，即无论涉嫌商业贿赂的人员是高官还是普通公职人员，无论其贡献多大、才干多强，一律严格查处，绝不姑息变通。典型案例如日本洛克希德事件——前首相田中角荣在采购飞机交易中收受了洛克希德公司5亿日元的好处，当时还在首相位子上的田中角荣被逮捕，并于1983年被判处有期徒刑4年。 4、惩罚措施严厉。美国采取三倍惩罚制，德国大幅提高商业贿赂罪的法定刑，日本对附赠也规定了相对较严格的责任。并且各国对商业贿赂规定了不同的责任，一般都规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。对于商业贿赂犯罪者，发达国家比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处罚，并多附加取消退休金等措施。如日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁。在企业的商业贿赂案件中，多采取了罚金制度；为了防止其再犯，又往往规定了黑名单制度。 5、就保护范围来讲，各国在加强对本国商业贿赂进行规制的同时，加强了对海外商业贿赂的规制，并在更大范围内寻求对商业贿赂进行规制的国际合作。 6、注重对于举报人的保护。如日本的《公益举报人保护法》规定，为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份；公司也不得以任何借口解雇或者以任何借口打击举报人。 7、鼓励商业贿赂的行贿人及受贿人认罪受罚。比如，美国《海外腐败行为法》即规定了该制度。在我国的检察机关尚未发现受贿之前，众多的美国海外企业承认向中国的官员或者有关企业的工作人员或者医生行贿，即是这一制度的作用。 二、中国治理商业贿赂立法的现状 （一）刑事立法方面 尽管我国现行刑法及相关立法解释没有出现“商业贿赂”的法律术语，但实质上我国一直在运用刑事规范对商业贿赂行为进行法律规制。建国初期颁布的《惩治贪污条例》就明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，行贿、介绍贿赂者同时也参照“贪污”罪的规定处刑。 1979年《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪加以规定，并不涉及商业贿赂的内容及专门的商业贿赂犯罪的规定。1997年3月修改后的新刑法，吸收了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》、《贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等单行刑法的相关规定，除在其分则第八章“贪污贿赂罪”中规定了普通贿赂罪之外，同时扩大了普通贿赂罪即国家工作人员贿赂罪的适用范围，设定了不少对商业贿赂行为进行规制的条文和罪名，如163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，第383条至第393条规定的受贿罪、单位受贿罪等一系列罪名。 2006年6月29日起施行的《刑罚修正案（六）》将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。如此就将公司、企业以外其他单位的非 国家工作人员涉及商业贿赂的行为纳入了刑法惩戒的范围。按照此规定，医疗药品领域收取新药推荐费等形式回扣的医生、利用购买教材收取回扣的学校管理人员也可以成为商业贿赂犯罪的主体，弥补了商业贿赂犯罪主体的立法疏漏。但是该修正案没有明确区分国家工作人员和私营企业主的商业贿赂行为，而这对于正确认定“罪与非罪”，对于能否形成有效的证据链条至关重要。 （二）经济立法方面 在经济立法和经济政策方面，1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出，“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1986年6月，国务院颁布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位、个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”在《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《公司法》、《土地管理法》等大量法律中，都有对商业贿赂行为的禁止性、处罚性规定。如在1993年9月颁布的《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。” （三）行政立法方面 1996年11月施行的国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。它明确界定了商业贿赂的内涵和外延，并依据《反不正当竞争法》，对商业贿赂行为提出了较为详细的、操作性较强的行政处罚措施。此外，在行政法规、行政规章层面上，对商业贿赂提出禁止性要求，并提出相应处理处罚办法的，还有《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等大量规定。此外，中央纪律检查委员会、监察部、国务院各职能部门近几年也制定了大量禁止贿赂行为的廉政纪律规定。 （四）国际法方面 我国于2005年10月加入了《联合国反腐败公约》。这部反腐败公约是迄今治理腐败犯罪领域最完整的国际法规范，其中不乏涉及商业贿赂的条文规定。如：“禁止贿赂本国、外国公职人员；禁止部门内的贿赂；禁止影响力交易；禁止私营部门内的侵吞财产”、“采取措施保障公共部门的廉洁，实行公职人员行为守则，加强公共采购和公共财政管理，定期向公众报告，推动社会参与反腐败行动，加强监督私营部门，加强监督财务会计。” 三、中国现行治理商业贿赂立法存在的缺陷 我国治理商业贿赂的立法数量并不比国外的少，立法层次也比较丰富，基本做到了有法可依、有章可循，但其缺陷和不足仍然非常明显。 （一）商业贿赂概念模糊 大多法律法规没有对“商业贿赂”这一概念作专门界定。尽管《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对这一概念进行了解释，但简单模糊，且仅限于该法律中适用，无法与《刑法》中规定的相关条文形成统一。从目前的立法现状来看，“商业贿赂”或者“商业贿赂罪”，既不是规范的法律术语，也不是法定罪名。商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪存在混淆。《刑法》以“犯罪主体是否为国家工作人员”为标准，将“商业贿赂犯罪”与“公职贿赂犯罪”分章立法。而实际上，区别该两类罪名的关键在于判断受贿人是否利用公共权力，其侵犯客体是否为公平竞争的市场秩序。以此为标准，《刑法》第385条至第393条中“公职贿赂犯罪”，如果国家工作人员没有利用公共权力，而仅作为市场经济中平等交易一方主体收受回扣、手续费理当归入商业贿赂犯罪的范畴。这表明，商业贿赂犯罪并未从公职贿赂犯罪中真正分离出来，在刑法中没有体现明确的地位。 （二）对于商业贿赂的法律规定过于简约和原则，可操作性差 我国《反不正当竞争法》第8条仅规定：“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。”那么，其中的“经营者”是否包括企业的股东、董事、经理？是否要求主观故意？客观方面哪些财物形式是非法的？回扣和一般商业贿赂行为及相关的折扣、佣金、附赠行为的特征和性质是什么？这些都 缺乏明确的规定，且某些规定过于原则，操作性比较差。后来与该条配套的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局1996年11月颁发）由于属于行政部门规章，故法律效力不高，并不能满足执法和诉讼的需求。 （三）行政制裁力度不够 行政制裁是治理商业贿赂的常用手段，在治理商业贿赂的过程中发挥着重要作用。我国《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。不难发现，行政制裁存在某些不足： 1、罚款数额过低。我国现行法律法规规定的行政处罚罚款的额度为1万元以上、20万元以下，而建筑领域和政府采购领域、合同动辄数十亿元，对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言，行政处罚过于轻微，对商业贿赂行为难以形成威慑力。德普“回扣门”主角，美国的DPC公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为承担了高达450万美元的巨额罚款。相比之下，国内对商业贿赂的惩罚太轻。 2、单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。 3、行政制裁种类单一。除药品管理法外，我国目前规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚（指取消从事某种职业或业务资格的处罚），使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止。 （四）刑事立法不够完善 1、贿赂犯罪的主体范围窄。纵然《刑法修正案（六）》将“其他单位工作人员”纳入贿赂犯罪主体范围，弥补了《刑法》某方面的缺失，但公司、企业人员贿赂犯罪仅包括公司、企业人员受贿和对公司、企业人员行贿罪，却没有关于公司、企业人员介绍贿赂罪，公司、企业单位受贿以及单位介绍贿赂的规定，导致大量的商业贿赂犯罪难以追究。 2、商业贿赂犯罪内容有限。当前商业贿赂的形式多样且越来越隐蔽，而《刑法》规定的贿赂犯罪内容仅限于“财物”，一方面明显无法与经济、行政法律法规相衔接，另一方面无法应对当前“利用非物质利益贿赂”高发的现实局面，使打击商业贿赂犯罪的力度大打折扣。 3、附加刑的设置存在缺陷。（1）没有单处财产刑的规定。财产刑只能与主刑同时适用，而且只能是在罪行较重时附加适用财产刑，这种规定不能真正抑制商业贿赂犯罪者贪财图利的犯罪动机。（2）附加刑单一，只有财产刑，没有资格刑的内容。当前《刑法》对资格刑的规定仅限于剥夺政治权利，而没有涉及对后者从事某种职业经营活动的资格限制。 （五）立法滞后，分布散乱 一方面，由于我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》分别颁布于1993年和1996年，对商业贿赂行为的规定比较简单，已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。同时，商业贿赂的治理涉及实体、程序等方方面面的问题，参与部门多，需要协调的工作量大，而作为打击商业贿赂专门立法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只属于部门规章，立法层级过低，有些内容陈旧，无法满足惩治商业贿赂的现实需要。另一方面，法律规定散乱、不统一，没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系，给治理商业贿赂的司法（执法）实践带来许多问题。一是法律法规之间相互冲突。如在对“附赠”行为的定性上，同为行政法规的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《禁止有奖销售中不正当行为的规定》却有着不同的标准。前者认为“应视为商业贿赂行为”，后者认为只要不带有欺骗性就属正当竞争行为，明显出现了矛盾和冲突。二是行政执法和刑事司法缺乏有效的衔接机制，导致执法上的混乱，“以罚代刑”现象普遍。 （六）海外商业贿赂游离于法律之外 我国加入世界贸易组织后，越来越来的企业和产品走出国门、走向世界。近年来，我国已经发生了通过腐败行为与东道国官员进行勾结，取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的行为，对我国经济安全造成严重威胁。若存在相关的反海外商业贿赂的法律规定，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺。 四、完善我国治理商业 贿赂立法的对策建议 （一）明确商业贿赂的内涵外延 一是商业贿赂的主体是经营者及与商业活动密切相关的人。其中，“经营者”指一切从事商品经营或者赢利性服务的单位和个人，包括销售者、购买者、服务者以及其他从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“与商业活动密切相关的人”，包括经营者在其商业活动中能够接触到的，一切可以利用其职务上、业务上或者其他方面权力，为经营者谋取利益的单位和个人。二是商业贿赂客观方面表现为一方不正当地给予相关单位或个人好处，以及另一方利用所处的有利地位不正当的收受经营者好处的行为。“不正当”，是指违反法律、法规、规章、行业规范或者职业道德。“好处”是指财物以及财物以外的财产性利益和非财产性利益。例如现金、礼品、出国留学、色情服务等等。“有利地位”是指能为经营者谋取利益的有利地位。三是商业贿赂行为人主观方面或者目的，是一方为了获得交易机会或者有利的交易条件，排斥同业竞争；另一方是利用单位或者个人的“有利地位”获取私利。此外，只有社会危害性达到一定程度，才以犯罪论处。 （二）尽快制定统一的《反商业贿赂法》，增强可操作性 我国应尽快制定一部专门的《反商业贿赂法》，以整合、统领我国现有的反商业贿赂法律体系。该法可以集刑事、民事、行政责任于一体，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任。可从以下方面着手完善：第一，增加商业贿赂行政责任的种类。第二，对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂承担何种责任应当加以明确。第三，针对实践中鲜有经营者因商业贿赂行为而承担民事赔偿责任的现状，我国立法应考虑建立起有关机关证据协助机制。第四，规定举报人保护制度，规定企业不得以任何借口解雇举报人，在举报人未同意的情况下，不得改变其工作。第五，规定企业认罪放弃追究公司的刑事责任制度，更好的打击商业贿赂。另外，在《反商业贿赂法》中增加海外反腐败的相关内容。 （三）加大对商业贿赂的行政性制裁 要加大行政性的经济罚力度，而后也可在给行贿者直接实施经济罚款的同时，对行贿者加以一定量的非经济性惩罚。如在体育行业中，一经发现有商业贿赂行为的，就可对其进行降级、降分、剥夺竞赛资格等行政性惩罚。这种非经济性的行政处罚有时比直接经济罚还要严厉，以致能够在一定范围内遏制商业贿赂行为。还有，在行政法规中应当对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任加以明确。 （四）完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定 首先，扩大商业贿赂犯罪的主体范围。如前所述，比照《刑法》对在国家公职人员贿赂犯罪中的规定，应当补充“公司、企业或其他单位”工作人员的“介绍贿赂罪”，公司、企业单位受贿以及公司、企业单位介绍贿赂的规定。其次，修改贿赂犯罪中的“财物”界定。无论贿赂的内容是财产性利益还是非财产性利益，其对社会造成的危害性是一样的。应借鉴国外经验，将商业贿赂犯罪的内容从“财物”扩充为“不正当好处”，以适应当前打击商业贿赂形式多样化的现实需要。此外，加大商业贿赂的财产刑，充实资格刑。 （五）加强治理商业贿赂国际间的合作 商业贿赂犯罪在全球的肆虐，给各国的政治、经济带来了严重危害，反商业贿赂已成为世界各国不约而同的行动。建立适用于全球的反商业贿赂通则，强化反商业贿赂共识，以遏制国际性腐败，已经是非常必要了。我国应积极地与WTO成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定，直接加入或参与一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的支持和帮助，从而形成一种统一的国际打击态势，有效地惩治各类腐败分子。中国开展国际反腐败合作应坚持以下“三点原则”：反腐败合作要相互尊重主权，平等互利；承认和尊重各国不同的国情及由此产生的反腐败斗争的特殊性，反腐败体制和机制应当与各国实际相适应；合作要循序渐进，注重实际成效，重点加强司法协助、引渡、追缴和返还腐败资产等方面的有效合作。 注释: 王靖．对治理商业贿赂行为危害的法律思考[J]．上海商业，2006，（6）：71－73． 程宝库，高淑杰．中外反商业贿赂立法比较[J]．上海城市管理职业技术学院学报，2006，（5）：6－12． 宋彭．反商业贿赂的国际经验[N]．中国审计报，2007－03－07（7）． 唐晋伟．德国商业贿赂的经济法规制及其对我国的启示[J] ．南京工业大学学报，2007，（3）：70－73． 王强，曾国东．治理商业贿赂立法存在的问题及完善对策[J]．上海政法学院学报：法治论丛，2008，（5）：95－98 周谊．商业贿赂法律规制研究[D]．贵州大学硕士学位论文，2007． 程宝库，李晓锋．关于我国制定《海外反商业贿赂法》的思考[J]．南开大学学报（哲学社会科学版），2005，（5）：101－107． 马伟．论商业贿赂及法律规制[D]．华东政法大学硕士学位论文，2008，（4）：31

比较法研究论文篇（8）

【论文摘要】娱乐性电视节目的全球化导致电视节目模式的法律保护成为难题。无论是根据美英以及欧洲大陆一些国家的法律规定还是法院判决，电视节目模式几乎都得不到版权法的保护，但在某种程度上可以根据反不正当竞争法以及商标法获得保护。 【论文关键词】电视节目模式；法律保护；版权法；反不正当竞争法 【正文】 自从电视真人秀等节目开始在世界各地火爆，授权许可使用节目模式（TV Formats）的问题以及节目模式的权利保护便成为电视产业的热门话题。电视节目模式的贸易目前已经成为影视产业中非常重要的一种贸易方式，其知识产权保护也成为日益重要的一部分内容。只要关注一下最近的国际电视市场，就会发现有一些相似的电视游戏或者真人秀节目在很多国家先后甚至同时流行。比如，起源于英国的“流行偶像”（Pop Idol）因为获得了巨大成功导致出现其他诸如美国偶像、澳大利亚偶像、印度偶像以及巴西偶像等数十个电视节目，大约有数十个的偶像版本，模式是一样的，但是每一个节目都以当地的天才选手为主角，因此每个节目又都是独一无二的。有些节目的名字就是以偶像命名，但是也有些国家的节目内容为满足文化或者其他方面的运作要求而做了更改。另外，电视节目模式的内容可以多样化，包括游戏节目、实景娱乐节目、电视真人秀以及才艺竞赛等。其中，“谁想成为百万富翁”、“英国偶像”以及“美国偶像”等都是近些年在国际市场比较受欢迎的节目模式。因此，节目模式的许可也就成为该行业一种重要的交易方式。但是，电视节目模式几乎从来没有得到法律学者的关注。另外，考虑到电视产业的重要性和电视节目内容以及制作技术的改革，对电视节目模式法律保护的研究非常有价值。 一、电视节目模式的含义及法律保护的必要性 节目模式的跨境许可是一项价值很大的产业，或者说，许可其他的转播商根据自己的节目模式制作新的节目涉及巨额财富的交易。这里存在一个复制和侵权问题，也即到底应当依据什么法律维护自己的权益？选择维权的依据是版权法、商标法还是反不正当竞争法等？在不同的国家可能会有不同的选择。 随着上个世纪七八十年代电视转播技术的发展，电视节目的跨境贸易迅速增加，许多欧洲的电视转播商通过授权获得了转播美国电视节目的权利，随后就是根据外国电视节目的模式发展自己的电视节目，着名的“偶像”系列就是典型的示例。实际上，电视节目模式源自一个国家的电视节目，因为其能在市场上获得成功而被其他国家和地区通过支付许可费的方式引进并加以本地化，但是节目的制作主题是类似的。换句话说，电视节目模式是把一系列不同的元素组合起来添加到一个节目中而形成的固定模式。转播商根据许可对得到的电视节目模式进行改编并加入本地因素，其获得成功所需要的时间和金钱可能就会相对降低；或者干脆购买外国或者地区的电视节目在本地播放，这其实就是影视产品的直接贸易，毕竟外国的电视节目和有关模式已经得到了实践验证，即使有收视率的差别可能也主要是文化方面的原因。 那些参与电视节目模式开发、国际许可和商业化的人应当了解节目模式的价值。问题是，目前并没有一个公认的电视节目模式的法律定义。法院对于电视节目模式的解释也是各种各样，对电视节目模式的认可标准有些随意。不过，从商业角度来理解，节目模式是一个通常使用的词汇。有学者指出，节目模式本质上是一系列信息和专有技术的权利总和，能够增加有关节目在另外一个地方的适应能力。它是将增加有关节目适应性的因素进行有系统地记录和组织并将不同的部分组合在一起的活动。 引进外国电视节目模式的主要目的是增加电视台的营销收入，比如观众观看节目的人数、广告的插入程度、观众参与的程度等都与电视台的知名度和收入密切相关，可以说电视节目模式是一种潜在的收入来源，尤其是一些与其有关的额外收入是电视节目模式贸易不断增加的主要原因。上个世纪九十年代，“谁想成为百万富翁”和“老大哥”的热播点燃了全球性的电视节目模式贸易市场，欧洲的电视节目模式开始进入美国市场。虽然目前的趋势是从发达国家流向发展中国家，但是也有一些比较流行的电视节目模式从哥伦比亚和俄罗斯等发展中国家流向发达国家。 涉及节目模式的主要法律关系是书面的节目模式创作者（creator）和实际的节目制作者（producer）之间的法律关系。创作者希望制作者能够对其节目模式感兴趣，将其制作成可供转播的电视 节目。最初，虽然只有创作者自己了解节目模式的详细情况，但是在谈判交易的过程中其要向制作者披露有关的信息以便后者对该项目进行评价，但同时也要面临可能会对节目模式失去控制以及议价能力和潜在赔偿的问题。这种把提供的信息作为要约供别人评估并且要求支付费用的境况一方面面临潜在的巨额交易费用，另一方面又有可能危及谈判的结果，可能会使有关谈判无果而终。因此，双方在谈判的开始签订一个不披露有关节目模式信息的协议是非常有必要的。问题是，制作者通常不会签署此类保密协议，尤其是面临“不请自来”、“自动上门”的节目模式要约时更是如此。如果发生争议，面临的主要问题还是模式能否获得版权的保护；或者在得不得版权保护的情况下，能否通过反不正当竞争法等途径进行保护？ 二、英美法系国家法律对电视节目模式的保护 在这里，作者只介绍作为英美法典型代表的美国和英国有关法院和法律对电视节目模式保护的问题。 在美国，电视节目模式原则上可以通过版权法予以保护，但是版权法第102条规定的版权保护的种类并没有特别提到电视节目模式。事实上，美国版权法对电视节目模式几乎没有提供什么保护，主要的原因首先在于版权法保护的是创作者的表达方式而不是思想，法院在大多数电视节目模式的版权请求争议中仅仅判决思想类似性而不是思想表达方式的类似；其次，未出版作品属于各州普通法版权保护的对象，其在某种程度上对诸如电影手稿和建议等未出版作品的保护幅度更大；再次也是最重要的，根据1976年版权法所作的请求效力明确优于根据州法（包括普通法意义上的版权规则的州法）所作的请求以及实质上不同于版权法保护的任何请求，比如复制、发行、制作演绎作品、表演或者展览等权利。 另外，1976年版权法修改之前，对于电视节目模式的属性，不同的法院彼此之间意见不一。1968年加州上诉法院在MInnieur v. Tors案的判决中指出，有关电视节目模式的争议不能根据文学作品的理论进行判决，只能根据文学思想保护的有关规则进行裁判。仅仅两年之后，同样由加州上诉法院受理的Fink案中，被告根据原告早期向其提供的电视节目模式制作并转播了电视连续剧，法院裁定电视节目模式可以根据普通法的版权制度进行保护，但是思想得不到保护。如果有关作品缺少一定程度的创新性也得不到保护。法院判决电视节目模式实际上是一种应当得到保护的足够具体和创新性的作品。 在1976年版权法修改之后，也有以版权侵权维护自己的节目模式的胜诉案例，尽管大多数的类似请求都以败诉告终。在1992年的Sheehan v. MTV Networks案中，原告向被告的主管官员作了口头陈述，并提交了书面的有关节目秀的模式文件，包括布置场景和道具的艺术问题以及一些具体的有关节目视听方案的规划。该次会面3个月后，被告开始自己制作非常类似于原告模式的节目。法院认为电视节目模式是由一系列受到版权法保护的不同元素的组合，然而也有像本结果这样的例外情形。被告在原告提交有关建议之前从来没有制作或者转播过游戏节目，仅仅在和原告会谈之后三个月就第一次制作游戏节目。另外，原告已经将其资料注册进行了版权注册。也许最重要的是，原告的游戏节目模式在当时是独一无二的，以激光枪作为道具的游戏在当时还从来没有出现过，但却出现在被告的节目中，因此法院判决被告败诉。 在Endemol v. Twentieth TV案中，原告认为被告的节目“Forgive and Forget”基本上是依据“Forgive Me”的模式、表达方式和概念制作的。原告曾经向一个制作商提交过该节目模式的书面文件，该人后来以自己制作公司的名义进行了改变并把其交给了被告。法院判决如果某电视节目模式能够以有形的媒体形式记录下来，比如录像带或者书面材料，那么该标的就可以获得版权保护，但思想不是版权保护的客体。 在CBS v. ABC的案件中，电视节目“Survivor”的权利人对“I‘m a Celebrit”的制作者提起版权侵权诉讼。这两个节目一个是发生在丛林中的真人秀节目，一个是荒岛上的真人秀，只是名称不同。法官认为涉及版权案件侵权所通常进行的详细比较也同样适用于电视节目模式的诉讼。电视节目模式可以是思想汇编，但只有其序列或者安排可以受到版权保护，事实不能得到保护，单独的思想也不受保护。法院最终判决两个节目模式不是类似的。 因此，在大多数情况下， 电视节目模式在美国不能得到版权法的保护，但是记载电视节目模式内容的载体可以获得版权保护，而判断有关模式之间是否存在侵权行为的标准就是二个节目之间是否存在“实质相似性”和被告是否“接触”过原告的作品。 至于英国，电视节目模式是英国影视贸易和版权保护中非常重要的一部分。虽然电视节目模式的买卖过程中买方已经支付了许可费用，但是，对有关节目模式内容完整性的保护以及担保责任并没有得到完全的遵守。根据1989年英国《版权、设计和专利法》，版权保护的对象是原创的文学、戏剧、音乐和艺术作品，但是其必须以永久存在的固定形态予以表达。重要的是，版权法保护的是原创性的表达形式而不是原创性的思想，新的作品如果不能纳入某一固定的种类通常得不到英国版权法的保护。1916年，Petersen法官裁决版权保护的是“思想表达”而不是“思想的原创性”，版权不需要有关表达具备原创性。对于电视节目模式的权利人来说，该裁决似乎意味着节目模式并不受版权法的直接保护。尽管如此，电视节目模式可以作为文学或者戏剧作品得到保护，但是能够获得版权保护的作品必须具备思想表达、原创性和可以记录的特点。 在电视节目模式的保护方面，比较经典的案例就是Green案。英国的电视作者和提供者Hughie Green认为新西兰广播公司1975年到1978年的节目“机遇来临”（Opportunity Knocks）未经授权采纳了自己的同名天才秀节目。原告对自1956年到1978年在英国播放的节目的“脚本和戏剧性模式”主张版权，并认为，作为一种“模式”、“结构”或者“框架”，某些吸引观众的词汇或者娱乐技巧的使用以及引进竞争者的方法都与自己的节目类似。新西兰上诉法院判决已经改变编排元素的戏剧作品缺乏稳定性和统一性。该案上诉到英国的枢密院后，该院判决戏剧作品必须具有充分的统一性以便能够进行实际表演。虽然英国电视节目的某些元素被被告复制，但是版权法并不保护作者的思想。游戏节目的模式不存在版权侵权问题。根据本案事实，原告不能证明其节目模式的主要元素并不仅仅是对不同戏剧表演的装饰，因此拒绝了原告的请求。不过需要注意的是，英国枢密院的判决对最高法院没有拘束力，仅仅具有劝诱性质的作用。 几年后的另一个判决，英国法院指出电视节目模式中的一般主体和思想不能也获得版权保护，因为它们通常是屡见不鲜的。[11]但是并不是说当事人不能使用众所周知的主题和要素。如果某作者把足够多的相互联系的艺术工作连接在一起制作出一个与已知要素不同的艺术作品，将会得到版权的保护。[12]问题是，电视节目模式到底应当纳入版权保护的哪一种客体呢？如果某些电视节目模式符合有关电影和戏剧作品的要件，也可以以一个完整的电视节目的形式获得保护，其中的某些组成部分还可以音乐作品（如主题曲）或者艺术作品（如布景）的形式获得保护。另外，对于电视节目模式的纸本格式参考书是否符合文学作品的要件的问题，目前还不清楚，这首先需要从原创性的角度去考察。[13] 上个世纪末，数字技术以及卫星转播的发展使得电视节目受众有了更多的选择，节目模式的国际贸易需要从国际性的角度来研究其涉及的知识产权问题。英国法院于2011年做出的Miles v. ITV Network Ltd案[14]涉及电视节目“Dream Street”的权利问题。原告指出其在1998年向被告提供了自己创作的卡通作品“Trusty and Friends”的推广材料，其中的主角形象就是一个交通灯，配角是诸如灯箱和锥子等交通设施。被告节目的主角是一辆修复后的卡车。原告承认这两个节目的主角的外观和感觉是不一样的，但是这两个节目的角色有相似之处，都是以交通设备为主角。被告提供的证据证明该节目设计在1997年就已经存在。法院驳回请求，指出这两个节目之间的唯一相似之处就是人性化地设计并使用了交通设备，原告的请求根据理由不足。因此，在类似节目的侵权案件中，相似性是一个至关重要的问题。但是关键性的问题是，版权法并不保护作者的思想，这种观点也得到了世界知识产权组织的支持。英国法院的观点似乎是仍然坚持节目模式仅仅是一种习俗，不能得到版权法的保护。 在美国Aetn电视台诉第四频道和Betty电视公司的案件[15]中，英国法院判决驳回禁止被告使用“干预”一词的请求。Aetn的节目描述的是一些慢性成瘾或者不良嗜好的人及其亲朋好友接受专家进行心理干预的问题，电视台安排专家和他们进行面对面专访，每个 人要对干预发表一些自己的看法。该节目似乎垄断了有关心理治疗节目中“干预”词语的使用。法院裁定不公平地垄断使用描述性的词语是假冒法（passing-off）所不鼓励的行为。如果某一商业当事人选择一个描述性的词语来区别其产品或者服务，和使用一个更加典型的名称相比，其获得法律保护的程度更弱，就应当允许其他竞争对手使用类似的词语。如果允许原告使用类似“干预”的英语惯用语就有可能会把某些英语语言变成“无边际的商业使用”，或者把人们谈话的方式“私有化”。本案中，被告节目的名称实质上与原告节目的名称不同，尽管会造成某种程度的混淆，但被告的节目具有鲜明特征。尽管如此，审理该案件的法官指出，该案是一个竞争法而不是有关假冒的问题。[16]因此，对于电视节目模式的权利保护来说，如果依据版权法得不到恰当保护，可以考虑从反不正当竞争法的角度进行保护。 三、欧洲大陆有关国家对电视节目模式的保护 除了前述美国和英国为代表的英美法系之外，以欧洲大陆的德国和法国等为代表的大陆法系在电视节目模式的保护中也有很多具体的经验。 在德国，获得电视节目模式的权利许可通常要花费巨额费用，但是此类模式通常并不能得到版权法的保护，因此有关节目模式就有可能在没有得到权利人许可的情况下被复制。2003年7月26日，联邦最高法院判决电视节目模式不是德国版权法保护的作品。[17]该案中，一个电视制作公司制作的比较流行的法语儿童节目模式（L？école des fans）的主题由一明星嘉宾问孩子们问题，演唱为其选择的歌曲，随后要给孩子们一点小礼物。该真人秀的一些特殊内容的确定和组合非常详细。被告的节目也是教孩子们唱流行歌和嘉宾颁发礼物，不过在该节目播出之前，原告曾经将原创性的法语版权给予被告，但被被告拒绝。法院判决被告没有必要获得原告电视节目模式的授权，因为根据德国版权法第2条规定，只有具备足够程度创新性的作品才能获得法律的保护。换句话说，适用版权法的前提是有关作品具有原创性。本案中，不仅真人秀的思想而且各个单独的元素都不具备原创性。法院判决电视真人秀节目可以被定义为各个单独的典型元素的组合体，其组成了该节目的基本框架，观众因此能够把每一次节目识别为一系列节目的一部分。这些元素包括名称、吉祥物、主题思想、某些参与者、节目展示的方式、某些信号或者特殊音调的使用以及舞台布置等。 至于法国，法国版权作品如果想获得原创性，其标准是有关作品必须是“作者个性的表现”。然而有关判决表明，面向妇女并讨论争议主题的电视真人秀并不是一个“知识创造”，因此不能得到版权法的保护。有现场表演和专家评判的达人秀也不能获得版权保护。尽管由公众熟知的元素组合而成的具有原创性的游戏节目可以获得版权的保护，但是相关的侵权行为请求却得不到法院的支持，因为类似节目的评判是所有游戏节目的共同特点。因此，与英国和美国类似的是，比较复杂的电视节目模式可以以思想汇编的形式获得保护，但是这种保护是非常薄弱的，并且类似的剽窃诉讼可能会最终败诉。 尽管如此，如果某电视节目模式在表达形式和原创性方面符合法律规定要件，可以版权作品的名义获得保护。法国法院承认，如果能证明有关的电视节目模式事实上得到了发展和体现，其就可以像一个说明书那样得到版权法的保护。但是这种保护面临着两个困难：首先，只有在某作品具有原创性时才可能得到版权法的保护，电视节目模式的原创性有时候可能会受到质疑；其次，那些得到充分发展和实现并且因此受版权法保护的电视节目模式与那些仅仅是某项目或者思想而得不到版权法保护的电视节目模式之间有着细微的差别。为避免出现此类困难并且保护电视节目模式免遭不公平复制的问题，法国法院通过不正当竞争法来保护电视节目模式。 法国凡尔赛上诉法院在1993年所作的“英雄之夜”电视节目模式的判决阐述了电视台之间的不诚实竞争和电视节目模式的寄生问题。[18]Antennae 2（简称A2）电视台在其公共频道播放了由Cabrol制作的真人秀节目“英雄之夜”，该人辞职2个月后又在私人电视台TF1推出了两个真人秀节目。A2诉TF1不正当竞争，包括混淆、模仿、瓦解竞争对手和寄生现象等。法院指出，由于TF1大量复制A2电视台的节目内容，包括主题、结构、长度、剪辑方式、故事序列、出场方式以及同样的制作者，这种贸易方式是不公平的并且有违职业诚信，因此有过错。A2和TF1是具有竞争关系的电视台，因为TF1的过错，A 2遭受了观众流失和广告减少的损失。最后法院判决TF1因为大量复制别人的电视节目模式而导致了混淆，TF1不合理地利用了A2的劳动、名声和成功，应当赔偿。需要注意的是，该判决没有对电视节目模式的具体构成标准进行探讨，也没有对电视行业的剽窃和一般主题的正当使用进行区分。 在2005年巴黎初审法院受理的有关政客访谈节目的争议中，[19]原告向被告Canal Plus电视台提供了一个节目创意，即虚构一个比较严重的危机并要求政客评论如何具体处理。谈判破裂几个月后，电视台推出了自己的节目，原告认为该节目剽窃了自己的创意，故提起不正当竞争的诉讼。法院认为并没有任何明确的证据表明被告在会见原告之前有自己独立的节目发展创意，并认为在不正当竞争的案件中法院不需要确定是否存在原创性。原告因为不能再将自己的节目推向市场并出售给其他的电视台而蒙受了损失，因此这是一种寄生现象。该案比较有意思的地方在于其承认了电视节目模式的经济价值。 在荷兰法院于2011年做出的Castaway电视公司案中，申请人上诉指出电视真人秀节目“Big Brother”的模式侵犯了“Survivor”的版权模式，从12个关键元素来看，后者的模式受到版权的保护。被告认为自己没有侵权，并且节目模式不受版权法的保护。荷兰最高法院拒绝了当事人的请求，确认了初审法院的判决。法院认为节目模式是一系列不受保护的元素的组合，如果几个元素选择的方式是类似的，可能会出现复制的情形。如果所有的元素都被复制，毫无疑问涉及到版权侵权问题。如果仅仅复制一个元素，情形比较简单，不存在版权侵权行为。问题是会有多少被复制的元素涉及到侵权行为需要具体问题具体分析。法院认为尽管“Survivor”模式是版权作品，但是不存在侵权行为。因此，荷兰最高法院的判决承认节目模式可以享有版权法的保护。[20] 因此，在大陆法国家，电视节目模式原则上可以获得版权法的保护，但要具备一定的条件，譬如原创性（德国）、得到充分的发展和实现（法国）、复制的元素的数量（荷兰）或者能够以特殊的方式表现（比利时）等。另外，即使有关模式能够被认定为构成了一种表达方式，也不意味着就一定能够获得版权保护，其中版权保护所要求的原创性是一个关键性的因素。只有在电视节目模式包含的基本思想发展到具有原创性、并以充分特殊的方式表现时才能得到版权法的保护。问题是，电视节目模式往往很难被认定具有原创性。而对于电视模式中那些受版权法保护的原创性元素或者具体细节，如音乐、舞台设计、场景、道具等，对其进行的修改并不必然会影响电视模式的创意和整体结构。 四、中国境内电视节目模式的法律保护现状及存在问题 进入新世纪以来，为增强国家文化软实力的必然要求，中国内地围绕电视节目模式而展开的版权登记和版权交易越来越多。2001年，中国内地第一个完全购买国外版权并经过精心策划而成功进行本土化改造的品牌电视娱乐节目模式“梦想成真”制作方曾向中国国家知识产权局和国家版权局申请电视节目形态专利和版权保护，但分别被国家知识产权局和国家版权局拒绝，前者的理由是电视节目模式申请专利尚无先例，后者的理由是类似游戏方法、规则、节目形式等创意性的东西属于思想的范畴，不能进行保护，因为着作权只保护表达方式，不保护思想。[21]尽管如此，中国内地仍然有一些电视台通过合法的授权获得了国外某些电视节目模式的使用权，通过购买外观的电视节目模式或者与模式版权人合作制作本土电视节目，以避免陷入电视节目模式的权利争议，譬如东方卫视原版引进的《中国达人秀》。不过，电视节目模式争议仍不时出现，其解决不能再是电视管理部门的“专利”，而需要法律的介入。 中国境内的电视节目模式能否获得版权保护并不是一个崭新的话题。我国《着作权法》第3条关于着作权法保护的对象中包括“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（第六款），但该条规定并没有提到电视节目模式。《着作权法实施条例》第2条规定：“着作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”在这里，“有形形式”是一个作品获得版权保护的重要要件。由于大多数电视模式很难证明其已经形成了一个固定的表达方式，因此，无法根据中国版权法规定的“有形形式”要件寻求保护。可见，根据我国着作权法，电视节目模式在中国很难获得版权法保护。当然，电视节目模式中的很多组成元素只要具备版权法所要求的 原创性就有可能受到版权保护，比如脚本、舞台设计和音乐。电视节目的名称则常常由于太短且缺乏独创性而不受版权保护，但可以申请商标注册借此获得法律保护。 从不正当竞争法的角度出发，我国《反不正当竞争法》第2条将不正当竞争行为定义为：“经营者违反本法规定，损害其他经营人合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”另外，该法第二章对于不正当竞争行为的列举似乎不包括电视节目模式之间的不正当竞争问题。尽管如此，在发生电视节目模式争议的情况下，当事人仍然可以依据《反不正当竞争法》所保护的公平竞争关系维护自己的权益。首先，根据该规定，不正当竞争行为主要发生在有竞争关系的经营者之间。我国境内的电视节目模式争议除了可能涉及外国因素之外，主要的还是中国媒体之间围绕类似电视节目模式而产生的争议，这些媒体之间为争取观众和高收视率必然要进行竞争，因此可以利用该法维护自己的权益。其次，具体来讲，在有关电视节目出现雷同并且可能会引人混淆的情况下，当事人可以援引《反不正当竞争法》第5条有关假冒他人商标、擅自使用知名商品的名称或者近似的名称以及包装以及伪造有个标志的规定追究同行竞争者的法律责任。另外，最高院2007年初的司法解释明确规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”为“知名商品”，因此已经获得市场和观众认可的电视节目制作人可以根据该条规定维护自己的权益。 五、结语 无论是从社会还是商业角度考虑，电视节目模式都是一种有价值的创造性贡献。尽管如此，对于电视栏目结构形式的保护，目前还没有与之相应的法律，可谓处于法律盲区。知识产权法保护的是商标、专利和版权。就栏目模式而言，除了节目名称可以申请商标注册外，商标法肯定不适用于整个节目模式；专利保护条例一般适用于技术领域，因此模式无法获得专利；而版权保护的前提是需要在形式上有一个固定的内容，而电视栏目却很难有固定模式。因此，电视节目模式法律保护的不确定性导致非法律的解决途径迅速发展，譬如世界知识产权组织仲裁和调解中心在2010年4月和模式承认与保护协会签订合作协议，授权前者根据《电影和传媒调解和快速仲裁规则》解决有关争议；还有就是有助于电视节目模式贸易的商业保护机制，关键性的一点就是就有关合同进行详细谈判。 前述有关案例分析表明，电视节目模式在很多国家得不到版权法的保护。由于缺乏法律的支持，在处理电视节目模式的侵权案件中，法院不愿意借鉴版权侵权的法律问题。除非电视节目模式使用者愿意为本来可以免费获得的节目模式支付相关费用，法院通常不会裁定对未经授权使用某种思想或者有关思想传播的服务的当事人有赔偿的义务。另外，尽管许多国家的法律规定和法院判决承认电视节目的主题思想和模式框架不能得到版权法的保护，不能称为版权法的客体，但是仍然需要对这些节目模式的权利人进行保护，在对有关的节目模式进行改编时要支付授权许可费用。事实上，如果此类权利不存在的话，至少从法律的角度来讲，电视节目模式的商业利率几乎等同于零，就会在很大程度上打击模式创作者的积极性。 由于在获得版权保护的原创性要求的问题上存在国际性差异，并且在可以获得版权保护的客体范围方面也存在国际不一致的现象，利用版权保护电视节目模式可能不是一个最佳的选择。实践中，很难区分某电视节目模式是否存在一般思想还是原创性的版权作品。实践中，法国和美国也规定了宽泛的版权范围，但是英国封闭的模式似乎并没有特别包括电视节目模式。在缺乏有效的版权保护的情况下，对于未经授权的侵权行为，权利人也可以根据反不正当竞争法或商标法维护自己的权益，这也许是一个更加合适的保护电视节目模式的途径，其可以扩展适用于保护有关电视节目模式的投资，而不需要考察是否具有原创性。 也许，双方签订一个包括争议解决和法律适用条款的特许权转让合同是维护节目模式权利人权益的比较合适的选择。但是在获得电视节目模式权利之前，应当仔细审查制作一个类似的节目模式是否需要支付巨额的许可费。如果有关的节目模式是引进的并且使用原来的名称和外观，就必须获得许可并支付一定程度的使用费。另外，在设计一个新的电视节目模式之前，需要仔细考虑的是该节目是否非法改编了已经流行的某些节目模式或者其中的某些元素，比如名称、艺术性、音乐等，以及当事人之间是否存在某些合同关系。 无论如何，要求现有的知识产权法对电视节目模式予以版权保护有些过于牵强，但可运用反不正当竞争法以及 商标法的有关规定对此进行补缺。 【作者简介】黄世席（1969—），安徽砀山人，山东大学法学院副教授，山东大学体育法研究中心主任。 【注释】 Albert Moran and Justin Malbon， Understanding the Global TV Format， Bristol： Intellect Books， 2006， p.6. Jay Rubin Rubin， Search Term Begin Television Search Term End Formats： Caught in the Abyss of the Idea/Expression， Fordham Intellectual Property， Media & Entertainment LawJoirnal， 2006， Vol. 16， p. 669. Minniear v. Tors， 266 Cal. App. 2d 495 （Ct. App. 1968）。 Fink v. Goodson-Todman Enterprises， Ltd.， 9 Cal. App. 3d 996 （Ct. App. 1970）。 Sheehan v. MTV Networks， 1992 U.S. Dist. LEXIS 3028 （DNY 1992）。 Endemol v. Twentieth TV 1998 US Dist Lexis 19049. CBS v. ABC O2 Civ. 8813 （LAP） January 13， 2003. Ben Challis & Jonathan Coad， Format Fortunes： Is there Legal Recognition for the Television Format Right？ http://www.ifla.tv/uk-format-fortunes.html， 2010-5-30. Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand， [1988] 2 All ER 490 C.A. [1989] R.P.C. 700 （Privy Council）。 Daniel Doherty， Can the Format of a Television Programme Attract Copyright Protection （23 November 2004）， http://www.lawdit.co.uk/reading_room/room/view_category.asp？catcode=41， 2010-5-30. [11] Feist Publications Inc v. Rural Telephone Service Co （1991） 49 9 US 340 at 337. [12] Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand [1989] R.P.C. 700. [13] Lisa Logan， The Emperor‘s New Clothes？ The Way Forward： TV Format Protection under Unfair Competition Law in US， UK and France： Part 2， Entertainment Law Review， 2009， Vol. 20， Issue 3， p.88. [14] Miles v. ITV Network Ltd [2003] WL 23192242. [15] AETN Television Networks v. Channel 4 Television Corporation and Betty TV Limited [2006] EWHC （Ch） HC 05 C03102， 7 April 2006. [16] Jonathan Coad， Passing off， format rights and TV programme titles， Journal of Intellectual Property Law & P ractice， 2006， Vol. 1， No. 10， p.635. [17] Caroline Hilger， No Copyright Protection for TV Show Formats， http://merlin.obs.coe.int/iris/2003/8/article31.en.html， 2010-7-8. [18] TF1 SA v. Antenne 2 （1993） E.L.R. E-63， Cour d’’Appel de Versailles （123rd chamber） March 11， 1993. [19] Saranga Production v. Canal Plus Paris Court of First Instance， September 7， 2005 unpublished. [20] Jonathan Coad， Dutch Supreme Court Confirms Format Rights Decision： Castaway v./www.swanturton.com/ebulletins/archive/JKCDutchSupremeCourtFormatRightsDecision.aspx， 2010-5-31. [21] 程德安：《媒介知识产权》，西南师范大学出版社2005年版，第216页。

比较法研究论文篇（9）

三、大陆法 《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定：“契约不仅因其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”《日本民法典》第1条第（2）款规定：“行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。”1907年《瑞士民法典》第2条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利，并履行其义务。”除此外，1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条、1338条、1366条、1375条；1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条都对诚实信用原则作了规定。[13]大陆法系国家在成文法中对诚实信用原则的规定有两种模式：一种是在债法中作出规定，如法国和德国；另一种模式是在民法的基本原则中加以规定，如瑞士和日本。 在大陆法系国家的法典中，许多条款体现了诚实信用原则，如《法国民法典》第1109条、1116条；《德国民法典》第123条关于诈欺、胁迫的规定，还有其他关于合同成立、生效、履行和违约责任的许多条款，都体现了诚实信用原则的精神，这些条款可以直接运用于司法实践中。除此外，法官在许多司法解释和判例中，常常直接运用诚实信用原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。部分大陆法系的国家如法国和德国以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，以弥补制定法对诚实信用原则规定的不足。 《法国民法典》虽然对合同法诚实信用原则作了规定，但是在19世纪，法官判案必须严格依照成文法，司法被界定为机械的三段论：即法典规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决为结论。《法国民法典》第5条也明文规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”犹如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想像：他认为，将法律化为简单几何公式是可能的，任何一个能识字并将两个人思想联系在一起的人就能作出法律裁判。[14]这样，《法国民法典》第1134条、1135条关于诚实信用原则的一般规定，几乎是一纸空文，而不能在实际生活中发生作用。法国司法实践弥补了成文法的这一不足。 在法国，自20世纪初以来，随着国家对社会经济的干预的不断加强，在司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。诚实信用原则的一般规定起到了十分重要的作用。法官在解释合同的时候，常常并不去刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释。除此而外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及到对当事人意思表示瑕疵的评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地去考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段或者取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。[15]这说明，在法国合同法中，诚实信用原则在合同解释、合同的履行以及合同纠纷的解决等各个方面都已起着十分重要的作用。 不过，在20年前法国法院还没有特别重视“合同必须依善意履行”的法律规定，而通常以当时较为完善的“权利滥用理论”来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是近20年以来，法院已在确认当事人义务时公开直接适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实，互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。[16] 《德国民法典》第157条、第242条仅对合同的解释和债务人履行债务作了诚实信用的规定，这只涉及合同关系中的部分内容。《德国民法典》没有完成将诚实信用原则一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通过无数的 司法判例得已弥补的。 在德国，“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题。”[17]第二次世界大战以后，司法实践中通过对《德国民法典》第242条的解释和具体适用，已经形成了以诚实信用原则为核心的、广泛适用于合同纠纷的判例体系，大规模地扩展了《德国民法典》第242条的内涵，以适应经济生活的需要。尽管《德国民法典》第242条看上去平淡无奇，然而它却是民法典中最令人惊奇不解的现象之一。在调整合同履行的一般条款中，竟然冒出了一条适用整个《德国民法典》的“超级调整规范”，而实际上，除了民法典之外，这一条款还适用于其他大多数德国法律。这一条款作为关于诚实信用一般要求的制定法规范或者“法律的道德原则”，在整个法律体系中处于支配地位。其他大陆法国家的法典如《法国民法典》、《瑞士民法典》、美国《路易斯安州民法典》都规定了诚实信用原则，但它们都没有像德国法一样，形成了一整套调控体系。 在实证主义时期，法官们非常严格地恪守着民法典的条文，如果法官打算将这部内容浩繁的民法典适用于社会现实，他们需要得到明确的授权，同时他们也需要有一种灵活的工具。在《德国民法典》第242条得到愈来愈多适用的时期，关于如何填补法律空白的讨论出现了倾斜，人们开始承认，法官在解释现行法时，也就是在创制法律。第242条既是通过审判实践发展私法的一种媒体，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径。它使一些宽泛的道德准则具有了法律效力，为法官提供了价值判断的依据。而尽管法典的起草者曾认为这部法典没有它也无问题。 然而法院依第242条审判案件并不是只凭自己的感觉。从一开始，法院就特别小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种方法从具体案件中发展确立一般性的原则。实际上，根据《德国民法典》第242条判决案件的数量极多，与德国法中任何其他东西相比，它们最接近英美法系中的判例法。[18] 以《德国民法典》为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务等。在德国法院创新的制度中，以下几项最具有影响力。 ①情势变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或者终止。 ②权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权利会被限制或自行丧失。 ③终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19] 日本司法界在20世纪早期便开始了对诚实信用原则的适用，而直到1945年《日本民法典》修订时，才写入了诚实信用的原则的明确内容。因而在合同法诚实信用原则的司法实践中日本能做出突出的成绩就毫不奇怪了。 四、中国法 《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。为包括合同行为在内的一切民事法律行为确立了诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第6条明确地规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”。从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条，其规制着合同交易的全过程。关于诚实信用原则的五个条款的内容构成了合同当事人享受权利和承担义务的最基本的规则体系，而且以诚实信用原则为轴心连接了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，使这四者在合同法中顺理成章地确立了起来。 不过，在我国直接适用诚实信用原则处理案件，以弥补成文法之不足的司法实例还比较少。在合同法颁布前适用诚实信用原则有十四则判例。截止1994年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例有四则；[20]截止1998年底，经最高人民法院下属的中国应用法学研究所编辑刊行的适用诚实信用原则的合同纠纷判例有七则，此外还有三则合同纠纷判例适用的是诚实信用原则的规则但是未明文引用诚实信用原则条款。[21]其中最高人民法院法函1 992年27号载明：就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有学者认为，此条对《民法通则》第59条第1款“显失公平”所为价值的补充。特别值得注意的是，最高人民法院在本案中通过对“显失公平”概念的具体化，在我国民法中首次确认了情事变更原则，在法制发展上有其重要意义。[22]情势变更作为诚实信用原则的具体化，该案件是首次直接适用诚实信用原则弥补立法缺陷，将会对我国合同法诚实信用的发展产生深远的影响。 五、有关国际公约、惯例 《欧州合同法原则》第1：201条规定了诚实信用的一般义务，该条规定：“（一）各方当事人均须依诚实信用和公平交易而行为。（二）当事人不得排除或限制此项义务。”除此外，《欧州合同法原则》的许多规定体现了诚实信用原则。如第1：102条规定：“当事人可以自由缔结合同，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则。”第1：106条规定：“本原则应本其目的予以解释和发展，特别是，应注意有必要促进诚实信用和公平交易，合同关系的确定性和适用的统一性。第2：301条规定：“……（二）但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用，则要对给对方当事人造成的损失负责。（三）一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商，则为有悖于诚实信用。” 《联合国国际货物销售合同公约》在很多条款的规定中也体现了诚实信用原则，如第7条第1款规定解释公约时，应考虑到在国际贸易上遵守诚信的需要。其它诸如第8条第2款，第16条第2款（b）项规定等。 《国际商事合同通则》第1.7条规定：“（1）每一方当事人在国际贸易交往中应根据诚实信用与公平交易的原则行事。（2）当事人各方不得排除或限制此项义务。”《通则》是将诚实信用作为其一项基本原则加以规定的，在《通则》的不同章节或不同的条文中都大量直接或间接地体现了该项原则。例如《通则》第2.15条关于恶意谈判或恶意中止谈判的责任规定；第2.16条关于在谈判过程中保密义务的规定；第2.18条关于书面变更或中止条款效力的规定；第3.5条关于相关错误的规定；第3.10条关于重大失衡的规定；第3.8条关于欺诈的规定；第四章关于合同解释，第五章关于合同的内容，第六章关于合同的履行以及第七章关于合同不履行的救济等中，都有直接或间接地体现诚实信用原则的规定。根据《通则》规定，诚实信用原则是强制性的基本原则，当事人不得在其合同中对该原则体现的义务加以限制或排除。 六、结论 从以上可以看出，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约对诚实信用原则的规定和适用上，有许多共同之处。第一，罗马法、英美法系国家、大陆法系国家、中国的合同法以及有关国际公约及惯例对诚实信用原则都作了规定，这种不同历史时期，不同法律传统，不同社会制度以及经济发展和社会条件迥异的国家以及有关国际公约均对合同法诚实信用原则给予了立法关注的现象，说明了人类对合同法诚实信用原则的重要性有相当的共识，也反映诚实信用原则在调整合同法律关系方面具有不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的内在的、必然要求，这也是诚实信用原则能写进有关国际公约以及被各缔约方接受的前提条件。为什么诚实信用原则会成为调整合同法律关系不可或缺的原则呢？笔者认为，主要是合同法诚实信用原则具有能衡平利益，保障公平，维护交易安全，维系人们对合同的稳定的预期，达到调整社会生活，保证社会秩序安定的功能。合同法通过诚实信用原则来达到衡平的正义，诚实信用原则以社会为本位，表达了人类对经济生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世纪以来，社会经济结构发生了重大的变化，垄断组织大量涌现，使当事人间地位平衡的天平严重倾斜，从保护弱者，维护社会正义，促进社会经济生活正常流转的角度出发，来自于道德母体的诚实信用原则越来越受到人们的推崇，并逐渐成为合同法乃至整个民法的一项基本原则。 第二，绝大多数国家对合同法诚实信用原则作了高度概括性的规定，而且，两大法系国家均在司法实践中丰富、扩展了诚实信用原则的具体内涵，大陆法系的主要国家如德国和法国在 此问题上将判例作为法律的渊源，反映两大法系的融合趋势，同时也说明了诚实信用原则只有在司法实践中尤其是通过判例才能获得生命力，才能丰富和发展自身的内容。这也是由诚实信用原则自身的特性所决定的。首先，合同法诚实信用原则具有包容性，诚实信用作为道德规范，是模糊的社会公平正义的道德观念在合同法领域中的体现，它包容了社会对合同当事人行为的合理性要求，而这种要求是对应调整的各种社会关系的概括，而这种社会关系又不可能在立法规定上予以穷尽。其次，合同法诚实信用原则又具有开放性，它使合同法由封闭的体系变为动态开放的体系，它把现时社会对合同当事人行为的道德合理性要求吸纳于其中。正是由于合同法诚实信用原则的包容性和开放性，才使得该原则具有弥补成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和开放性，使得合同法诚实信用原则本身运用无确定性和缺乏可预测性，这就需要以判例的形式来确立法律规则，将其具体化，诚实信用原则才能在经济生活中发挥其作用。 从各个国家关于诚实信用原则规定的情况来看，英国是用判例法体现的法律规则来确立诚实信用原则，美国在《统一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中对诚实信用原则作了概括性的规定，而判例也占有了相当重要的地位。大陆法系国家中的法国和德国在成文法对诚实信用原则规定不完善的基础上，以司法解释和判例扩展和完善了法律的规定，从而完成了传统向现代合同法诚实信用原则的转换，而日本和瑞士则以民法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。英美法系和大陆法系国在司法实践中对合同法诚实信用原则适用的范围都相当广泛，而且都十分注重采用判例的形式来将诚实信用原则的法律规则具体化。中国在《民法通则》和《合同法》中对诚实信用原则作了规定，但是在司法实践中还很少适用，也不承认以判例作为法律渊源来扩展和丰富诚实信用原则，这与诚实信用原则本身的特性和内在需要判例来将其具体化的要求不相适应。 注释： 参见[日]森田三男：《债权法总论》，学阳书房1978年版，第28页。转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，1997年版，第115页。 徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1996年版，第79页。 史尚宽著：《债法总论》，第320页，转引自王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》第116页。 参见[意]桑德罗?斯契巴尼选编，丁玫译：《契约之债与准契约之债》一书前言，中国政法大学出版社，1998年版。 参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯?法学阶梯》，中国政法大学出版社，1996年版，第311页。 参见J.4,6,30，张企泰译：《优士丁尼?法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第213页。 [13][意]桑德罗?斯奇巴尼：《〈国际商事合同通则〉与罗马法》，丁玫译，载《比较法研究》2000年第2期。 徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第182页；第18页。 何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，第19页，转引自王利明、崔建远著；《合同法新论?总则》，第122页。 参见Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。 参见Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.). [12][16][19]郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》 [14]弗兰克：《法律与现代精神》，第5页；转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，北京大学出版社，1996年版，第328页。 [15]尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30页 [17][德]康拉德?茨威格特等：《略论德国民法典及其世界影响》，载《法学译丛》1983年第1期。 [18][德]罗伯特?霍恩等著，楚建译；《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第147-151页。 [20]参见最高人民法 院公报编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集》（1985.1-1992.1），警官教育出版社，1999年版。 [21]参见国家信息中心出品《国家法规数据库》，1999年上半年window版。 [22]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1997年版，第299页。转

比较法研究论文篇（10）

[摘要]巨额财产来源不明罪在各国立法体系中景象各异，本文对各国关于该罪及相关立法（特别是财产申报制度）的规定，从比较法的角度进行了研究。重点分析了我国现行立法的特点与缺陷，指出了立法改革路径。 [关键词]巨额财产来源不明罪，财产申报，立法比较 巨额财产来源不明罪作为反贪污贿赂犯罪体系中的主要组成部分，对于抑制腐败、预防其他贪贿行为发挥着重要作用。由于该罪犯罪构成的特殊性，各国的立法选择也景象各异，这里试作简要比较。 一、国外和其他地区的立法现状 1、立法的名称。国外和一些地区刑事立法中规定财产来源不明犯罪的法律，一般都是以具有特别法性质的单行法律，主要是反贪性单行法。如新加坡1970防止贿赂法、1988年没收贪污所得利益法，泰国1975年反贪污法、1981年关于官员申报资产和负债的王室法令，马来西亚1961年防止腐败法，文莱1982年防止贿赂法，香港1948年防止贪污条例、1971年防止贿赂条例，巴基斯坦1947年防止腐败法，印度1947年防止腐败法、1988年防止腐败法， 1990年8月27日――9月7日在古巴哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的联合国反腐败的实际措施也作了类似规定。 与该罪有密切联系的是公职人员财产申报制度，被喻为“阳光法”的公职人员财产申报制度源于1883年英国的《净化选举、防止腐败法》。它对于约束和规范政府公务人员的行为，反腐倡廉，树立政府和公务人员的良好形象发挥着重要作用。到目前为止，美国、法国、澳大利亚、新加坡、泰国、韩国、印度、以及中国台湾和香港地区等都确立了此项制度。其中美国、韩国、台湾的财产申报制度较为全面和完善。如泰国1981年《关于官员申报资产和负债的王室法令》，台湾1993年《公职人员财产申报法》，韩国1981年的《韩国公职人员道德法》（又称《公务员道德法》），后经4次修改，1993年6月基本定型。美国1979年的《政府行为道德法》，菲律宾1987年宪法和1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》等。 2、规定的罪名。这些法律或法令虽然对拥有来源不明的财产或不如实申报财产的行为规定为违法，并应受到处罚，但以何种罪名处罚却并不相同： 泰国以“滥用职权”的罪名进行处罚。1975年反贪污法第20条规定：……如果委员会发现该官员异常富裕，但他不能证实他的财富是合法所得，那可以认为他滥用职权；巴基斯坦1947年防止腐败法和印度1947年防止腐败法以“刑事不良罪”对行为人进行处罚：公务员的下列行为触犯刑事不良罪（e）如他或他的代表人拥有，或在其任职期间曾拥有与其公开收入来源不相称的财物，而他本人又不能满意解释的；新加坡1988年《没收贪污所得利益法》直接规定为“贪污罪”：一个人所拥有的财产在本法公布实施之前后已经占有而该人又不能向法院作出合理满意解释时，其财产应视为贪污所得；文莱1982 年防止贿赂法、印度1988年防止腐败法规定，对财产来源不明的情形称为“拥有无法作出合理解释的财产”，以贿赂罪处罚；香港1971年防止贿赂条例将其定为官方雇员拥有来历不明财产罪；菲律宾1989年《公共官员与雇员品行道德标准法》、韩国1981年的《韩国公职人员道德法》、台湾1993年《公职人员财产申报法》直接规定，对那些无正当理由拒绝当即财产的公职人员，以拒不申报或虚假申报财产犯罪处罚。 3、财产的范围。在财产范围上，各国规定也不尽相同。如新加坡1970年防止腐败法中第20条规定：逐一列举本人、配偶和子女拥有或者占有的全部动产或者不动产，并且详细说明通过购买、送礼、遗赠、继承或者其他方式取得所列各项财产的日期；泰国1981年《关于官员申报资产和负债的王室法令》第9条规定申报的具体财产包括：现金，银行及其他金融机构存款，资本投资、债券和股票，公债、帐单和彩券，借出款，土地，房屋和建筑，车辆，权利和特许权；债务；台湾1993年《公职人员财产申报法》中规定财产范围包括：不动产、船舶、汽车及航空器。一定金额以上之存款、外币、有价证券及其他又相当价值之财产。一定金额以上之债权、债务及对各种事业之投资。公职人员之配偶及为成年子女之前项财产，应一并申报；巴基斯坦1947年防止腐败法规定：如该人或任何他的受赡养者拥有与其公开收入来源不相称的财物，而他本人又不能满意解释的……。 4、说明、解释的程度。泰 国1975年反贪污法要求“不能证实他的财富是合法所得”；马来西亚1961年防止腐败法要求“不能满意予以说明的”；文莱1982年防止贿赂法规定“不能作出令人满意的解释”；埃及1975年关于非法收入的法律则称为“无法证明”；尼日利亚联邦共和国1975 年关于腐败行为的法令上则要求“未能予以满意说明的”；新加坡1988年没收贪污所得利益法要求“不能向法院作出合理满意解释”；印度1988年防止腐败法要求的是“不能令人满意的作出解释”。 5、法律责任。主要有：1、按民事诉讼程序收缴所得，并解除公职。泰国1975年反贪污法第20条：……委员会应将发现的情况向首席大臣汇报，并建议首席大臣解除其公职。如果某异常富裕的国家官员不能向法庭讲明其财产是合法所得，那么对于委员会认为非法所得的那部分财产，检察官应向法庭建议将其判给国家，此案审判程序应运用民事诉讼法典有关细则；2、行政法上的处罚。韩国《韩国公职人员道德法》规定的处罚有：警告、责令改正错误、过失罚款、公布其虚假登记事实、解任等；3、罚金或者监禁（有期徒刑）。如新加坡、尼日利亚、巴基斯坦均规定，对行为人构成犯罪的，可以单处或者并处有期徒刑和罚金。 二、国外和其他地区的立法特点 1、立法模式多样。 巨额财产来源不明罪和财产申报制度从性质上看，二者是两种不同的概念，前者是国家刑事法律中的一个罪名；后者是由国家法律法规确定的一种制度。但它们的立法精神是一致的，都是遏制国家公职人员拥有非法所得，从而达到反腐倡廉的目的。司法机关可以通过财产申报制度发现拥有巨额非法财产的国家公职人员，继而以刑事法律中的巨额财产来源不明罪追究其刑事责任，从而达到预防犯罪和打击犯罪的目的。但具体到某一国家，他们的立法体例上存在较大差别。主要有三种模式： 第一种模式：财产申报制度＋巨额财产来源不明罪。在这种模式里，财产申报制度作为巨额财产来源不明罪的前置制度存在，巨额财产来源不明罪是财产申报制度的刑事司法救济途径。如泰国、印度、巴基斯坦等国即采用此种立法模式。 第二种模式：财产申报制度＋自身的刑事惩罚。在这种模式里，财产申报制度作为一种完备的行为规范，不仅提供了赖以遵守的行为模式，而且还提供了相应的刑事法律后果。如美国、英国、法国、澳大利亚、韩国、台湾地区。 第一种模式和第二种模式形式上虽有较大区别，但运作原理是一致的，二者都是通过财产申报发现公职人员异常富裕的情况，进而对公职人员获取非法财产进行遏制。 第三种模式：只在刑事法典中规定巨额财产来源不明罪。在这种立法模式下，虽然也可以对公职人员拥有来源不明巨额财产的行为进行处罚，起到遏制腐败的目的，但由于缺乏相应的前置制度，其刑事追究程序的启动带有偶然性或者偶发性，不能对国家公职人员拥有的可疑财产做到实时监控，其反腐败功效也会大打折扣。 2、财产范围广泛。 财产的主体除了公职人员本人以外，一般还包括配偶、父母、成年子女、弟妹、人、受托人、受赡养者等。扩大财产主体范围，可以有效查清公职人员财产的具体数额，可以防止公职人员将自己的财产转移到其他人名下，进而逃避法律的追究；财产的形式不仅包括了有形财产，而且还包括债权债务，无形财产等。 3、说明程度不一，因立法模式的不同而有所差异。 在第一种和第三种立法模式中，一般都对财产的说明程度要求较高，不以行为人对财产来源作出说明和解释为限，而是要求作出“令人满意”、“合理”的解释，甚至还要“提出证明”。在第三种模式中，对申报的财产，只要说明来源，不论行为人的贪污贿赂事实是否存在，只要他对自己的财产及来源拒绝申报或者作了虚假的申报说明，即构成犯罪。 4、“无法解释财产来源”这一事实本身，可作为定案的证据。 首先，“财产来源不明”可构成独立的犯罪，如印度和巴基斯坦的“刑事不良罪”。其次，“财产来源不明”可以作为证据认定贿赂罪或贪污罪。 三 、我国的立法现状 我国巨额财产来源不明罪的相关立法，不仅指刑法中关于该罪的规定，还包括和巨额财产来源不明罪有关的一些司法解释、行 政法规、党的政策等方面的规定。 1、刑事立法及相关的司法解释。1988年全国人大常务委员会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪 ；1997年修订刑法，将《补充规定》中的巨额财产来源不明罪作了部分修改，纳入刑法典，列为第395条第1款； 1999年8月6日最高人民检察院通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》一、（九）规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在三十万元以上的，应予立案。 2、行政相关立法及规定。1999年5月25日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关县（处）以上领导干部收入申报的规定》初步建立了财产申报，对申报的主体、申报的内容、时间、程序、责任作了相应规定。 2000年12月中共中央纪委第五次全会上了《关于领导干部廉洁自律六项规定》，决定实行“领导干部家庭财产报告制度，2001年首先在省（部）级领导干部中实行这项制度”。 1999年国务院了《个人存款账户实名制规定》，并于2000年4月1日起实行。 金融机构大额、可疑资金报告制度已经初步形成，包括如下规定：中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。 四、 我国的立法特点 和国外立法相比较，宏观方面，我国立法形式多样，有刑事法典、司法解释、行政法规、规章、党的政策等各种形式；和该罪相关制度的立法，总体上看，效力层次不高，有的重要制度只停留在政策层面；系统整体不协调，一些规定不能相互衔接，影响了立法宗旨的实现。在微观方面，我国立法主要呈现以下特点： 1、主体方面的特点：适用主体范围较小，犯罪主体和财产申报主体范围不一致。我国巨额财产来源不明罪的犯罪主体限于国家工作人员，是一种身份犯，即只有具备国家工作人员的身份才有可能构成此种犯罪。在相关的行政立法中，特别是在财产申报制度中，适用主体限于一些机关、社会团体、事业单位的县处级以上领导干部以及国有大、中型企业的负责人。同时申报的财产仅限于其个人的财产，不包括其配偶、父母、子女的财产。适用主体过于狭窄，可能造成申报的财产或者犯罪行为对象（巨额财产）发生转移，不利于准确确定犯罪数额、查清犯罪事实，不利于确定行为人的法律责任。 巨额财产来源不明罪的犯罪主体和财产申报适用主体的范围不一致，申报主体限于一定级别的国家工作人员，而巨额财产来源不明罪的犯罪主体却是国家工作人员的整体，二者相差甚大。这种差距导致了财产申报制度和刑事立法的严重脱节，财产申报制度无法成为刑事立法的前置制度，对国家工作人员的财产状况不能做到实时监控，刑事追究带有偶发性和偶然性。范围的不一致是造成巨额财产来源不明罪在司法实践中沦为附随性或者附带性罪名的主体因素。 2、财产方面的特点：犯罪行为对象（巨额财产）和申报财产的范围不周延，给规避财产留有余地。巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人的财产、支出和收入，不包括其他家庭成员的财产、支出和收入。按照我国婚姻法的规定和我国现实生活的实际情况，我国绝大多数的家庭在财产上采用的是夫妻共同财产制，夫妻财产或者家庭财产从法律性质上来说属于夫妻共同共有或者家庭成员共同共有，在共同共有的情况下，很难分清一笔支出真正属于谁的支出，界限非常模糊，这给规避财产留下较大余地，看似严密的法网其实存在着很大漏洞。 巨额财产来源不明罪仅涉及到国家工作人员的财产支出和合法收入，但对于行为人的债务的增减状况、行为人拥有的知识产权、财产期权没有考察。 同样，《关于党政机关县（处）以上领导干部收入申报的规定》只称为“收入申报”，而不是称为“财产申报”，报的只是个人的部分收入，而非全部收入，更非申报主体的整个家庭财产状况。 “收入”与“财产”是两个不同的概念，“财产”当然包括“收入”，而“收入”却不能涵盖“财产”。根据我国《民法通则》规定，财产包括动产和不动产，也包括债权与债务。仅仅申报个人的部分收入，而对个人的债务偿还、不动产的产权以及整个家庭的全部财产不予申报，这容易给规避申报者以可乘之机。 3、定罪依据方面的特点：非法的概率高于合 法即可确定为犯罪。国家工作人员拥有巨额财产，经责令不能说明合法来源就可以追究刑事责任。追究的依据和基础主要建立在司法人员推定上，虽然这种推定也有一定的事实为前提，但这种前提并不足以证明行为人行为的非法性。本人不能说明来源合法，当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定来源合法的可能性。不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。 4、“说明”方面的特点：没有具体规定“说明”的程度，说明的内容在立法技术上存在缺陷。立法中对“说明”的要求是：“本人不能说明其来源是合法的”。在程度上仅规定“说明”即可，没有要求给出“令人满意的”、“合理的”解释或者说明。究竟“说明”到什么程度？由于立法上没有明确的规定，造成了司法实践中具体操作标准的混乱。 另外，在说明的内容上，立法上要求“说明其来源是合法的”。但从本罪的客观方面来看，“说明合法”并无必要，如果行为人能够说明财产来源是非法，并且查证属实的，同样也不能以巨额财产来源不明罪追究行为人的刑事责任，而应该按财产非法来源的性质进行处罚。 5、办案程序方面的特点：程序设计上的缺陷，直接影响责任的追究。如，没有规定“无法解释财产来源”这一事实本身可否作为定案的证据；没有明确规定拒绝那些机关的责令说明可以构成犯罪；没有规定行为人作出说明或者解释的时间。 五、结语 在我国尚未建立真正法律意义的财产申报制度的前提下，现行巨额财产来源不明罪立法无论立法的正当性，还是立法技术自身，都存在许多未能克服的缺陷，这也是该罪在司法实践中出于尴尬处境和学界争论不止的原因。解决之道是，尽快制定有关公职人员财产申报的法律，在法律层面形成完整系统的财产制度；将巨额财产来源不明罪设计成为纯粹的不作为犯，以拒不申报、虚假申报行为作为追究刑事责任的基础，即建构拒不申报、虚假申报财产罪。