合同法的法律特征篇（1）

1)承包合同以完成一定的工作为目的。

在承包合同中，承包人应按照与定作人约定的标准和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。

2)承包人完成工作的独立性

定作人与承包人之间定立承包合同，一般是建立在对承包人的能力、条件行人的基础上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。

3)定做物的特定性

承包合同多属个别商订的合同，定作物往往具有一定的特定性。

4)承包合同为诺成合同。

5)承包合同为有偿合同。

二、承包合同的内容

承包方的主要权利是依法享有的经营管理自主权(即承包经营权);主要义务是按企业承包合同的规定完成所承包的生产经营任务。

发包方的主要权利是检查监督承包方的生产经营活动;主要义务是按合同规定维护承包方的合法权益，依其联责范围帮助协调解决承包方在生产经营中的困难。

企业承包合同的签订，一般依法采取公开招标的方式进行。投标者可以是公民个人、集团或企业法人，通过竞争而中标者为企业经营者。在此基础上，由代表承包方的企业经营者与发包方，根据平等、自愿协商的原则签订企业承包合同。

企业承包合同的主要条款包括：承包的形式、期限，上交利润或减少亏损的数额，技术改造任务与国家资产的维护和增殖，产品质量及其他主要经济技术指标，留利使用、贷款归还、承包前的债权债务处理、双方当事人的权利和义务，对企业经营者的奖罚，违约责任等。企业承包合同依法成立即具有法律效力，任何一方非依法律均不得随意变更或解除。

法律规定可以变更或解除企业承包合同的原因包括：

(1)国务院对税种、税率和指令计划、产品价格进行重大调整;

(2)因不可抗力或当事人双方无法防止的外因致使企业承包合同无法履行;

(3)由于承包方经营管理不善无法完成承包生产经营任务;

(4)由于发包方违约，企业承包合同的对方当事人未按规定履行合同义务，均应承担违约责任。

对于企业承包合同纠纷，当事人可提请工商行政管理机关仲裁或向人民法院起诉解决。

承包合同的内容：

1、发包方和承包方的名称;

2、发包方负责人和承包方负责人的姓名、住所等信息。这是承包合同必须的条款，如果无法明确当事人就无法确定权利的享有者和义务的承担者，发生纠纷时也难以解决;

3、承包项目的内容以及发包方的具体要求。这也是承包合同必须具备的，如果没有此项承包合同无法成立;

4、承包期限和起止日期。承包期限直接关系到双方权利与义务的履行时间，涉及当事人的利益;

5、发包方和承包方的权利和义务。当事人双方在不违反国家法律法规的情况下约定各自的权利和义务;

6、承包方迟延履行所应承担的责任。包括承包方因素造成的延期开工和延期完工;

合同法的法律特征篇（2）

一、《购售电合同》的性质。

《购售电合同》是合同法中的买卖合同。《中华人民共和国合同法》第二条给出了合同的定义：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《购售电合同》完全符合这个规定，所以《购售电合同》是受合同法调整的合同。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”从合同的主体来说，《购售电合同》的双方是平等地位的法人。从合同的内容来说，是规定了电力产品的买卖关系这样一种民事法律关系。《购售电合同》中出卖人（独立电力生产企业）将电力产品的所有权转移给买受人（电网经营企业），买受人向出卖人支付价款。所以，《购售电合同》是买卖合同。原电力工业部1996年9月29日颁发的《关于规范购电合同管理的暂行办法》第二条对《购售电合同》作出了明确的定义：“购电合同是独立电力生产企业（以下简称售电方）与电网经营企业（以下简称购电方）为实现电力产品的价值，以明确各方的权利与义务而订立的协议。”这个规定告诉我们：①《购售电合同》是企业之间的合同；②《购售电合同》是为了实现电力产品的价值（经济价值即经济目的和使用价值）而订立的合同；③《购售电合同》是为了明确各方权利与义务的合同。《关于规范购电合同管理的暂行办法》的这些规定都符合买卖合同的特征。

另外，我们要指出《购售电合同》不是供用电合同。《中华人民共和国电力法》对供用电合同是这样规定的：“电力供应与使用双方应当根据平等自愿、协商一致的原则，按照国务院制定的电力供应与使用办法签订供用电合同，确定双方的权利和义务。”（《中华人民共和国电力法》第二十七条）。也就是说，双方中一方是供电企业，另一方是电力用户。《中华人民共和国合同法》第一百七十六条同样规定：“供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。” 这里，用电人等同于电力法中的使用方。这种使用，是消费电力或将电力投入到生产过程中改变了电力的形态，在活劳动和其它物料的共同作用下生产出其它产品的活动，不包括电力的转售。《购售电合同》的一方是电力的生产者，另一方是电网经营企业，合同的主体与供用电合同不同。

《购售电合同》不是行政合同。行政合同的主体，一方是国家管理机关，例如，国有土地使用权有偿转让合同，合同的签定者之一是国家的土地管理部门。行政合同中，合同签定者不能改变法定的行政权力。在《购售电合同》中，电网经营企业是企业法人，发电企业也是独立的企业法人，《购售电合同》的双方都不是国家机关。所以《购售电合同》不是行政合同。

二、从合同的分类上来看《购售电合同》。

《购售电合同》是持续供给合同。所谓持续供给合同，是指供货方在约定的期间内以约定的方式持续不断地向需方供给货物的合同。与它相区别的是一次交付的合同，例如购买一台彩电的合同是一次交付的合同。属于持续供给合同的还有前面提到的供用电合同、供水合同、供气合同和电厂与煤矿签定的购煤合同。

《购售电合同》是特殊主体的合同。即不是任何自然人或法人都可以签定的合同。原电力工业部颁发的《关于规范购电合同管理的暂行办法》第四条规定“签订购电合同双方应具备以下基本资格：售电方必须是依法成立的独立发电公司，具有法人资格；其发电设施和技术条件必须符合国家法律、行政法规和产业政策要求，符合国家或电力行业标准。购电方必须是依法设立的电网经营企业，具有法人资格，并具有合格的电网；具有技术调度和经济调度的能力。”可见签定合同的主体必需具有合法的身份、资格。这种资格的取得，有赖于国家管理机关的认定。《购售电合同》的这个特点，是由合同的特殊标的和合同的特殊权利、义务决定的。只有特殊的主体才能承担《购售电合同》的权利和义务。

《购售电合同》是双务合同。即，签定合同的各方都有互相履行合同的权利和义务的责任。这种权利和义务可以是以金钱方式或其它方式去实现。和双务合同向对应的是单务合同。例如，赠与合同。接收赠与的一方，不必对赠与人承担什么责任，履行什么义务，没有获得利益的“对价”。

《购售电合同》是有偿合同。即，得到电力供给的一方（电网经营企业），必需支付相应的价款。和有偿合同向对应的是无偿合同。

《购售电合同》是诺成合同。所说诺成合同是指合同依法成立即对双方具有约束力的合同。和诺成合同向对应的是实践合同。实践合同是必需发生某种行为，合同才能生效。例如，保管合同是实践合同。只有委托人将自己的物品交给保管人，合同才能生效。而仓储合同是诺成合同，只要双方在合同上签字，合同成立，即发生效力。如果一方违约，如，未按约定存入货物，承揽仓储的一方可以追究委托方的违约责任。

我们说《购售电合同》是诺成合同，是从合同的特点出发的。合同依法成立以后，电力生产企业和电网经营企业都立即为履行合同投入资金、准备物质条件、和相关的其它法人或自然人签定另外的合同（如煤炭 购销合同和供用电合同）。一旦一方不履行合同规定的义务必给对方造成重大损失，违约方应该承担相应的违约责任。这和仓储合同有类似之处。

《购售电合同》要式合同。所说的要式合同，是指符合特定方式，合同方为有效的那种合同。要式合同的对称是不要式合同。显然，不要式合同是指不需要特定方式即可成立并有效的那些合同。我们说，《购售电合同》是要式合同，其依据是电力工业部颁发的部门规章：《关于规范购电合同管理的暂行办法》。该规章的第二十八条规定：“政府和购电方上一级电网经营企业对购电合同实行监管制度。签订购电合同前双方草签的意向书应报上一级电网经营企业审查，经过审查批准后方能正式签订购电合同。”这个规定的逆向解释就是：没有经过审查批准，就不能正式签订购电合同，签定了也属无效。

最后，《购售电合同》是有名合同。有名合同是指，法律法规规定了一定名称和相应的规范的合同。我们说《购售电合同》是有名合同，一方面是基于我们认为《购售电合同》是买卖合同，另一方面是因为国家对《购售电合同》做了规范性的规定。这个规定就是电力工业部颁发的部门规章：《关于规范购电合同管理的暂行办法》。合同法分则没有规定《购售电合同》这个名称。但是，从广义的法律来说，其它法律、法规、国务院部委制定的规章也可以对某些合同作出明确具体的规定，也可以称之为有名合同。这在我国立法实践上多有出现。例如，谁也不能否认劳动合同是有名合同，虽然合同法没有规定。因为劳动法有明确具体的规定。法律法规规定了要式合同，体现了国家对重要合同的监督管理，体现了国家干预的原则。《购售电合同》是要式合同，就是因为《购售电合同》的正确签定和履行将影响到国家、社会公共利益，国家必需对其进行监管。

三、《购售电合同》的特殊性。

《购售电合同》是一般意义上的合同，同时它也有自己的特殊性。《购售电合同》的特殊性主要源于合同标的的特殊性-电力产品所具有的特殊性。电力产品的特殊性，表现为电网运行的客观规律即：电能生产、输送、使用过程中的内在规律性，它至少包括以下内容：

1.同时性，即电能的生产、输送、使用是同时完成的；2.平衡性，即发电和用电任何时候都要平衡。这样才能保证电网的频率和电压在正常范围之内；3.电网事故发生突然，发展迅速，波及面大，影响严重；4.电网的发展是越来越大，技术越来越复杂。因为大电网便于更合理地利用能源资源，节约投资，调剂余缺，提高电能质量和供电可靠性。电网运行的客观规律要求电网运行的组织要严密，技术装置要先进完备，要通过统一调度才能更合理地满足全社会的电力需求，并将电网客观存在的优越性变为现实。因此在《购售电合同》中自然而然地体现了这些特点。

电力产品必需依靠大电网销售，这是和其它工业产品完全不同的地方。电力产品必需依靠大电网销售，是由电力生产的规模较大、生产具有社会性决定的。这种特点，反映在法律中，就是《中华人民共和国电力法》第二十二条的规定：“国家提倡电力生产企业与电网、电网与电网并网运行。具有独立法人资格的电力生产企业要求将生产的电力并网运行的，电网经营企业应当接受。”

电力生产和供应正常与否，影响到国民经济各行业。因此，《中华人民共和国电力法》第十八条规定“电力生产与电网运行应当遵循安全、优质、经济的原则。电网运行应当连续、稳定，保证供电可靠性。”第十九条规定“电力企业应当加强安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针，建立、健全安全生产责任制度。电力企业应当对电力设施定期进行检修和维护，保证其正常运行。”

为了保证电力生产、供应的安全，《中华人民共和国电力法》规定了对影响安全行为的处罚办法。《中华人民共和国电力法》第四条 “电力设施受国家保护。禁止任何单位和个人危害电力设施安全或者非法侵占、使用电能。”《中华人民共和国电力法》设专门的一章“第七章 电力设施保护” 《中华人民共和国电力法》在“法律责任”一章中还规定了行政处罚和刑事处罚。《中华人民共和国刑法》也有对危害电力生产、供应行为的刑事处罚的规定。

另外，为了准确全面地规定上述特点所决定的合同当事人的权利、义务，需要有详细的附件来说明。这就是《中华人民共和国电力法》第二十二条的规定：“并网双方应当按照统一调度、分级管理和平等互利、协商一致的原则，签订并网协议，确定双方的权利和义务”。《并网调度协议》是依据《中华人民共和国电力法》和国务院颁发的《电网调度管理条例》签订的。后者是行政法规。它赋予电网管理单位对违反《电网调度管理条例》的行为给予一定处罚的权利。这种权利是法定权利，不表现合同当事人之间的不平等。

四、购售电合同应遵循的原则

签定《购售电合同》应该遵守《合同法》中的一系列原则。这些原则有：

一、平等、自愿原则。二、公平、诚实信用原则。三、遵守法律和尊重社会公德原则。四、实际履行原则。五、适当履行原则。六、损害完全赔偿原则。七、行政监管原则。此外还应该遵守《关于规范购电合同管理的暂行办法》（以下简称《办法》）中规定的原则。例如，《办法》第三条规定：“……要有利于电源结构优化和资源优化。”此外，《办法》还有以下一些规定。

1、在收购电量方面，《办法》规定了电网应该收购的电量，以防止电网经营企业过分压低某些电厂的上网电量，保护发电企业的利益。《办法》第十条规定：“购电合同可根据国家对电源点和电网的规划，以及国家批准的项目可行性研究报告，明确商业运行期的正常购电量以及机组的调峰能力。正常购电量是与机组的额定功率乘以基本利用小时相应的上网电量，是购售双方在正常运营条件下购电方应收购电量，是测算上网电价的依据之一。确定正常购电量的相应机组基本利用小时一般不应低于网内同类机组的平均水平。”

2、在电价水平方面，《办法》第十三条规定：“电价管理部门对电网内各类电厂一定时期间的上网电价有明确标准规定的，购电合同的上网电价在此期间从此规定。规定标准如发生变化，合同上网电价也应相应调整。”《办法》第十四条规定：“按规定实行个别定价的电厂，合同约定上网电价水平原则上按发电成本费用、税金和合理收益计算确定。成本的计价基础应以电厂有效运营为前提。合理收益按电价管理部门确认的标准计算。”《办法》第十五条规定：“上网电价结构原则上采取两部制。实行两部制的容量电价反映 容量成本水平，电量电价反映电量成本水平；电量电价采取峰谷分时电价。”《办法》第十五条规定：“购电合同电价是经有管理权的电价管理部门核准的电价。未经核准，任何单位不得再另外加价和收费。”《办法》第十七条规定：“售电方按特别方式售电或在非常状态下的临时售、受电，其上网电价由双方根据有关规定协商，在合同中具体确定。”

3、在电费结算与支付方面，《办法》第二十条规定：“除国家有特殊规定外，电价以人民币为计价单位，电费按人民币结算。”《办法》第二十一条规定：“上网电量的电费实行月结算，以双方协商规定时间的电能计量装置的记录计算当月上网电量电费。”《办法》第二十二条规定的电费的支付时间：“电费的收付时间应考虑购电方与用户电费结算的正常时间差和售电方资金周转的合理需要而确定。”

4、在违约赔偿方面、为了保证双方的权利义务的平等、均衡，明确规定：“赔偿金额由双方按照对等、合理的原则确定。”

五、与《购售电合同》相关的一些问题

1、购售电活动的有序和无序。

当前有人说，购售电业务中，竞争无序。这种看法有一定道理。但是，过份强调购售电业务中竞争的无序，无助于利用法律自觉地维护企业利益，也不符合我国法制建设的实际状况。我们认为，既然《购售电合同》是买卖合同，它就必需遵守合同法的一般规定和合同法分则中关于买卖合同一章的特殊规定。同时，还应该执行当前仍然有效的国务院部门规章，遵守国家对《购售电合同》的监管。从完善立法、健全法制来说，当然，目前和发达国家相比，关于《购售电合同》的“游戏规则”还很不健全。但是，对于企业来说，当前主要的问题，应该是对现有的法律法规给予应有的的尊重和认真的执行。在缺少足够法律意识的条件下，现有的法律法规还没有被用来保护企业的合法权益，既使“游戏规则”健全了，仍然不可能自觉运用法律，依法保护企业的合法权益。我们可以通过有效的手段促进立法，完善“游戏规则”，但是，对于企业来说，主要的精力应该放在利用法律保护自己合法权益上，这才是比较实际的态度。毕竟《购售电合同》不是什么特殊的无法可依的怪物，而是有法可依的一般性合同。将来国务院颁发行政法规或部门规章，也不会违背民法通则和合同法的一般原则。

2、合同监管《关于规范购电合同管理的暂行办法》第二十八条规定：“政府和购电方上一级电网经营企业对购电合同实行监管制度。签订购电合同前双方草签的意向书应报上一级电网经营企业审查，经过审查批准后方能正式签订购电合同。”

这条规定虽然提到了政府的监管问题，但是限于部门规章的权限，没有给出具体的操作程序。《中华人民共和国电力法》第六条规定了国家对电力事业的监督管理：“国务院电力管理部门负责全国电力事业的监督管理。国务院有关部门在各自的职责范围内负责电力事业的监督管理。县级以上地方人民政府经济综合主管部门是本行政区域内的电力管理部门，负责电力事业的监督管理。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责电力事业的监督管理。”但是，当前缺乏具体的实施办法。

3、防止权力的滥用当前要注意防止电网经营企业在购电活动中由垄断地位造成的权利滥用。主要表现是违反平等互利原则、协商一致原则、损失赔偿对等原则。

《中华人民共和国电力法》第二十二条规定了并网的有关问题：“国家提倡电力生产企业与电网、电网与电网并网运行。具有独立法人资格的电力生产企业要求将生产的电力并网运行的，电网经营企业应当接受。并网运行必须符合国家标准或者电力行业标准。并网双方应当按照统一调度、分级管理和平等互利、协商一致的原则，签订并网协议，确定双方的权利和义务；并网双方达不成协议的，由省级以上电力管理部门协调决定。”对此应该有如下的理解：

①、对“电力生产企业与电网、电网与电网并网运行”是提倡的态度，不是强制性规定。现在，有的合同违反了这个规定。②、电网经营企业应当接受具有独立法人资格的电力生产企业将生产的电力并网运行的要求，是强制性的规定，不得拒绝接受。现在，有的合同没有保证发电企业入网的权利。③、并网运行必须符合国家标准或者电力行业标准。这是强制性的规定，约束电网经营企业和发电生产企业。现在，有的合同只规定了对发电企业的要求，没有规定对电网经营企业的要求。④、签定并网协议的原则是：“统一调度、分级管理和平等互利、协商一致”。现在，有的合同没有真正贯彻平等互利的原则。对协商一致也缺乏实质性的诚意。⑤、 规定了协议签定中的争议的解决部门和权力。部门是“省级以上电力管理部门”；权力是“协调”和“决定”。在实际操作上，签定协议时，权力部门很少发挥自己的法定作用。

合同法的法律特征篇（3）

随着社会之发展，时代之更迭，各个贸易大国和贸易主体之间往来日益频繁。相应的，在不同国家作为合同双方当事人的情况下，为了达到将合同中规定的货物安全地交到对方当事人的目的，便就需要通过签订严谨规范的国际货物运输合同来实现。但是，由于现代国际货物运输又涉及到国际关系这一敏感问题，是一项政策性很强的涉外活动，并且其过程中间环节多，运输涉及面又广，情况复杂变化莫测，运输时间长风险大。使得国际货物运输合同同普通的运输合同相比，有自己更为独特的行业规范与竞争环境。因此，在同普通的货物运输合同的特征大体相同的情况下，国际货物运输合同又必须具备自己独特的法律特征。

一、国际货物运输合同的一般法律特征

（一）国际货物运输合同是双务合同

所谓双务合同，就是指当事人双方相互负有对待给付义务的合同，并且双方当事人在其履行合同义务的过程中都享有抗辩权。而其中双务合同的抗辩权是在合同履行的过程中产生的。①在符合法律前提的条件下，当事人一方能够对抗另外一方的履行请求权，起到暂时拒绝履行已放义务的作用。而国际货物运输合同是由承运人和托运人双方签订的，其中承运人需要将货物送到托运人的指定地点，而托运人则需要支付给承运人相应的运费作为承运人履行合同义务的对价。在履行合同的过程中，无论哪一方不履行或怠于履行其义务时，另一方都可以援用双务合同中的抗辩权来进行抗辩，暂时拒绝履行己方义务，从而保障己方利益不受损失，同时督促对方及时履行义务，达到顺利履行合同的目的。

（二）国际货物运输合同是有偿合同

有偿合同，就是指当事人一方在享有合同规定的权益，但必须向对方当事人偿付对应价款的合同。买卖、租赁、保险等合同是其中之典型。其特点在于：当事人双方均享有给付的义务；当事人双方所为的给付必须具有财产内容。②国际货物运输合同作为双务合同，其中承运人和托运人双方都有相应的义务。承运人将货物运送到托运人指定的地点，这是其义务。并且不是无偿的，托运人需要支付相应的运费，此是托运人的义务，而其受偿是则自己的货物在规定的时间之内被运送到了相应的地点。因而国际货物运输合同是有偿合同。③

（三）国际货物运输合同是格式合同

格式合同，指的是合同中的全部内容和条件由一方当事人直接拟定并提供，另一方当事人在予以确认后告之成立的合同。但由于合同内容完全由当事人一方提供，极有可能会侵害另一方当事人的合法权益，所以立法者对制定标准合同的一方规定了严格的义务。但是由于国际货物运输合同设计的权利义务内容相对特殊且情况复杂，交易次数频繁，为了达到简便交易手续的目的，绝大多数国家都采用标准格式合同④，并且通过规章的形式来明确各方的权利义务，所以这类格式条款经常都是由运输行业协会制作，并且通常会印在合同或合同凭证的背面。

（四）国际货物运输合同是要式合同

国际货物运输合同之所以是要式合同，是因为其必须以书面形式来进行签订。国际货物运输合同主要是国与国之间签订的运输合同。而为了方便运输明确双方义务，所以国际货物运输合同往往是通过书面方式来签订的，合同的成立以双方达成合意并订立书面合同为准，这样就可以避免因双方义务分配不明确而产生不必要的纠纷。此外，由于运输行业的垄断与独占性质及频繁的运输事务，决定了国际货物运输合同的格式化能大大缩短时间成本。所以国际货物运输合同是必须采用书面形式的要式合同。

二、国际货物运输合同的独立法律特征

（一）国际货物运输合同是强制缔约合同

合同自由原则是合同法的核心原则，贯穿于合同法的始终，一般的合同缔约都应当以平等自愿为前提。但是国际货物运输却具有风险大，投资周期长，并且对资金需求巨大等特点。所以作为国际货物运输承运人就有着天然的垄断性，在货物运输合同中占据了绝对的强势地位；而另一方面，货物运输承运人具有履行社会公共事务的职能，从而具有普遍的社会意义。为保护在合同中处于较弱势地位的托运人的利益，以及国际间经济合作能够正常有序进行，国际货物运输合同中的合同自由就必须被加以限制。所以许多国家规定运输企业都有强制缔约义务。因为在通常的情况下缔约的自由和选择相对人的自由不会给当事人带来不利的后果，但如果在特殊场合放任当事人行使这些权利则会发生与自由的内在价值背道而驰的后果。

（二）国际货物运输合同是涉他合同

国际货物运输由于涉及面广泛，中间环节复杂，所以通常会涉及到第三人参与合同履行或与合同利益相关。就以海上货物运输中的提单运输合同为例，运输合同中的托运人与收货人在实际中往往并不一致。比如银行、FOB术语中卖方、或者承运人的雇佣人员，都有可能成为与合同利益有涉的第三人。并且在现代运输条件下，国际货物运输并非全都由承运人完成，合同中义务经常是由承运人的人或者雇用人来承担；承运人也会通过与第三方订立服务合同从而将部分或者全部的运输任务交由第三方完成。“喜马拉雅条款”的引入使得商业事实在法律上得到了客观的承认，本条款使得第三方的装卸搬运工、船长、船员等通过作为运输人的人的方式被引入货物运输合同，从而成为合同的一方当事人，解决了合同相对性原则造成的困扰。但其实质确是对于合同相对性原则的一种突破。⑤（作者单位：四川大学）

注解：

①蒋玉珍：《对货物运输合同的思考》，《铁道运营技术》，2008.8，第9页。

②张长青：《国际货物运输合同法律特征的探讨》，《物流法规与标准化》，第200-201页。

③杨良宜：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社，2010。第165页。

④李章军：《国际海运承运人责任制度研究》，华东政法大学法学院，2005。第48页。

⑤杨长春：《国际货物运输公约逐条解释》，对外经济贸易大学出版社，1999。第274页。

参考文献：

[1]蒋玉珍：《对货物运输合同的思考》，铁道运输技术。2002，8.

[2]钟尉华：《国际货物运输合同刍议》，第三节贵州法学论坛文集。

[3]张长青：《国际货物运输合同法律特征的探讨》，物流法规与标准化。2010.

合同法的法律特征篇（4）

（一）国际货物运输合同是双务合同

所谓双务合同，就是指当事人双方相互负有对待给付义务的合同，并且双方当事人在其履行合同义务的过程中都享有抗辩权。而其中双务合同的抗辩权是在合同履行的过程中产生的。①在符合法律前提的条件下，当事人一方能够对抗另外一方的履行请求权，起到暂时拒绝履行已放义务的作用。而国际货物运输合同是由承运人和托运人双方签订的，其中承运人需要将货物送到托运人的指定地点，而托运人则需要支付给承运人相应的运费作为承运人履行合同义务的对价。在履行合同的过程中，无论哪一方不履行或怠于履行其义务时，另一方都可以援用双务合同中的抗辩权来进行抗辩，暂时拒绝履行己方义务，从而保障己方利益不受损失，同时督促对方及时履行义务，达到顺利履行合同的目的。

（二）国际货物运输合同是有偿合同

有偿合同，就是指当事人一方在享有合同规定的权益，但必须向对方当事人偿付对应价款的合同。买卖、租赁、保险等合同是其中之典型。其特点在于：当事人双方均享有给付的义务；当事人双方所为的给付必须具有财产内容。②国际货物运输合同作为双务合同，其中承运人和托运人双方都有相应的义务。承运人将货物运送到托运人指定的地点，这是其义务。并且不是无偿的，托运人需要支付相应的运费，此是托运人的义务，而其受偿是则自己的货物在规定的时间之内被运送到了相应的地点。因而国际货物运输合同是有偿合同。③

（三）国际货物运输合同是格式合同

格式合同，指的是合同中的全部内容和条件由一方当事人直接拟定并提供，另一方当事人在予以确认后告之成立的合同。但由于合同内容完全由当事人一方提供，极有可能会侵害另一方当事人的合法权益，所以立法者对制定标准合同的一方规定了严格的义务。但是由于国际货物运输合同设计的权利义务内容相对特殊且情况复杂，交易次数频繁，为了达到简便交易手续的目的，绝大多数国家都采用标准格式合同④，并且通过规章的形式来明确各方的权利义务，所以这类格式条款经常都是由运输行业协会制作，并且通常会印在合同或合同凭证的背面。

（四）国际货物运输合同是要式合同

国际货物运输合同之所以是要式合同，是因为其必须以书面形式来进行签订。国际货物运输合同主要是国与国之间签订的运输合同。而为了方便运输明确双方义务，所以国际货物运输合同往往是通过书面方式来签订的，合同的成立以双方达成合意并订立书面合同为准，这样就可以避免因双方义务分配不明确而产生不必要的纠纷。此外，由于运输行业的垄断与独占性质及频繁的运输事务，决定了国际货物运输合同的格式化能大大缩短时间成本。所以国际货物运输合同是必须采用书面形式的要式合同。

二、国际货物运输合同的独立法律特征

（一）国际货物运输合同是强制缔约合同

合同自由原则是合同法的核心原则，贯穿于合同法的始终，一般的合同缔约都应当以平等自愿为前提。但是国际货物运输却具有风险大，投资周期长，并且对资金需求巨大等特点。所以作为国际货物运输承运人就有着天然的垄断性，在货物运输合同中占据了绝对的强势地位；而另一方面，货物运输承运人具有履行社会公共事务的职能，从而具有普遍的社会意义。为保护在合同中处于较弱势地位的托运人的利益，以及国际间经济合作能够正常有序进行，国际货物运输合同中的合同自由就必须被加以限制。所以许多国家规定运输企业都有强制缔约义务。因为在通常的情况下缔约的自由和选择相对人的自由不会给当事人带来不利的后果，但如果在特殊场合放任当事人行使这些权利则会发生与自由的内在价值背道而驰的后果。

（二）国际货物运输合同是涉他合同

国际货物运输由于涉及面广泛，中间环节复杂，所以通常会涉及到第三人参与合同履行或与合同利益相关。就以海上货物运输中的提单运输合同为例，运输合同中的托运人与收货人在实际中往往并不一致。比如银行、FOB术语中卖方、或者承运人的雇佣人员，都有可能成为与合同利益有涉的第三人。并且在现代运输条件下，国际货物运输并非全都由承运人完成，合同中义务经常是由承运人的人或者雇用人来承担；承运人也会通过与第三方订立服务合同从而将部分或者全部的运输任务交由第三方完成。“喜马拉雅条款”的引入使得商业事实在法律上得到了客观的承认，本条款使得第三方的装卸搬运工、船长、船员等通过作为运输人的人的方式被引入货物运输合同，从而成为合同的一方当事人，解决了合同相对性原则造成的困扰。但其实质确是对于合同相对性原则的一种突破。⑤（作者单位：四川大学）

注解：

①蒋玉珍：《对货物运输合同的思考》，《铁道运营技术》，2008.8，第9页。

②张长青：《国际货物运输合同法律特征的探讨》，《物流法规与标准化》，第200-201页。

合同法的法律特征篇（5）

2)承包人完成工作的独立性

定作人与承包人之间定立承包合同，一般是建立在对承包人的能力、条件行人的基础上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。

3)定做物的特定性

承包合同多属个别商订的合同，定作物往往具有一定的特定性。

4)承包合同为诺成合同。

5)承包合同为有偿合同。

二、承包合同的内容

承包方的主要权利是依法享有的经营管理自主权(即承包经营权);主要义务是按企业承包合同的规定完成所承包的生产经营任务。

发包方的主要权利是检查监督承包方的生产经营活动;主要义务是按合同规定维护承包方的合法权益，依其联责范围帮助协调解决承包方在生产经营中的困难。

企业承包合同的签订，一般依法采取公开招标的方式进行。投标者可以是公民个人、集团或企业法人，通过竞争而中标者为企业经营者。在此基础上，由代表承包方的企业经营者与发包方，根据平等、自愿协商的原则签订企业承包合同。

企业承包合同的主要条款包括：承包的形式、期限，上交利润或减少亏损的数额，技术改造任务与国家资产的维护和增殖，产品质量及其他主要经济技术指标，留利使用、贷款归还、承包前的债权债务处理、双方当事人的权利和义务，对企业经营者的奖罚，违约责任等。企业承包合同依法成立即具有法律效力，任何一方非依法律均不得随意变更或解除。

法律规定可以变更或解除企业承包合同的原因包括：

(1)国务院对税种、税率和指xx、产品价格进行重大调整;

(2)因不可抗力或当事人双方无法防止的外因致使企业承包合同无法履行;

(3)由于承包方经营管理不善无法完成承包生产经营任务;

(4)由于发包方违约，企业承包合同的对方当事人未按规定履行合同义务，均应承担违约责任。

对于企业承包合同纠纷，当事人可提请工商行政管理机关仲裁或向人民法院起诉解决。

承包合同的内容：

1、发包方和承包方的名称;

2、发包方负责人和承包方负责人的姓名、住所等信息。这是承包合同必须的条款，如果无法明确当事人就无法确定权利的享有者和义务的承担者，发生纠纷时也难以解决;

3、承包项目的内容以及发包方的具体要求。这也是承包合同必须具备的，如果没有此项承包合同无法成立;

4、承包期限和起止日期。承包期限直接关系到双方权利与义务的履行时间，涉及当事人的利益;

5、发包方和承包方的权利和义务。当事人双方在不违反国家法律法规的情况下约定各自的权利和义务;

6、承包方迟延履行所应承担的责任。包括承包方因素造成的延期开工和延期完工;

合同法的法律特征篇（6）

中图分类号：DF961 文献标识码：A　文章编号：1008―2972(2008)04―0108―05

我国国际私法经过多年的发展已经有相当的进步，不过，正如有学者所认为的，其实我国的国际私法无论是在学术还是实践中都还存在着许多问题，尤其是国际私法的实践显著落后于理论的现实，立法、司法及仲裁时间与理论反差极大，理论之花远远没有结下实务之果。之所以形成此种状况，其原因当然是多方面的。在这种情形下，如何能够尽可能地提高法院在法律适用上的可操作性以实现法律适用的确定性与可预见性，在我国就显得尤为重要：这不仅是因为我国法院在司法实践中缺乏自由裁量权，也是因为我国各级法院审理涉外民商事案件的能力与经验都存在不足，缺乏操作性方面的指导，不仅可能出现法院无所适从的尴尬局面，更可能发生判决结果千差万别的不利后果，从而给我国法院形象以及司法公正带来负面影响。

最高人民法院于2007年6月11日通过并于8月8日开始正式施行的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(下文简称《规定》)在实现法律适用的可操作性方面具有重要的意义：其中的规定解决了我国法律规定中长期存在的模糊不清、付之阙如的问题。当然，该司法解释中仍然存在一些值得改进的地方。下面分别加以阐述。

一、明确规定了法律适用的有关事项，增强了法律适用的可操作性

《规定》明确了法律适用的诸多事项。(1)当事人意思自治选择法律的方式与时间，规定当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，可以选择或者变更合同争议应适用的法律。这种规定明确了选择法律的时间要求，既充分地满足了当事人选择法律的要求，也符合司法实践，不至于对法院的审判活动的正常进行产生不利影响。(2)再一次明确肯定了特征履行原则，并加以进一步的扩展。1987年最高人民法院曾经在对1985年《涉外经济合同法》所作的司法解释中规定了特征履行原则，并且细化为十三种合同形式，为法院在适用最密切联系原则上提供了极强的操作性。最密切联系原则的本质特征就在于其灵活性，它摆脱了传统冲突法规则所具有的僵化与机械，使法院能够依据案件的具体情形来适用法律，从而实现冲突法的实质正义。不过，其所具有的灵活性却会给法院形成极大的自由裁量权，而法院(法官)能否全面、公正与合理地理解合同以及可能适用的法律，会使不同法院在最密切联系原则的适用上产生截然不同的结论，从而使同类案件甚至同一个案件在不同的法院中出现不同的判决结果。因而，各国在最密切联系原则的适用上都采取了一些限制性措施，英美法国家一般规定了一些指导原则与标准，如美国《第二次冲突法重述》中对最密切联系原则规定了应考虑的七项原则。而大陆法国家则采用了与它们的法官缺乏自由裁量权的传统比较一致的做法，规定了特征履行原则：由法律根据合同的特征事先规定特征履行方，而特征履行方所作的行为地就被认为是合同的最密切联系地，该行为地法则为合同的最密切联系地法。这种特征履行原则具有很强的确定性，为法院提供了极强的可操作性因而符合大陆法国家的实践。我国也曾经采用了特征履行原则以确定最密切联系原则，但后来在1999年《合同法》通过而原先包括《涉外经济合同法》在内的三个合同法被废止后，最高法院对该问题采取了沉默的态度。(3)法律规避。(4)公共秩序保留。(5)外国法的查明等。上述内容在法律适用上具有重要意义，而且它们在适用上的准确与否可能会直接影响到案件结果的公正性。在我国相关法律缺乏明确、具体的指导性规定的情况下，最高人民法院的《规定》能够极大地增强司法的操作性。

法律规避是国际私法适用中的一个重要制度，其主要目的是防止当事人的法律规避行为而导致其所期望的法律得以适用。这是“欺诈使一切无效”法律理念在国际私法中的运用与具体表现，从而事实上使当事人的不法期望难以实现。那么，在法律规避上存在着一个对该行为加以否定之后，应适用何种法律来调整该当事人之间的法律关系的问题。从理论上分析，适用原本的法律即在当事人未进行法律规避行为时本应适用的法律是最为恰当与合理的，因为它符合了法律规避制度所意图纠正当事人法律规避行为可能产生的效果的本意。不过，事实上，大多数国家的法律只规定适用本国法。究其原因，主要是与各国在法律规避上只规定规避本国法律的行为无效不无关系。换句话说，就是各国只规定了规避本国法律的行为，而对规避外国法律的行为不置可否。

最高人民法院在1988年《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第194条中对规避我国法律的行为加以了规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。不过，该规定除了外延不扩展之外，主要存在的缺点就是对否定法律规避行为后的法律适用问题付之阙如。虽然从理论上说，其结果的自然后果就是适用本国法，但是，这种规定的缺失却无疑使法院在最终的法律适用上没有法律依据，从而事实上处于无法可依的困难境地。根据法律依据来作出法院判决，这在审理涉外或者国际性案件中具有极其重要的意义，否则，可能会成为一国法院判决在其他国家承认与执行的障碍，甚至可能成为当事人评判该国司法公正状况的基本依据。《规定》第6条有效地解决了这个问题，明确规定在发生法律规避的情形下应当适用我国法律。

公共政策或者公共秩序保留也是国际私法的一项重要的排除外国适用制度，一般被认为是各国在国际私法领域的“安全阀”，这主要是因为该制度的实质是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。因而，在运用冲突规范而适用外国法时，如果该外国法的适用结果会违背本国重要的公共利益、或者违反本国法律的基本原则时，可以适用该制度以排除该外国法。

我国的国际私法立法中规定了公共秩序保留，这与国际社会的一般趋势相一致。但是，长期以来，对于在适用该制度从而排除了本应适用的外国法之后，应用何种法律来调整该有关法律关系方面，却是处于法律的空白状况。对此，各国的一般做法主要有两种：一是适用与该被排除的外国法最相类似的法律，二是用本国法来代替。两种方式都有其存在的合理性，片面地以一种方式的优点来否定另一种方式，可能都会形成不合适的结论。而实践中用本国法来取代的做法更为普遍。而我国法律在适用公共秩序保留后应用何种法律来代替问题上的规定缺失，又再次使我

国法院处于无法可依的境地。《规定》第7条解决了长期以来悬而未决的问题，明确规定在适用公共秩序保留后，应适用我国法律。

在外国法的查明上，国际社会的做法是把外国法的性质作为“事实”还是“法律”的不同而有明显的差异：单纯由当事人举证证明；法官依职权来查明，无须当事人举证；法官依职权查明，并由当事人举证协助查明。所以，对外国法的查明与该国对外国法的性质的认定有着直接的关系。在我国，大多数学者都反对外国法的“事实说”，因而也就反对在外国法查明上的当事人举证证明的做法。

在外国法查明问题上的关键是何种方式能够更加有效地查明应该适用的外国法的内容，而无须对该外国法的性质做过多的考虑，因为这种考虑本身并不能帮助法院查明该外国法。囿于性质之争，可能使法院承担过多的责任，并且最终不利于案件的有效与合理的审理。其实，在外国法的查明上，最高人民法院1988年《意见》第193条已有明确规定。但是，实际上正是因为我国长期以来对外国法的性质有着极为敏感的看法，而最终在所有查明方法全部用尽之后，法院发现竟然又回到问题的起点上，即对该外国法的内容还是缺乏一致的认识。此外，在外国法的查明上职责不分也是造成我国所规定的查明方法难以奏效的重要原因：虽然《意见》规定了众多的方法，但是，到底是必须由当事人来承担外国法查明的义务，还是由法院来承担这个义务，《意见》语焉不详，其实是规避了这个极为重要的问题。正因为如此，当事人期望法院来查明，而不愿承担这个繁重且可能费时耗钱的责任，而法院则寄希望于当事人或其他表面上可以利用但实际上并不有效的查明方法，更由此而形成一种消极的态度：即使无法查明，法院还可以最后以本国法来作为“兜底”方法，并不会出现无法可依或“拒绝司法”的情形。

《规定》对外国法的查明作了一种全新的规定，实际上克服了先前在外国法查明上职责不明的状况。《规定》第9条对合同争议适用外国法的情况作了区分：如果是当事人意思自治选择法律的情况，则由当事人来举证证明；而如果是法院运用最密切联系原则，则由法院承担查明的义务，并由当事人承担协助的义务。这种职责的明确划分，有效地解决了职责不明可能导致的相互推诿的问题。

这种职责的划分应当说具有相当的合理性。首先，当事人选择外国法作为合同的准据法，由于这种选择是当事人自由选择的结果，从理性人假设理论出发，应当认为当事人的选择是一种理性的选择，也就自然是对该外国法的内容已经有所了解。在这种情况下，由当事人来承担这种查明义务，既是有效合理的，也是符合效率原则的。而如果当事人并不能查明他们所选择的外国法，事实上完全可以认为他们实际上对该外国法在其合同上的适用并不关心、该外国法与他们的合同之间也没有多少利益关系，那么，法院不查明并不适用该外国法也就并非绝对不合理了。其次，如果外国法的适用是法院依据最密切联系原则的结果，自然也就应由法院来承担起这个义务了。

虽然《规定》的内容与人们长期形成的观念有所差异，但是，笔者以为，这种对外国法查明职责的划分是符合各国的司法实践的，也是符合公平、效率原则的，并且增强了法律适用的操作性，实现了职责明确的价值目标，因而也是合理的。

二、《规定》仍存在的不足

不无遗憾的是，《规定》中仍然存在着一定的不足。应当说，从我国改革开放算起，我国法院在涉外合同的法律适用上的实践也近30年了，已经积累了相当的经验；而与此同时，我国国际私法理论也有了极大的发展，在某种意义上甚至可以说已经与国际社会的先进理论并肩进步。在这种状况下，《规定》的不足一定程度上体现了我国司法与理论的相互脱节，或者更严重地说是反映了我国司法机关对我国理论的傲慢与固有的偏见。

《规定》的不足主要体现在以下三个方面：第一，反映在法律规避上，外延不扩展的局限。第二，在公共秩序保留上过于简单化。第三，在特征履行原则上存在着想当然的态度。

如前所述，在法律规避上，存在着两种形态即规避外国法与规避本国法的形态。虽然各国司法机关在法律规避上更多的注意力都放在对本国法律规避行为之上，但是，作为我国具有法律效力的司法解释把法律规避的另一种形态完全付之阙如，就会使我国各级司法机关陷入在面对此种法律规避形态如何进行处理上无法可依的困境：承认此种法律规避行为的效力?而这显然与我国公平正义的观念不符；否认它的效力?又缺乏现实的法律依据，而且，否定其效力之后究竟应适用何种法律?

而在公共秩序保留方面，传统的理论与实践倾向于用法院地法来取代该被排除的外国法。但是，现在有学者反对这种简单化的思维与做法，认为这种做法会助长滥用公共秩序的错误倾向，也与内国冲突法的原意不相符合：因为既然内国冲突规范指定有关的涉外民商事法律关系应以有关的外国法作为准据法，就表明该涉外法律关系与该外国有更密切的联系，适用该外国法更为合理。因此，应根据案件的具体情况妥善处理，必要时可适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。笔者也反对这种简单化的做法，因为，在公共秩序保留的适用上，既要关注本国的社会公共利益，也需保证案件处理结果的公平与合理，否则可能会损害当事人的正当利益。所以，在对《规定》的修改上，可作如下调整：适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用。可适用与该外国法律最相类似的法律，必要时，可适用中华人民共和国法律。

《规定》最为突出的缺陷应该是体现在特征履行原则方面。

首先，一般认为，特征履行原则是大陆法国家在适用最密切联系原则时为了克服法官缺乏自由裁量权而无法灵活地运用所产生的困难、并使该原则的适用能够实现判决结果的一致性与可预见性目标而提出来的。它既与大陆法的传统相一致，也可以在一定程度上避免最密切联系原则适用上的过分灵活性。该原则在1980年欧共体《合同义务的法律适用公约》(即1980年《罗马公约》)中被明确地加以了规定。对此。该公约的报告人曾经声称：在当事人未作法律选择时，规定合同适用特征履行方的适当的法律，这就确保连结点来自于合同内部因素，而非来自与合同债务本质无关的外部因素，诸如缔约方的国籍或合同缔结地；而且，这还可能使特征履行概念与一个更为宏大的观念联系在一起，即特征履行反映了具体合同法律关系在特定国家所实现的经济的、社会的功能。所以，用特征履行原则来作为最密切联系原则的具体适用方法，本质上说是合适的。

如上所述，我国曾经在对《涉外经济合同法》的司法解释中明确采纳了特征履行原则，并且把合同细分为13种，分门别类地详细规定了各种合同的特征履行地。现在《规定》重新把特征履行原则纳入到我国的法律体系，而且进一步把合同细分为17种。

不过，是否有必要把特征履行原则建立在具体合

同的基础之上?对此，有学者提出了反对：“依据特征履行理论，特征履行一般是卖方或服务提供方的履行，而付款方则为非特征履行方，这是一个简易可操作的方法，完全没有必要建立在具体合同的分类的基础之上，否则会引发结构性重复与累赘。但是，涉外经济合同法的司法解释，不仅不在具体规定中引入特征履行的概念，反而武断地划分了13种合同类型，又实际上不加言明地运用特征履行理论进行推定，这不能不说是对我国法官的极其简单的逻辑能力的怀疑和讽刺。”虽然这种观点可能过于严厉，但阐明了最高人民法院对各级法院存在着一种不必要的保姆心态，也体现出了对各级法院能力的不信任心态。而且，把特征履行原则通过细分成各种合同的形式体现出来，在我国法院缺乏自由裁量权的客观情况下，毫无疑问，对各类合同所确定的特征履行地事实上就成为了法院在具体案件审理中适用最密切联系原则时必须认定的依据。其结果是《规定》中所另行确定的用于纠正特征履行原则的“逃避条款”即“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律”条款规定成为毫无必要。毕竟，在法院缺乏自由裁量权的情况下要对合同的各种履行地进行详细地分析并在缺乏指导原则的情形下来断定何者为“更密切联系”，这显然过于困难，也实际上是在挑战各级法院的能力与胆量。此外，上述合同形态并不能完全囊括所有的合同，那么，对于其他存在的合同又该如何确定其特征履行原则呢?

其次，在规定了上述特征履行原则以确定最密切联系原则之后，又规定一个“逃避条款”是否必要?从实质正义的追求角度上看，规定这样一种条款显然是必要的，可以使法院在具体案件中根据案件的具体情况作出正确的判断，从而在个案中能够实现实质正义。但是，逃避条款的适用应当具备两个方面的要素：一是法院必须享有自由裁量权，二是法院必须有一定标准的指导。第一，法院要有判断合同众多因素中何者为“特征履行”、“特征履行地”以及是否存在其他更为合适的法院等问题而必需的自由裁量权，如果缺乏，则这种“逃避条款”的规定显然是形同虚设。第二，更为重要的是法院应该有判断“存在一个更密切联系法院”的指导原则，否则，一方面，法院会实际上囿于法律对特征履行原则的认定，不会(也许是不敢)任意地作出在特征履行地法院之外还存在一个更为合适的法院的结论。毕竟，对案件的具体情况的认定在不同的法院可能会有不同的观点，那么，在没有指导原则的情况下，一个法院对更合适法院的认定能否得到其他法院尤其是上级法院的认可，这显然是一件极为冒险的事情。另一方面，因为缺乏判断的依据，不同的法院可能会对“什么情况才是更密切联系”产生不同的理解，判决结果也会千差万别，既不利于保护当事人的正当期望，也违背了该逃避条款设置的初衷。

笔者建议，如果在最密切联系原则上继续坚持既定的立法模式，则应对“逃避条款”规定一个指导原则，以利于法院根据案件具体情况作出合理的判断。

再次，在坚持特征履行原则的同时，如何兼顾弱者利益与实质正义的保护?一般情况下，特征履行原则与弱者利益保护之间并无直接的关联，立法者在确定特征履行原则时并没有对当事人的具体情况加以考虑。但是，有学者认为，特征履行理论可能隐含着对强势方的不当的保护。一般而言，货物提供方或服务方在经济社会中就比接受方具有更多的优势，特征履行理论无疑强化了他们的这种优势，因为根据特征履行理论，合同将会更多地适用特征履行方母国的法律，即使母国法律的实体规定较他国的实体法律规定对特征履行方更为不利，但至少他们在事先就可以根据自己最为熟悉的法律全面地衡量贸易的风险，而对方却要面对他们并不熟悉的外国法，很难依据法律衡量贸易得失；当特征履行方发现母国法律对他们不利时，他们就会利用原本具有的优势主动与对方缔结法律选择条款，选择适用对他们更为有利的法律。这就使特征履行方在法律适用问题上立于不败之地。

消费者合同与个人雇佣合同一般被认为是典型的两种需要加以特殊保护与特殊规定的合同形式。《规定》在确定买卖合同的特征履行原则时并没有对消费者给予特殊的规定，这可能会不利于对消费者正当权益的保护，相反会通过特征履行原则而加强作为强势的卖方的优势。而对于个人雇佣合同则根本未置一词，事实上处于一种空白的状况。对此，笔者以为，在规定特征履行原则的同时，应当另行明确规定需要保护的特殊类型合同的特殊保护规则。

合同法的法律特征篇（7）

【Abstract】International Economic Trade Contracts in English is a kind of legal document with strong legal force. These contracts have their own unique features in vocabulary and sentence. This paper studies the vocabularies and sentences using in the International Economic Trade Contracts，concludes their features， so as to promote the study of more professional knowledge in Business English.

【Key words】features in vocabulary； features in sentences； legal effect； specialized vocabulary

【中图分类号】G64 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2014）04-0100-02

一、引言

自从我国加入WTO以来，我们的对外经济贸易合作和对外经济技术合作得到了突飞猛进的发展。作为国与国之间经济贸易交流的桥梁和纽带，贸易合同显得越发重要。合同本身是具有法律效率的，英语对外经济贸易合同更是如此，它是一种法律效力较强的正式文件。所以，商务合同的用语必须准确、正式、规范而且逻辑严谨、表意缜密。正是因为这些，英语商务合同有其自身的语用特点。文章将从商务合同的词汇使用特征和句子使用特征两个方面进行分析。

二、英语商务合同的词汇使用特征

1.词汇中多使用古体词

由于英语商务合同是法律效力较强的正式文体，而在法律文件中会见到其更多的使用古体词，从而使法律文件更加的严肃、正式。所以在商务合同中的词汇经常会见到那些语言保守、正式、严肃的古体词汇。例如：在合同中经常遇到的“据此、兹”英语中会使用“hereby”， 而不用 “by means of”； “与……有关”，在英语合同中会使用“here to”而不使用在日常生活中我们经常使用的 “relate to this”。类似的词汇还有：“here of， there by， where of”等。这些古词的用法可以使英语商务合同的内容更加精炼、准确，同时可以减少买卖双方的误解。这些古体词在商务合同中的使用已经变成了一种传统，也是其最显著的语言特征。

2.词汇中多使用法律词汇

英语商务合同是一种法律文书，且具有较强的法律效力，所以其语言的使用必须符合法律范畴，从而体现合同的庄严和严肃，更体现法律的威严[1]。例如：The obligations contained in Articles 10.5 and 10.6 shall neither be affected by the liquidation of the contract nor by a premature termination of the same.[2]句中的liquidation和termination 都是法律英语，分别比口语中的词汇 cancel和end 正式。而且，在法律范畴内，英语的很多词汇被赋予了新意，例如：instrument“手段”，新意为“票据”，limitation“局限”，新意为“时效性”。

3.词汇中多使用专业词汇

合同在商务活动中被频繁使用，涉及了商务活动的各个领域。所以商务合同在使用中也大量的涉及到了各个领域中的专业术语。“专业术语”是指在某一学科或特定领域中使用的专门用语[3]。这些专门用语有特定的含义，为该领域中的人们所熟悉和广泛使用。专业词汇要求单意，排斥多义和歧义，且要求表达专业术语的词汇是固定的，不得随意改动。例如：confirmed credit（保兑信用证）， documentary credit （跟单信用证）， acceptance在日常中可理解为 “接受”， 而从专业词汇角度来讲则必须理解为“承兑”。

4.多用比较正式的书面语

商务英语合同是法律文体的一种，即人们提到的“庄重文体”，在英语文体中属于非常规范的一种文体。所以在商务英语的合同中，需要使用很正式、庄重的书面用语，而不是用那些伸缩性较强的“小词”。

合同法的法律特征篇（8）

唯物辩证法的三个基本规律是对立统一规律、质量互变规律、否定之否定规律。对立统一规律揭示了事物内部对立双方的统一和斗争是事物普遍联系的根本内容，是事物变化发展的源泉和动力；质量互变规律揭示了一切事物运动、变化、发展的两种基本状态，即量变和质变以及它们之间的内在联系和规律性；否定之否定规律揭示了事物由矛盾引起的发展，即由肯定──否定──否定之否定的螺旋式的前进运动。

笔迹鉴定与一般的理化检验不同，理化检验都具有明确的量化的标准与具体的数量参考系，而在笔迹鉴定中人的主观因素往往会对最终的鉴定结论产生很大的影响。笔迹鉴定是通过分析检材样本中表现出来的书写人的的笔记特征的共同点来确定是否为同一个人所书写，共同点数量越多，质量越高，是同一人书写的可能性就越大。这些笔迹特征的选取与其参考价值的评判，并没有具体的标准，主要是凭借着鉴定人员的实践工作经验进行主观上的判断。这就造成在一些比较复杂的案件中，不同的鉴定人运用同样的科学理论依据和方式方法，有时会得出不同的结论。所以说采取正确的思维方法对于笔迹鉴定来说至关重要。

书写活动是人经过长期学习模仿与练习形成的一套完整的身体活动，每个人由于个体差的异或其他因素而形成的这种活动都是不一样的，都保持着自身的特点，就同一个人来说这种特点是相对稳定的，在没有如伤病，醉酒或其他外界因素影响时是不会轻易改变的。虽然这种特征不会轻易改变，但是我们知道世界上没有两片一样的树叶，即使是同一个人的书写行为也不可能产生两个一模一样的笔迹。人的每次书写都是相对独立的，每一次的书写都是有差异的，就一个人的笔迹而言就包含了相同与差异两方面的特性，这是符合事物的客观规律的。笔迹鉴定所依据的是经过长期书写练习所形成的书写习惯表现出来的特征稳定性，这种特征会在笔记形态中稳定保留并表现出来，同一个人不同次的书写活动形成的笔迹特征之间必然是共同点与差异点共存的情况。运用辩证唯物主义事物的对立统一规律就可以解释同一人的正常笔迹中存在的差异点是符合事物本质的。不能凭借这一点差异点就否定是同一人所书写的客观事实。

笔迹鉴定的鉴定结论是依据文件检验学的科学原理，运用相应的方法，结合鉴定人在实际工作中所积累的丰富经验共同得出的。笔迹鉴定的过程是通过对样本的分析，总结出书写人的笔迹所表现出的特征，再对检材进行分析，总结书写人的笔迹所表现出的特征，最后通过比较和分析，得出检材与样本上的笔迹是否系同一人所书写。寻找检材与样本中笔迹特征的共同点是笔迹鉴定的主要工作内容，特征的共同点数量越多，是同一个人书写的可能性就越大。在此过程中如果某些笔记特征不断的重复出现在某一个人的书写笔迹中，那就可以断定这个人的所有正常书写的笔迹中都会带有这些相同特征。根据这些稳定的相同特征就可以做出是同一个人书写的结论。这完全符合唯物辩证法中量变与质变的关系，量变产生质变，在笔迹中的某些特征偶尔出现一到两次，并不能成为鉴定结论产生的主要依据，但如果这个特征不断重复的出现在笔迹中，这就对判断是否是同一人书写产生了很大的影响，足以左右鉴定结论的产生。这些重复出现的相同特征就产生了质的变化，完成了量变到质变的转换。对于这个笔迹鉴定过程，就可以用唯物辨证主义中的量变到质变规律来解释。

每个事物或事物某一方面都包含着肯定和否定两方面的矛盾。所以，事物或事物某一方面的自身发展，都要经历肯定──否定──否定之否定这样三个阶段，或者说是三个环节两度否定，这是普遍的。当肯定方面居于主导地位时，事物保持现有的性质、特征和倾向，当事物内部的否定方面战胜肯定方面并居于矛盾的主导地位时，事物的性质、特征和趋势就发生变化，事物发展过程中的每一阶段，都是对前一阶段的否定，同时它自身也被后一阶段再否定。经过否定之否定，事物运动就表现为一个周期，旧事物就转化为新事物。笔迹鉴定就是对样本与检材中笔迹特征的共同点与差异点进行分析的过程。在分析特征共同点的时候，共同点就是肯定结论的倾向，差异点则是得到否定结论的可能性更大。首先确定了特征共同点，得到了是同一人书写的结论，但同时特征中又包含了差异点，就将前面是同一人书写的结论否定，在最后的综合分析评判时，对差异点进行了科学的合理的解释，最后得出了是同一人书写的结论。反之，特征的共同点得到了同一人书写的结论，差异点得到了不是同一人书写的结论，最后评判时差异点无法科学合理的解释，形成了本质上的差异，依然了前面是一个人书写的结论。笔迹鉴定中的这个过程用唯物辩证法中否定之否定规律可以得到合理的解释解释。

现实实例中，多数案件通过鉴定人员丰富的经验与适当的方法是可以做出准确的鉴定结论。但还是有不少的案件，不同的鉴定人持有不同的观点，这种现象的产生并不能说明这些鉴定人员采取的方法或者理论依据是错误的，之所以会产生不同的结论，是因为不同的人对笔迹鉴定中那些书写习惯所表现出的特征的选取和特征质量高低的认识产生了不同观点，可能在同一个书写习惯中，有人会认为某个特点非常重要，价值很高，但其他人则认为其质量不高，没有参考的价值，这就会直接造成鉴定结论的不同。人的认识是不断发展变化的，很可能原来某些大家无法统一的观点在之后的发展过程中达成了一致，这就是唯物辩证法中事务发展的规律，正确运用唯物辩证法的规律对这种现象进行合理解释，可以使人在对笔迹鉴定的主观判断上更接近科学与合理。只要充分发挥唯物辩证法在笔迹鉴定中的作用，就可以说明笔迹鉴定的过程是是科学的，方法严谨的，其鉴定结论也是具有说服力的。（作者单位：甘肃政法学院）

参考文献：

合同法的法律特征篇（9）

一、当事人意思自治原则

在国际合同领域得到最广泛承认和运用的原则，仍然是当事人意思自治原则。它的含义是：国际性合同的双方当事人原则上有权自由选择某一法律体系作为合同准据法。1963年《蒙古人民共和国民法典》中，蒙古国就在合同领域规定了当事人意思自治原则，该法第404条规定：“实施外贸法律行为当事人的权利和义务，如果当事人协议无别的规定，该权利和义务由法律行为实施地的法律确定。”

这一规定系移植了当时苏联民法典冲突规则的规定。对于外贸法律行为，只要法律行为的双方当事人中有一方是外国法人或外国公民，以及法律行为的内容是有关从国外输入商品或将商品输出国外的业务，或者是与输出入商品有关的某些辅助业务，这种法律行为都是对外贸易法律行为。对外贸易法律行为包括各个不同国家的组织和商号之间签订的商品买卖、承揽、信托、运输以及一系列其他合同。因此，该条规定虽然没有明确地使用“合同”一词，但所谓“实施外贸行为”，往往与合同相联系。

根据这条规定，可以得出的结论为，首先应当解决的问题是，双方当事人意图使自己的合同之债遵循哪一个国家的法律。在确定双方当事人的意向时，只须注意双方当事人在其协议中所表示的真实意志。如果在双方当事人的协议中，没有表明他们使自己的关系服从某一个特定国家的法律的真实意志，那么，按照该条规定，对外贸易合同双方当事人的权利和义务，按合同成立地的法律来确定。

在1994年《蒙古国民法典》中，立法者就合同的法律适用规则作了进一步的明确规定。该法第434条第1款明确规定：“外贸法律行为之当事人的权利和义务，依此等法律行为或当事人而后达成的协议中指定的国家的法律确定。”该条规定不仅明确地肯定了合同当事人在合同订立时，选择准据法的权利，还特地强调了当事人在合同订立后，再行达成协议选择准据法的权利。

在现行2002年《蒙古国民法典》中，涉外合同的法律适用规则进一步得到完善。在该法第549条中，开始明确地使用“合同”的概念。该条第1、2、3款均是对当事人意思自治原则的具体规定。其中，第1款规定，“合同的权利义务、合同的内容、义务的履行、合同的终止和无效，以及不当履行或不履行的法律后果，依当事人协议选择的法律。”第2款规定，“当事人可以在合同缔结后协议变更合同的准据法。”第3款规定，“不适用合同约定适用国家的法律而适用其他国家法律的视为无效。”以上三款分别就当事人意思自治原则的适用范围、时间等做了具体的规定，使得该原则的具体运用更为明确。

从蒙古国上述立法演变中可看出，蒙古国在涉外合同领域，很早就接受了当事人意思自治原则，而且在之后的立法改革过程中，不断地加以完善，已经真正地在合同冲突法中确立了“以当事人意思自治为主”的制度。

二、最密切联系原则

在合同领域，最密切联系原则是意思自治原则的补充性规定。最密切联系原则是指在法律规定的情况下，适用与案件（具体的法律关系）本质上有重大联系的法律。最密切联系原则使法律选择更具灵活性，同时赋予法官很大的自由裁量权，在法官不能根据具体的冲突规则寻找到解决争议所应适用的法律时，法官可以根据此原则寻求案件可以适用的法律。英美法系国家通常赋予法官自由裁量权来确定最密切联系地，大陆法系国家则运用特征性履行方法来确保最密切联系原则的确定性和稳定性。蒙古国法采用了大陆法系的做法。

2002年《蒙古国民法典》第549条第3、4、7款均规定了特征性履行方法的适用。其中第3款主要就买卖合同、租赁合同、保管合同等11类合同，依据特征性履行方法具体规定了其各自的准据法确定规则。

该条第4款同样是特征性履行方法的具体运用，其规定“除非当事人另有约定，共同进行生产活动、技术培训、合作、大型建筑工程施工、安装工程和其他完成工作的合同，应当适用在其土地上实施该活动之国家的法律，或者此等合同之结果发生国的法律。”亦即，就某些特殊的、与实施地有密切联系的合同，规定具体的法律适用规则。

该条第7款则是一个兜底的、概括性的规定：“未在本条第1款至第4款中规定的其他合同之当事人的权利和义务，应当根据履行该合同之具有决定性意义之义务的当事人住所地（居所地）或者进行主要营业活动地的国家之法律确定。”该款显然属于特征性履行方法的概括式立法。

从以上各款的具体规定来看，第4款主要以特征性履行方的住所地或主营业地为场所因素，而第7款则主要指向了特征性履行的行为地。这表明了立法者力求根据不同合同的特点，做出灵活的规定。最后，还加上了一个概括性的兜底条款，使得立法更为严谨。

必须注意的是，现行《蒙古国民法典》并没有明确地适用“最密切联系”的表述，而是直接采用了特征性履行方法。对于特征性履行方法的规定，采取了“列举式”和“概括式”相结合的方式。

总结《蒙古国民法典》反映的特征性履行理论以及对各项合同的准据法做出的规定，可以看出，对于从买卖合同到抵押合同的各种合同，适用承担特征性履行义务的当事人住所地法或主要营业活动所在国法。在这些合同中，特征性义务履行人是卖方、出借人、赠与人、保证人、抵押人。对承揽合同适用承揽地法或成果取得地法；对合资经营合同适用合资企业成立地法；对证券交易和拍卖合同适用交易或拍卖地法。最后，为防止缺漏，现行2002年《蒙古国民法典》还规定，对于第549条未提及的其他合同，适用履行特征性义务的合同当事人的住所地或主要营业地国家的法律（第549条第8款）。在现行《蒙古国民法典》中，既有特征性履行的一般标准，也有例外考虑，还有防漏措施，因此较为周全。

蒙古国国际私法在合同领域采用了特征性履行理论，为多种合同确定了应该适用的准据法。此外，没有授权法官在这些规则之外自由裁量确定合同准据法。从整个蒙古国的国际私法法规看，几乎找不到其他采用最密切联系原则或法官自由裁量制度的规定，可以看出，蒙古国在赋予法官自由裁量权方面十分谨慎。

三、特殊合同的法律适用规则

合同法的法律特征篇（10）

场外交易的主要法律特征探讨 1．双务特征 从法律性质上讲，金融衍生工具都是一种契约。既然是契约，就有单务和双务之分。双方当事人互负对待给付义务，一方当事人承担的义务与另一方享有的权利相互关联、互为因果，是双务合同的明显特征，场外交易显然符合。依据ISDA组织对于金融衍生工具所给出的定义——“金融衍生工具是一种以转移风险为目的而互易现金流量的双务契约”，可见，该定义更泛指场内、场外的金融衍生工具交易均具有双务契约特征。 2．协议性特征 这一特征是区分标准化合约与非标准化合约、区分场内交易与场外交易的最显着的特征。场内交易的合约都是标准化的，无需经过谈判，唯一能够自由决定的就是成交价格。而场外交易的双方当事人之间要通过谈判来确定他们之间的交易规则，包括交易时间、交易标的、交易价格等各个要素，具有灵活宽松的特点，充分发挥了协议自主性特征。所以，协议性对于确立权利义务、条款设置、甚至交易目的，都留下了弹性空间。 3．交易主体适格特征 场外金融衍生品的设计和交易，均需要较高的金融专业能力和风险鉴别能力，所以，明确界定交易主体资格应在情理之中，进而让符合交易资格的双方进行相应的场外交易，避免因主体不适格或缺乏交易能力等而产生相应法律风险。 在实践中，场外衍生品交易参与者可以分为两类：交易商和最终用户。交易商通常都是大型金融机构，最终用户主要包括政府主体、机构投资者、公司、基金、金融机构和个人。我国《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定，能够从事金融衍生品交易的主体仅限于金融机构在中华人民共和国境内依法设立的银行、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司法人，以及外国银行在中国境内的分行等作为交易商。 另外，对于交易对手（即最终用户）的法律地位和交易资格，《暂行办法》中也进行了规定，即由上述金融机构自行建立的控制法律风险的机制和制度中加以规定，充分赋予金融机构的自主权，此外还可自行制定评估交易对手的交易目的、信用风险等适当性的相关政策。可见，交易主体双方均应具备适格的条件，以确保具有缔约能力和履约能力。 4．交易对手的缔约权限特征 此特征在于，某些交易主体虽具有法律上的缔约能力，但因没有获得缔约权限，或缔约权限的审议、授权程序有瑕疵，使其缔结的契约不具有法律上的约束力，从而发生交易合约无效或撤销的法律风险。也有文献将其称为“对手风险”。金融机构开展场外金融衍生品交易，既有对公客户，也有对私客户，两类交易对手之间主要在于机构和个人之别。尤其是从对公客户角度来看，超越缔约权限，可能包括两个方面：一类是超越法律规定的权限。比如，保险公司无权从事与保险相关业务以外的场外衍生品交易。另一类是超越内部审议的权限。比如，上市公司或国企等从事场外衍生品交易的话，一般要经过股东大会或董事会的审议通过。当然，表见是否足以防范此类风险也是值得探讨的，在此不作展开。 5．交易动机特征 对于理解交易动机，也要从交易主体的不同角度来看。一方面，作为交易对手的交易动机会因“避险性”和“投机性”而有所区别，给交易协议带来许多不确定、不稳定的风险因素，甚至会增大法律风险敞口程度。比如，国有企业不得从事投机性质的金融衍生品交易，作为一种禁止性规定的话，显然这样的交易动机构成了法律风险。另一方面，作为金融机构的交易动机，其特征分析起来则略显复杂。因为金融机构作为交易商，一边为交易对手设计交易产品并达成交易，以符合其避险的需求；另一边又必须通过场内衍生产品或反向成交的方式对冲自己的风险。由此可见，金融机构的交易动机包括两类，我国《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》中也有界定：（一）金融机构为规避自有资产、负债的风险或为获利进行衍生产品交易，金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的最终用户。（二）金融机构向客户（包括金融机构）提供衍生产品交易服务 ，金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的交易商，其中能够对其他交易商和客户提供衍生产品报价和交易服务的交易商被视为衍生产品的造市商。 另外，对于金融机构来说，进行场外衍生品交易，不仅可以用于资产管理，还可以作为一项新的增加盈利的业务。但是，这样的逐利动机，势必会在产品的设计、定价和合约的条款上，体现交易商的强势特征，反之则造成交易对手方的弱势法律地位，因而也隐含法律风险。 6．信息不对称特征 场外金融衍生品交易不够公开、不够透明，因而具有信息不对称特征，这也是场内市场与场外市场的显着区别之一。一方面，对最终用户来说可能构成风险。由于这些产品是由金融机构等交易商开发和定价的，交易对手基本上无法掌握与金融机构相同的信息，最终用户必须自己评估产品价值，且在成交后仍需要不断进行动态管理与估值。最终用户不得不对交易商高度依赖，即便具备较高的金融实践能力，也可能因信息不全面、估值方法不同、产品过于复杂等原因导致估值结果差异很大。倘若信息滞后或有瑕疵，则风险更大。另一方面，对交易商来说也可能构成风险。交易商对于避免信息滞后或瑕疵，似乎可以掌握主动权，也可以主动履行风险告知、产品解析等义务，以规避因最终用户提出无效交易的风险。可是，对于最终用户的履约能力、信用状况，则不得不被动地承受风险。 7．标的双重虚拟特征 金融衍生工具泛指一切以一般金融产品为基础并由此衍生出来的投资工具。根据国际经济合作与发展组织（OECD）的解读：“一般来说，衍生交易是一份双边合约或支付交换协议，它们的价值是从基本的资产或某种基础性的利率或指数上衍生出来的。”如果说指向一般商品的远期、期货、期权等衍生品只是交易对象的第一步虚拟化的话，那么，指向证券的金融衍生品，则是作为权益持有凭证的证券在信用制度下的再次虚拟化了。 场外交易的标的一般以远期、互换和场外期权为主，相比场内交易而言，这种双重虚拟特征就更明显。金融衍生产品合同交易已脱离现实资产运动，成为一种获得收入的权利符号，甚至从法理上说，都已无法完全界定其中的权利到底是物权还是债权了。所以，一方面，资产所具有的双重虚拟性特征无疑加大了金融风险，而另一方面，从法律上对于权益的保护，则更增加了难度和风险，不再像股票、债券等基础资产权益那么简单。 8．射幸特征 金融衍生交易具有射幸特征，保险合同中的这一特征最为明显，具有避险功能的衍生品交易合约也同样具有这一特征。因为该特征属于法律特征范畴，很多研究观点以此特征作为研究交易协议的合法性和解决争议的关键。 所谓射幸合同，是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现的一种合同，这种合同的效果在于订约时带有不确定性。决定金融衍生合约价值的汇率、利率、股票指数等数据无法预知，其变化走势完全不受交易当事人的控制和影响，这使合同的法律后果或经济后果方面不可避免地具有强烈的不确定性，我们可以将此特征描述为射幸性。当然，场内交易与场外交易都有此特征，且风险因素几乎类同，而场外交易合约甚至可能是一系列射幸合同的组合。 9．流动性差特征 由于场外市场不存在集中交易，一对一的个性化交易合约注定流动性较差，这一特征也是场外交易的显着特征之一。如果一对一的交易对手在合约到期不能清算，那就意味着几乎没有流动性。任何一种金融产品如果遭遇流动性风险都会出现恐慌性的大幅贬值，场内衍生品如此，场外衍生品就更是如此。20世纪80年代，由于中国的国债不能流通，导致国债在地下黑市低于面值转让，就是由于流动性差而导致的。 当然，这一特征所伴随的风险，不是法律实务能够解决的。但是，场外衍生品交易风险通常表现为单一合约主体间的履约风险，此种风险的控制与一般的契约风险控制措施无本质差异，主要依赖履约担保、违约责任追究等，这就离不开用法律实务的方法去解决事前设计和事后救济的环节，避免因不能结算而出现流动性风险。&n bsp; 10．净额结算特征 由于许多衍生品场外交易是按名义金额计算的，具有很强的杠杆交易特性，另外，由于在从事衍生品场外交易的金融机构之间，存在重复交易和交易集中度高的情形，导致潜在风险也集中在这些金融机构身上。为了有效控制衍生交易风险，避免引发市场系统风险，国际市场实践中采用了一种独特的合同安排——净额结算机制。 所谓净额，又称轧差，是现代金融衍生品市场上普遍应用的一种清算方式。所谓净额结算，是相对于全额结算而言的，是指在交易双方之间进行的交易中，对交易一方而言，有的交易有盈利即正向价值，有的交易有亏损即负向价值，交易双方将全部交易的正向价值和负向价值进行抵销，得出一个净额价值，以该净额价值作为双方之间需要支付的金额。 场外交易属于双边净额结算。研究这一特征的目的，主要是因为净额结算制度是降低交易双方信用风险的主要手段，特别是在那些没有净额结算法律规定的新兴市场国家。在场外交易协议正常履行的情况下，净额结算条款通常依据合同法的当事人意思自治原则而具有法律效力，所以，研究它的法律特征和防范法律风险，具有非常重要的意义。 我国在2007年版的《NAFMII主协议》和《CFETS主协议》中已引入了终止净额结算相关条款，但相关概念不够明确，后来在2009年版的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》中进一步清晰体现了净额结算制度并加以改进。这些法规虽然解决了法律上的有效性问题，但与《破产法》、《担保法》等存在冲突问题（如债权保护问题、债务抵消问题），目前这方面问题的法律处理依据仍处于缺失状态。 11．交叉违约特征 交叉违约是指如果合同项下的债务人在其他合同或类似交易项下出现违约，那么此种违约也将被视为对本合同的违约，本合同的债权人可以对该债务人采取相应的合同救济措施。这一特征源于1992年的ISDA主协议第5条第a款第vi项的规定。从法律上说，交叉违约制度安排的理论依据主要是英美法上的预期违约制度与大陆法上的不安抗辩权制度。 在场外交易合约中的应用，一般情况下，交叉违约属于交易主协议项下的选择性条款，交易主体既可以选择适用，也可以选择不适用，实践中往往通过补充协议的形式加以约定。由于这一特征在场外交易合约中的违约条款和终止条款中非常有实践作用，应用是非常广泛的。但是，应用此条款也伴随着非常大的风险，一方面，对于有关条款的明确界定是十分重要的，如起算金额、债务范围、违约信息获取的界定，尤其体现在作为金融机构的交易对手的弱势一方；另一方面，是否选择适用该条款，更是首先要衡量的，因为它可能加速了债务到期、加大了违约惩罚，甚至加大了未结算之前的财务风险，且后期后果十分严重，所以也要考虑慎用问题。 结束语 从国际衍生品市场发展历程来看，发展场外交易是大势所趋。那么，对于我国这样一个新兴市场国家来说，如何发展则是重要的实践问题。目前我国的金融衍生品场内交易市场已经取得了良好成果，也展现出良好的发展态势，但实践证明，金融市场对风险管理工具的需求急剧增长，而场内衍生品市场却不能完全和及时地满足所有需求。场外交易相对于场内交易具有监管法律环境宽松、交易成本较低、个性化较强等特点，符合一些有特殊需求的交易主体。比如，便于中央银行进行公开市场操作；便于金融机构的大规模、大额度的金融衍生品交易；便于因人而异的个性化衍生产品的设计。所以，场外交易有其自身的发展规律，不能以偏概全、偏激待之，应遵循市场规律鼓励其尽快发展，目前国际上已经出现了场外交易场内化、交易协议标准化、交易对手集中化等先进发展模式。 在场外交易各类风险中，笔者尤其关注法律风险。因为整个交易过程均以法律行为贯穿始终，且最终离不开交易完结的法律结果，因此，运用合约条款加以防范和杜绝法律风险就成为必然