非法施工法律责任篇（1）

《行政处罚法》第4条第3款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。一些地方政府和行政机关因此在制定的政府（政务）信息公开工作中规定，行政处罚的依据、程序、标准等事项公开。笔者认为，应该以“违法责任”公开代替“行政处罚”公开。

一、行政处罚仅仅是违法行为人应承担的各种法律责任中的一种责任。

《行政处罚法》第8条规定的行政处罚是：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。而目前我国法律、法规、规章规定的追究违法行为人的法律责任则很多，除行政处罚外，还有承担民事责任、给予行政处分、承担刑事责任和行政强制措施、责令纠正或者停止违法行为、具体行政行为的撤回或无效、征收行政收费、行政执行罚等法律责任。因此，行政处罚仅仅是违法行为人应承担的各种法律责任中的一种责任，或者说是一部分责任，而不是全部法律责任。

以《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定的部分法律责任为例。

1、行政处罚：“没收违法所得”（《土地管理法》第73条、第81条）；“限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”（《土地管理法》第73条）、“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”（《土地管理法》第76条第1款）、“限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”（《土地管理法》第77条第1款）；“没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”（《土地管理法》第76条第1款）、“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”（《土地管理法》第77条第1款）；“罚款”（《土地管理法》第73条、第74条、第75条、第76条第1款、第80条、第81条）；“收回土地使用权”（《土地管理法》第37第1款、第65条第1款第2项[1]）。

2、承担民事责任：“恢复土地原状”（《土地管理法》第73条、第76条第1款）；“责令限期治理”（《土地管理法》第74条）；“承担赔偿责任”（《土地管理法》第78条第2款）。

3、行政处分：对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”（《土地管理法》第73条、第74条、第76条第1款、第78条第1款）。

4、承担刑事责任：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”（《土地管理法》第73条、第76条第1款、第78条第1款）。

5、其他法律责任[2]：“停止办理有关土地审批、登记手续”（《土地管理法实施条例》第32条第1款第4项）；“责令违法嫌疑人在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物”（《土地管理法实施条例》第32条第1款第5项）；“责令限期改正[3]”（《土地管理法》第74条、第75条、第81条）；“责令退还非法占用的土地[4]”（《土地管理法》第76条第1款、第77条第1款）；“责令停止土地违法行为[5]”（《土地管理法》第67条第1款第4项、《土地管理法实施条例》第32条第1款第3项）；“责令限期办理[6]”（《土地管理法》第82条）；“批准文件无效”（《土地管理法》第78条第1款）；“缴纳闲置费”（《土地管理法》第37条第1款）；“缴纳土地复垦费[7]”（《土地管理法》第42条、第75条）。

二、以“违法责任”公开代替“行政处罚”公开更为符合我国立法和执法工作实际

如“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地”行为人的法律责任，《土地管理法》第76条第1款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

《土地管理法》第76条第1款中，共涉及追究五种不同类型的法律责任：一是行政处罚（拆除、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，罚款），二是责令纠正违法行为（责令退还非法占用的土地），三是承担民事责任（恢复土地原状），四是行政处分（对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分），五是追究刑事责任（对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任）。

上述情况在我国的法律法规中普遍存在，即对某种具体违法行为应追究的各种法律责任，写在同一个条款中，构成一个完整的法律责任。这种表述，不仅方便行政相对人对具体违法行为的各种法律责任有一个全面的认识，也有利于预防和减少违法行为的发生。

由此，我们也看到了只公开“行政处罚”而不公开“违法责任”所带来的弊端：如果只公开其中“行政处罚”的内容，有关法律条款就会支离破碎、不完整，同时还会造成行政相对人对违法行为的法律后果认识不全，不利于维护公共利益和社会秩序，不利于预防和减少违法行为发生的目的；如果整个法律条款公开，又似乎超出了“行政处罚”的公开范围。

此外，由于我国的《行政处罚法》本身对“行政处罚”并未作出定义，在法学界对“法律、行政法规规定的其他行政处罚”究竟包括哪些处罚，以及行政强制措施、责令改正违法行为、具体行政行为撤回等由行政机关作出的行政行为是否属于“广义”的行政处罚仍在争论的情况下，只公开“行政处罚”的难度和弊端，是显而易见的。

三、建议

政府（政务）信息公开工作是实践“三个代表”重要思想，体现“立党为公、执政为民”的重要举措，是打造“透明政府”的具体措施，是依法行政的必然要求。按照“以公开为原则，不公开为例外”的政府（政务）信息公开工作总要求，也应当以“违法责任”公开代替“行政处罚”公开，不能仅因《行政处罚法》第4条第3款的规定而只公开“行政处罚”事项。事实上，一些行政机关在政府（政务）信息公开工作中，往往标题是“行政处罚”公开，而实际公开的内容则是“违法责任”。

因此，笔者建议，政府和行政机关在政府（政务）信息公开工作中，应将“行政处罚”公开更改为“违法责任”公开。

[1] 在《土地管理法》第65条第1款中规定了三种“收回土地使用权”的情形，只有第2 项属于行政处罚。

另：《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》等规定了多种“收回土地使用权”的情形，其中既有作为“土地违法案件”给予行政处罚的“收回”，也有作为其他法律责任的“收回”和依法定事由（如为社会公共利益、依合同约定）的“收回”。

[2] 其他法律责任是指行政处罚、民事责任、行政处分、刑事责任以外的法律责任，而不是《行政处罚法》第8条第1款第7项的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

非法施工法律责任篇（2）

认真贯彻落实国家、省、市有关文件精神，采取局属相关部门统一部署、部门联动和集中执法等有效措施，规范建筑市场秩序，切实消除建筑施工质量安全监管“盲区”、“特区”，严厉打击非法违法建筑施工行为，防范建筑安全事故发生。

二、工作任务

本次专项行动整治范围包括县行政区域内在建住宅、公共建筑、市政基础设施等各类工程项目，重点清查治理工业园区建设工程项目及国有工矿企业建设工程项目、城市规划区内私人规模建房项目。综合运用法律、经济、行政等手段，依法严厉打击以下非法违法施工行为：

（一）建设工程项目不依法履行法定建设程序擅自开工建设的，建设工程项目不按规定实行工程监理的；

（二）建设单位擅自修改已经有关部门审查合格的施工图，未重新报相关部门审核的；建设单位要求施工单位压缩合同约定的合理工期，不及时支付或扣减安全防护文明施工措施费用，干涉施工单位正常项目建设管理的；

（三）施工单位无相关资质或超越资质范围承揽工程、违法分包和转包工程的；施工单位无安全生产许可证，擅自进行施工活动的；施工单位出让资质或资质挂靠的；施工单位围标、串标的；施工单位不按已经有关部门审查合格的施工图进行施工的；

（四）建设工程项目施工现场施工单位项目部关键岗位人员配备不达标，安全防护措施不到位，施工现场存在重大质量安全隐患的；监理企业现场监理部关键岗位人员配备不到位，不认真履职的；

（五）施工企业主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员（“三类人员”）未取得安全生产考核合格证书，特种作业人员未取得操作资格证书从事建筑施工活动的；

（六）施工企业或监理企业中标通知书中登记的项目班子与现场项目班子不一致，且未按规定履行变更手续的；

（七）工程建设项目施工单位等责任主体对政府有关部门下达的安全隐患整改通知不履行相关职责，不认真按时进行整改的。

三、工作步骤

（一）部署发动阶段（2011年7月10日以前）。根据要求，结合本局实际，制定打击非法违法建筑施工行为专项行动实施方案，成立专项行动领导小组，召开动员部署会议，全面启动专项行动。

（二）集中打击阶段（2011年7月11日至31日）。根据制定的实施方案，在全面排查摸底的基础上，对各类非法违法建筑施工行为进行集中打击，对涉及非法违法建筑施工行为的责任单位和责任人严肃处理。

四、工作要求

（一）加强组织领导。成立严厉打击非法违法建筑施工行为专项行动领导小组，由局长任组长，副局长、任副组长，领导小组下设办公室，办公室设在建设工程执法监察大队，由兼任办公室主任。领导小组下设两个工作组，负责日常工作。

一组：组长：

成员：

二组：组长

成员：

（二）全面开展排查。组织对本县内所有在建工程项目（包括工业园区、大型工矿企业厂区的在建工程项目和私人规模建房项目、市政基础设施建设项目）履行法定建设程序、工程建设责任主体、施工现场安全生产等基本情况进行核查，消除监管“盲区”、“特区”，建立专项行动排查台帐和非法违法建筑施工行为台帐；通过媒体向社会公布辖区内非法违法建设项目和有关责任单位，限期整改；明确责任部门、责任人，对排查发现的重大非法违法项目挂牌督办。

非法施工法律责任篇（3）

二、各行业监管部门要明确工作重点，在重点行业领域组织开展好“打非”工作。

（一）区安监局负责牵头重点打击无证、证照不全经营或超许可范围生产经营危险化学品的行为。

（二）区建住局、区城改办负责牵头打击本行业、本领域的建筑施工三类非法违法行为：1、建设工程项目未经主管部门审批，不履行建设管理程序，非法从事建筑活动的；2、施工企业无相关资质或超越资质范围承揽工程，违法分包、转包工程，违规托管、代管、挂靠等行为；3、施工企业主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员无安全生产考核合格证书，特种作业人员无操作资格证书，从事建筑施工活动的。

（三）碑林消防大队负责牵头重点打击消防领域四类非法违法行为：1、“三合一”、“多合一”场所；2、人员密集场所疏散通道、楼梯和安全出口不符合要求的；3、公共聚集场所装修材料不符合要求的；4、火灾自动报警、自动灭火系统和消防栓等消防设施配备、管理不符合规定的。

（四）质监碑林分局负责牵头重点打击特种设备领域六类非法违法行为：1、未经许可擅自从事特种设备及其安全附件、安全保护装置制造、安装、改造，以及压力管道元件制造的；2、违法使用无制造许可证特种设备的；3、特种设备制造和安装、改造、重大维修过程未按规定监督检验的；4、特种设备安装、改造、维修的施工单位，在施工前未按规定履行告知手续即行施工的；5、使用未经定期检验或检验不合格特种设备的；6、未按规定设置特种设备安全管理机构或配备专兼职安全管理人员的；从事特种设备作业的人员，未取得相应资质证书上岗作业的；未对特种设备作业人员进行特种设备安全教育和培训的。

（五）区建住局负责牵头重点打击燃气领域三类非法违法行为：1、未取得相关管理部门行政许可，从事液化气经营活动的；2、液化气经销站点使用超期未检钢瓶和报废钢瓶，钢瓶之间相互倒气的；3、在法律法规规定禁止使用钢瓶燃气的场所非法使用的。

（六）交警碑林大队负责牵头重点打击交通运输领域两类非法违法行为：1、驾驶人酒后驾车、超载、超速行驶，以及无驾驶证、驾驶证与所驾车型不符、无从业资格证驾驶运输车辆的；2、非营运车辆违法载人的。

（七）涉及到其它行业领域安全生产前置条件的部门要主动配合开展“打非”工作。

（八）工商碑林分局要充分发挥市场主体登记注册职能作用，严把市场主体准入关。依法对企业登记注册中涉及安全生产的有关审批前置要件进行审查，未取得相关安全生产许可的，一律不予登记；对无证照或证照不全从事生产、经营的行为，配合有关部门坚决取缔。

三、进一步加强联合执法，增强“打非”合力

非法施工法律责任篇（4）

由于工作性质高危，伤亡事故纠纷是建筑施工企业常见的法律纠纷。该类纠纷涉及多方主体（建筑施工企业、劳务公司、班组长（俗称包工头）、工人），法律关系十分复杂。通常，建筑施工企业会将建筑工程劳务分包给具有相应资质的劳务公司；劳务公司通常会找包工头进行转包，由包工头募集工人进行建设施工。劳务公司、包工头与工人之间通常情况下不会签订任何形式的劳动合同。工人若发生安全事故，责任应当由谁来承担？

1 建筑施工企业伤亡事故法律关系及两种救济方式

1.1 建筑施工企业、劳务公司、包工头及工人之间的法律关系

如图1所示，建筑施工企业与劳务公司之间是“承揽关系”，劳务公司和包工头之间亦是承揽关系。包工头和工人之间乃是雇佣关系。伤亡事故发生后，建筑施工企业和劳务公司都有可能需要承担赔偿责任。对建筑施工企业而言，是否将劳务合法分包给劳务公司，是该企业是否承担事故责任的关键。

1.2 工人的两种救济方式

伤亡事故发生后，伤亡工人及其家属有两种救济方式：工伤保险赔偿和人身损害赔偿。寻求工伤保险赔偿的前提是，伤亡工人及其家属需要证明工人与用工主体之间（建筑施工企业、劳务公司）存在“劳动关系”。这里的劳动关系是指，用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系下的权利义务关系不仅仅包括“提供劳动”、“支付报酬”，还包括了《劳动法》、《劳动合同法》及其实施条例中规定的一系列的权利义务。①寻求人身损害赔偿时，需要证明工人与包工头、劳务公司、建筑施工企业之间存在雇佣关系。这里的雇佣关系和劳务关系乃同一概念②，是指雇员向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。这两种救济方式的对比如下：

主张与用工主体存在“劳动关系” ―― 工伤保险赔偿

主张与用工主体存在“雇佣关系（劳务关系）”――人身损害赔偿

2 伤亡工人要求工伤保险赔偿

伤亡事故发生后，伤亡工人及其家属可以请求确认伤亡工人与建筑企业、劳务公司之间存在劳动关系，并申请工伤保险赔偿。若建筑施工企业将工程劳务合法分包给劳务公司，受伤工人只能主张与劳务公司之间存在劳动关系，而不能主张与建筑企业之间存在劳动关系。其法律依据是原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

根据该通知的相关规定，通常情况下伤亡工人只能要求确认和用工主体存在劳动关系。③在建筑施工企业将劳务合法分包给劳务公司的情况下，用工主体乃是劳务公司。此时，只能主张伤亡工人和用工主体――劳务公司之间存在劳动关系。该通知第四条属于例外规定，若建筑施工企业非法分包，应当承担用工主体责任。也即如果建筑施工企业将工程非法分包给不具有相应资质的企业，那么伤亡工人及其家属可以根据该条主张建筑施工企业承担用工主体责任。

除此之外，发包的组织与个人承包经营者也有可能承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”根据这一条的规定，如果建筑施工企业，将工程劳务发包给个人承包经营者（通常情况下是包工头），当工人在从事劳动活动过程中遭到损害，建筑施工企业与个人承包经营者承担连带赔偿责任。如果建筑施工企业将工程劳务合法分包给具有相应资质的劳务公司，而劳务公司将将工程劳务转包给个人承包经营者。此时，当工人在从事劳动过程中遭到损害，劳务公司应当与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

3 当伤亡工人寻求人身损害赔偿救济时的法律关系分析

工伤保险并非伤亡工人的唯一救济途径。伤亡工人及其家属还可以依照民法中的雇佣关系的相关规定，向雇主主张人身损害赔偿责任。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

根据该条规定，若雇员在安全生产事故中受到人身损害，通常情况下应当由雇主承担责任。在建筑施工领域，若建筑施工企业已进行合法劳务分包，则雇主应为劳务公司，因为在这种情况下负责招募员工从事相关工作的是劳务公司而非建筑施工企业。只有在建筑施工企业知道或应当知道劳务公司没有相应资质或安全生产条件的情况下，建筑施工企业才有可能与雇主承担连带赔偿责任这也就意味着只有当建筑施工企业违反相关规定，将工程劳务分包给不具备相关资质的情况下，建筑施工企业才会和劳务分公司就伤亡工人的人身损害赔偿承担连带责任。

尽管雇员在上下班途中遇到的人身伤害，并非该解释第十一条所说的“从事雇佣活动中”遭受的人身损害，但从保护雇员利益的角度来看，若雇员所受伤害，符合《工伤保险条例》的第14条第6款的“工伤”，④则应当参照该款规定，认定雇员所受到的伤害属于“从事雇佣活动中受到的人身损害”。此时，受伤工人可以主张雇主（劳务公司）承担赔偿责任，也可以要求交通肇事者承担赔偿责任。雇主（劳务公司）承担赔偿责任后可以向交通肇事者追偿。⑤

4 结语

由于建筑施工领域法律关系的复杂性，伤亡事故出现后，责任主体认定成为一个棘手的问题。对于建筑施工企业而言，劳务分包是否合法是其是否承担损害赔偿责任的关键。在劳务分包的情况下，伤亡工人与建筑施工企业之间既不存在雇佣关系也不存在劳动关系；如果劳务分包合法，建筑施工企业也无需根据例外条款与劳务公司承担连带赔偿责任。对于伤亡工人及其家属而言，其既可以主张和用工主体存在劳动关系，主张工伤保险赔偿；也可以要求雇主承担人身损害赔偿责任。在劳务分包的情况下，这里的用工主体和雇主乃是劳务公司，而非建筑施工企业。但对于劳务分包是否合法，伤亡工人及其家属并不知晓，所以在请求确认劳动关系时，会同时要求确认与劳务公司和建筑施工企业存在劳动关系；在请求人身损害赔偿时，会将包工头、劳务公司和建筑施工企业列为共同被告。此时，建筑施工企业应当全面分析法律关系，以事实为依据、以法律为准绳，切实维护自身合法权益。

【参考文献】

[1]中华人民共和国民法通则[Z].1987年1月1日起施行.

[2]中华人民共和国侵权责任法[Z].2010年7月1日起施行.

[3]中华人民共和国合同法[Z].1999年10月1日起施行.

[4]中华人民共和国劳动法[Z].1995年1月1日起施行.

[5]中华人民共和国劳动合同法[Z].2008年1月1日起施行.

[6]工伤保险条例[Z].中华人民共和国国务院令第375号.

[7]建设工程安全生产管理条例[Z].中华人民共和国国务院令第393号.

[8]原劳动与社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知[R].劳社部发〔2005〕12号.

[9]最高人民法院.关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）[Z].法释〔2010〕12号.

[10]最高人民法院.关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释[Z].法释〔2003〕20号.

注释：

①例如，《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”

②2007年10月29日，最高人民法院通过的《民事案件案由规定》中“合同纠纷”规定：“110、劳务（雇佣）合同纠纷”。法院已经将劳务合同和雇佣合同视为同一民事法律关系，当作同一案由来受理。案由是指法院依据争议的民事法律关系所确定受理案件的类别，同一民事法律关系归入同一类别，属于同一案由。

非法施工法律责任篇（5）

一、城管打人行为与公权力的法定性

所谓公权力的法定性，是指公权力的来源、范围、行使方式、程序等等都由法律明确规定，法无明文规定则不为公权力。行政权作为一种公权力，必须具有法律依据，否则越权无效，要承担法律责任。

首先，行政权的来源必须有法律依据，行政主体的行政职权必须由法律设定或依法授予。城管执法的法律依据有《行政处罚法》第十六条：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”，以及一些行政法规、地方性法规、条例等等。城管的行政执法权是依法授予的。

其次，行政主体必须在法律规定的范围内，按照法律规定的方式与程序行使行政权。法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。 国务院国发[2002]17号文件《关于进一步推进相对集中行政处罚权的决定》的规定，重点在市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政、环境保护、工商行政、公安交通管理以及其他适合综合管理的领域，合并组建综合执法机构，在执法的职权范围上实行“7+1”模式。即我国城管执法的职权范围由七类确定的职能和一个兜底条款构成。城管被授予了概括的相对集中行政处罚权，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类，很明显的，打人不属于行政处罚的方式，不在法定的行政权范围之内。

最后，行政主体行使行政权越权无效，行政主体行使的超越法律授予的权限范围的行为不具有法律效力，应被法院或者有权力的行政机关撤销或宣布无效，并且越权的行政主体应承担相应的法律责任。城管打人的行为超越了法律授予的权限范围，不具有法律效力，打人的城管执法人员应承担法律责任。

综上所述，城管执法人员打人的行为违背了公权力的法定性，不属于行政行为，不具有法律效力，且打人的城管执法人员需承担相应的法律责任。

二、城管打人行为与职务行为

职务行为即国家机关和国家机关工作人员行使职权实施的行为，是产生国家赔偿责任的根本条件。由于国家机关工作人员“一身兼二任”，同时具有自然人和公务员的双重身份，导致其行为也具有双重性，即个人行为和职务行为。 城管执法人员打人的行为是职务行为还是个人行为？需要进一步分析界定。

（一）主体

行政主体主要有国家行政机关与法律、法规授权的组织。城管即城市管理监察部门，是城市管理的综合执法组织。城管并非根据宪法、组织法设立，因此不属于行政机关，法律、法规也未对城管直接授权，因此城管不属于法定授权组织。但是，城管确实拥有并执行着公权力，并且拥有《行政处罚法》以及其他法规、条例为支撑，其地位较模糊与尴尬。我们可以认为，城管是有法律规定为依据的，通过政府授权产生的综合执法组织。

行政主体是通常指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。 第一，城管能以自己的名义行使行政权，第二，根据《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》的规定，城管可以作为行政诉讼的被告。城管能独立承担因以自己的名义行使行政权相应的法律责任。因此，城管满足行政主体的要件，城管是行政主体。

（二）行为

界定行政主体的行为是职务行为还是个人行为，业已存在主观说和客观说。主观说认为，如果行为人是为了国家机关的利益而实施该行为则是职务行为，如果行为人是为了私人利益而实施该行为则是个人行为，按照此观点，城管打人是为了执法，是为了国家机关利益，而非私仇，因此，城管打人是职务行为。

客观说认为，只要该行为在形式、外观上被外界一般认为是在执行职务，则是职务行为，不必考虑行为人的主观因素。那么，按照此观点，城管打人被社会以及行政相对人认为是在执行职务，因此，城管打人是职务行为。

总之，从主体上来看，城管打人是以行政主体的身份来实施的，从时间上来看，城管打人是在执法过程中实施的，从目的上看，城管打人是为了执法而实施的，从行为效果上看，行政相对人认为城管打人是在执行公务，而非报私仇。无论采用哪一种判断标准，或是综合采用这些判断标准，城管打人的行为都能被界定为职务行为。

综上所述，首先城管执法人员是行政主体，其次城管执法人员打人的行为也符合职务行为的界定标准，因此，城管执法人员打人是职务行为。

三、城管打人的性质与责任

（一）职务行为与行政行为

首先应说明的是：将城管打人行为理解为职务行为与公权法定性并不矛盾。职务行为与行政行为是两个不同的概念，职务行为是履行职务的行为，包括合法的与非法的，行政行为是行政主体依法行使行政权的行为，只能是合法的，非法的行为不能称之为行政行为，充其量只能称之为无效的行政行为或非法的行政行为。如果不将行政主体非法行使职权的行为理解为职务行为，而理解为个人行为，那么何来《国家赔偿法》呢？这样会导致一个“国家无责任”的局面，非常不利于保护公民利益。

《国家赔偿法》中规定的基本上是行政机关及其工作人员非法行使职权导致侵权的情形及赔偿方式，从而可以看出《国家赔偿法》认定非法行使职权的行为是职务行为。《国家赔偿法》中第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”，即行政机关工作人员与行使职权有关的行为都属于职务行为，国家要承担赔偿责任。

因此，城管打人超越了公权范围，是非法行为，不仅不受法律保护，行为主体还要为此承担责任。然而，城管打人依然是职务行为。具体说来，城管打人是行政职务侵权行为。

（二）行政职务侵权行为

行政职务侵权是指依法被赋予行政职权的组织和个人，为达成行政目标而实施一定行为的过程中侵犯公民、法人或其它组织合法权益的客观现象。 行政职务侵权具有以下特征：第一，是依法被赋予行政职权的组织和个人以行政主体的身份实施的;第二，是依法被赋予行政职权的组织或个人，在履行职务时实施的;第三，是为了实现行政目的而实施的;第四，是一种危害行为，并且侵害的是行政相对人的合法权益。

城管执法人员是依法被赋予行政职权的个人，城管打人是城管执法人员以行政主体的身份，在履行职务时，为了达成行政目的而实施的行为，造成了行政相对人人身权的损害，是行政职务侵权行为。

（三）责任承担

首先，城管执法人员打人造成严重的后果，构成犯罪的，打人的城管执法人员须承担刑事责任。

其次，《民法通则》第 121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，《国家赔偿法》规定：“国家机关或者国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。民法与行政法都规定了行政职务侵权的赔偿责任。

非法施工法律责任篇（6）

在市政府统一领导下，牢固树立以人为本、科学发展安全发展的理念，认真贯彻落实上级关于“打非治违”文件精神，在全系统范围内继续开展“打非治违”专项行动，坚决整顿治理、关闭取缔非法违法和不符合安全生产条件的生产经营建设单位，依法严惩各种非法违法经营行为，切实解决影响和制约安全生产的突出问题，规范安全生产法治秩序，有效防范和坚决遏制安全事故发生，全面推进企业安全生产主体责任落实，促进全系统安全生产形势持续稳定好转，为全市实现跨越发展、冲刺全国百强提供良好的安全生产环境。

二、重点范围和内容

此次专项行动以煤矿生产企业、民爆公司、市直规模企业、大型商场、超市等生产经营单位为重点，重点打击各种具有行业特点的非法违法生产经营建设行为。

（一）煤矿

重点打击兼并重组、资源整合、技改、扩能矿井非法违法生产建设行为。

（1）无证或证照不全从事生产、停产整顿期间未经验收组织生产的；

（2）超能力、超强度、超定员组织生产的；

（3）边生产、边建设和边技改的；

（4）未经批准或手续不全、违反煤矿建设项目“三同时”规定、违法违规进行项目建设和生产的或被兼并煤矿未按规定变更相关证照擅自生产的；

（5）安全生产管理机构不健全，矿井主要负责人和领导班子成员不轮流现场跟班带班、不与工人同下同上，技术管理负责制、安全生产责任制、隐患排查治理等各项制度不完善、不落实的，煤矿安全管理和井下从业人员未依法进行安全培训、未取得相应资格证或无证上岗的；

（6)违反国务院446号令规定，存在重大隐患未进行停产整顿仍在组织生产的；

(7)通风系统不合理、不完善、不可靠以及“一通三防”措施不落实的，瓦斯抽放系统使用不正常，压风自救系统设施不齐全和防治水制度不落实的；

（8）未认真开展瓦斯治理工作和质量标准化建设工作达不到三级及以上标准的。

（二）民爆物品

（1）无证经营、超许可范围经营的；

（2）非法销售、运输、储存、使用民用爆炸物品的；

（3）仓库安全距离不够和存在安全隐患不及时整改的。

（三）市直规模企业、商场、超市

（1）无证、无照或证照超过有效期仍从事安全生产的；

（2）未经过消防审核、消防安全距离不达标、不符合消防安全标准、占用消火栓、安全疏散通道封闭等消防设施不符合安全要求的；

（3）隐患排查不彻底、治理措施不到位的；

（4）违章指挥、违章作业、违反劳动纪律的；

（5）设备设施“带病”运行的；

（6）企业主体责任不落实、不执行领导值班制度的；

（7）应急预案和应急措施不落实的；

（8）违反操作规程的；

（9）安全管理人员无安全证书、特殊从业人员无操作证书、企业员工未经过安全教育培训的；

（10）违反建设项目“三同时”的，或将建设项目违规发包的；

（11）其它违反安全生产法律法规的生产经营行为的。

三、工作步骤

根据全市统一安排，本系统专项行动从4月中旬到12月底，共分三个阶段进行：

（一）动员部署阶段（4月中旬至5月底）。结合近年来开展的安全执法、治理活动查出的突出问题，针对可能导致重大事故的严重非法违法经营行为，制定切实可行的工作方案，层层动员部署，迅速启动“打非治违”专项行动。

（二）集中打击阶段（6月至11月底）。在全面调查摸底的基础上，对各类非法违法生产经营行为进行集中排查，实施专项整治。要求做到“四个一律”：一是对非法违法生产经营和经停产整顿仍未达到要求的，一律关闭取缔；二是对非法违法生产经营的单位和责任人，一律按规定上限予以处罚；三是对存在违法生产经营的单位，一律责令停产整顿，并严格落实监管措施；四是对触犯法律的单位和人员，一律依法追究法律责任。

（三）检查督导阶段（12月）。局各联点小组进行督导检查，及时发现新情况，解决新问题，要防止专项行动流于形式，对工作不落实、行动成效不明显的企业要责令“补课”，并追究相关领导和人员的责任。

四、工作要求

（一）提高认识，落实责任。各企业要充分认识集中开展“打非治违”专项行动的重要性和紧迫性，把这次专项行动作为落实贯彻执行全市安全生产紧急会议和庄书记、罗市长指示精神，落实安全生产“两个主体责任”，全面加强安全生产的有力措施，严格责任分工、周密部署、措施果断、强化推进、打击到位，确保专项行动取得实效。

（二）突出重点，严厉打击。要深入分析非法违法经营行为产生的主要因素，抓注关键环节，明确打击重点，对情节恶劣、屡禁不止、可能导致重特大事故的典型非法违法行为，要重拳出击，公开严惩，坚决打击非法违法行为人的嚣张气焰，形成强大的影响力、威慑力，以强有力的措施查处各种非法违法行为。

（三）强化措施，注重实效。要把日常执法与明查暗访结合起来，注重方法与手段，注重工作实效。对检查出的安全隐患、违法行为，要依法进行现场处罚和行政处罚，同时督促落实整改措施，经停产整顿仍然达不到安全标准的，要依法予以关闭。要把查找深层次问题与规范完善制度结合起来，打击一处、整治一处、巩固一处，使“打非治违”专项行动制度化、规范化、经常化，规范安全生产法治秩序，健全和完善安全生产长效机制。

（四）加大宣传，营造氛围。各企业在集中开展严厉打击非法违法生产经营行为专项行动期间，要通过黑板报、标语、专栏等形式，结合“安全生产月”活动，加大宣传力度，注重宣传效果，动员广大干部职工参与专项行动，及时报道专项行动中好做法、好经验，努力营造浓厚的社会氛围。要加强社会监督和舆论监督，对非法违法生产经营行为猖獗、后果严重的企业，要向社会曝光，接受社会监督。

非法施工法律责任篇（7）

Abstract: the construction engineering safety production management regulations stipulate supervisory responsibility for security in the area, this paper analyzes the five kinds of security responsibility of supervision and avoid supervision of safety responsibility of concrete measures.

Keywords: supervision, security responsibilities

中图分类号：K826.16文献标识码：A 文章编号：

2003年11月24日国务院颁布了《建设工程安全生产管理条例》（以下简称《条例》），监理如何承担安全生产监理责任，要求自2004年2月1日起施行的。《条例》把安全职责纳入监理的范围，将工程监理单位在安全生产活动中所要承担的安全责任法制化，同时也为监理单位开展安全监理工作提供了法律依据。监理工程师应认真学习和吃透《条例》内容，正确理解安全生产中监理的职责、职权和责任，在监理实践中按照《条例》精神规范自身的行为，制定防范和规避安全监理责任的具体措施，避免承担安全生产监理责任。

1、《条例》关于监理职责、职权和责任的条款

《条例》第十四条、第五十七条、第五十八条规定了监理的安全责任范围。《条例》的这些规定，使监理界长期以来争论不休的安全监理问题得到了明确，监理应承担安全生产的监理责任。同时，《条例》的出台也能够有效地规范、指导监理工程师的执业行为，提高监理工程师的法律责任意识，引导监理工程师公正守法地开展监理业务。《条例》的颁布实施，使得监理单位安全管理工作的开展依据充分、内容完善、责任具体、处罚明确。

2、安全监理责任的五种情况

在工程建设实施过程中，由于主客观原因，会导致工程安全事故或问题的发生。监理工程师最关心的问题是工程安全出了问题应由谁来负责?这也是业内人士所关注的焦点。监理的过程行为是界定监理是否负责任的依据，即监理承担责任的前提条件是监理自身行为有过错，并且过错的行为导致了安全事故或问题的发生。

监理的安全监理责任大体上可分为以下五种情况：

(1) 过失责任。监理在责任期内，因缺乏应有的谨慎或自身的过失而导致安全事故的发生，监理应承担过失责任，并应按合同约定予以赔偿。监理在为业主提供服务的过程中，必须恪守职责，认真负责，在工作中不能出现失误，一旦出现失误，就有可能承担赔偿责任。而这种失误从某种意义上讲，是客观存在的，甚至是不可避免的，无论监理制度如何健全，也无论监理人员如何努力，仍然存在过失的可能。为此，就要求监理人员必须具有较强的专业技术能力，广泛的专业知识，良好的职业道德，高超的组织协调能力，工作中勤奋努力、谨慎行事。

(2) 渎职责任。监理人员在执行监理任务时不尽职，违反了法律法规的规定，造成了安全事故的发生。渎职行为在主观上存在过错且具有违法性，所以应承担制裁性法律后果。如将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字，造成工程质量事故，由此引发安全事故；与建设单位或施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量，从而引发安全事故；因非法转让监理业务，造成安全事故等。这就要求监理做事必须遵纪守法、诚实信用、严格监理。

(3) 违约责任。即违反监理合同规定的责任，是指监理不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定所应承担的法律责任。如监理单位未按照监理合同的要求配备安全监理人员；监理投标书中的安全监理目标因监理原因未能实现；监理人员没有认真履行安全监理职责违反合同规定等。在这种情况下，监理应当承担继续履行监理合同、采取补救措施或者赔偿业主损失等违约责任。虽然现行建设工程监理合同、施工合同示范文本中没有专门针对安全监理的条款，但随着《条例》的颁布实施，大部分业主已将安全监理纳入了监理合同中，明确了安全监理的工作职责和工作权利，安全监理已经成为监理合同的一项重要内容。

(4) 不作为责任。当发生上述除人力不可抗拒的情况时，监理应及时向施工单位以书面形式提出劝告、警告、通知、下达工程暂停令等监理意见，并按照法律法规和《建设工程监理规范》的规定及时报告建设单位和有关主管部门，提出咨询、劝阻意见，反映现场实际情况。如果监理没有做到这一点，发生了责任事件，则不论何种理由，监理应承担不作为责任。

(5)不承担责任。当发生的安全事件并非监理方原因时，监理不承担责任。这种情况是经常发生的，一般有以下五种情况：一是施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案未经监理审查批准，施工单位擅自施工，监理及时下达书面指令予以制止，并将情况及时书面报告建设单位；二是监理在巡视检查过程中，发现存在安全隐患，监理按照法律法规和《建设工程监理规范》的有关规定，及时下达书面指令要求施工单位整改或停止施工，同时将此情况及时报告了建设单位；三是如果施工单位拒不整改或者不停止施工的，监理及时向有关主管部门报告；四是监理发现施工单位末按照法律、法规和工程建设强制性标准施工，及时要求施工单位进行整改，或者制止不了其违规行为时，及时向有关主管部门报告；五是凡发生上述四种情况之一的，监理已要求施工单位停止施工，并及时报告建设单位，可建设单位要求施工单位继续施工，从而造成安全事故的，监理不应承担责任。

3、监理要承担安全生产监理责任

上述通过对监理安全责任五种情况的分析，我们可以得出结论：由于监理的原因导致安全事故或安全问题的发生，监理应承担安全生产监理责任。对于不可抗力或非监理的原因而导致安全事故或安全问题的发生，监理不应承担责任。

非法施工法律责任篇（8）

一、对该类紧急事件的基本立法问题

根据国务院行政法规《突发公共卫生事件应急条例》，我省相应制定了的《河北省突发卫生事件应急办法》。这两个法的出台，最大的贡献就是创设了行政紧急权制度，从而为抗非典时期的诸多行政措施寻求到了法律依据。行政紧急权力是指在特定情况下不得不运用的权力；不采取紧急措施，人民的利益就得不到保障。其性质属于行政权的紧急扩张性质，即授权政府在紧急事态下可采取法律没有明确规定的措施、或违反某些法律规定的权利，因此对其合宪性、正当性、必要性就应严格考察，并制定事后评估和追责机制。但是我们应当看到，在非典时期采取的有些强制隔离措施已经具有限制人身自由的性质，根据立法法确定的立法原则，对紧急行政权的制定应有全国人大或人大常委会制定的法律为依据，即应由人大常委会制定《突发公共卫生事件应急法》，然后由国务院制定实施细则，或由人大常委会对其授权予国务院。既已创设，就要研究行使行政紧急权力时如何遵循比例性原则、合乎法定程序原则以及权益补救与救济原则等问题。总之要解决行政强制检查、强制隔离、强制治疗乃至强制解剖、强制火化等行政紧急措施存在诸多问题，就要着力分析其中的法律依据问题，防止对已有立法不知运用、不敢运用、不善于运用的情况。

具体问题表现形式及对策：

1.关于隔离补偿制度

对于被隔离人员来说，是否应该区分不同的情况实行不同的补偿制度？

隔离根据不同情况来划分其性质，但不能否认强制隔离所具有的限制人身自由的属性。根据《立法法》第8条规定“对公民限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律”以及《传染病防治法》第 24条规定，只有对非典病人、疑似病人才能采取隔离治疗措施。而在这次抗非典实践中，有非常多的村委会、机关企事业单位对疫区回归人员采取了严厉的隔离措施。因此对于在没有法律赋予相关行政紧急权力的情况下，任意增加强制隔离人员的种类和范围因没有法律依据，属于违法。如果确属造成损害的，应当建立行政补偿制度。可采用政府专项基金或政府投保的方式。

2.关于隔离的法律要件

对非典（SARS）病人或者疑似病人实行隔离（行政措施）或者强制隔离（行政强制）的法律要件与行政裁量的问题？

对这两类人员的隔离有着法律依据（《传染病防治法》第24条），关于行政裁量，在《突发公共卫生事件应急条例》第33条给予了授权。但是对其法律要件还不很明确。应当明确的有：非典病人的确诊标准（已颁布）；疑似病人的判断标准（已颁布）；密切接触者的判断标准（已颁布）；疫区的判定标准等。

在防非典实践中，存在着把强制隔离无限扩大化的倾向：阻断交通；禁止出差；从外地回来均须自我隔离（农村中甚至出现对外出返乡人员不区分情况，一律先强行隔离）；禁止外部人员进入办公大楼、居民区等。这些措施无疑使的人人自危，使人们产生了外地都是疫区、陌生人都是传染源的非正常心理，增加了人们的恐慌，这使得许多违法措施有了广泛的群众基础，使措施制定者及执行者“因无不同声音而貌似合法”。

在最近出现的因缺乏法律依据的收容导致湖南大学生被殴打致死，其最高的依据是国务院的行政法规，与立法法关于人身强制措施必须由法律规定相违背，这次《突发公共卫生事件应急条例》又一次以行政法规的的形式来确定人身限制的隔离，在一定程度上纵容了一些部门无限扩大限制的范围、程度，变相剥夺人们的基本自由权利。

3.法律保留制度

限制人身自由与法律保留问题（在抗击非典（SARS）的非常时期，是否应该更多地承认行政裁量？如何理解法律保留原则？）

这一问题的回答具有重要意义。在突发事件中，应更多的承认行政裁量，这次抗击非典出现的好多问题还远未暴露，适用法律保留原则，的确可以从法理上为相当多的不法行政措施寻求到合法的外衣，这也是笔者一再主张相关行政措施违法造成后果适应更多的采用“补偿”，而不是“赔偿”原因。但是，涉及限制人身自由强制隔离，不能适用这一原则。因为自由是一项基本人权，是宪法性权利，而法律保留原则的效力是低于宪法的。

二、关于紧急事件中的行政执法、处罚问题

在非典时期的采取了大量紧急相关行政执法措施，尽管目前还未出现对抗政府行政措施的情况，但不排除非典过后个别人对行政措施的合法性进行质疑，甚至可能涉及行政复议或是行政诉讼。因为行政权的属性在于法的限定性，即行政执法措施必须有法律的依据，否则，就属于不当执法。因为这一问题的核心仍在于“有法可依”，因此在答疑中仍是分析执法措施的法律依据问题。

具体问题的表现形式及对策：

1.对学生处罚问题

在对抗非典（SARS）过程中，学校对不服从隔离或者进出校门规制者予以一定的纪律处罚，是否一定要有具体明确的法律依据？目前有没有法律依据？如何理解实践中的做法？

应当区分纪录处分的性质，对于开除这一最为严厉的处罚措施，必须应有明确的法律依据，对于其他的纪律处罚，应属于行政管理的范畴，可自主决定。如果受开除处罚的学生就该处罚提请行政复议或诉讼，应当予以准许。但考虑到涉学生问题历来都是敏感问题，建议先由省教育厅进行新闻，讲明处罚的依据，如果教育厅不能讲明依据的，就应采取行政措施对该违法行为进行系统内纠正。

2.关于追责机制

对于疫情的大面积扩散，是否应该不加区别地一概由有关官员来全面承担“不可推卸的”责任？此后相当一段期间内疫情依然未得到控制，是否依然存在责任追究的问题？

在抗非典过程中，人们看到了大量官员因采取的措施不力而被免职，确是属于我党在执政上的一个进步。但是，公众对其评价是建立在“党对腐败干部处置不力”的心理基础上，因此虽深得群众拥护，但在其科学性上确有问题。

解决这一问题，涉及两项基本的行政法律制度，即应建立行政措施成效评估制度，建立行政追责机制。布什在美国“911”事件时曾向美国民众承诺：不因恐怖事件而减少人民的自由。我们党的这种只追究“措施不力者”，甚至株连无辜者的“只要出现非典，不问事由，一律就地免职”的极端做法，完全抛弃了行政措施的成效评估。现在我们应当评估：到底我们采取的许多限制民众自由的措施是否必要；如必要，是否有更好的替代办法；如不必要，措施制定者、仿效者应当承担何中行政责任。

三、对行政管理类立法问题

根据非典时期采取的行政措施的性质来看，包含有行政管理权的紧急创设和变更问题。管理权和执法权不同，可以由政府在法律框架内自主创设，其更多的属于行政指导的性质。比如非典引发的财政问题；大中小学改变教学方式问题；特定行业税收减免问题；对环境的卫生防疫管理问题；紧急行政管理权的扩张问题；行政信息披露问题；行政管理紧急权程序问题；特定行业安全管理问题。 虽可自主创设，但仍应当考虑创设管理权与既定法的冲突界限。

行政管理权包括行政许可、行政调查、行政处罚、行政奖励、行政强制、行政减免、行政补助等。在非典时期，卫生部先后了《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》、《传染性非典型肺炎推荐治疗方案》、《公共场所预防传染性非典型肺炎消毒指导原则》，教育部也发出了《关于作好高校离校学生的教育和管理工作的指导建议》等指导性文件。 一方面，行政机关的指导意见是经过认真研究的，有些还吸收了专家的意见，具有权威性，另一方面，政府把指导性意见告诉群众，例如把预防非典的有效的、无效的、不肯定效果的预防方式公之于众，群众是否采用可以由自己判断，自己选择，不把政府的主张强加于群众，但对公民的行为具有导向作用。这种行政指导方式的适当运用对防治工作确实起到了积极作用。

突发公共卫生事件给人们的生命和健康直接带来威胁，并造成集体性恐慌。宪法和行政法要求政府有所作为。但行政权不宜涉及国民的日常生活和心理状况。行政指导的使用便成为必然。 域外的经验（此次SARS事件中有关国家运用行政指导的状况）也是如此。 此次SARS事件中我国对行政指导方式有助成性行政指导：介绍相关事例；政府大量使用此种行为方式，反映政府对自身义务的重视；此一方式应该法定化以做到及时、有效； 诱导性行政指导：介绍相关事例；政府没有充分使用此种行为方式，反映政府尚未重视行政管理的艺术；此一方式有利于调动民众积极性，应该在预防阶段充分运用；规制性行政指导：介绍相关事例；此一方式没有充分使用，反映政府对强制的片面强调；此一方式能有效抑制微小的危害因素，并有助于协调官民关系，应该得到重视。

具体问题表现形式及对策：

1.特定行业紧急停业问题

对歌舞厅、浴池、影剧院、网吧等特定行业的紧急停业问题，能否提请司法救济，如不能，如何救济？

责令特定行业停业问题，有《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》为依据，政府以政府令的形式，属于抽象法律行为，因此对于特定行业因停业损失问题，不能通过司法救济程序获得解决。当然，考虑到非典时期特定行业的受损情况，政府相关部门应在非典过后出台相应的税费减免措施。

2.行业协会可否有所作为问题

特定行业要求税收减免问题，如何解决？行业协会能否提请司法救济？

特定行业，比如交通、旅游、医院等虽政府未采取责令停业措施，但由于这类行业受非典影响非常大，所以政府应考虑这类行业的税、费减免问题。行业协会现在应把主要精力放在于政府有关部门积极协商上：向有关部门提供可靠的行业受损失的法律文件，提供解决方案建议，要求政府听政或要求政府把决策的依据公开。防止对政府日后确定的减免标准、范围等虽有不同意见，但因未参与其中而失去争取行业最大利益的机会。但依照我国诉讼法律制度，行业协会类组织不能提请司法救济。

3.医务人员被感染的责任问题

对于不断有大量医务人员被感染的现实，是否应该追究有关部门或者个人的失职责任？应该追究什么部门或者个人的失职责任？

这一问题，在非典过后必定会突出的表现出来，关于要求相关责任人承担责任的呼声会越来越高，处理不好，会伤了我们“白衣战士”的心，因此必须应充分预见到问题的严重性。

解决这一问题，应当依靠行政措成效施评估制度。对未采取措施、采取措施不当的应区分主观情况和措施应有的风险性来确定是否构成失职，如构成，理应追究。应追究当地卫生行政主管部门负责人、医院负责人、科室负责人失职责任。对于当地行政首长有责任的，应采用引咎辞职制度。对于部门党的领导，应从三个代表的高度另行确定，不宜与行政首长等同处理。

4.隔离者被感染问题

对于非典（SARS）疑似病人采取强制隔离措施，是否就是意味着先将其当作非典（SARS）病人来治疗？非典（SARS）疑似病人被强制隔离后，在隔离治疗环境中被别的真正非典（SARS）病人所感染，这其中的法律责任又如何去追究呢？

因为这一问题的技术性较强，目前引发这类争议的可能性虽然存在，但应当不会突出。在这一问题上，法律责任不应适用医疗事故的规定。可考虑采用经济补偿方式替代法律责任。

5.关于行政征用问题

在抗击非典（SARS）的非常时期，有关征用公产及其补偿的问题应如何理解？ 是否可诉？

行政征用措施有着较为明确的法律依据，比如对私营医院的征用、对私有房屋的征用等。但对于补偿尚不具体。建议政府在非典过后同征用相对人代表充分协商，制定出统一的补偿标准，公布决策依据的文件。对征用补偿，不能采取诉讼的形式解决。

6.医务人员补偿问题

人们都说医务人员是白衣天使，他们无私无畏地奋战在抗击非典（SARS）的第一线，确实是可敬可亲的。可是，当他们为抗击非典（SARS）牺牲了休息、健康甚至生命时，根据有关法律或者政策规定，应该如何予以补偿？（群众自发性的捐款献爱心活动另当别论）

如果因工作感染非典的，可以因公负伤论，比照工伤处理。其他封闭上一线情况，应在《紧急预案》中对奖励（或称补偿）问题予以明确。建议政府在解决这一涉及财政拨款问题向社会公布，并公布决策的依据文件。使医务人员拿的心安理得，不要使社会公众形成是一种“生命赌注”的心理。

7.单位员工报酬问题

因被强制隔离无法参加工作的人员同劳动单位发生的工资、奖金、劳动合同纠纷，如何解决？

劳动部对此发过通知，要求所属单位按照出勤同等对待。但这一通知因缺乏《劳动法》的法律支持，一旦发生纠纷，很难依法保护劳动者的权益。建议对突发公共卫生事件中劳动者的权利用法的形式加以确定。

8.关于对受非典影响的农民工保护问题

在建工程项目因非典停工后，农民工被强制封闭在工地的，可否索要这段时期的劳动报酬？

农民工的保护历来都是立法的弱点，而农民工的权益保护更很少得以落实。关于非自身原因滞留、停工的劳工报酬、生活费用，可考虑对工程费中人工费项目予以追加。但此涉及建设单位、审计部门等多部门，而且中间还有民工头的盘剥，所以应下大力气作为专题研究农民工因非典问题的保护。建议政府司法、劳动、审计部门举行这一问题的论证。

四、行政措施实施主体问题

在防治非典过程中，我们看到了有很多执行行政措施的主体并非行政序列的机构，比如小区的保安对进入住宅区的限制、村委会对外出回村人员的强制隔离等。有必要对此予以分析。实际上，处于政府和个别公民之间的非政府组织是分为各种层次的，有些社会组织贴近基层，具有强烈的自治性，主要起配合政府管理和自我管理作用；有些社会组织则具有较强的管理性，它们或是获得法律、法规、规章的授权，或是接受行政机关的直接委托，在社会生活中主要扮演着公共管理的角色。就我国大多数社会组织而言，都有程度不等的两重性，分门别类研究它们在现代社会管理中的作用是一个非常有意义的课题。既要充分认识它们在社会管理中的积极性参与和民主监督作用，也要防止其可能发生性质变异、滥用权力等问题。

在抗击非典过程中，有可能出现以这类组织为行政措施主体侵犯相对人权力问题。

具体问题的表现形式及对策：

1.关于执行强制隔离措施的主体问题

限制人身自由与实施限制的主体之间的关系问题（限制人身自由一定要由公安机关实施吗？）

答：在非典时期，有不少防治工作是由其他部门协助来完成的，如公安、城管、路政、村委会等，这些行政协助者的权力有多大，能否参与具有限制人身自由性质的强制隔离，现在没有具体的法律规定。尤其是区分非典病人、疑似病人、密切接触者、一般接触者、疫区回归人员后如何处理，的确应当明确。建议在应急预案中明确协助者的职责权限。

2.学校和学生的关系问题

学校是否可以在紧急条件下限制学生的基本权利呢？如何从法理上解释？

根据《传染病防治法》第25条规定，上级政府可以采取停课的紧急措施，但能否向非典这样采取“封校”禁止出入的方式，其依据应在《突发公共卫生事件应急条例》第33条对疫区封锁的规定，当学校被划分为疫区的标准、程度没有规定，但对于限制的司法救济不宜准许，可采用行政措施成效评估和追责制度来解决。

五、行政信息公开制度创设

人类永远不可能完全避免偶发重大事件（包括自然发生和人为发生），在任何重大突发事件发生的最初时间，应该使有关信息通过政府依法定程序及时向社会公布，这样就可以最大限度地减少损失。非典并不可怕，可怕的是有关部门的沉默、大众传媒的缺席和对公

民知情权的漠视。非典信息在较长一段时间里，人们无法得到确切可靠的疫情消息，在一定程度上贻误了最初遏止疫情蔓延的时机。 这是这次抗“非典”斗争中最初也是最重要的教训。

人们有理由期待政府进一步总结和完善社会突发事件的应对机制，使“非典”事件成为中国今后处理类似事件的一个范例，并催生《中华人民共和国信息公开法》的早日出台。以法的形式确定行政信息的界定、范围、分级以及公开的范围、程度、区域，结合对行政信息公开程序制度的建设，例如新闻、网络、统计制度等的配合，最终抛弃有些行政官员习惯于因循守旧、习惯暗箱操作的思维方式。

具体问题表现形式及对策：

1.信息前感染的赔偿问题

相关非典患者，在我国卫生部及相关省份疫情公告前确系由不知情接

触非典患者或疑似病人而感染，能否以政府不作为为由要求赔偿？

不能。因为我国对行政信息的没有制定法的限定，即相关非典患者的要求缺少法律的依据。当然，不赔偿是以丧失部分政府信誉为代价的，因此应采取抚慰的补偿方式为好。

这一问题涉及行政信息公开与公民知情权的问题。政府信息不作为或信息压制的错误行为有相关行政管理类的制度加以解决，比如撤换高层责任人员的领导职位等；另外要注意的是，这里的信息公开，切不可理解为不加限制地主张全面而深入的公开。

2.媒体在非典信息公开中的责任问题

面对非典（SARS）疫情，媒体应该如何定位？应否建立相应的责任机制？具体可如何构建？根据目前的法律，是否能够解决媒体及政府所面临的两难（过度渲染，也许造成全城瘫痪；若有意缩小，也许隐伏巨大的灾难）？有没有更客观、更负责的选择？

非法施工法律责任篇（9）

【关键词】工伤事故责任，雇员受害赔偿责任，归责原则，无过错责任，免责事由

随着市场经济的确立与发展，工业事故不断，屡现媒体，反映了工业化的加剧和市场经济初期的稚嫩。相当工人在事故中伤亡，侵权索赔案件不断。一般而言，实施了工伤保险制度的企业，其职工因工受害后能得到适当赔偿和妥善安抚，而大量的非公有制经济业主因各种原因尚未实施工伤保险制度，雇主在雇员因工受害后往往以雇员有过错为由推卸责任，雇员难以得到适当赔偿和安抚，大为不满，以致诉诸法律。在侵权案件中，这类案件占了绝对多数。类似的事故在现实生活中大量发生。法院在审理此类案件时，因无法律和司法解释明文规定，对有限法条之理解又各有见地，故裁判结果各有不同。一些法官将其定性为工伤事故损害赔偿案，适用工伤保险赔偿标准由雇主赔偿；一些法官则将其定性为雇员受害赔偿案，适用无过错责任和参照一般侵权赔偿标准由雇主赔偿；而另一些法官则以雇员未参加工伤保险不宜定为工伤事故为由以一般人身损害赔偿纠纷定案，并适用过错责任由雇主和雇员分担责任。出现这种尴尬局面的原因除立法缺陷外，主要是法律界和法学界对工伤事故责任与雇员受害责任之概念、性质、归责原则等存在模糊认识和分歧。不仅如此，最高人民法院公报1989年第1号发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》中，天津塘沽区法院裁判时就有“依照民法通则第106条第2款的规定，被告（雇主）由于过错侵害了张国胜（雇员）的人身安全，应当承担民事责任”的表述。该案例就是运用过错责任来解决雇主对雇员因工受害赔偿责任的先例。但学者对此公布案例颇多质疑，学者多为主张适用无过错责任原则来处理这类案。而最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中分别规定了“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”两个不同类别的案由，然而法律和司法解释对该两类案件的性质界定、归责原则等又未作明确规定，上亦未有明晰的答复，导致认识和理解混乱，进而在审判实务中出现上述状况。

通过对劳动保险法上工伤、工伤事故保险责任和侵权法上工伤事故责任、雇主对雇员的赔偿责任的对比，提出侵权法上工伤及工伤事故是套用劳动保险法上之术语，实际上侵权法上之工伤事故责任与雇员受害赔偿责任（即雇主责任）并无本质区别，在我国侵权法上应废除工伤事故责任之称谓，采用民法之通例，建立雇主对雇员受害赔偿责任（或称雇主责任）制度，明确雇主对雇员受害的赔偿责任之归责原则应为无过错责任原则，雇主的唯一免责事由是受害人故意。

一、

工伤事故责任及雇员受害赔偿责任的概念和性质区别

（一）相关概念

弄清工伤事故责任和雇员受害责任的概念和性质，是正确处理此类案件的前提。

所谓工伤，习惯上就是指工作过程中遭受的伤害，它是我国特有的概念。最初其本意为因工负伤、残疾、死亡。西方国家鲜见“工伤事故”之称谓，而工业事故之称较为普遍。对于工伤的论述，观点颇多。有一种观点认为，工伤就是企业职工在生产岗位上，从事与生产劳动有关，或是劳动条件、作业环境所致引起的人身伤害事故、职业病。而另一种观点认为，工伤是指在生产、工作或在去往生产、工作岗位上负伤、致残、死亡三种情形。实际上只是表述不同，其内涵是一致的，即是因工受害。但在劳动法上，它却是一个特定的概念。对已实施了工伤保险的企业在其职工因工伤亡后，按照一定的程序向劳动行政部门（现为劳动保障行政部门，下同）报告，由劳动行政部门加以认定，未经认定不为工伤。认定职工工伤，给予职工工伤保险待遇。反之，不认定为工伤，则不享受工伤保险待遇。可见，在劳动法上，工伤是一个特定的劳动法术语，认定为工伤是获得工伤保险待遇的前提条件。此外，享受工伤保险待遇的另一个前提条件是业主为职员办理了工伤保险手续，交纳了工伤保险费。否则，同样不享受工伤保险待遇。业主如果未给职员办理工伤保险手续，也就不可能申报工伤认定和申请工伤保险待遇。因此，工伤及工伤事故应当是劳动保险的性质，是国家为保护劳动者人身安全而创设的由劳动行政部门监督执行的公法义务，但其有私法上的效果。工伤事故由劳动保险法调整，这在1953年《劳动保险条例》（修正案）和《企业职工工伤保险试行办法》及最近颁布尚未施行的《工伤保险条例》中得到明确体现。学者们亦普遍认同

（二）性质认定

那么，工伤事故是否同时具有民事侵权行为性质呢？民法学家杨立新认为，工伤事故既是特殊侵权行为，又是劳动保险行为，是劳动法和民法这两个基本法的法规竞合。笔者认为，工伤及工伤事故是劳动法上的专有术语，未经劳动行政部门经过一定的程序不能认定为工伤，这一专有术语不应搬到民法上来运用。但职工工作受害后，不论其是否参加工伤保险，是否认定为工伤，均可以民事侵权为由向业主索赔。在西方国家，劳动法并非独立的部门法，劳动法律关系统由民法调整，即使创立劳工赔偿法这种单行法，也是作为民商法的特别法而存在，因而不存在工业事故性质的双重性。所以，我们大可不必将劳动安全法律规范上之专用术语硬搬到民法上来，反而引起混乱。

为什么在我国民事侵权领域出现了工伤事故赔偿责任和雇员受害赔偿责任两类本质相同而不同称谓的案件呢？我想是有一定原因的。我国在长期实行计划经济期间，经济主体形式的单一，国有和集体企业占居绝对优势的地位和法律地位，其员工亦受到特别的劳动保护，国家通过劳动法强制企业为劳动者购买工伤保险，以示对劳动者的关怀和保障。公有制企业职工因工受害后则享受工伤保险待遇，故有工伤及工伤事故之称谓普遍运用。一些未实施工伤保险的公有制企业的职工因工受害后的民事索赔诉讼则习惯上延用劳动保险法上的称谓亦称之为工伤事故赔偿纠纷。而对后来出现的非公有制经济业主则称之为雇主，其职员则称之为雇员，其雇员受害后的民事索赔诉讼则称为雇员受害赔偿纠纷。其实这两类案件均是工业事故引起的雇员受害，其性质是一样的，只是雇主性质不同罢了，一个为公有制另一个是非公有制。民法学家梁慧星在《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》一文中的论述表明，工业事故存在于一切公有制经济和非公有制经济之中。他对工业事故的定义是有雇用合同关系之受雇工人在执行职务中遭受伤害，即是工业事故。此文通篇未提工伤及工伤事故，表明了其并不认同将劳动法上的特定概念与侵权法上之概念混同。

我国工伤事故索赔诉讼实际就是现代民法意义上的雇员因工受害索赔诉讼，二者并无本质区别，仅是称谓不同而已。应采用现代民法上之雇员受害赔偿责任（或称雇主责任），而取缔我国民法上之工伤事故责任这称谓，以免混淆于劳动法上之工伤事故保险责任。

1999年的宪法修正案已明确指出：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。”非公有制经济是由宪法确认的一种必要的经济形式，是社会主义市场经济的重要组成部分。公有制经济与非公有制经济的法律地位是平等的，宪法和法律既不能给予公有制企业以特权，也不应歧视非公有制经济，必须平等保护各种经济形式的财产权利和其他权益。宪法和劳动法亦同样规定了公有制企业与非公有制经济中的劳动者享有平等的劳动权，平等地享受劳动安全保护，二者的社会地位和法律地位是平等的。因此，无论是公有制企业或是非公有制经济中的劳动者因工受害后的民事索赔诉讼，已没有必要区分一为工伤事故赔偿（或为工业事故赔偿），一为雇员受害赔偿，应统一采用后者。

二、工伤事故责任与雇员受害赔偿责任的归责原则

工伤及工伤事故本是劳动法上的特定概念，既已习惯将其套用到侵权法上来，其应该有自己独立的归责原则，以示与雇员受害赔偿相区别。但是，法律并未将两者明确区别，学者们亦有不同见解。民法学家杨立新仅承认工伤事故责任，不承认“雇员受害责任”名称的独立存在。 其认为：“只有实行劳动保险的单位，才存在工伤事故待遇的适用，因此，工伤事故只存在于各类企业之中，包括国营企业、集体企业、私营企业以及其他企业如三资企业等。其他雇用劳动者的个体、合伙企业，亦应包括在内”。他延用了劳动法上“工伤事故”概念于侵权法，工伤事故包括所有公有制和非公有制经济的职工、雇员因工受害。他认为工伤事故的损害赔偿责任适用无过错责任原则而不是过错责任原则。而梁慧星教授在研究此类案件时并不采用“工伤事故责任”的称谓，其在论述所有公有制和非公有制经济领域均称为“工业事故”，从而引起的因工受害侵权诉讼为雇员受害赔偿之诉，适用无过错责任。笔者赞同梁教授的观点。民法理论上应该取缔“工伤事故损害赔偿”和“工伤事故责任”之称谓，代之以“雇员受害赔偿”和“雇员受害赔偿责任”（或称雇主责任，下同），以便与劳动保险法上的称谓相区别。下面仅围绕雇员受害责任进行论述。

在劳动法上的工伤事故保险责任与侵权法上的雇员受害赔偿责任虽然是两类不同性质的责任，但其归责原则是一致的。工伤事故保险责任实行“无责任赔偿”（或称“无责任补偿”）原则。即是雇主为雇员办理了工伤保险手续后，雇员因工受害符合工伤范围的，不考虑雇主和雇员的过失（故意为免责）而由劳动保险经办机构用工伤保险基金给予赔偿的劳动保障措施。其本质是一种劳动保险合同。

雇员受害赔偿的归责原则在法律中无明文规定，但适用无过错责任已是法学界的共识。

（一）无过错责任的确立及相关立法

无过错责任发端于19世纪末欧洲资本主义工业化兴盛时期。自19世纪下半期起，工业损害便成为十分普遍而尖锐的社会问题。1860年前后，英国煤矿平均每周有15人死亡。“单是美国，自1900年前后起，每年在工业事故中就有大约3.5万人死亡和200万人受伤。”各种事故，不仅给工人阶级，而且给社会各阶层带来了严重的危害。受害者的补偿问题引起了社会日益广泛的关注，传统的责任原则在这方面越来越令人不满。按照当时侵权法上过错责任归责原则，当事故的发生归因于受害人的过失或者不可抗力时，不存在赔偿责任。而在现代工业事故中，这样的“无可补偿”的损害案件占有很大的比例。例如，在德国1887年－1907年工厂事故统计中，归因于“工人的过失”和“不可抗力”的占历年总数的70％以上。因此，大量的受害工人得不到法律救济，工人与资本家的矛盾越来越尖锐。这种状况严重了工业化的正常发展和社会秩序的稳定。无过错责任立法在社会的压力之下得以诞生。

无过错责任的立法，首先在德国1884年《工伤事故保险法》中诞生。随后各资本主义国家相继立法采用。可见，无过错责任是工业化社会的必然趋势。无过错责任的采用，加强了对受害人的保护，但却加重了经营者的负担，加大了经营成本；受害人诉讼求偿亦不方便。于是，保险法和社会保障法将这种负面影响转移至社会，加害人仅增加一点保险费的支出，就将加害人的赔偿责任转移由保险公司或社会保障机构承担。在大多数国家，劳工赔偿已经纳入社会保险领域。“社会保障法为受害者提供了便利而可靠的来源，赢得了大批事故受害者的青睐。于是，至少在非故意人身损害的法律补救方面，侵权行为法已退居将要地位。”于是，一些学者提出了侵权行为法的“危机”问题，担心侵权行为法被社会保障制度和保险制度取代。努力寻找过错责任原则在工业事故侵权赔偿中的存在合理性并意欲否定无过错责任。

侵权行为法之目的是让受害人获得补偿或赔偿。受害人受害后涉讼之目的主要是获得损失后的赔偿。至于如何获得赔偿或者由谁赔偿只是一种手段或程序。这种手段或程序相对于获得赔偿这一目的来说处于次要地位。受害人关心的是诉讼结果。保障法正好较好的实现了受害人的这种目的。它对解决化进程中的矛盾冲突非常有效，对促进工业化作出了重要贡献，应当提倡。

（二）我国相关的立法及完善

我国的工业化方兴未艾，工业事故不断已是众所周知，与西方国家的工业事故并无本质区别。在《劳动法》、《职工工伤保险试行办法》中规定了公有制和非公有制经济中不论何种性质的职工均要参加工伤保险是保护劳动者因工受害后的有效措施。但长期以来，公有制经济执行得较彻底，由于非公有制经济用工的临时性比较突出和不便管理等原因，国家一直没有制定出非公经济施行工伤保险的具体操作细则，工伤保险实际并未真正在非公有制经济中得到全面落实。大量的非公有制经济雇员因工受害后不能便捷地享受工伤保险待遇，而要花昂贵代价去诉讼索赔，在归责原则不确定的变数中往往结果难以预料。

我国《民法通则》未规定雇主对雇员受害的赔偿责任，有其原因。在1980年至1986年草拟和颁布《民法通则》期间，我国的工业、采矿、建筑业等还是单一的公有制。工人执行职务受害，完全由工伤保险处理。随着经济体制改革的全面展开和深入发展，特别是实行了市场经济，打破了单一的公有制经济结构，出现大量个体、合伙、私营及村办、乡办工业、采矿和建筑企业等非公有制经济，出现了建筑队向城市进军的浪潮。这些企业和建筑队的工人数以千万计，绝大多数不享受劳动保险。因工受害后只能诉讼索赔。这些工人在工业事故容易发生的行业，干着最苦最重最累的劳动，收入微薄，因工受害时得不到赔偿，无奈之下艰难地使拿起武器。雇员受害的归责原则－过错责任与无过错责任的争论让诉讼结果难以预测，有时还被打上五十大板。这对本是弱者的受害工人极不公平。

在侵权法适用上有一个原则，即法律明确规定适用无过错责任的则适用之，如无明确规定的则适用过错责任。因此，一些学者为了弥补我国民法的不足，试图对《民法通则》第一百二十三条作扩张解释，使无过错责任原则包含一切工业事故，让广大未参加工伤保险的受害雇员得到法律的全面保护。

在我国，工业事故中的雇员受害之归责原则虽然法律无明文规定，但法学界对工业事故适用无过错责任的观点已趋一致。笔者亦认为，从法理和现实的角度考量，应当适用无过错责任归责原则。理由一，工业事故中雇员受害赔偿的归责原则适用无过错责任已是世界各国普遍采用的原则和民法之通例。理由二，按照我国劳动法规定，劳动者享有劳动保护的权利；劳动保险法律规范亦规定雇主为雇员办理工伤保险交纳工伤保险费是雇主的法定义务。如雇主违反该法定义务，雇员因工受害后，其应承担雇员无法得到工伤保险补偿的不利后果，应按照工伤保险的“无过失责任”来确定雇主的责任。理由三，适用过错责任不利于工业化的健康发展。试想，大量的工业事故使大量雇员受害，如雇主又不愿交纳工伤保险费，雇员受害后又适用过错责任推卸责任或分担损失，受害雇员得不到赔偿或仅得部分赔偿，势必让广大雇员大为不满，加剧与雇主的冲突，不利于工业的正常运转和工业化的正常发展。理由四，采用无过错责任原则，能促使雇主加强对雇员的管理、监督，减少事故发生，维护社会稳定。由于加重了雇主的责任，雇主必然会增强安全防范意识，努力提高管理水平，采取有力措施避免事故发生。理由五，体现民法上的公平原则，保护弱者。雇主相对于雇员来说经济地位占绝对优势，雇员是在雇主提供的工作环境和工作条件下为雇主劳动而受害，事故来源于雇主的生产经营活动，换句话说就是雇主是危险源的制造者。生产经营的受益人为雇主，根据报偿，利之所在，损之所归，雇主应赔偿雇员受害的损失。理由六，如果认为无过错责任加重了雇主的责任，雇主可以通过商品价格调节机制或实施工伤保险以分散责任。而雇员除要求雇主承担赔偿责任外再没有其他途径分散损失。

三、雇员受害赔偿责任的免责事由

雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任，但并不排除雇主在出现某种免责事由的情形下免除责任。在我国，关于雇主的免责事由，尚无法律规定。我国《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的出外。”该条规定了一般侵权行为的免责事由是不可抗力，但法律又没有规定雇主对雇员受害的免责事由。于是，一些学者便顺理成章的认为该免责事由适用于雇员受害责任。笔者不敢苟同。

首先，我们从工伤事故保险责任来，《企业职工工伤保险试行办法》第九条规定，犯罪或违法、自杀或自残、斗殴、酗酒、蓄意违章不认定为工伤。《工伤保险条例》第十六规定，因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀的不认定为工伤。该规定即是工伤事故保险责任的免责事由。该免责事由无一不是以受害人主观故意造成为标准，只有主观故意造成的恶果才由受害人自己承担。而不可抗力并不是工伤事故保险责任的免责事由。因此，即使是不可抗力，受害雇员亦应得到工伤保险待遇，体现了不可抗力发生的损害应由雇主承担的法律本意和保护受害劳动者之重要性。在侵权法上，不可抗力亦不应是雇主的免责事由。首先，其应与工伤事故保险责任相一致。

其次，即使是双方都不能预见，亦不能避免，但受害者是雇员，雇员是在为雇主利益的劳动中受害，根据报偿理论和公平原则，雇主是不能免责的。如无辜受害雇员的损害不能得到补偿，就不能体现无过错责任所具有的补偿受害人的损害之公平观念。

第三，有学者认为《民法通则》第一百二十三条规定高度危险作业的唯一免责事由是“受害人故意造成”。虽然该条列举的危险作业不能涵盖所有工业事故，但有部分属于工业事故。故得出，部分工业事故的免责事由是“受害人故意造成”，推导出全部工业事故的免责事由都是“受害人故意造成”。

结语：

我国《民法通则》未对雇主责任作明确规定，工伤保险又不能覆盖所有非公有制经济，大量的雇员受害赔偿诉诸法律，司法实践在法律适用上已相当混乱，在加大强制工伤保险的情况下，迫切需要在民法中规定雇主责任，或者通过最高人民法院司法解释确立雇主责任制度。然而，最近公布的《中华人民共和国民法（草案）》侵权行为法编却没有规定雇主责任，让多少学者大失所望。作为一名法官，有法不依谓之为不称职，而无法可依仅能表现出尴尬。法学界对雇主责任已达成共识，雇主责任理论已成熟，立法者应尽快补缺。

注释、：

非法施工法律责任篇（10）

认真贯彻落实关于安全生产的重要论述和党的十以来历次全会以及国、省、市安全生产工作会议精神，坚持以安全发展、依法治安为主题，以“平安交通”创建为主线，紧紧围绕“四大三基”行动计划、“三三”重点工作，通过开展严厉打击交通运输和旅游非法违法生产经营建设行为专项行动，健全一岗双责、党政同责、失职追责的责任体系和隐患排查治理体系和安全预防控制体系，切实解决影响交通运输行业安全生产的突出问题，推进安全生产与应急管理规范化、标准化、信息化建设，强化安全生产监管力度，坚决遏制和有效防范安全生产事故发生，切实维护人民群众生命财产安全，促进我市交通运输安全生产形势持续稳定发展。

二、组织机构

为加强对本次“打非治违”专项行动的组织领导，市局成立交通运输系统“打非治违”专项行动领导小组，负责统一协调指导专项行动工作。

组长：

常务副组长：

副组长：

三、重点内容

（一）共性方面

1.无证、证照不全或过期、超许可范围从事生产经营建设的；

2.关闭取缔后又擅自生产经营建设的，应关未关或关闭不到位的和停产整顿、整合技改未经验收擅自组织生产的和违反建设项目安全设施“三同时”规定的；

3.瞒报谎报事故，重大隐患隐瞒不报或不按规定期限整治的和拒不执行安全监管监察指令、抗拒安全执法的；

4.作业规程不完善，缺乏针对性和可操作性，以及现场管理混乱、违章操作、违章指挥和违反劳动纪律的；

5.安全生产工艺系统、技术装备、监控设施、作业环境、劳动防护用品配备不符合规定要求的；

6.安全生产责任制、安全监管机构和网络不健全、“一岗双责”安全责任、领导带头检查制度未落实的以及隐患排查治理制度不健全、责任不明确、措施不落实、整改不到位的；

7.基础设施建设安全制度不完善、管理措施落实不到位的和新材料、新设计、新装备、新技术未经安全检测核准投入使用的；

8.应急救援队伍、装备不健全，应急预案制定修订演练不及时，以及自救装备配备不足、使用培训不够以及非法用工、无证上岗的；

9.各类安全生产保险未办理到位的；

10.其他违反安全生产法律法规规章的生产经营建设行为。

（二）具有行业和领域特点方面

1.道路交通。（1）未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的；（2）无从业资格证驾驶营运车辆的；（3）擅自改装已取得车辆营运证的车辆的；（4）旅游包车未取得包车证或持空白包车证的；（5）客运车辆不按核定线路行驶的；（6）客车晚22时-早6时途经达不到夜间行车安全通行要求的三级和三级以下山区公路；（7）道路货运超限运输车辆擅自行驶公路的；（8）客运站场“三不进站，六不出站”制度执行不到位的。

2.水上交通。(1）未经批准的渡口渡船非法经营的；（2）非客运船舶载客的、老旧报废船舶载客的；（3）超限、超载航行的；（4）船员未持船员适任证书航行的、超龄驾驶的；（5）船舶未按要求配齐安全设施设备的；（6）工程建设在通航水域施工作业保护措施不到位的、违法从事水上水下施工作业的、违法占用港区岸线的；（7）未按要求配齐船员的；（8）签单发航、学生交接、穿拿救生衣“三项制度”执行不到位的；（9)视频监控不到位的。

3.交通建设。（1）将工程发包给不具相应资质的单位承担的；（2）设计、施工、监理单位无相关资质或超越资质范围承揽工程，转包、违法分包的；（3）违反建设项目安全设施“三同时”规定的；（4）建设工程项目不办理施工许可、质量安全监督等法定建设手续，擅自开工的；（5）建设单位未提处或扣减安全生产管理费用的；（6）建设单位干涉施工正常项目建设管理的。（7）施工企业主要负责人、项目负责人、专项安全生产管理人员无安全生产考核合格证书，特种作业人员无操作资格证书，从事建筑施工活动的；

4.城市公共交通。（1）公交车辆、出租汽车未取得经营许可证，驾驶员未依法取得客运服务资格证，擅自从事城市公共交通经营的；（2）不按规定放置运营服务的相关许可证件的；（3）涂改、出租、出借或者转让经营许可证、车辆运营证、驾驶员客运服务资格证的；（4）技术性能和设施不符合机动车安全、污染物排放等标准的以及车内环境不符合相关卫生标准和要求的；（4）的士出租车不按照规定设置指示标志、价格表、投诉电话的；（5）的士出租车未打表、异地驻点营运、强行拼载、故意绕道行驶、拒载和敲诈、甩客的；(6）公交车不按核定线路、站点停靠运营和拒载的；（7）经营者擅自改装车辆、不按规定维护和检测车辆的；（8)破坏、侵占城市公共交通设施和用地的；（9）擅自移动、关闭、拆除城市公共交通设施或者挪作他用的；

5.危货运输。（1）未取得危险货物运输许可，擅自从事危险货物运输的；（2）非经营性危险货物运输单位从事危险货物运输经营的；（3）未投保危险货物承运人责任险的；（4）从事危货运输驾驶人员、押运人员、装卸管理人员、港口现场管理人员、现场作业人员未取得从业资格证的。

6.农村公路。（1）破坏公路设施的；（2）不按限速限载等标识强行通过桥涵的；（3）公路控制红线内非法施工的和设置公路路障的；（4）公路控制红线内私自安装公路标牌或广告宣传牌的；(5)影响公路工程施工安全的；(6)破坏公路设施后拒不赔偿公路损失的；（7）路况及桥梁未按规定巡查巡检的。

7.旅游行业。（1）未取得旅行社业务经营许可擅自经营旅行社业务的；（2）超范围经营出境旅游业务的；(3）无导游证人员从事导游活动的；（4）景区宾馆、饭店未取得旅游服务质量等级标志而擅自使用等级标志或超范围使用等级标志的；（5）旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可的；（6）旅行社不投保旅行社责任险的；（7）旅行社为旅游者安排或介绍的旅游活动含有违反法律法规规定内容的、未经旅游者同意单方面将旅游业务委托给其他旅行社或不具相应资质的旅行社的；（8）旅游经营者未建立安全责任制度、完善安全防范措施的；（9）旅行社及其委派的导游人员在发生危及旅游者安全的情形下，未采取必要的处置措施并及时报告的；（10）旅游经营者对可能影响旅游者人身、财产安全的场所和项目未事先告知或明确警示的，未及时向主管部门报告的；（11）旅游经营者使用的车辆、船舶和相关游乐设施其驾驶人员或操作人员不具备相应资质的。

四、方法步骤

本次“打非治违”专项行动，坚持企业自查自纠与督促检查相结合，全面排查与重点整治相结合。分四个阶段进行。

（一）宣传发动、自查自纠阶段（2月下旬-4月）。

交通运输系统各单位要按照本方案要求，结合实际，研究制定具体行动方案，迅速动员部署，督促企业全面开展自查自纠工作，及时治理纠正非法违规行为，消除安全隐患。各单位于3月16日前将本单位开展“打非治违”专项行动方案报局安监股。

（二）集中整治阶段（4月-10月）。

各单位要在市政府和市局的统一领导下，相互配合，确定联合行动主题，采取有力措施集中进行整治，始终保持“打非治违”的高压态势，切实做到“四个一律”，即：对非法生产经营建设和经停产整顿仍未达到要求的，一律关闭取缔；对非法生产经营建设的有关单位和责任人，一律按规定上限予以经济处罚；对存在非法生产经营建设的单位，一律责令停产整顿，并严格落实监管措施；对触犯法律的有关单位和人员，一律依法严格追究法律责任。

（三）全面检查、抽查督查阶段（7月-10月）。

各单位要建立专项行动的台账，加强动态管理，组织开展全面细致的检查和工作指导，及时发现和整改安全隐患，及时解决工作中存在的突出问题，推动“打非治违”专项行动深入开展，取得实效。专项行动期间，各单位至少要组织两次由领导带队的集中检查，并制定检查方案。市局将组织督查组按照“四不两直”的方式对各单位开展专项行动的情况进行督查。

（四）巩固提高、总结评估阶段（10月-12月）。

各单位要对“打非治违”专项行动情况进行认真总结，通过专项行动的开展，认真分析在安全生产中存在的突出问题及原因，深入研究探索安全生产规律，进一步完善制度，加强监管，巩固“打非治违”成果，构建交通运输安全生产长效机制。单位要在12月15日前，将专项行动总结报局安监股。

五、工作要求

（一）加强组织领导，全力推进专项行动的开展。

各单位要高度重视，充分认识开展“打非治违”专项行动的重要性，把“打非治违”作为预防安全生产事故，确保我市交通运输安全生产形势持续稳定好转的重要举措，切实加强领导，落实责任，周密部署，精心组织。要成立相应的组织领导机构，主要领导亲自挂帅，落实具体责任部门和责任人。各交通运输和旅游企业主要负责人和实际控制人要切实负起安全生产第一责任人的责任，认真组织开展自查自纠，针对存在的问题，做到整改方案、责任、时限、措施和资金“五落实”，全面提高企业依法依规安全生产的水平。

（二）广泛宣传，营造专项行动的良好氛围。

各单位要加强宣传，注重宣传教育引导，将“打非治违”专项行动与“平安交通”创建、“安全监管执法年”“九打九治”等活动有机结合起来，大力营造“安全发展、依法治安”、“关爱生命、关注安全”的舆论环境和社会氛围。要引导广大企业职工和人民群众积极参与，支持“打非治违”工作，通过设立举报电话等方式，进一步畅通安全生产的社会监督渠道，鼓励群众举报交通运输和旅游行业安全生产非法违法行为，对严重非法违规生产经营建设行为导致的事故及时公开曝光。各有关单位要在汽车客货运站、施工工地、客渡码头、旅游景区（点）、旅游游乐场、旅行社等场所组织开展专项行动宣传工作。

（三）依法依规，确保专项行动措施落到实处。