民事诉讼法调解篇（1）

民事诉讼调解是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。在我国，民事调解制度分为诉讼调解和诉讼外的调解。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。

二、民事诉讼调解制度的价值地位及其发展方向

调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。

自十一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度

.

在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“智者见智”，“仁者见仁”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”

.因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，我们首先了解一下我国调解制度的历史沿革，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善这国民事诉讼的调解制度。

三、目前我国民事诉讼调解制度的缺陷

民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。我国现行民事诉讼法规定人民法院调解必须遵循合法、自愿、查明事实、分清是非的原则。这三项基本指导原则与民事诉讼调解在司法实践中不断产生冲突。

1、在实践中合法原则与民事诉讼调解之间的冲突

合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。

另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为“民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同”。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。

2、在司法实践中自愿原则与民事诉讼调解之间的异化

我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施压，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但也并非在意思表示真实的情况下来体现自愿原则。

3、在实践中查清事实、分清是非原则与民事诉讼调解的冲突

民事诉讼调解是建立在当事人双方合意基础上的较为灵活的解决纠纷的方式，并非一定要查清事实，分清是非。只要当事人之间的合意既不违反法律的禁止性规定，又不侵犯第三人的合法权益，应允许该调解协议内容有效。而查明事实，分清是非原则却明显带有浓厚的职权主义色彩，并且过于绝对，这与法院判决没多大的差别，若强调事实清楚而进行严格调查，则既耗时又耗资、牺牲了程序利益，这样，就忽视了民事诉讼调解本身具有的省时、省力、节省司法资源、灵活、高效的特点。民事诉讼调解制度相对于判决本身所具有的优势也就得不到充分、有效的实现。

4、诉讼调解制度在审判实践中存在的问题。

人民法院主持的诉讼调解制度在我国的民事诉讼制度中一直处于重要地位。一方面，审判实务中大量的民商事纠纷通过调解结案。另一方面，诉讼调解在相当长的时间内曾受到立法者和学术界的高度重视。但是，随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，现行的诉讼调解制度在理论上存在以下缺陷：

（1）诉讼调解软化了程序的严格性，会造成审判人员行为失范和审判活动无序。

（2）诉讼调解软化了实体法的约束，导致调解结果的隐性违法和案件处理结果的不统一。

（3）诉讼调解本身隐含着强制，与现代权利观念存在一定冲突。“权利至上”、“合法权利不容侵犯”的观念极受现代人们推崇。保护当事人的合法权益是民事诉讼法确定的基本原则，也是民事审判的主要任务。但从审判实践中看，调解的成功往往是以权利人被迫放弃部分权利甚至大部分权利为代价的。

（4）当事人有权反悔调解协议与民法通则以及合同法有冲突。

在司法实践中诉讼调解制度也存在以下问题：

（1）片面理解审判方式改革就是庭审模式的改革，注重坐堂审判，忽视深入基层调查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基层。法官除了应做好与案件直接相关的调查取证、核实证据外，乡土社情、民风习俗也应了解，更要掌握当事人的思想情绪，采取果断措施甚至动员一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和维护当事人在诉讼中的稳定，是基层法院审理民间纠纷案件的首要任务，也是最令基层法院法官们担心和头痛的事。一旦在诉讼阶段中出现命案或引发冲突，就难向社会民众交代。坐堂审判如何提高法官驾驭庭审的能力，当然是审判方式改革的重点，但善于调处民间矛盾纠纷也是基层法官的必备基本功，而后者恰恰是法官综合素质的表现。基层法院、人民法庭面对的当事人，大多缺乏法律常识，许多人没有聘请律师，如不做细心的疏导调解工作，尽管判得很公正，受不利判决影响的当事人也总怪法官乱判，心理上难以承受而与法官对立和缠讼。

（2）片面强调直接开庭，该做当事人工作的不去做。有的法院把直接开庭率作为考核法官审判方式改革的一个指标，并规定调解只能在开庭审理中进行；有的法院规定法官开庭前不准与当事人及其人见面；也有的法院规定由立案庭将所有案件一律排期开庭，并规定在开庭前三天才能将案卷移送审判法官。这些新举措的目的是防止审判法官偏听一方、先入为主及不廉洁、办人情案等，本无可厚非，但这些禁令的负面影响是阻止了法官的调查研究，削弱了调解功能的发挥。

（3）片面追求当庭宣判率和当庭结案率，庭审调解流于形式。审判方式改革所追求的是公正与效率，就办案效率而言，只要不超过法定审限就应当认为是高效的。有些地方把当庭宣判率、当庭结案率作为考核审判方式改革的指标，层层下达到对办案法官的奖惩上，引起了攀比和作假；有的法院内部规定了比法律规定更严的审限，这些做法无形中又把诉讼调解锁定在开庭审理中。

四、完善我国民事诉讼调解制度的措施

改革我国的法院调解制度势在必行。在现行的民事诉讼程序规定下，结合法院民事审判方式改革、法院内部机构的重新调整和职能的重新划分，特别是大立案制度科学建立和有效运转之后，将法院调解独立出审判庭之外，在立案庭设专门调解机构，由其专行调解。其运转程序是：法院立案以后，可以征求当事人意见是否同意调解，当事人同意调解的，案件交由调解机构在规定的期间内调解。在规定期间内调解不成的，案件转审判庭审理判决，审判庭不再主持调解。如双方当事人自行和解，除原告撤诉的外，当事人可以申请“合意判决”。此方案一方面隔离了审判人员与调解人员身份上与对案件处理意见上的沟通与联系；另一方面，减轻了审判庭的案件压力，避免案件久调不决，也使审判庭名符其实。当事人一旦达成调解协议，即对双方有法律约束力，不容反悔。调解书送达适用判决书送达的有关规定。如有无效或可撤销的情形，任何一方当事人均可在规定的期间内提出确认无效或撤销之诉。

（一）把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中

首先，作为人民法院处理民事案件的两种方式，调解与判决均是我国民事审判制度的组成部分，民事审判制度应是一个有着合理的内在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善，调解制度同经过庭审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次，在我国运行了几十年的民事诉讼调解制度，受制于诉讼结构，调解中法院与当事人的关系，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了深刻变化，而由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。具体到调解领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当事人在自愿基础上形成合意。因此，有必要从调整诉权与审判权的关系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改变当前法院在调解中的主导地位，法院只是为当事人间达成协议提供条件和保障，决定权在于当事人，法院不得强制或者变相强制调解。

（二）根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则

我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所论述的，唯有自愿原则是适当的，而事实清楚、分清是非原则与合法原则的规定是不恰当的，其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质特征及客观要求，相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。

确立调解原则，关键在于抓住调解的合意本质，体现出公正与效率，使自愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意，法官不得以所谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的协议，改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效，法律也应明确做出规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断。

（三）建立法院调解制度的完备体系

期限。在一个案件中只规定一个调解阶段。在此期间内调解达成合意的，调解结案；调解不成的，转入下一程序，移交审判庭及时判决。

调解的启动。要赋予当事人以程序选择权。对于一审普通程序而言，进入诉讼程序后，选择合意解决纠纷还是审判，由双方当事人自由决定，并以向人民法院递交书面的申请为条件。法院及法官只作为一个公正、中立的第三方，可以提出建议，可以为双方调解创造条件。但是否达成协议，应完全由当事人自主决定。一旦当事人不愿以此种方式解决纠纷，即转入审判程序。

调解模式。应采取当事人主义的模式，完全保障当事人双方享有平等的诉讼地位。在调解过程中，调解法官处于中立、公正和消极地位，法官仅可拥有以下职权：提供机会，提出建议，提供必要援助。在当事人达成协议后，予以笔录承认其效力，该协议一经法院法定程序认可即产生与判决相同的效力。

生效的认定。双方签字，形成笔录即生效，与判决有同等效力。改变过去必须要最后一方签收调解书才为生效的做法。

民事诉讼法调解篇（2）

与单纯的民事诉讼调解相比较，做好刑事附带民事诉讼调解工作，应正确认识和把握此类案件的几个特点：依附性、兼容性、局限性、间接性、合法性、期待性。依法适用调解方法解决刑事附带民事案件，不但消除诉讼双方当事人的矛盾，对整个社会安定也起到一定的促进作用，意义是深远而重大的。

一、注重树立法官的威信

调解制度是借助法官的威信，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。在调解制度中，双方当事人将自身权力自愿置于中立法官之下，前提是法官具有公信力，也就是说法官必须取得纠纷双方当事人的充分信赖，使当事人能够放心地把自身权利托付给其调处。我国传统上是个人情社会，密密交织的人情网影响着司法审判工作，影响着人民群众对司法权威的信任度，这也是长期以来“人情案”、“关系案”困扰司法审判的重要原因。当事人精神高度紧张，非常敏感，法官的一句话，一个手势，一种表情乃至一个眼神都有可能招致当事人的误解，并有可能对下一步调解工作造成困难。这就要求法官在居中调解时，要格外注意自己的言行举止，注意到细节，要慎之又慎，细之再细。

二、使当事人“懂法”

所谓使当事人“懂法”，是指法官通过向纠纷当事人讲解与案件有关的实体法、秩序法等基本法律知识，使当事人对主张权利、参加诉讼在思想上有个清晰的轮廓，以便在下一步诉讼过程中，更充分有效地处置自身权利。这一步骤是取得调解成功的必由之路。目前，人民群众法律意识比较淡薄，法律知识水平较低。受我国传统法律文化的影响，法律观念整体上比较陈旧，这些都说明我们离法治社会的目标还有很长的路要走。许多案件当事人文化素质、法律素质普遍较差，甚至对法律程序、诉讼权利、应诉技巧一无所知，这些给诉讼调解工作造成了很大的障碍，正如裁判在体育比赛之前要向运动员说明比赛规则一样，法官负有向当事人讲明诉讼权利义务、法律程序等的义务和责任。对于虽不懂法律知识，但经济条件较好的当事人，可以鼓励他们委托具有法律专业知识的诉讼人，使当事人明明白白打官司，清清楚楚参加诉讼。实践表明，在诉讼调解中，越是让当事人清楚法律权利、义务，充分了解法律程序，越能够使他们掌握庭审节奏，掌握一些诉讼技巧，与法官协调配合，快捷、有效地促成和解，定纷止争。

三、适时适度冷处理

长期以来，在许多百姓眼中，打官司、进法院，就是“惊官动府”，是撕破脸皮的事，是没有办法的办法。当事人怀着这样心态参加诉讼，往往情绪非常对立，这一点表现在刑事附带民事诉讼中尤为突出。对于情绪过激的当事人，就是要时刻想着如何运用法律的手段化解分歧，解决纠纷，在倾听当事人诉说的过程中进行劝说，在劝说的过程中引导，不妨试着采取“拖”的方式。这里的“拖”，并不是“推脱”的同义语，而是寓调于拖，寓劝于拖。

四、注重寻找调解突破口

每一起刑事附带民事案件的当事人，都有着一段曲折的经历。案件不同，当事人的素质、文化水平、生活阅历以及在案件中的过错责任等各不相同。法官要善于根据这些因素在调解过程中寻找突破口，寻找关键点，促使当事人达成和解。作为法官不能拘泥于卷宗材料，一定要深入案子的背后，尽可能多地掌握案件及双方当事人的信息，找准突破口，把握时机，及时促成和解，使案件调解成功。

五、必须坚持司法公正

民事诉讼法调解篇（3）

诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。

法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。

一、民事诉讼中的法院调解概述

民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。

上述调解制度包含以下两层含义：

首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。

其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。

所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点：

1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。

2、法院调解贯穿于民事审判的全过程

一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。

二、民事诉讼中的法院调解与诉讼外调解及和解的关系

法院调解是一种重要的调解方式，除此之外，调解还包括人民调解、行政调解、仲裁调解等。人民调解、行政调解和仲裁调解统称诉讼外调解，它们与法院调解的共同之处在于为了解决争议化解矛盾，这对维护社会安定，促进生产和搞好工作，都发挥着不可忽视的积极作用，但其又有区别，区别如下：

1、调解的性质不同

法院调解是诉讼中的调解，是民事诉讼制度的重要组成部分。诉讼外的调解，有的属于民间调解，有的属于行政性调解，它们虽然都有相应的调解方式和程序，并形成了相关的法律制度，但都不具有诉讼的性质，这些调解活动应分别依照人民调解法律规范，仲裁法律规范或行政法律规范进行。

2、调解的主持者不同

法院调解是在人民法院主持下进行的，而诉讼外调解的主持者则是人民法院以外的民间调解组织，仲裁机构或行政机关。

3、调解的效力不同

诉讼中的调解协议经人民法院确认并送达当事人后，即具有法律效力，当事人必须自觉履行，义务人不履行义务时，人民法院有权强制执行。在诉讼外调解中除仲裁调解协议与仲裁裁决具有同等法律效力，可以申请法院强制执行外，人民调解协议、行政调解协议都不具有强制执行力。

和解是指在诉讼过程中，当事人经过自愿协商，互谅互让从而化解矛盾，终结诉讼的活动，它既包括诉讼中的和解，又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”和解与法院调解虽然都属于诉讼制度，都是解决民事争议的方式，具有不伤感情，能继续保持和发展当事人之间友好合作关系的优点，但两者具有明显差异：

1、性质不同。和解是当事人对其实体权利的处分，是双方当事人在诉讼活动中的合意活动；而法院调解虽然是当事人双方在自愿的基础上，通过协商解决争议，但它是人民法院行使审判权的司法行为。

2、参加的人员不同。和解是双方当事人之间的主动行为，不需要任何组织或第三者参加；而法院调解是人民法院审判组织或审判员和当事人在一起进行的诉讼行为。在调解中，审判组织或审判员居于主持者的地位，并对当事人进行必要的说服教育和思想疏导工作，缓和双方当事人的对立情绪，以使双方公平合理地达成协议，解决争议。

3、法律效力不同。当事人和解达成的协议，不具有法律上的强制执行效力，完全靠当事人自觉履行，而法院调解协议生效后，具有法律约束力，一方当事人不履行协议确定的义务，对方当事人可以申请人民法院强制执行。

4、重新或执行的可能性不同。当事人达成和解协议，撤诉后又的应当应允。一方当事人不履行和解协议，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。法院调解书与判决书具有同等法律效力，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，当事人就同一争议再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。

三、民事诉讼中的法院调解的意义

以调解的方式解决民事纠纷和经济纠纷，是我国长期以来民事审判工作的成功经验，也是我国司法工作的优良传统。实践证明，人民法院在民事诉讼中坚持和运用调解是十分必要和有益的。

（一）有利于迅速彻底解决纠纷，提高办案效率

以调解方式解决民事纠纷，人民法院对当事人做了大量的说服教育工作，使当事人在自愿基础上达成调解协议，因而有助于当事人自动履行协议规定的义务，彻底解决纠纷；这种调解协议送达后即刻生效，不存在上诉问题，这就减少了诉讼程序，节省了人力、物力和时间，提高了人民法院的办案效率。

（二）有利于社会的安定团结和促进经济建设

民事纠纷属于人民内部矛盾，当事人之间没有根本的利害冲突，但是，如果纠纷发生后不及时加以解决，也可能使当事人之间的矛盾激化，影响社会的安定团结和经济建设。通过调解，人民法院向当事人摆事实，讲道理，促使双方当事人握手言和，消除隔阂，化解矛盾。从而有利于社会的安定团结，使人们能以良好的精神状态投入到生产和工作中去，为促进社会主义经济建设增砖添瓦。

（三）有利于加强法制宣传教育，预防和减少纠纷

调解的过程，也是向当事人和人民群众宣传国家法律、政策的过程，以便广大群众知法、守法，树立法制观念，增强法制意识，从而做到调解一案，教育一片，达到预防纠纷，减少诉讼的目的。

四、民事诉讼中的法院调解的原则

法院调解的原则，是指人民法院和当事人在诉讼调解过程中必须遵守的基本原则，只有遵守这些准则，才能使调解工作顺利进行，从而及时合法地解决双方当事人之间的民事争议。根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：

（一）双方当事人自愿原则

民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”第88条之规定：“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”可见，人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。

双方当事人自愿原则，包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容，参加调解活动自愿，是指双方当事人愿意运用调解方式解决争议，达成调解协议自愿，是指调解协议的内容必须是人民法院主持下双方当事人协商的结果，人民法院不得采取强迫或变相强迫的方式强制当事人达成调解协议。坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现。违背这一原则，往往达不成调解协议，即使勉强达成了调解协议，也难以由当事人自动履行协议的义务内容。因此，人民法院在调解案件过程中，应始终坚持自愿原则。

（二）合法原则

合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先，调解在程序上要合法，审判人员主持调解活动，应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行；其次，达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。调解协议是对当事人争议的实体权利义务关系作出的确认或处分，从这一点上讲，调解书和判决书都是对民事争议的一种实体裁断，只有严格遵守实体法的规定，才能保证案件的正确处理，维护当事人的合法权益。因此，人民法院对调解协议的内容应当严格审查，对违反法律规定和国家政策，损害国家、集体或他人利益的调解协议，不得以调解书予以确认。

合法原则与当事人自愿原则，是法院调解始终应坚持的原则，二者相辅相成，不可偏废。自愿是调解的前提，合法是调解成立的基础和调解有效的保证，因此，不能违背当事人的意愿搞强制调解，也不能为迁就当事人而违反法律和有关政策的规定进行违法调解。

（三）查明事实，分清是非的原则

法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行，但必须在查明事实，分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。

所谓查明事实，就是要查明纠纷发生的原因、经过以及双方争执的焦点等内容。所谓分清是非是指帮助当事人依据事实和法律，实事求是，全面公正地划分双方当事人在纠纷中应负的民事责任。查明事实是分清是非，划分责任的前提；分清是非是查明事实的继续。在调解中坚持这一原则，既是调解的基础，又可促使双方当事人互谅互让，达成协议解决纠纷。

上述三原则，既有各自的特点，又有密切的联系。只有当事人双方出自自愿，并由人民法院在查明事实，分清是非的基础上进行调解，才能保证调解活动和调解协议合法有效。

五、民事诉讼中的法院调解的程序

调解的程序，是指人民法院进行调解活动，促使当事人达成调解协议的步骤方式。法院调解的过程，既是当事人参加诉讼活动的过程，也是人民法院对案件进行审理的过程。因此，调解与其他诉讼程序不可能完全分开，而民事诉讼法对调解程序并无明确规定。在司法实践中，调解程序一般可分为三个阶段：

（一）调解开始

根据民事诉讼法的规定，调解既可依当事人的申请而开始，也可由人民法院依职权主动开始。申请调解是当事人的权利，但调解开始还必须以人民法院接受申请为前提，人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。

调解活动既可以由合议庭主持进行，也可以由独任审判员一人主持进行，并尽可能就地进行调解，这样便于当事人参加诉讼，不影响当事人的生活和工作，还能扩大法制宣传教育的效果。

人民法院进行调解，可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的，经特别授权，可由人参加调解。但在离婚案件中，当事人除不能表达自己意志外，仍应出庭参加调解，确因特殊情况无法出庭的，应当出具本人的书面意见。

在调解时，人民法院根据案件的需要，可以邀请有关单位或个人协助调解。被邀请的单位和个人要积极协助人民法院做好当事人的工作，帮助双方解决矛盾，消除争执，早日达成协议。

（二）调解进行

法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行，因此调解程序开始后，审判人员应当听取双方当事人的陈述，出示必要的证据，允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证，并结合事先收集的证据，查明案件事实。在此基础上，由审判人员针对当事人争议的问题，对当事人进行法制宣传和耐心细致的说服教育和疏导，促使他们提高认识，消除对立情绪，并根据已查明的事实分清是非责任，为纠纷的解决奠定思想基础。然后，由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商，协商的方式可以当庭进行，也可以庭外进行。当事人协商时，审判员一般应参加，进行正确引导，必要时可以提出调解意见，供当事人参考。有关单位和个人协助调解时，也应当一起参加协调。

（三）调解结束

调解结束有两种情况：一种双方当事人达成了解决纠纷的协议，并经法院审查批准而结束调解程序，即调解成立；一是双方当事人未达成调解协议，或者虽达成调解协议，但未被法院批准，或者送达前当事人反悔而结束调解程序，即调解不成立。

根据民事诉讼法的规定调解不成的，人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，继续对案件的审理。

调解成立应制作调解书送达双方当事人，但有的案件调解达成的协议，人民法院可以不制作调解书，只将协议内容记入笔录，由双方当事人，审判员，书记员签名或盖章即可，根据民事诉讼法第90条的规定，可以不制作调解书的案件有：

1、调解和好的离婚案件。

2、调解维持收养关系的案件。

3、能够即时履行的案件。

4、其它不需要制作调解书的案件。

但必须明确，依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。

六、调解书的制作

调解书应由首部、内容、尾部组成。

首部，是指调解书的开头部分。首部应依次写明：人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号，当事人及其诉讼人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。当事人应按原告、被告、第三人的顺序排列，诉讼人应分别列入各个当事人之后，案由，既案件成立的理由。案由应另起一行，单独列出。

内容，是调解书的核心部分。内容部分应记明：争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实，是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。调解理由，即是在查明事实的基础上，根据法律和政策，针对当事人争议的问题，公正、合理地作出评判。一般来讲，案情简单，调解协议顺利达成的可以不写调解理由，或者把调解理由与案件事实写在一起。但案件复杂重大的、当事人坚持人民法院明辩是非的，则应写明调解理由。协议的内容是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决纠纷的一致意见，是案件的调解结果。协议内容必须明确具体，符合国家的法律和政策。

尾部，是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方，由审判人员署名，写明签收调解书的年、月、日；并加盖人民法院印章，最后由书记员签名。

七、民事诉讼中的法院调解的效力

双方当事人在自愿基础上达成一致意见，经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：

（一）确认实体上的权利义务关系，结束诉讼程序

调解达成协议，标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起，双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样，调解成立后，民事诉讼法法律关系消灭，诉讼程序宣告结束，人民法院不再对案件继续审理和判决。

（二）当事人不得以同一事实和理由再行

调解一经成立，表明当事人之间的纠纷已经彻底解决。生效调解书与判决书一样有排他的权威性，当事人不得就同一事实、理由再次提讼。但是法律另有规定的除外。

（三）当事人不得上诉

进行调解和达成协议，都是在当事人自愿的基础上进行的。在调解书送达前，允许当事人反悔，但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的，可按照审判监督程序申请再审。

（四）可以强制执行

具有给付内容的调解书送达后，与生效的判决书一样，要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务，对方当事人有权向人民法院申请强制执行。

八、结束语

笔者作为一名多年从事民事审判的基层法院的法官，对认识民事诉讼中的调解有更为深刻的理解。

调解是我国民事审判工作中的一项重要制度，在我国历经半个世纪的民事审判实践中，调解制度发挥了重要作用。笔者认为，在新形势下，要结合有中国特色的社会主义的国情，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，这不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正。正确认识调解的地位作用，把调解工作贯彻民事诉讼全过程，做好细致的思想教育工作，这对于化解社会矛盾，防治片面化、机械化、理解和执行自愿、合法原则，从而把调解简单化，具有重要的实践价值。对可能调解结案的，不轻易下判；对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。笔者认为实践中，充分发挥当事人亲友和诉讼人的作用，力争将矛盾化解在初期，这对于维护社会稳定、促进社会进步、维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。

参考文献资料

1.刘家兴著《民事诉讼原理与实务》，北京大学出版社，1996年版

2.潘剑峰著《诉讼法与律师》，2001年版

3.柴发邦著《民事诉讼法学》，北京大学出版社，1988年版

4.2003年国家司法考试辅导用书

民事诉讼法调解篇（4）

一、刑事附带民事诉讼立法缺陷

附带民事诉讼调解过程中存在的许多问题是由于现行立法制度存在缺陷造成的。主要表现在以下方面：

首先，现行立法没有关于提起附带民事诉讼应当缴纳诉讼费用的规定，这样一来，被害人在提起赔偿要求时便无需顾虑请求过高可能会给自己带来的不利影响，往往会以远远超出实际损失的数额提讼，导致了滥用诉权现象的发生。由于附带民事诉讼不收取诉讼费用，“作为一种公益性的服务，如果当事人对审判制度的利用完全不用再付出经济上的代价，就可能导致一部分人的过度利用或不该得到服务的人不当受益，即滥诉现象的发生。”i所以当事人在提起附带民事诉讼时都提出了较高的诉讼要求，甚至提出了精神损害赔偿的要求，希望获得更多的物质赔偿。此外，司法实践中有些律师及法律工作者也趁机哄抬数额，以抬高原告人诉请标的的方式来多收取诉讼费用。被告人面对数字庞大的赔偿要求，难免会产生“反正赔不动，大不了坐牢”想法，这必然给刑事附带民事调解工作带来很大障碍。

再者，刑事附带民事案件包括刑事部分和民事部分两项内容，其工作量必然超过单纯刑事案件。同时，附带民事诉讼中的调解工作是一个非常复杂的问题，常常会在庭审之前、之中或者之后多次进行，即使调解成功了，被告人的家属在凑钱物时也会耗费很多时间。这些都是影响案件能否在审限之内审结的重要因素。然而，由于附带民事诉讼首先应当适用刑诉法，故在审限上与其他刑事案件的审理期限没有任何区别。虽然，最高人民法院在2000年法释（2000）29号《关于严格案件审理期限制度的若干规定》第1条中规定：“附带民事诉讼案件的审理期限，经本院院长批准，可以延长两个月。”但是由于该规定不是刑诉法的审限规定，需要履行报批程序，法官一般更重视法定审限内结案，不愿意再额外延长期限。刑事附带民事诉讼案件包括刑事和民事两方面的内容，其工作量要明显大于单纯的刑事案件，加之刑事附带民事案件的调解需要对双方当事人做大量的协商工作，法官在审理过程中往往为了在审限内结案，不得不压缩调解的工作时间，一旦调解存在困难就匆忙判决，从而大大减少勒调解结案的数量。

最后，由于我国立法没有明文规定积极赔偿的法律效果，被告人往往担心赔偿后得不到从轻处罚，导致在调解过程中犹豫不决。其实，将赔偿作为法定量刑情节，是许多国家刑法规定的普遍做法，如《意大利刑法典》第62条规定：“在审判前，通过赔偿，或者在可能的情况下，通过恢复原状，完全弥补了损害；或者，除第56条最后一款规定的情况外，在审判前，主动并有效地消除或者减轻了犯罪的损害或者危险结果是普通的减轻情节。”ii

二、刑事附带民事诉讼立法完善

针对刑事附带民事诉讼立法存在的缺陷，为了进一步提高刑事附带民事诉讼调解率，应当对该项立法予以完善。

1、规定适当收取一定的诉讼费用。从法理上说，附带民事诉讼解决的是与民事诉讼同样的私权救济问题，也同样利用了法院的司法资源，理应由原告人预先缴纳诉讼费用。附带民事诉讼的原告需要交纳诉讼费用，在外国的法律规定中也比较常见，如在法国、德国，法律都明文规定对刑事附带民事诉讼收取诉讼费用。iii如果在附带民事诉讼中收取诉讼费用，必然会促使原告全面衡量案件事实情况，预测自己胜诉的可能性有多大，考虑到如果被告人被判决无罪，或者不承担民事责任，或者诉讼请求远远超出判决数额，从而这些费用只能由其自己负担的不利后果，原告人便会慎重行使诉权。因此，收取诉讼费必然会对滥诉现象产生一定的遏制效果。

2、适当延长刑事附带民事案件审理期限。刑事附带民事诉讼是一项在一次程序中同时追究被告人刑事责任和民事责任的程序法律制度，iv由于刑事附带民事案件需要较长的审理期限，为了提高审理质量，提高调解比例，有必要在立法中对刑事附带民事案件的审理期限予以适当延长。在审限延长的情况下，必然增强法官调解的工作积极性，从而提高这类案件的处理效果。

3、将赔偿情况作为对被告人量刑的法定情节。为了鼓励被告人主动赔偿，有必要在立法中规定被告人己经赔偿被害人或其他权利人物质损失的，人民法院可以在量刑时考虑对被告人从轻处罚。因为正义的实现，并不仅仅表现为被告人受到了应有的刑罚处罚，而且被害人得到了应有的抚慰补偿也是一个重要的衡量标准。对于被害人来说，获得应有的物质补偿往往比对被告人判处更重的刑罚更能产生心理上的慰藉，更能萌生案件己经得到公正处理的心理认同。v另外，“自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。也就是由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的多种目的已经实现，制裁可被（在特定情况下明显地）减轻”。vi

注释：

i 王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].中国法制出版社，2001：281.

ii 转引自[意]杜里奥・帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].林，译.法律出版社，1998：290.

iii 邵世星，刘选.刑事附带民事诉讼疑难问题研究[M].中国检察出版社，2002：77.

iv 肖建华.刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调[J].法学研究，2001（6）：55.

民事诉讼法调解篇（5）

经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前，随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布，人们的目光已越来越多地于对司法公正的追求。在这样一种背景下，地方保护主义及其恶果也越来越凸显，成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到，地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制，是因为各区际间狭隘的局部利益所致，其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义，却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此，从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况，是我们克服审判工作中的地方保护主义，以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是，囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性，上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机，寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。一、现行民事诉讼调解制度的负面评价现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期，并在其后不断得到巩固和发展。应当说，这一制度契合了改革开放前的社会实际，与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”，“以和为贵，以人为本，重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，由此，调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。1、民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上， 调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：a.内容不违反法律的禁止性规定；b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这?帧白栽浮毕缘酶裢怅用痢U庋褪沟盟咚系慕峁赡鼙皇堤宸ü娣吨獾钠渌蛩厮笥摇K运担鹘馊趸耸堤宸ǘ运咚匣疃τ械脑际?BR>2、民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使 得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。3、民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。 二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现现化法制观念普遍承认：“不受限制的权力必将导致腐败”。因此，一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行，以及相对完善的实体法规范，是促进司法公正，防止司法权滥用的基本前提。如前所述，在我国目前体制下，尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范，使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然，这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动，有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从，陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利；违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿，却又难回避法律本身的评判，和上诉审、再审的检验。不得不承认，在这种两难境地中，无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处，才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外，寻找到一种既维护本地方的不法利益，又不受监督机制约束，更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说，也正是因为调解制度的种种缺陷，使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器：实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说，正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范，使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现，并获得强制执行力。显然，这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改，直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到，这种立法上的完善和修正，主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判，压服性的非自愿调解等问题。然而，从我们当前的审判实践中来看，这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调，以拖促调”现象不但没有真正得到解决，反而成了某些法院和法官用以维护地方利益，实现地方保护主义的重要手段。由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持，调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下，自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己 是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。而当事人，尤其是外地当事人一方，往往慑于法官手中的裁判权，因害怕不同意调解将触怒法官，最终承担更加不利于已的判决结果，而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下，自愿原则往往被背离，而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害，既不公平，又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说，类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想，这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园？”同时，虽然民诉法第九条规定“调解不成的，应当及时判决”，但这一思想并没有得到贯彻。实践中，久拖不决，久调不决的情况并不鲜见，这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力。势必直接影响到调解协议的达成。也成为地方保护主义实现的温床。 正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善，自民事审判方式改革提出伊始，调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时，如何采取措施消解这一负面影响，就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前，我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价，但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措，危害将是巨大的，甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是，应当认识到，调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么，对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为，应当尽快制订相关规则，以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。三、严格规范民事诉讼中的调解制度，真正落实自愿、合法原则如前所述，我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑，笔者认为，应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改：1.重新审视调解的目的及作用，进一步强调自愿原则。应当认识到，诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序，其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张，而不是象以往那样简单地以纠纷的最结解决为诉讼目标。因此，首先应当改变过去“重调轻判”的观念，而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式，要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识，改过去“让谅型”调解为“公平型”调解，不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议，在调解书的制作中，亦应如判决书一样写明事实和证据分析，并增加“本院认为”的说理部份，通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步，也要让得明明白白。如此，就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿，这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。2.严格规范调解程序，防止其不规范性和随意性。 具体而言，为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻，应制订严格的调解程序，如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行（在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其人为主导的“和解”活动）。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限，如果调解程序开始后，经过法定期限仍调解未成的，应当宣布调解终结，然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提，法官不得依职权启动调解程序（鉴于离婚案件纠纷的特殊性，可把调解作为离婚案件的必经程序，法官得依职权启动）。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”，即在审判组织外另设助理法官，由助理法官主持当事人进行调解，合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时，把审理程序与调解程序明确划分开来，在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障，从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。3.协调和修改审判监督 机制相关规定，强化对调解的监督机制。对调解书的不可上诉似乎无可非议，那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范地方保护主义就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为，在上述调解程序得到确立后，对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正，这就要求修改民诉法相关规定，对当事人申请再审的条件适当放宽，增强其可操作性。同时，应当明确的是，调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式，应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权，只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此，才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。

民事诉讼法调解篇（6）

    一、民事调解适用的现实原因

    诉讼调解包括法院和当事人双方两个主体，缺少任何一方主体的行为都不能称之为诉讼调解。诉讼调解有利于及时化解当事人之间的矛盾，避免矛盾激化；有利于及时、彻底的解决民事纠纷；有利于促使当事人之间自觉遵守法律，从根本上维护社会安定。

    1、减少诉讼资源浪费，缓解当事人的讼累。办案经费紧张是基层法院普遍存在的现象，快速、简便、经济地解决纠纷是人民法院和案件当事人的共同追求，适用调解解决民事纠纷，即有利于减轻当事人的经济负担，又利于减少法院的诉讼开支，真正实现办案的法律效果与社会效果有机统一。

    2、案件法律关系简单，涉诉金额较少。基层法院受理的民事纠纷最多，这些案件大部分法律关系简单，涉及的金额也较小，若采用判决方式则受到程序的严格限制，而调解方式灵活方便，可以在审理中的各个环节中进行，不受普通程序中有关期限规定的限制。通过调解，既可以在短时间内妥善处理好双方当事人之间的纠纷，又可以切实提高司法效率，最大限度地优化纠纷解决程序的效益。

    3、有利于维护当事人利益，促进安定团结。基层法院审理的民事纠纷多发生于邻里、朋友、亲戚之间，双方将纠纷诉诸法院，一是为了讨回一个公道，再是已无法自行解决。双方都希望能再法院得到一个圆满的结果，所以人民法院在解决纠纷时一定要注意方式方法。通过调解，不但可以减少诉讼程序的对抗性，也更好地保护双方当事人的友好关系。例如在解决赡养纠纷案件中，通过调解解决，既可以维系好父子女、母子女之间的关系，也能让老人们感受到亲情的温暖，更有利于弘扬我国的传统美德。

    二、适用民事调解存在的问题

    尽管诉讼调解因其独特的特点在我国民事审判活动占据重要的位置，但调解并非万能的，我们不能忽略调解所带来的消极影响。基层法院适用诉讼调解主要存在的问题有：

    1、片面强调调解可能损害一方当事人的合法利益。民事纠纷发生的原因多种多样，有的因为法律知识欠缺认识有分歧，有的是对合同内容的约定过于原则，更有甚至是一方当事人臆造的诉讼。可见调解并非解决所有民事纠纷的“万金油”，一味强调调解可能混淆是非，使本来无根无据的要求，堂皇地冠以法律的外衣，给没有充分根据诉讼请求的当事人以可乘之机，侵害另一方当事人的合法权益。

    2、过于偏重调解可能引发审判人员怠于行使职责。调解要求合法与自愿，但这里的“合法”跨度很大，主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的责任感，只强调双方当事人的意愿，忽略事实与证据的合法性，就可能影响到案件审判的质量。因而，法官在审理案件时必须树立强烈的工作责任感，即无论是调解还是判决结案，都应以事实为依据，以法律为准绳，程序与实体并重，否则就可能以表面的合法，掩盖实质上未能对合法利益有效保护的结果。

    3、调解原则可能损害当事人的诉讼权利。随着市场经济体制的发展，公民法律意识的增强，人民法院受理案件数量逐年增多，为提高办案效率，控制案件上诉率，往往积极采取措施办理案件，而调解是其中的重要方式之一。有的法院无视法律、事实与证据进行调解，甚至对本该判决结案的也等待调解，案件久拖不决，然而，上诉权是当事人一项重要的诉讼权利，它不仅能够更全面地保护当事人的合法权利，也是保障审判机关严格依法办案的重要手段。这种片面追求调解结案率的手段，以牺牲当事人的利益为代价，舍本求末，不但无法正确处理提高办案率与降低案件上诉率之间的关系，根本导致案件质量不高，更在一定程度上侵犯了当事人的诉讼权利，无法妥善处理好当事人之间的争议，解决社会矛盾。

    三、分析几类主要民事案件适用诉讼调解的情况

    （一）婚姻家庭、继承纠纷案件

    根据分宜县人民法院近两年来关于婚姻调解案件的数字分析：

    2003年受理婚姻家庭、继承案件270件，占全年民商事受案总数的32.18%，其中离婚案件246件，结案236件，调解结案103件，调解结案率为43.64%；2004年受理婚姻家庭、继承案件226件，占全年民商事受案总数的35.70%，其中离婚案件212件，审结202件，调解结案81件，调解结案率为40.10%.从以上数据可以看出，婚姻家庭、继承纠纷案件在民商案件中占据近半壁江山，调解结案率与全部民商事案件的调解结案率相比较低，笔者通过深入实践调查分析，认为影响婚姻家庭、继承纠纷案件调解的因素主要有：

    （1）当事人的自身原因。一是受传统观念的影响，很多当事人都错误地认为同意调解就是向对方低头认错，因而在法庭调解过程中，不愿意接受调解；二是受我国法制宣传辐射范围、力度等因素的影响，一些当事人对法律不够了解，对法院的认知度低，在调解过程中，坚持己见，无法贯彻互谅互让的调解原则，使双方缺乏调解的基础，从而导致调解失败。

    （2）法官调解技巧不足。调解是一门高深的学问，这要求法官在具备丰富法律知识的同时，还应当具有足够的生活经验和相关知识。目前，基层法院审判任务重，人员配备少，法官大都潜心审判实务的探索研究，而忽略对社会知识的拓展。

    （3）调解时机把握不好。在婚姻家庭、继承纠纷案件中，因该类案件身份上的特殊关系，在庭审中，双方当事人处于一种激烈对抗的状态，这种情形是不利于调解的，但法官又受审限的制约，担心在庭审后择日调解会增加案件审理过程的复杂性，导致案件超审限，因此匆忙作出判决应对。

    如何提高婚姻家庭、继承纠纷案件的调解结案率，切实化解家庭内部矛盾，以每个小家的和平保障大家的安定，笔者有以下建议：

    （1）查清事实，保护当事人的隐私。婚姻家庭、继承案件具有隐蔽性的特点，在诉诸法院之前可能不为外人所知晓，案件处理得当矛盾迎刃而解，皆大欢喜，一旦处理不当将直接激化矛盾，不利于社会的安定。因此，法官在处理该类案件时要明辨是非，充分保护当事人的隐私，尤其当事人申请不公开审理的案件。

    （2）明确内容，消除当事人的误解。耐心细致地向当事人解释有关调解的法律规定，说清调解并不是意味着承认对方的请求，打破当事人盲目顾全面子的心理禁区。同时告知当事人有关诉讼权利和义务，消除当事人因不透明对法官所产生的怀疑，让当事人官司赢得称心如意，输得心服口服。

    （3）化解矛盾，选择恰当的时机。婚姻家庭、继承案件涉及的纠纷往往是日常生活中的琐事，并非大事大非的问题，对于有的当事人而言，其将纷争诉诸法院并非一定要争个你死我活，只是想一泄心中的情绪。因此法院在处理争辩时要善于“察颜观色”，找准双方争执的焦点，缩小分歧，息讼止争，寻求解决问题的方法。对确实没有和好可能的，通过调解，对子女的抚养和财产的分割达成协议时，要抓住双方争执的焦点，有理有据地进行调解。

    （4）总结经验，探索调解新思路。针对在调解过程中不断出现的情况，总结规律性的方法，不断提高案件的调解结案率。在调解时可以吸收双方的父母或街道办事处、居民委员会参与，通过父母和基层群众组织的感化，多角度地开展调解工作，不但利于调解的成功，也利于调解书的执行。

    （二）权属、侵权纠纷案件

    2003年受理权属、侵权纠纷案件157件，占全年民商事受案总数的18.71%，其中人身损害赔偿案件54件，结案48件，调解9件，调解结案率为18.75%；2004年全年受理权属、侵权纠纷案件83件，占全年民商事案件总数的13.11%，其中人身损害赔偿纠纷案件53件，结案50件，调解6件，调解结案率为12%.从以上数据可以看出，两年来权属、侵权纠纷案件在民商案件中占据一定的比重，但调解结案率较之婚姻家庭、继承纠纷案件而言相当低。通过调查，笔者发现侵权纠纷案件和婚姻家庭、继承等与有特殊人身关系的案件相比，调解具有一定的难度，往往法官做了大量的工作最终仍因无法自愿达成调解协议而以判决告终，究其原因主要有：

    （1）损失可能无法用金钱弥补。造成权属、侵权纠纷案件产生原因的多种多样，尤其是侵权纠纷案件，受害方的损害多为人身损害，这些损害往往是无法用金钱来衡量的，因此受害方及其亲属抵触情绪较大，这就增加了案件的调解难度。

    （2）赔偿数额难以达成共识。在权属、侵权纠纷案件中，受害方因自己的人身、财产受到侵害，大都希望得到一个满意的赔偿，而侵害方因为各种主、客观因素，总是期望少赔甚至不赔，因此，双方在赔偿数额上往往很难达成共识，导致双方主张相差甚远。

    （3）受害方不愿意接受调解。在该类案件中，受害方的人身、财产权利遭到了侵犯，受害方为了讨回公道诉至法院，寻求司法救济，从心理上说他们是不愿意作出退让的，使得调解进程步履维艰。

    权属、侵权纠纷案件直接涉及当事人人身、财产权利，关乎人权、财权等与当事人利益息息相关的问题，对此类案件的调解笔者浅谈如下：

    （1）理清思路，找准切入点。从当事人相关诉求切入，从双方争议的赔偿数额切入，从案件的焦点切入，理清案件思路，使双方当事人明白所追求的诉讼结果是什么，自己所追求的结果是否合法、合理，从而更好地引导双方当事人进行调解。

    （2）以理服人，化解双方矛盾。法官作为独立的第三者参与到诉讼中，并不是说无视双方当事人的利益独自判案，而应设身处地站到双方当事人的角度考虑问题，特别是当事人情绪激动时，不要急于进行调解，而应在双方冷静后以法服人，争取最大限度地满足双方的诉求。

    （3）解释法律，让当事人明白诉讼。官司诉诸法院，就是为了讨个公道，要个说法，法官在进行调解时，应当向当事人解释法律，阐述诉讼调解的优点，使当事人理智自愿地接受调解，让当事人调解得明明白白，履行得心甘情愿。

    （三）合同纠纷案件

    2003年受理合同案件348件，占全年民商事案件总数的41.78%，结案337件，其中调解164件，调解结案率为48.66%；2004年全年受理合同案件307件，占全年民商事案件总数的48.50%，结案293件，其中调解113件，调解结案率为38.56%.合同纠纷案件处理好坏，直接影响着市场经济秩序的稳定与发展，因此，笔者对影响其调解率的原因进行了认真总结，主要有：

    （1）基于合同瑕疵产生纠纷。合同本是明确双方当事人权利义务最为有力的证据，因合同引发的纠纷，有些是因为当事人在合同中对某一事项约定不明或未作约定，有些是因为双方对合同的某一条款的涵义存在分歧，有些则是一方在合同履行过程中违反合同约定的义务等。

    （2）当事人有较强法律意识。在民商事活动中，一般的商品经济活动往往采取口头、默示等简易交付手段，而对一些涉及的法律关系复杂、对象众多、交易金额较大的民商事关系中，当事人为慎重起见，大都选择以合同书、协议书、议定书等形式达成书面协议，以切实保护自己的权利。对于该类案件，本身双方当事人就对法律有一定的了解，发生纠纷往往是因为已无法通过自身的能力去解决，因此诉诸法院。

    （3）案件涉及的标的额大。合同纠纷案件往往涉及的标的额较大，对于当事人来说，调解就意味着让步，谁也不愿意自己的利益受损，都希望通过法院的判决来最大限度地保护自己的利益，因此，在案件处理过程中，大都不愿意调解或是不接受对方的调解意见，使调解限入僵局。

    随着市场经济的发展，涉合同纠纷案件越来越多，除《合同法》直接规定的有名合同外，还有许多无名合同，虽然目前调解在合同纠纷案件中适用并不广泛，但随着人们法制意识的增强，合同的签定会日臻完善，这就要求法官在处理此类案件时注意：

    （1）查清事实，解释法律。合同纠纷涉及的法律较多，如《民法通则》、《合同法》、《担保法》及相关司法解释等，对于当事人来说，不可能都对相关的法律知识有很完备的了解，因此，法官在判案时，除归纳案件争执焦点外，还应耐心细致地向当事人解释相关的法律及司法解释，让当事人知法、懂法，以达到调解的目的。

民事诉讼法调解篇（7）

一是我国民事诉讼中的法院全程调解模式具有丰富的实践经验，有着极其深远的影响，况且也与中华民族的优良传统相匹配。从我国民诉法有关调解与判决的关系不难看出，在立法本意和原则上，我国民诉法关于调解的规定和由此确定的调解制度并不违背当事人意思自治原则和权利自由处分原则，也符合民事纠纷解决的特点和规律。

以往审判实践中某些问题与制度本身的关系不大，而与相应的监督机制，法官的任职、考评、升迁机制有诸多关系。

二是调解结案可以节约诉讼成本、司法资源，避免当事人诉累，符合现有民事案件日益增加与司法资源严重不足的现实情况。尽管我国法官的准入门槛比西方国家较低，法官数量也较多，但与日益发展的民事纠纷的形势相比，我们仍然面临着法官的缺乏。我国现阶段各级法院中具有法官资格的人员不多，且良莠不齐。法院的机构设置同众多行政机关基本相同。大多人员只是在搞诸如政工、后勤等与审判业务相关联的工作，真正在一线审理案件的法官并不多，且因法官的待遇等问题，个别地方法官的流失也较为严重。而面对大多基层法院处理的普通民事案件，以调解解决纠纷还是非常有利的。

三是由于中国几千年的怕诉、耻诉、要脸面、争口气的传统，从当事人的诉讼心理分析，在诉诸法院的立案阶段，往往很难平息当事人心中怨气。因此，法学专家所提调解前置亦不一定能达到良好效果。不仅如此，如果单独设立调解庭，这势必增加法院的人、财、物等各方面的负担。在现有条件下，尤其在经济落后地区很难实现，缺乏可操作性。

四是法官的强制调解与是否调审分离也没有必然的联系，而是与法官的管理制度有密切的关系。现有的法官制度，除多了一个《法官法》的制约外，其他对法官的管理基本等同于公务员，其业绩考评、职务升迁、甚至工资待遇与法官的能力大小，审理案件的水平、法官等级无任何关系，仅与职务—除审判长以外的庭长、院长或其他行政级别等有关联。

法官的业绩考评，也大多看案件的审理数量和发回改判率。这种考评方式及判决有可能给法官职务升迁、工资福利待遇带来潜在风险，只能让法官对判决案件产生畏难情绪，甚至不得已“以拖压调”，“以拖促调”，甚至“以判压调”，而法官的个人素质仅是造成这种局面的一个极小的原因。况且，调审分离同样也能造成强制调解，难道同一法院内部审判庭法官与调解法官之间的友好关系，不同样可能引发强制调解等问题吗？

因此，尽管理论界与学术界对调审分离的呼吁非常强烈，甚至到了愈演愈烈不分离无法解决上述问题的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的稳定性，更不要说法律制订的复杂程序了。作为一名审理民事案件的普通法官，笔者所考虑的是如何适用现有法律，针对这种运作模式的不足之处，在法律允许的框架内，加以改善，以使其完备、成熟。

无论从理论上还是在本质上来讲，判决和调解在民事

诉讼中无轻重、优劣之分，但从现行法律实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中始终处于主导地位。在我国，调解制度可谓渊源流长，有着悠久的历史，从古到今可以说调解始终是处理民事纠纷的重要方式。新民主主义革命时期著名的“马锡五审判方式”更可称为当时法院调解的典型，中国的调解制度更是被誉为“东方经验”而享誉世界。这与我们中华民族传统提倡“以和为贵”及古代法学思想家“明教化、息诉端”的指导思想有关，从一定意义上说，也体现了中华民族宽容、息事宁人、希望和谐的民族特质。应该说，这种将调解贯穿民事审判的始终，而以判决作为辅助手段的民事案件办案方式，对于法院尤其是基层人民法院尽快解决纠纷，化解矛盾，维护和谐安定的社会局面等方面取得了令人瞩目的成绩。但同时也出现了一些负面影响，并产生了一些问题。

第一，法官的调解偏好及判决对其个人产生的潜在影响，使法官重调轻判成为必然。法院调解较之判决在审判实践中的特点非常明显：

一是法院调解可以减少诉讼程序的对抗，有利于化解纷争，维护双方当事人的利益及其友好关系；

二是法院调解可以最大限度地简化审判程序，提高审判效率，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本；

三是赋予当事人自己极大自由，能充分使其行使处分权，发挥民事诉讼中当事人程序主体性作用，实现当事人主义的私法；

四是法院调解以当事人自由合意为基础，能使当事人自觉履行义务，避免执行中的困难；

五是在现有法律的框架内，避免因法律不健全造成无法可依，使法官面对两难的判断，当事人可以通过协商、妥协、甚至让步，实现“基本双赢”的审理效果。正是由于调解具有上述特点，使法官更喜欢调解结案。调解结案还可以给法官带来很多好处：

一是法官在相同条件下，可以更多、更快地办案，使自己审判业绩突出；

二是可使法官避免作出比较困难的判断，造成错案，影响自己的业绩；

三是调解的风险远小于判决，因为判决结案为上诉、发回、改判、申诉、上访埋下潜在的祸根，而法院考量法官片面要求发改率等硬性指标，必将使法官不敢面对两难案件下判，而久拖不决。

因此，无论从社会效果和自身利害关系哪个方面考虑，众多法官只能倾向于这种省时、省力、风险小的调解方式，而回避费时、费力、风险大的判决。正是这种考量法官优劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿调的情况，使重调轻判成为必然。

第二，职权主义浓重，使自愿原则难以实现。我国民诉法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”而调解和判决的实质性区别就在于前者是当事人自愿达成的协议，后者是法院的强制性裁判。而我国民诉法把两者相结合，很难使自愿原则得到落实。由于具有调解者和裁判者的双重身份，在案件审理过程中，法官会自觉不自觉将自己的主体地位强化，甚至很难做到不以职权压人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当其以调

民事诉讼法调解篇（8）

刑事附带民事诉讼具有刑事诉讼和民事诉讼的双重性质。刑事附带民事诉讼就其所要解决问题的内容而言是经济赔偿问题，和民事诉讼中的损害赔偿是一样的。然而这种损害赔偿却不是独立的民事诉讼所能解决的，它在程序上受到刑事审判程序的制约，在具体赔偿责任的确认上又是和刑事犯罪的认定相互联系的。所以它又不是独立的民事诉讼，而是刑事审判组织在刑事诉讼终结时或终结后的诉讼活动。

正是刑事附带民事诉讼的特殊性，决定了刑事附带民事诉讼在适用法律上的特殊性。刑事附带民事诉讼渊源于刑事诉讼法，当然要适用刑事诉讼法的有关规定，如对附带的民事诉讼判决部分不服，上诉期按刑事诉讼法第一百八十三条的规定，只能是10天，而不能是15天。同时在附带民事诉讼过程中，又要依据民事诉讼法的某些规定进行审理，如当事人可以和解、原告可以撤回诉讼。根据民事诉讼法第九条和第八章的规定，人民法院还可以调解。但由于附带民事诉讼受刑事诉讼的制约，就使附带民事诉讼的调解又有自己不同于独立民事诉讼的一些地方，如对人民检察院的案件不适用调解。

二、刑事附带民事诉讼的调解应由人民法院主持

我国的刑事诉讼法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”由于“刑事诉讼过程”包括侦查、、审判三个阶段，所以被害人提起附带民事诉讼既可以是在侦查阶段，也可以是在阶段，还可以在审判阶段。作为审判机关的人民法院理所当然地应作为调解的主持者。问题是公安机关、人民检察院是否可以主持调解呢？司法实践中，公安机关和人民检察院主持调解附带民事诉讼似乎已成惯例。笔者认为，附带民事诉讼调解的主持者只能是人民法院。公安机关、人民检察院不能对附带民事诉讼案件进行调解，理由是：

（一）公安机关、人民检察院的调解有悖于我国的基本司法制度。我国宪法第一百二十三条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”我国的基本司法制度是人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权，公安机关行使对刑事案件的侦查权。审判是人民法院适用法律审理和裁判的活动，对附带民事诉讼的调解既不是检察权的内容，又不是侦查权的内容，而是审判案件的活动。

（二）公安机关和人民检察院的调解不符合事实清楚、是非分明的原则。附带民事诉讼所要解决的是由于被告人犯罪行为所造成物质损失的赔偿问题，这种赔偿责任的有无以及大小，与犯罪人的犯罪构成、犯罪情节等有直接的关系。只有刑事部分经过审判，才有可能真正做到事实清楚，才有可能分清是非。在此之前进行调解，势必出现刑事案件没有定案之前便将附之于上的民事诉讼先行了结的混乱现象，从而影响民事责任的正确承担。

（三）从公安机关调解的性质看，人民法院的调解是一种诉讼活动，而公安机关虽可以调解，但其性质属于行政调解，用行政调解来解决附带民事诉讼争议显然是一种违法现象。

（四）从司法实践中存在的问题看，经调解当事人就民事赔偿问题在侦查或阶段达成了协议，不管被告人是否已经履行了协议，如果案件提起了公诉，被害人又坚持向人民法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。协议将随卷移送至人民法院，由人民法院作最终的确认。人民法院在审理过程中，仍必须查明损害的事实，依法确定被告人的民事责任，以作出正确的判决或调解。人民法院如果认为公安机关或人民检察院主持当事人达成的调解协议不当，依法作出了不同的判决，或经人民法院主持调解达成的协议不同于上述协议时，势必出现不同机关对同一案件的处理结果相异的不严肃现象。

三、关于附带民事诉讼调解的其他几个问题

（一）对于人民检察院提起的附带民事诉讼，在任何时候均不适用调解，人民法院应当以判决的方式予以处理。因为从诉讼地位上看，国家检察机关与被告人有显著的差别，因被告人的犯罪行为给国家、集体的财产造成损失，被告人只有依法赔偿，毫无协商的余地。如果进行调解，会出现人民检察院和犯罪分子讨价的滑稽场面。

民事诉讼法调解篇（9）

民事公益诉讼程序是否适用调解制度存在争议，虽然司法解释明确规定了调解制度可以适用，但是学界从理论上对这一制度适用的正当性存在质疑，作者认为，司法解释作出可以适用的规定是法律利益衡量的结果，因此深刻剖析这一法律条款背后的法益冲突并不断完善法律制度极为必要。

一、民事公益诉讼调解制度的理论冲突性

1.从诉权理论上看

有学者认为，民事公益诉讼首先是一种民事诉讼，而民事诉讼的调解必须以处分权为前提，而公益诉讼的原告并不是公共利益的完全或实体代表，因此说为了避免调解对公共利益的损害，公益诉讼必须对原告的处分权作出一定限制，因此民事公益诉讼的原告不应该具有与被告调解的权利。

2.从民事公益诉讼的目的上看

民事公益诉讼不能完全适用调解的一个重要原因是其性质的特殊性：目前我国的民事公益诉讼制度案件类型主要是环境保护案件和消费者权益保护案件，这两类案件争议的焦点主要在于被告实施的行为是否构成了环境侵权或者消费侵权。而无论是调解还是和解都不以案件事实清楚为前提，如此一来，当诉讼双方在公益诉讼中达成调解后，诉讼程序对被诉人的行为没有作出确认，可能只涉及赔偿数额，或者停止侵害等民事后果，那么可以认为这个诉讼程序没有对被诉人的可能危害公共利益的行为产生威慑性的作用，因此说，较低的违法成本使得这一诉讼无法起到保护公共利益的作用。

二、民事公益诉讼调解的实践正当性

司法解释明定了民事公益诉讼的调解制度，正是因为民事公益诉讼的调解制度有其存在的实践需要。诉讼的目的在于解决纠纷，而调解结案无疑是解决纠纷最为便捷、效益的方式。

1.多元化纠纷解决机制的需要

公共利益的保护并不能寄希望通过单一途径或单一方式来完成和实现，多元化的公共利益保护途径是完善公用利益保护机制的必然选择。目前我国民事公益诉讼程序还不完善，而且随着社会的不断发展和公民维权意识的逐步提高，应该说民事公益诉讼大有暴增之势，因此说，诉讼调解以其高效性和便捷性的特点适应时展的需要，诉讼纠纷的快速解决，并降低了司法成本，符合诉讼效益原则。

2.和谐诉讼理念的指引

社会主义和谐社会理念内在地包含和谐诉讼理念，调解贯穿于诉讼过程的始终，调解是在双方自愿的基础上进行的，有利于公益诉讼纠纷的迅速、彻底解决，诉讼调解有利于息讼，减少上诉、申诉、缠诉等，公益诉讼的原告基于公共利益提起诉讼，因此说公益诉讼的结果势必引起社会的广泛重视，而快速、高效、公平的结案对维护社会稳定、促进社会和谐有重要作用。

如前文所述，尽管民事公益诉讼适用调解制度存在着理论上的争议，但是就社会发展的客观需要而言，就现阶段我国民事公益诉讼程序处于摸索阶段的现实而言，将兼具灵活性和实效性的调解适用到民事公益诉讼中，一方面可以弥补公益诉讼程序不够完善的现实弊端，另一方面为社会公共利益的良性运行提供了广阔空间，具有一定的时代意义。

三、民事公益诉讼调解制度的完善

1.建立有限调解制度

上文已经论述民事公益诉讼适用调解的必要性和正当性，但是民事公益诉讼程序中的调解是不是完全照搬民事诉讼中的调解制度呢？笔者认为，调解制度的合法性和自愿性必须得到严格执行，这是民事公益诉讼调解的前提条件；但是基于民事公益诉讼的特殊性，民事公益诉讼制度应该坚持“有限调解”原则，笔者认为，所谓有限调解原则应当包括：严格限制合理程序的启动时间；严格规制调解适用范围。

（1）严格限制调解程序启动时间。笔者认为审前调解不应当适用于民事公益诉讼中，审前调解强调了诉讼的经济效益，但是忽略了民事公益诉讼的特殊性，公益诉讼的案件往往比较复杂，如果不经过一系列的法庭举证质证环节，可能案件的事实难以清晰显现，案件的公正处理受到质疑，从而使公益诉讼的真正当事人——社会公众难以信服案件处理结果。基于公共利益的广泛性和社会性，民事公益诉讼应当“公正优先，兼顾效率”，不能一味地强调诉讼效率而忽略了诉讼公正，本末倒置。为了防止损害继续扩大，或者侵权行为持续实施，原告方可以申请法院颁发禁止令或申请先予执行，因此说，笔者认为庭前调解不适用民事公益诉讼程序，这也在一定程度上有效减少了当事人恶意串通损害社会公益的可能性，实现以程序规制保证实体正义。

民事诉讼法调解篇（10）

    长期以来，通常是诉讼调解和法院调解混用，或者把二者等同。笔者通过搜索中国期刊全文数据库，发现有近六成的文章使用了“诉讼调解”这个概念，有约两成的文章使用的是“法院调解”这个概念，而另外有两成的文章是将二者混用，把二者作为同一个概念来对待。一般认为，法院调解是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式；{1}200也有人认为是“在人民法院审判组织的主持下，双方当事人就民事权益争议平等协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动”；{1}185另有人认为是“在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。”{2}上述三种界定虽表述有差异，但其基本内涵是相同的，概括起来就是三点：第一，法院调解在法院的主持下进行；第二，法院调解在双方当事人自愿的基础上进行；第三，法院调解是一种解决纠纷的诉讼活动。

    仔细探究，就会发现，“诉讼调解”与“法院调解”并不完全相同。其一，从调解发展的历史沿革来看，人们最早使用的是“诉讼调解”而不是“法院调解”，“法院调解”只是一定条件下历史的产物。调解在我国具有悠久的历史，调解的方式多种多样，可分为民间调解和官府调解两大类，其中官府调解即诉讼调解，如西周的铜器铭文中就已经有诉讼调解的记载。[1]很显然，即使实际进行调解的是类似于现代法院调解的司法机关，由于古代司法行政不分，根本没有专门的“人民法院”这样特定的机构，也不能称其为“法院调解”，而只能是“诉讼调解”。其二，从规则的层面来看，虽然我国现行民事诉讼法中只规定了“法院调解”，并把“法院合法自愿调解”作为民事诉讼的一个基本原则，但事实上，“法院调解”是诉讼中的调解，因而称为“诉讼调解”并无不妥。不仅如此，从规则的发展来看，“诉讼调解”涵括了“法院调解”，其外延大于“法院调解”。《调解规定》第3条规定：“根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”由此可知，“法院调解”已经不是严格意义上的“法院”的调解了，其主持调解的主体范围已经有所扩大，如果继续使用“法院调解”则不能表达其完整的内涵，也不具有针对性，相反，使用“诉讼调解”更具有现实性和合理性。其三，“法院调解”强调作为调解主体的“法院”的调解，而“诉讼调解”强调调解发生的时间在诉讼过程中，与其对应的是诉讼外调解，其涵盖性更强，使调解的划分更科学。基于此，笔者认为，所谓诉讼调解，是指在人民法院或人民法院委托的单位或个人的主持下，各方当事人自愿合法地就民事权利义务或诉讼权利义务达成协议，解决民事争议的诉讼活动。

    诉讼调解不仅在学理和逻辑上具有合理性，在实践中，也有其独特的价值。一是权利性。诉讼调解对当事人权利充分尊重，通过当事人自愿协商而不是法官依法裁判来解决纠纷，整个诉讼过程当事人都非常清楚，容易理解和接受。二是公正性。诉讼调解强调当事人的积极参与，发挥当事人自己最清楚纠纷真相和自身利益的优势，实现最符合他们利益需求的纠纷解决方式的自愿选择和处理结果，因而最接近当事人追求的实体公正，结案更符合“司法公正”的实质要求。三是效率性。诉讼调解具有简便、高效、经济的特点，调解方式灵活，既可减轻当事人的诉讼负担，又能节约司法资源。四是和谐性。诉讼调解强调当事人之间的友好协商和妥协，促进当事人之间互谅互让和友好合作，降低和弱化了当事人之间的对抗性，有利于社会的和谐与稳定。

    二、诉讼调解协议的性质：实体法与程序法视角下的探析

    诉讼调解是具有中国特色的民事审判活动的重要内容，为妥当地解决人民内部矛盾发挥了极其重要的作用。目前，在我国社会主义市场经济建设的新形势下，它在维护社会稳定和解决市场经

济条件下的民事纠纷方面更显示着裁判所不能达到的司法救济功效。然而在诉讼调解制度中有一个十分重要而又争论不休的问题，那就是诉讼调解协议的性质。诉讼调解协议是典型的民事合同还是诉讼契约？或者它属于实体法规范还是程序法规范？这是一个值得探讨和研究的问题。笔者认为，对调解协议性质的认定，需要经过从实体法与程序法的视角进行全面分析才能得出结论。

    （一）民事实体法视角中的诉讼调解协议性质

    依据我国《民法通则》的有关规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，当事人之间达成调解协议的过程完全符合民事法律行为的构成要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。{3}189同时，调解协议也符合合同的一般成立要件：（1）须存在双方或多方当事人；（2）当事人须达成合意。{3}524

    调解协议是当事人双方自愿达成解决纠纷的方案，属于民法上的契约，它具有确认双方民事权利义务关系、终结诉讼的法律效力。这既是诉讼调解的功能和目的所在，又是各国普遍的做法。因此，大多数国家都赋予调解协议的契约效力，一旦达成，便具有了法律效力。{4}毕竟，民事实体法规定的民事主体的财产权和人身权属于私权，当事人对私权的处分，国家不应有过多的限制。依私权自治理论，当事人在法院等主持调解下所达成的协议，应等同于当事人解决争议的一种“契约”，若限特别约定或规定，“契约”从成立时生效。

    （二）程序法视角下的诉讼调解协议的性质

    调解协议除了可以处分实体权利之外，还包括对诉讼权利的处分，这就使调解协议可以归入典型的诉讼契约的范畴。所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。诉讼契约也称为“诉讼上的合意”。{5}民事诉讼法根据处分权原则，规定当事人可以协议的方式处分自己的某些诉讼权利，例如管辖协议、调解协议、执行和解等等。根据大多数人的观点，已为民事诉讼法所明文规定的当事人之间的诉讼契约属于当事人的诉讼行为，[2]其应该适用民事诉讼法上有关诉讼行为的相关规定。

    由上分析可知，诉讼调解协议完全符合民事法律行为的构成要件，也符合民事合同的一般成立要件，然而从诉讼契约的角度来看，其亦符合诉讼行为的一般性规定。人们通常认为，当事人的诉讼行为与民事法律行为有着诸多区别。在法律规范方面，民法对所有的法律行为予以一般规定，而民事诉讼法则没有一般性规定。诉讼行为必须由具有诉讼能力的主体有效进行，而就法律行为而言，限制行为能力人也可以实施。对于错误的或者意思表示不自由的意思表示，民事主体可以撤销，而诉讼行为则无此规定，但对诉讼行为，在一定范围内当事人可以自由撤回。诉讼行为不能随意附条件，而民事法律行为则可以任意附带条件和期限。{1}25由此看来，民事法律行为与诉讼行为似乎是水火不相容的。事实果真如此吗？其实稍作一下分析便可知晓答案。诉讼行为应由具有诉讼行为能力的主体来实施，而作为诉讼主体的当事人，或者是当事人的法定人（在当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时），或者是当事人的委托诉讼人，在实施诉讼行为时必然是具备完全民事行为能力的。首先，就当事人本人而言，如果当事人本人不具备民事行为能力，其亦不具有诉讼行为能力，因此，在诉讼过程中，其不可能亲自实施诉讼行为，也不可能与对方当事人达成调解协议；如果当事人本人具有民事行为能力，那么他（或她）应该是具备诉讼行为能力而能够实施诉讼行为，从而能够与对方达成调解协议；其次，在当事人本人不具有诉讼能力的情形下，此时必须考虑（在此种情形下，法院自然会依职权审查）由其具有民事行为能力的法定人来进行诉讼，而具有民事行为能力的法定人必然具有诉讼行为能力的；第三，如果属于当事人委托的诉讼人实施诉讼行为的情形，则也不应该有任何问题，因为能够成为委托诉讼人的自然人是应当具备民事行为能力和诉讼行为能力的，如果其丧失民事行为能力从而不具有诉讼行为能力的话，那么委托人就不能再担任委托诉讼人了，此时应考虑当事人本人实施诉讼行为或另行委托有诉讼行为能力的委托诉讼人实施诉讼行为。由此可见，能够实施民事法律行为与对方当事人订立民事合同的当事人也是完全具备诉讼行为能力的，能够与对方当事人订立涉及处分其诉讼权利的诉讼契约，只是这种诉讼契约是以“诉讼调解协议”的方式出现的。

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p;  值得一提的是，我国立法及司法解释均未明确规定调解协议的形式要求。司法实践中，根据不同的情况，有时由书记员将协议内容记入调解笔录，再由各方当事人、审判人员、书记员在笔录上签名或盖章，此时的调解协议实际上是口头形式的；有时则制作专门的调解协议书，将协议内容列明，当事人、审判人员以及书记员也在调解协议上签字或盖章，此时的调解协议当然是书面形式的。{6}

    由上可知，不管诉讼调解协议采取何种形式，其既可以作为民事合同由民事实体法来规范和调整，同时，它作为诉讼契约亦受民事诉讼法的规范和调整，由此从一个侧面反映出程序法与实体法之间的互相渗透相互交融，从一定的角度折射出程序法与实体法的关系。而这种渗透与交融其实是“无独有偶”、“无独有多”的，比如，诉讼时效、举证责任、推定等等，都可以横跨程序法与实体法，或者说很难清楚地划分出其属于实体法范畴还是属于程序法范畴，基于此，还需要对程序法与实体法的关系问题重新作一番审视与思考。特别值得一提的是，由于诉讼过程本身十分复杂，影响其运行的因素多种多样，比如其中对案件事实的认定，就会受到众多因素的影响。因此，对程序法与实体法关系的认识和定位，不应该是静止的片面的笼统地界定之，而应该从一定的角度或层面人手，将其置于一定的场域，动态地全面地来进行分析和定位。

    三、诉讼调解协议的效力：准强制执行性

    通说认为，生效的调解协议的法律效力具体表现在：（1）实体法上的效力。双方当事人之间争议的民事权利义务关系将依调解协议的内容而确定。（2）诉讼法上的效力。调解协议生效后，在诉讼上产生三个方面的效力：（1）结束诉讼程序。（2）当事人不得提出上诉或再行起诉，提起再审的理由亦应受到严格限制。（3）强制执行的效力。{1}193然而，我国现行民事诉讼立法关于调解协议的效力有诸多缺陷，例如，《民事诉讼法》第69条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。从这两条规定来看，调解协议对当事人缺乏必要的约束力，违背了调解协议的性质，违反了契约的一般原理和《民法通则》的规定，损害了调解自愿原则和对方当事人的利益，使调解协议处于不稳定的状态，以致于达成调解协议后却不能生效，妨碍了法院调解制度的贯彻实施。{6}

    为此，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易规定》）第15条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。”

    此外，《调解规定》第13条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”此两处规定实际上是对我国民事诉讼立法关于诉讼调解协议效力的一种修正，人们普遍认为它强调了当事人的意思自治，为人民法院提高民事案件调解结案率，实现及时化解矛盾，定纷止争，维护当事人的合法权益和正常的经济秩序的目的提供了更为具体和明确的法律依据。

    众所周知，民事合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的合意，其实质效力受合同主体的意志和合同内容的性质所决定。一个民事合同，只要是双方当事人自愿达成的，并且其内容符合实体法的规定（但不违反有关法律的禁止性规定），就是一个有效的合同。依法成立并生效的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。诉讼调解协议作为一个民事合同，显然应当具备此种属性，即双方当事人应当受到调解协议的约束。然而，不仅如此，诉讼调解协议不仅仅只是一个一般的民事合同。从最高人民法院《调解规定》第13条规定的本意来看，调解协议可以通过两种方式取得强制执行的效力。其一，双方当事人在达成的调解协议（或者是以调解协议书的形式或者是以记入调解笔录的形式）上签字后由审判人员、书记员签名或者盖章后，无需制作调解书，或者当事人未申请制作调解书的，调

解协议即具有了法律效力。这里的“法律效力”是指与调解书具有相同的效力，{7}即调解协议由此具有了强制执行力；其二，人民法院依据双方当事人达成的调解协议（口头形式或书面形式亦在所不问）制作成调解书，从而使调解协议转化成调解书后具有了强制执行的效力。从这两种情况来看，诉讼调解协议最终均取得了强制执行力，不过从理论上来说，我们并不能因此得出调解协议具有强制执行力这样一个命题，因为我们不能不正视这样一个事实，那就是调解协议最终实际取得强制执行力需要一个中间“媒介”：或者是审判人员、书记员在调解协议上的签名或盖章，或者转化为调解书。但是，与此同时，我们也不能忽视另外一个事实，那就是只要双方当事人依法达成了调解协议（不违反法律的禁止性规定），根据对最高人民法院《调解规定》的理解，通常，情况下（经法院审查认可后），调解协议最终必然取得强制执行的效力，因此，从此角度而言，诉讼调解协议具有准强制执行性是完全能够成立的。

    诉讼调解协议具有准强制执行的效力，而这种特征是一般民事合同绝对不会具备的。通常，如果有～方当事人不履行合同义务，另一方当事人或者诉诸法院或者申请仲裁，绝不可能向法院申请强制执行。当然，如果作为一个纠纷的解决，双方当事人不是通过法院而是通过人民调解委员会进行调解，达成调解协议，则其性质与诉讼调解中调解协议的效力尽管有些许相似之处，但区别是主要的而且也是十分明显的，在此不作论述。总之，在自愿、合法原则下，在客观上尊重当事人的主体性与恰当发挥法官职权的双重目标下，以及在程序上法院的审理性和实质上当事人有效的合意性的有机统一下，诉讼调解协议这种合意就其本质来说就是经过法院审查并赋予法律强制力的当事人间的契约，既具有契约的一般特征，同时又具有准强制执行的效力。

【注释】

      [1]参见张晋潘：《中国民事诉讼制度史》，湖南教育出版社1988年版，第218页。转引自杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2004年版，第497页。

      [2]关于诉讼契约的性质，理论上有“私法行为说”、“诉讼行为说”、“诉讼契约说”、“折衷说”之争，但对于调解协议属于诉讼行为基本上能达成共识。

【参考文献】

          {1}江伟．民事诉讼法（第二版）（m）．北京：高等教育出版社，2004．

          {2}杨荣馨．民事诉讼原理（m）．北京：法律出版社，2003：496．

          {3}马俊驹，余延满．民法原论（第二版）（m）．法律出版社，2004．

          {4}陈湛．论我国法院调解制度的重构（下）（ol）．http：//www．fszjfy．gov．cn．

          {5}张卫平．论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业（j）．中国法学，2004，（3）．