中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0099-02
一、刑事附带民事诉讼程序概述
刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人犯罪行为所造成的物质损失而进行的诉讼活动[1]。认识刑事附带民事诉讼，首先要理解其性质。我国现行刑事诉讼法对附带民事诉讼的性质，未做明确规定，因此法学理论界对此理解各异，共有四种不同的观点。第一种观点是刑事说，持该观点的人认为附带民事诉讼本质上就是刑事诉讼，因为附带民事诉讼就是在刑事诉讼过程中进行的。第二种观点是民事说，持该观点的人认为附带民事诉讼是一种民事诉讼，因为其目的是解决民事责任。第三种观点是综合说，持该观点的人认为附带民事诉讼是刑事诉讼和民事诉讼相结合形成的特殊的诉讼。第四种观点是特殊民事说[2]，附带民事诉讼在性质上是民事诉讼，在诉讼过程中要遵守民事实体法和民事程序法的规定，但是又因其是在刑事诉讼过程中解决的，且由犯罪行为引起，因此为特殊的民事诉讼。第四种观点已为多数学者接受。
其实刑事附带民事诉讼制度的产生基础是刑民分开。刑事附带民事诉讼程序最主要是为了解决被害人的损害赔偿问题。最早见之于法条的刑事附带民事诉讼是1808年的《法国刑事诉讼法》。在世界上，刑事附带民事诉讼制度并不是一个普遍实行的制度，各国对它的态度褒贬不一。不论是有无设立刑事附带民事诉讼制度，各国都以各自不同的方式解决被害人的损害赔偿问题。学理上把各个国家的运行模式分为三种模式。平行式以美国和日本为代表，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决。附带式以法国、德国、前苏联为代表，大都规定受犯罪行为侵害的被害人可以在刑事诉讼程序中提起损害赔偿请求，由法院在处理刑事案件的同时对附带民事诉讼一并裁决。但各国在具体运行中又各有不同。折中式以英国为代表，允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带解决犯罪行为引起的民事赔偿问题，而在其余情况下通过民事程序或其他方法予以解决。
二、我国刑事附带民事诉讼程序的进步之处
我国1979年制定、1996年修正的《刑事诉讼法》对附带民事诉讼仅有两条原则性的规定，分别为第77条和第78条。第77条中指出被害人提起附带民事诉讼的前提是因被告人的犯罪行为而遭受物质损失。而第78条又规定只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延的情况下，附带民事诉讼才可以在刑事案件审判后进行，其余都是与刑事案件一并审判，并由同一审判组织继续审理。从以上两条内容分析，我国采取附带式的模式来解决民事损害赔偿请求。2012年3月18日新修改后的《刑事诉讼法》第七章附带民事诉讼部分的条文，由原来的两条扩充为四条，主要表现在“三个增加”上：即被害人的法定人、近亲属在被害人死亡或者丧失行为能力时有权提起附带民事诉讼；附带民事诉讼的原告人或者人民检察院享有申请人民法院采取保全措施的权利；人民法院可以对附带民事诉讼案件进行调解，在做出判决、裁定时也可以考虑物质损失情况。这三个增加是对刑事附带民事制度的重大修改，刑事附带民事制度主要是解决被害人的损害赔偿问题，立法机关在设计条文内容时不仅将诉讼效率的提高和定纷止争的需要考虑在内，而且也特别重视被害人的权利保障，使被害人能够及时获赔。
关于刑事附带民事诉讼判决的执行问题，一直以来都是我国刑事附带民事制度的一大“败笔”，我国刑民事法律及司法解释之前并没有做出任何具体规定。对此，新刑事诉讼法第100条构建了两类保全措施：依职权的保全措施和依申请的保全措施。不仅人民法院在必要的时候可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产，附带民事诉讼原告人或者人民检察院也可以申请人民法院采取保全措施。新刑事诉讼法还特别规定人民法院在采取保全措施时，适用民事诉讼法的有关规定。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第152条还规定：“有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”以上规定将申请财产保全的时间大大提前，从此，附带民事诉讼原告人在刑事案件立案后即可申请保全犯罪嫌疑人的财产，这对于被害人权益的实现具有重大的意义。
新刑事诉讼法第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况做出判决、裁定。”该条规定将调解纳入人民法院审理刑事附带民事诉讼案件的结案方式，而且调解协议具有法律效力，应当为诉讼双方当事人所遵守。另外，新修改的最高人民法院司法解释第155条第三款规定：“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款的限制。”根据该条规定，调解的内容完全可以突破“物质损失情况”的限制，而且被告人也可以通过给付死亡赔偿金、死亡赔偿费等精神损害抚慰金的形式来取得被害人及其近亲属的谅解，同时人民法院在判决时可以将这一点作为犯罪嫌疑人、被告人认罪、悔罪的量刑情节予以考虑。法律的上述规定对于附带民事诉讼案件中的各方来说都是利大于弊的。
三、我国刑事附带民事诉讼程序的不足之处
1.受案范围
新修改的《刑事诉讼法》第99条第1款只是规定附带民事诉讼必须以被告人的行为构成犯罪为前提，但至于具体种类及所属案件范围没有限制。从新修改的《最高人民法院关于适用的解释》第138条内容可以得知附带民事诉讼案件范围主要限制于两类：人身权利受到犯罪侵犯而致物质损失的和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。随着我国市场经济制度的建立和完善，各类新型犯罪案件不断出现。若只将案件范围限制于以上两类案件会严重影响被害人合法权益的平衡保护。根据司法解释，对于两类案件之外的其他案件，人民法院通过追缴或者责令退赔的方式来解决被害人的物质损失。从实践情况来看，追缴和责令退赔并不容易。如果经过追缴或者退赔之后被害人的损失仍然不能弥补，那么被害人还要向人民法院另行提起民事诉讼，这不仅增加了法院的工作量，也给诉讼当事人带来了讼累，使物质损失赔偿问题的解决更加复杂化，不利于案件的及时处理。
2.赔偿范围
新修改的最高人民法院司法解释第138条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”它彻底堵死了刑事案件被害人提起精神损害赔偿寻求救济这一途径的可行性。刑事附带民事诉讼的赔偿范围限于因犯罪导致的物质损失，而根据民法及相关司法解释的规定，对于侵权行为所造成的损失，当事人既可以请求物质损失的赔偿，又可以请求精神损失的赔偿。这就造成同一事实，因为适用不同的诉讼程序，而产生不同的裁判结果。附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼，理应适用民事法的有关规定。而且实践中刑事案件被害人所遭受的精神损害比民事侵权案件中被害人所遭受的精神损害程度甚至更深。我国法律一方面从实体与程序上授予公民人身权利被侵害时得到救济的权利，另一方面，在不同的法律中又从实体和程序上予以剥夺。这种现象难以体现法律的公正。
3.证明标准和证据规则的适用
虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异。我国刑事诉讼证明标准是：“案件事实清楚，证据确实充分”，“排除一切合理怀疑”。而民事诉讼采用优势证明原则，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。刑事附带民事诉讼集民事诉讼与刑事诉讼于一体，我国法律和司法解释却并没有对其应采用何种证明标准予以明确。若采用刑事诉讼证明标准，会导致刑事诉讼中并未认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，无法追究责任，但是在独立的民事诉讼中却能构成侵权。若适用民事诉讼的证明标准，在刑事诉讼中证据不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中却可能构成侵权。此外，刑事诉讼和民事诉讼对于自认效力的认定也是不一致的。在刑事诉讼中，自认即被告人的口供，法律规定若仅有被告人的口供而没有其他证据是不能认定被告人有罪的。而在民事诉讼中，自认即一方当事人对另一方当事人所主张的事实的予以承认或者一方当事人对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳，法院对于以上的情形可以径行判决或者视为默认。由于刑事诉讼和民事诉讼的证明标准不同，对证据完全相同的同一案件，得出的法律事实结论可能完全相反。
新《刑事诉讼法》及最高人民法院的《刑事诉讼法》司法解释均于2013年1月1日起实施，这表明着我国刑事审判制度的一大改革，在严惩犯罪的同时，也充分保障了人权；其中对证据的认定及非法证据的排除等均做出了明确规定。但是，在某些程序的修订中仍有不明确之处，如刑事附带民诉讼中人身损害赔偿范围是否支持死亡赔偿金、伤残补助金等。
一、新《刑事诉讼法》附带民事诉讼赔偿范围增加了财物毁损赔偿请求范围
旧《刑事诉讼法》第77条：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起刑事附带民事诉讼”。
旧《刑事诉讼法》司法解释第84条：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人，有权提起附带民事诉讼。有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。“
由此可见，当时的条款对刑事附带民事诉讼的请求只限于由于被告人的犯罪行为造成被害人人身受损时的物质损失，才有权提起刑事附带民事赔偿。而其他因被告人的犯罪行为遭受财物毁损的均不能提起刑事附带民事赔偿请求，如，寻衅滋事罪中造成财产损失的等。
新《刑事诉讼法》的司法解释在138条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或丧失行为能力的，其法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼”。
这说明刑事附带民事诉讼中不仅仅限于人身受到伤害时的民事赔偿，只要是因犯罪行为而遭受的物质损失均可提起民事赔偿。但被告人非法占有、处置受害人财产的，不应提起刑事附带民赔偿，可以采取追缴和退赔方式予以解决并将被告人的退赔及办案机关的追缴情况，作为量刑时的参考情节。这样就加大了犯罪惩罚力度，同时，更加保护了受害人的人身和财产权利。从而使得受害人不但在人身遭受损害时可以提起刑事附带民赔偿诉讼请求，而且在刑事犯罪中因财物被毁损时仍可提起刑事附带民事诉讼请求。只要不涉及《刑事诉讼法》解释第139条之规定的情形，均可提起刑事附带民事诉讼请求；使得刑事附带民赔偿诉讼请求范围更加宽泛。
三、刑事附带民事诉讼赔偿中人身损害赔偿的范围需要加以明确和细化
旧《刑事诉讼法》解释第100条：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”
新《刑事诉讼法》解释中将此条款予以删除，那就意味着在审理刑事附带民事案件时可以不完全按照民法通则、民事诉讼法的规定执行。在民事案件中侵权赔偿主张中包括物质损失和精神损失两部分，但修订后的新《刑事诉讼法》已明确了精神损失不属于刑事附带民事诉讼中的赔偿范围，不但在刑事案件中不可以提起精神损失赔偿，因刑事案件单独提起民事诉讼要求精神损失赔偿的，人民法院不予受理。对此不再产生争议了，因为有司法解释予以明确。但就因犯罪造成受害人残疾的或者死亡的是否赔偿残疾金或死亡赔偿金的存在较大争议。
新《刑事诉讼法》司法解释第155条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”
据此规定，一种意见认为只要法律没有明确规定的就不支持；从2013年1月1日起在刑事附带民事诉讼中要求赔偿死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费的诉讼请求因没有法律依据将不会得到法院的支持。同时还认为不支持死亡赔偿金及残疾金，可避免犯罪人已被执行死刑，继承人没有财产可供执行，造成巨额赔偿款得不到执行的法律白条的尴尬情形。
另一种意见认为新法解释的第155条规定不明确，我国的汉字文化博大精深，字意深刻，第155条中涉及造成残疾或死亡的表述有“还应当”赔偿残疾生活辅助具费“等”费用，其中“还”和“等”字是带有兜底性的表述，因此，该解释第155条是具备兜底性的条款，是支持残疾金、死亡金的。
设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，因此，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。”[1]所以，有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况，反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系，从而重新合理地进行程序规划和设计。
一、 刑事附带民事诉讼制度运作之现状
我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：
1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。
2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。
3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时作出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。
4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。
5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时作出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。
6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差 异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。
刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。
二、 刑事附带民事诉讼立法例之比较
某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要有以下两种模式：
1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证明程度。二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。[2]
2、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。
德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。
上述表明两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家，规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起独立的民事诉讼救济方式，保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。
我国在解决刑事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式，但与上述国家的附带模式又有很大不同，主要表现在：其一，被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。其二，当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。其三，被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。其原因有二：一是立法上，无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法均缺乏相应的单独提起民事诉讼的规定，也没有明确民事赔偿之诉的请求范围；二是观念上，长期以来奉行国家本位主义，强调公益优先，认为刑庭审理的附带民事诉讼是刑事诉讼的附属程序，附带民事诉讼的特点是“刑主民从”。
理论界对刑事民事诉讼制度中两大诉讼的关系一直有“独立论”与“从属论”之争。“独立论”认为，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使、执行方式等方面均有不同于刑事诉讼之处，故具有独立性。“从属论”认为，附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提，审判组织上与刑事诉讼的相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动上，必须对刑事部分进行审理或再审，以确定民事部分裁决的正确性，故具有从属性。我们认为，附带民事诉讼既有独立性，又有从属性。附带民事诉讼是一种特殊表现形式的民事诉讼，与刑事诉讼同源（因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。附带民事诉讼从本质上说仍属于民事权利争议，是一种民事纠纷，主要解决民事损害赔偿问题，故应受民事法律规范调整，在实体上具有独立性。附带民事诉讼又不同于典型的、独立的、纯粹的民事诉讼，而是与刑事诉讼一起并存于同一审判程序之中，且是“附带”于刑事诉讼的。易言之，在这种程序中，必须以刑事诉讼法的规定为主，在刑事诉讼法与民事诉讼法发生碰撞时，应遵循刑事程序优先原则，故在程序上具有从属性。但这种从属性是相对的，附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说，附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上，就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程序上具有“有限”的从属性，所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上，我们必须认清这一点。唯此，才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。
三、 刑事附带民事诉讼制度之重构
附带民事诉讼既然本 质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度，英美法系国家始终没有设立，日本是“从有到无”，德国是“从无到有”再到实践中的“无”，均说明了这一点。这样做至少有以下意义：首先，有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异，故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理，有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次，有利于推行对抗式庭审程序，保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗，法官居中裁判，体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会，亲近民众，使程序和审判行为能为大众所理解，强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中，被害人加入公诉一方控诉犯罪人，不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡，而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次，有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中，被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为有悔罪表现，甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收，强化了“打了不罚，罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开，分别由不同的审判组织按不同的程序处理，则必将避免上述现象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟，而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下，任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手，专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验，但对民事审判工作却知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后，有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起，单独审理，则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施，在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前，民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解，还不能由法院处理，自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间，犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产，这对保护被害人的合法权益是不利的。
但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。因此，重构刑事附带民事诉讼制度时，总体思路是：缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善：
1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案件应按其选定的程序进行。
（一）民事虚假诉讼的特点
08年以来，笔者所在法院已发现4件民事虚假诉讼案件，综合其他法院情况分析，此类案件具有以下特点：
1．多发于涉财产权益案件。4件虚假诉讼案件以房屋和土地使用权权属纠纷、离婚中的财产分割为主，涉及巨额财产利益，最小金额都达10余万元。此外，欠款、借贷纠纷也是虚假诉讼集中的领域。
2．当事人之间往往具有特殊关系。4件案件原、被告或者为父子、朋友等亲友关系，或者为某种利益共同体关系，为双方串通进行虚假诉讼提供了极为便利的条件。而且基于这种特殊关系，虚假诉讼在实际操作中呈现成本低、操作方便、可信度高等特点，导致虚假诉讼不易察觉且查处难度较大。
3．多以调解方式结案。双方当事人已事先合谋串通好，且具有特殊的关系，法官很容易在较短时间内“促成”双方当事人达成调解，对证据材料审查、案件事实查明着力不够，虚假诉讼被发现的可能性较低。
4．虚假手法隐蔽多样。一是虚构民事法律关系，如王某某等12人诉某房地产公司房屋买卖纠纷一案，原被告根本不存在房屋买卖关系，却串通一气由原告起诉要求被告办理房屋过户手续，这种类型的虚假诉讼最具典型性。二是虚构民事争议，在杜某某请求撤销房屋赠与案件中，原告本是自愿赠予房屋给其子，却以该赠予存在争议为由要求撤销，以达到其儿媳在与被告的离婚“大战”中不能分割讼争房屋的目的，这种类型的虚假诉讼最具欺骗性。三是虚构民事主体，在杜某某诉某村委会土地租用合同纠纷中，杜某曾代表某处于筹备阶段的公司与某村委会签订了土地租用合同，后杜某利用该公司在申请注册时名称发生变更的机会，冒充为处于筹备阶段公司的法定代表人，与关系已经很熟络的某村合伙“炮制”了诉讼，要求确认其享有讼争土地使用权。此外，虚构主要证据也是虚假诉讼的主要手段之一。
（二）民事虚假诉讼的危害性
1．严重损害司法权威，影响司法公信力。民事虚假诉讼当事人滥用诉讼权利，以法律赋予的权利为外衣，以合法形式掩盖非法目的，诱导法院做出错误的判决、裁定，损害他人合法权益，严重偏离司法公正，损害司法权威，削弱司法公信力。
2．干扰正常审判秩序，背离诉讼制度目的。诉讼制度的本质目的在于化解社会矛盾，维持社会秩序，维护社会稳定。民事虚假诉讼行为人编造本不存在的法律纠纷，损害他人合法权益，谋取非法利益，势必会激发新的社会矛盾，引发新的法律纠纷。
3．浪费有限司法资源，降低司法工作效率。在当今，司法资源十分有限。而随着经济的高速发展，案件数量激增，基层法院“案多人少”的矛盾凸显。由于虚假诉讼具有极大隐蔽性，不易为承办法官察觉。而案件一旦判决或裁定，错案的纠正往往要经过复杂的二审、甚至再审程序才能完成，由此导致司法资源的严重浪费。
4．侵犯他人合法权益，损害社会公平正义。民事虚假诉讼包括双方当事人串通利用虚假的事由、证据等起诉致使第三人利益受损和原告利用虚假的事由、证据等起诉被告致使被告利益受损两种情形。这两种情形都导致了他人合法权益受到行为人的不法侵害，且这种侵害存在法院在不知情情形下参与其中的因素，与一般不法侵害相比，虚假诉讼更大程度地破坏了社会公平环境，不利于社会主义和谐社会的构建。
（三）民事虚假诉讼刑事制裁的必要性
1．民事制裁手段的无力呼唤刑事制裁手段的启动。目前，对于民事虚假诉讼主要采取民事制裁手段，且一般以罚款为主。2007年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》修正案，对妨碍民事诉讼行为个人的罚款金额提高至1万元，对单位的罚款金额提高至30万元，处罚力度有所加大，但是对于双方当事人恶意串通损害第三人的行为仍然缺乏约制，且由于虚假诉讼往往涉及标的额较大的房产、经济合同等案件，仅靠有限的经济处罚难以对行为人产生足够的威慑力。也正是基于这种犯罪的低成本、高收益，导致了近两年虚假诉讼案件层出不穷，发案率不断上升。
2．其社会危害性达到应受刑事处罚程度，启动刑事制裁程序具备法理基础。民事虚假诉讼的社会危害性之大，主要归结为两个层面。从宏观层面来说，民事虚假诉讼干扰正常审判秩序，严重损害司法权威，影响司法公信力，浪费司法资源，损害社会公平正义，是社会主义和谐社会和诚信社会的建设的绊脚石；从微观层面来说，虚假诉讼往往导致第三人或案外人合法权益遭受严重侵害，严重影响人民群众的基本生活。根据刑法中“罪刑相适应原则”，应该启动刑事制裁程序对策划、启动或帮助启动民事虚假诉讼程序的行为人予以制裁。
3．其事实原型符合刑法规定的要件模型，启动刑事制裁程序具备法律基础。主体方面，民事虚假诉讼的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，符合刑法规定的主体模型；客体方面，民事虚假诉讼是通过虚构事实、伪造证据而干扰或误导法院的审判活动，意图藉此获取他人或本该属于他人的财产或财产性利益，其所侵犯的应是复杂客体，即一方面侵犯了审判机关的正常审判活动，另一方面也侵犯了被害人的财产权利或财产性利益，符合刑法总则规定的犯罪客体要件模型；主观方面，民事虚假诉讼行为人具有非法占有他人或本该属于他人的财产或财产性利益的故意，符合刑事犯罪主观发面的基本模型；客观方面，民事虚假诉讼是采取虚构法律关系、捏造案件事实、伪造证据等手段向法院提起民事诉讼，骗取法院对其有利的判决，损害了他人或本该属于他人的财产或财产性利益，符合刑事犯罪客观方面的基本模型。
二、刑事制裁的可能路径评析
理论与实务界关于以何种罪名制裁民事虚假诉讼有三种观点：妨害作证罪或帮助伪造证据罪说、诈骗罪说、独立立法说。本文试图在全面介绍三种观点的基础上，依据犯罪构成要件理论分析各观点的利弊得失。
（一）妨害作证罪或帮助伪造证据罪说
《刑法》第六章第二节“妨害司法罪”中并没有关于虚假诉讼犯罪的规定。有人主张将情节严重、性质恶劣的虚假诉讼当事人以“妨害作证罪”或“帮助毁灭、伪造证据罪”论处。该主张实现了在现有的刑法框架下对虚假诉讼当事人的刑事制裁，有利于维护法的稳定性，但在法学框架下予以考量便会发现有失偏颇且具有一定的片面性，具体体现在：
一是“帮助毁灭、伪造证据罪”不能对民事诉讼种伪造证据的行为处以刑罚。《刑法》第306条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”的犯罪行为仅仅限于刑事诉讼中，而不能对当事人在民事诉讼中伪造证据的行为科以刑罚。“帮助毁灭、伪造证据罪”还受到主体限制。该罪的主体主要限于刑事诉讼中的辩护人、诉讼人。
二是“妨害作证罪”不能对当事人本人伪造证据的行为加以制裁。虽然有的法院对虚假诉讼犯罪嫌疑人根据《刑法》第307条以“妨害作证罪”论处，也仅仅针对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人做伪证等以帮助当事人毁灭、伪造证据的涉案人员，而无法对当事人本人伪造证据的行为加以刑事制裁，只能适用罚款或拘留等处罚较轻的民事制裁手段。1。
（二）诈骗罪说
包括张明楷教授在内的部分学者认为虚假诉讼构成诈骗罪，并主张对虚假诉讼以“诈骗罪”论处。持这种观点的学者主要从以下及方面予以论证：一是诉讼诈骗是三角诈骗典型形式，成立诈骗罪2；二是诈骗罪中的被害人与行为相对人不要求必须具有同一性3，因此虚假诉讼中存在的被害人与行为相对人并不同一的情形与诈骗罪并无冲突；三是诈骗罪客观方面的本质特征在于“骗”，而对于“骗”的对象并没有严格限制，因此，虚假诉讼中所骗的对象是法院和法官并不影响诈骗罪的成立。
尽管“诈骗罪”说从很多方面对虚假诉讼罪构成诈骗罪进行了解释，但用诈骗罪对虚假诉讼行为进行制裁仍存在一定的弊端：
第一，两者的主体不同。诈骗罪的主体只能是自然人，而虚假诉讼对于犯罪主体并无限制。如果对虚假诉讼行为以诈骗罪处罚，那么作为犯罪主体为单位的虚假诉讼犯罪行为便无法判处。
第二，侵犯客体不完全相同。诈骗罪所侵犯的是单一客体，即公私财产的所有权，而虚假诉讼所侵犯的是双重客体，即既侵犯了公私财产的所有权，也侵犯了审判机关的正常审判活动。
第三，被害人对行为人欺诈行为的认识不十分吻合“诈骗罪”。诈骗罪中被害人基于错误认识在行为当时并未认识到行为人在欺骗自己。而“诉讼欺诈”中，被害人对于行为人虚构事实、伪造证据的情况是心知肚明的，其主观上并未产生错误认识。
第四，被害人交付财产时的主观意志不十分吻合“诈骗罪”。在诈骗罪中，被害人交付财产是基于受到欺骗而自愿交付财物，但在虚假诉讼中，被害人交付财产的行为往往是识破了行为人的骗局而在法律、法院、法官的威慑力和公信力的情形下不得不交付的结果。
第五，诈骗罪是数额犯，用诈骗罪来惩治虚假诉讼难以达到刑法目的。根据我国现行刑法典的规定，数额较大才构成诈骗罪，而对诈骗未遂的一般不以犯罪处理。但对双重客体的虚假诉讼行为来讲，公私财产的取得与否并不是虚假诉讼的既遂与否的标志，诈骗未遂的虚假诉讼依然破坏了正常的审判秩序4，因而并不表征虚假诉讼的未遂。若用诈骗罪来对虚假诉讼进行处罚，则并不能充分、恰当的打击虚假诉讼，诈骗未遂但确已破坏正常审判秩序的虚假诉讼往往成为 “漏网之鱼”。
第六，最高检答复明确规定不宜以诈骗罪论处。最高人民检察院2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”
（三）独立立法说
第三种观点认为，在妨害司法罪中新增一条罪名，对情节较重、性质恶劣、影响较大的虚假诉讼行为人，以“诉讼诈骗罪”论处。单独设立“诉讼欺诈罪”能较为适当对民事虚假诉讼行为处以适当的刑罚，有效的遏制民事虚假诉讼行为，维护司法权威，促进社会和谐。但是，新设罪名也可能会给审判实践带来一些问题。
首先，此罪与彼罪的衔接与区分。诉讼欺诈罪与妨害作证罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪等的衔接与区分具体表现在诉讼欺诈罪与各罪之间是否存在想象竞合、牵连等关系，以及在审判实践中如何定罪等问题。这些情况都是设立新罪名所带来的不可回避的问题。
其次，犯罪与民事侵权的界限不明确。诉讼欺诈罪并不制裁所有的民事虚假诉讼行为。对于影响不大、性质不十分恶劣的民事虚假诉讼行为并不能以“诉讼欺诈罪”处以刑事制裁，但无罪并不代表不违法，对于民事虚假诉讼这种违法行为，已经符合了民事侵权的构成要件，应该以民事侵权予以民事制裁，使其承担民事责任。那么，如何确定诉讼欺诈罪和民事侵权的界限是在审判实践中必须面对的问题。
最后，诉讼欺诈罪并不能维护案外受害人的合法权益。审判实践中原被告双方串通提起虚假诉讼，往往受害人是案外人的情形居多。单独设立新罪能有效的惩治犯罪，但并不能有效维护案外人的合法利益。
三、刑事制裁机制的确立与完善
根据罪刑法定原则，虚假诉讼往往因法无明文规定而免于刑事制裁。若将虚假诉讼纳入现行刑法所确立的刑罚体系则又可能出现诸多不可回避的问题。因此，只有在刑法中设立独立的诉讼诈骗罪，才能有力打击这种犯罪行为，为全社会诚信体系的建立提供良好的环境。
（一）设立独立罪名的基础
诉讼欺诈罪在国外存在立法先例，如意大利刑法典第374条就规定：在民事诉讼或行政诉讼中，以欺骗正在进行调查或司法实验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，或者鉴定人在进行鉴定时做出上述改变的，如果行为不被特别的法律条款规定为犯罪，处以6个月至3年有期徒刑。
我国也具备对民事虚假诉讼行为处以刑事制裁的必要性和可行性基础，因此设立独立的诉讼诈骗罪势在必行。具体做法为：在妨害司法罪这一章设立诉讼诈骗罪。诉讼诈骗罪的构成要件分别如下：犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位；犯罪客体为双重客体，包括公私财物所有权和法院正常的审判秩序；犯罪主观方面表现为故意，且一般限于直接故意，即行为人明知不存在纠纷仍故意非法占有他人财物；犯罪的客观方面是利用虚假的证据，提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的。
（二）提供配套的制度补强
1．明确犯罪和侵权的界限，民刑并举，双管齐下。在民事虚假诉讼中，对于情节显著轻微危害不大的，应当遵从《刑法》第13条的规定，不认为是犯罪；虽不构成犯罪，但已经侵犯受害人合法权益的，应当认定为民事侵权，受害人可以提起民事诉讼。行为人虽然免于刑事制裁但仍不可避免地承担一定的民事赔偿（或行政）责任。刑事制裁与民事制裁合理区分，双管齐下，有效规制民事虚假诉讼行为。
2．赋予案外人参加诉讼和申请再审的权利。在民事虚假诉讼当事人串通的情况下，受害人往往是案外人，案件处理结果与他们利益密切相关，但往往因为对诉讼标的没有利害关系而无法作为有独立请求权的第三人主动参与到诉讼中来。因此，基于保护案外人合法权益的立法考虑，一方面，建立畅通的案件通报制度。在审理案件的过程中，一旦发现案件涉及第三人或者诉讼参加人（具体实施诉讼行为人）有损害该方当事人利益的可能时，就将案情的情况通报给利益相关人，由其作出是否提起或参加诉讼的选择。另一方面，建立受害人申诉制度或直接赋予第三人申请再审权利。准许利害关系人知道或应当知道其权利受到法院生效裁判损害后，向有关机关申诉或者直接赋予第三人申请再审的权利。现行法律对于案外的第三人申诉和向法院申请再审持否定态度，并不利于民事虚假诉讼中受害人的权利救济。
3．将受害人民事赔偿纳入刑事附带民事诉讼程序中。对于受害的案外人能否对虚假诉讼造成的侵权提起赔偿之诉，以及赔偿数额及范围均现行法律均无明确规定5。程序上，受害人的民事赔偿请求可以在刑事附带民事诉讼程序中提出，也可以单独提起民事诉讼。实体上，建议在民事实体法中明确将虚假诉讼作为一种独立的侵权行为；确定民事虚假诉讼行为人赔偿的范围和数额，行为人赔偿的范围应以受害人受损的范围为限，包括财产损失和精神损害。因民事虚假诉讼受到精神损害的可以提起精神损害赔偿，而民事虚假诉讼受害人的财产损失包括：为应诉、提起上诉、申请再审而支出的交通、住宿、误工、聘请律师、取证等费用，即受害人参加诉讼全过程直到生效判决对行为人虚假诉讼予以确认并判决驳回其诉讼请求时止所蒙受的直接经济损失。6
4．正确处理此罪和彼罪的关系。行为人进行虚假诉讼，同时其先前的手段行为又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪的，或者行为人为赢得胜诉判决以贿赂方式收买审判人员构成行贿罪的，或者以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，与诉讼诈骗行为构成手段与目的行为的牵连犯，应当从一重罪处罚7。
[注释]
[1]我国民事诉讼法第102条第(一)项规定：对伪造重要证据，妨害人民法院审理案件的诉讼参与人，可以予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
[2]张明楷著：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期，第99页。
[3]《论诉讼欺诈》，载北京检察网ttp://bjjc.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=171&XXBH=5478，2009-6-28最后访问。
[4]杨玉秋：《虚假诉讼行为定性及其相关问题研究》，载《哈尔滨市委党校学报》2008年7月第4期（总第58期），第67页。
与单纯的民事诉讼调解相比较，做好刑事附带民事诉讼调解工作，应正确认识和把握此类案件的几个特点：依附性、兼容性、局限性、间接性、合法性、期待性。依法适用调解方法解决刑事附带民事案件，不但消除诉讼双方当事人的矛盾，对整个社会安定也起到一定的促进作用，意义是深远而重大的。
一、注重树立法官的威信
调解制度是借助法官的威信，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。在调解制度中，双方当事人将自身权力自愿置于中立法官之下，前提是法官具有公信力，也就是说法官必须取得纠纷双方当事人的充分信赖，使当事人能够放心地把自身权利托付给其调处。我国传统上是个人情社会，密密交织的人情网影响着司法审判工作，影响着人民群众对司法权威的信任度，这也是长期以来“人情案”、“关系案”困扰司法审判的重要原因。当事人精神高度紧张，非常敏感，法官的一句话，一个手势，一种表情乃至一个眼神都有可能招致当事人的误解，并有可能对下一步调解工作造成困难。这就要求法官在居中调解时，要格外注意自己的言行举止，注意到细节，要慎之又慎，细之再细。
二、使当事人“懂法”
所谓使当事人“懂法”，是指法官通过向纠纷当事人讲解与案件有关的实体法、秩序法等基本法律知识，使当事人对主张权利、参加诉讼在思想上有个清晰的轮廓，以便在下一步诉讼过程中，更充分有效地处置自身权利。这一步骤是取得调解成功的必由之路。目前，人民群众法律意识比较淡薄，法律知识水平较低。受我国传统法律文化的影响，法律观念整体上比较陈旧，这些都说明我们离法治社会的目标还有很长的路要走。许多案件当事人文化素质、法律素质普遍较差，甚至对法律程序、诉讼权利、应诉技巧一无所知，这些给诉讼调解工作造成了很大的障碍，正如裁判在体育比赛之前要向运动员说明比赛规则一样，法官负有向当事人讲明诉讼权利义务、法律程序等的义务和责任。对于虽不懂法律知识，但经济条件较好的当事人，可以鼓励他们委托具有法律专业知识的诉讼人，使当事人明明白白打官司，清清楚楚参加诉讼。实践表明，在诉讼调解中，越是让当事人清楚法律权利、义务，充分了解法律程序，越能够使他们掌握庭审节奏，掌握一些诉讼技巧，与法官协调配合，快捷、有效地促成和解，定纷止争。
三、适时适度冷处理
长期以来，在许多百姓眼中，打官司、进法院，就是“惊官动府”，是撕破脸皮的事，是没有办法的办法。当事人怀着这样心态参加诉讼，往往情绪非常对立，这一点表现在刑事附带民事诉讼中尤为突出。对于情绪过激的当事人，就是要时刻想着如何运用法律的手段化解分歧，解决纠纷，在倾听当事人诉说的过程中进行劝说，在劝说的过程中引导，不妨试着采取“拖”的方式。这里的“拖”，并不是“推脱”的同义语，而是寓调于拖，寓劝于拖。
四、注重寻找调解突破口
每一起刑事附带民事案件的当事人，都有着一段曲折的经历。案件不同，当事人的素质、文化水平、生活阅历以及在案件中的过错责任等各不相同。法官要善于根据这些因素在调解过程中寻找突破口，寻找关键点，促使当事人达成和解。作为法官不能拘泥于卷宗材料，一定要深入案子的背后，尽可能多地掌握案件及双方当事人的信息，找准突破口，把握时机，及时促成和解，使案件调解成功。
五、必须坚持司法公正
一、刑事附带民事诉讼程序的立法变化
（一）立法修改的特点
1.修改具有针对性
近年来，司法机关处理的刑事附带民事诉讼案件逐年增加，在运行过程中出现了一系列的问题，主要表现在：（1）对附带民事诉讼的当事人主体范围理解不同，尤其对间接被害人的范围存有不同意见；（2）查明刑事附带民事诉讼被告人的财产状况和执行，难度都很大，被害人的权益无法得到充分保障；（3）对刑事附带民事诉讼的诉讼程序、措施和手段存有争议。此次修改即着重回应了上述问题，具有针对性。
2.修改体现了“尊重和保障人权”的精神
《决定》第1条在刑事诉讼法的任务中增加了“尊重和保护人权”的内容，体现了尊重人权与惩罚犯罪的平衡，《决定》第36条、第37条对刑事附带民事诉讼的修改也是以保障被害人权益为导向的。在犯罪嫌疑人、被告人权利保障日趋完善时，被害人的权益在刑事诉讼中如何保护的问题也不容忽视。在对具体条文进行修改时，立法机关从保护被害人合法权益的角度出发，重视被害人及其法定人、近亲属参与诉讼并及时、最大化地获得赔偿，是“尊重和保护人权”精神的具体体现。
（二）条文变化
1.完善了有权提起附带民事诉讼的主体
根据修改后的《刑诉法》第99条规定，被害人死亡或者丧事行为能力时，为充分保护其合法权益能够得到法律保护，保证其诉讼能够顺利实现，将被害人的法定人、近亲属明确列为有权提起附带民事诉讼的主体。
2.完善了刑事附带民事诉讼的中的保全措施
为保证判决的执行，防止空判并息诉止争，进一步完善附带民事诉讼中的保全措施的呼声四起，有代表建议应赋予附带民事诉讼原告人或检察机关向人民法院申请诉讼保全的权利，明确在刑事立案后当事人就可以申请进行财产保全，公、检、法三机关根据申请可以相应采取财产保全措施。《决定》吸收了上述意见，修改后的《刑诉法》第100条规定，人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。
3.灵活规定了人民法院审理附带民事诉讼的方式
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第96条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经当事人签收后即发生法律效力。修改后的《刑诉法》吸收了司法解释的基本精神，第101条规定，人民法院对于附带民事诉讼，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。
二、对附带民事诉讼案件的法律监督
（一）对附带民事诉讼加强法律监督的必要性
1.法律监督权全面行使的需要
“哪里有审判权（含执行权）的运行，哪里就应有检察院的监督，检察监督的触角应当分布于刑事、民事、行政诉讼的全过程。”豍在刑事诉讼过程中，检察机关应当遵从依法、全面行使法律监督权的原则，不能只注重对案件数量较大的刑事审判的监督，而忽视了民刑交叉环节的附带民事诉讼的监督。尤其，附带民事诉讼法律监督工作弱化的实践现状，更需要检察机关担负起法律监督的职责，全面加强对附带民事诉讼审判工作的制约，保障法律被公平、公正的适用和执行。
2.对审判权进行有效制约的需要
审判人员腐败案件不时出现提醒着我们，审判权的行使也需要有效的制约，审判人员并不会必然的公平地使用手中的权利，权利只有在有监督和制约的情况下才能尽可能的被公正地被使用。司法实践中，对附带民事诉讼的审理和裁判的监督一直处在弱化地位，从客观上给审判人员滥用职权创造了条件。附带民事诉讼审判也是审判权的重要内容，司法实践需要对该项审判权加强监督制约。
3.提升检察机关公信力的需要
司法实践中，虽然法律赋予检察机关对法院裁决提出抗诉的权力，但缺乏附带民事诉讼抗诉操作程序规则的规定，经过走访多位资深公诉承办人，实践中并无此类具体案例。如果当事人对于刑事附带民事裁决不满，可以直接上诉。如果附带民事诉讼当事人对于已生效裁判不服，除了提出再审申诉外，并无其他救济渠道。如果检察机关对于再审申诉不给予全力支持，刑事案件被害人极容易对司法产生不信任感，甚至采用私力救济途径报复社会，还可能形成恶性涉检上访案件。为了提升检察机关公信力，应及时强化对附带民事诉讼案件裁判的监督力度，及时回应案件当事人的诉求。
（二）附带民事诉讼法律监督机制探讨
1.监督部门
（1）公诉部门。根据法律规定，公诉部门负责对诉讼审判活动进行法律监督。在附带民事诉讼中，刑事和民事责任一并审理的案件将由同一审判组织审理，那么检察机关公诉人不仅应当对刑事部分的审判活动进行法律监督，还应当对附带民事部分的审理活动进行法律监督。公诉部门的实时监督更加高效和便捷。但公诉部门对附带民事诉讼的监督仅限于庭审方面的活动，即较多涉及程序运行方面的内容。豎对于法院作出的民事责任裁判实体方面的监督，由于现行法律的缺失，检察机关公诉部门不能仅对附带民事诉讼部门抗诉，其监督存在盲点。而且，从专业的角度上讲，由于检察机关公诉部门日常处理刑事案件，对于民事责任的认定并不具备较强的专业优势，因此对民事责任的处理是否得当难以准确把握，只能在附带民事诉讼生效后，启动申诉再审程序予以监督。
（2）控告申诉部门。根据最高人民检察院《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第4条的规定，控告申诉部门应当受理原案当事人及其法定人、近亲属提出的关于附带民事诉讼判决、裁定不服的申诉，即便是仅对民事责任的判罚不服的，也应当受理，而不能因为仅对民事责任部分不服而不予受理，或者说服当事人及其法定人、近亲属对刑事责任一并提出申诉。接受申诉后，应对申诉情况进行全案复查，制作《刑事申诉复查通知书》，并在十日内通知申诉人。
（3）民行检察部门。司法实践中，民行部门仅处理民事、行政申诉案件，并不介入刑事附带民事诉讼案件。但刑事附带民事诉讼中对民事部分的裁判主要是围绕双方因犯罪行为引起的财产、物质方面的损失赔偿问题，将参照很多民事法律法规。民行检察部门能够熟练地运用相关民事法律法规，对现行民事法律政策也能够及时掌握，对附带民事诉讼案件中民事部分的审理能够更加客观、公正、全面的进行监督。因此，笔者认为民行检察部门应当介入刑事附带民事诉讼案件的审理过程。介入方式有两种：一种是在国家利益、集体利益受损失的情况下，民行检察部门应当派员与公诉部门承办人一同出庭支持公诉，主要对检察机关代表国家提起附带民事诉讼的诉求进行说明；另一种是在控申部门接受当事人及其法定人、近亲属提出的对附带民事诉讼案件申诉请求后，会同控申部门承办人复查案件，解决控申部门对民事法律知识相对匮乏，对民事部分监督乏力的现状。
2.监督方式
（1）（口头）纠正违法。对于附带民事诉讼审判活动中轻微的违法行为，由检察人员在庭审后以口头方式向人民法院提出纠正意见，并及时向本部门负责人汇报；必要时，可以由检察机关的主管领导或部门负责人提出。对于违法行为比较严重，或多次发生一般违法行为，经口头提出纠正意见仍不改正的，可向人民法院发出《纠正违法通知书》，并上报上级检察机关。
近年来，虚假诉讼在民事审判司法实践中呈现越来越多的趋势，对司法机关的权威性和司法公信力提出了严峻的挑战，具有较强的社会危害性，有必要通过刑罚的手段来加以规制。
一、民事虚假诉讼的特点
1.从涉案主体来看，当事人之间一般具有特殊关系。虚假诉讼的参与人之间一般具有夫妻、近亲属、同学等亲友关系或者具有经济上的共同利益关系（例如合伙人、商业合作伙伴）。这些特殊关系为双方共谋进行虚假诉讼提供了极为扎实的“信任”基础和便利的条件，使得虚假诉讼操作起来更容易进行。
2.从结案方式来看，案件大多是采用简易程序审理，以调解方式结案居多。在虚假诉讼中，由于当事人之间已经就相关的法律关系、法律事实和证据进行了共谋，因此，在庭审中一般没有明显的对抗和分歧。而且，为了不让更多的人参与和了解诉讼情况，一般会主动要求法庭适用简易程序进行审理，并且也会“自愿”要求调解。因为调解的前提是双方当事人的自愿，法官主要是对调解协议的合法性进行审查，很少对事实本身进行调查，在双方的调解方案没有明显的违反法律的强制性规定的情况下，法官很容易在较短时间内“促成”双方当事人达成调解。
3.从涉案的案件类型来看，案件类型相对集中于经济纠纷中。这些案件有一个共同特点，有的是对涉诉的财产和利益要求进行重新确认或分割，有的是需要确定某个案件中各个债权人的具体份额，通过虚假诉讼获得法院的判决来改变原先的份额，然后通过申请参与分配来摊薄真实债权人的份额，而这将给其中的虚假诉讼者带来直接的利益。
4、作案手段多样化，隐蔽性强。虚假诉讼案件当事人采取的欺诈手段多样，常见的有：（1）虚构关键事实。如虚构被告住所地，有针对性的选择管辖法院，从而方便进行诉讼；（2）提前拟好虚假调解协议。当事人本人到庭率较低，大多都是委托人参加诉讼，但不将真实情况告知人，只要求委托人按“调解协议”的内容在法院签署调解书，使法院无法通过开庭查清案件事实；（3）不提交任何书面或实物证据，只通过当庭双方自认的方式来达到虚假调解的目的；（4）冒名诉讼。有的假冒他人进行诉讼，有的伪造手续，提供虚假材料达到虚假诉讼目的。
二、虚假诉讼产生的原因及危害
虚假诉讼在我国的司法实践中呈越来越多的趋势，一方面是因为经济的快速发展、经济交流活动的增加而产生了更多的法律纠纷，另一方面与我国的司法诚信缺失、民事诉讼调解制度的不完善、人民法院的内部考核机制过于注重调解率等也有很大的关系。其中，对虚假诉讼的惩戒机制的缺位是更主要的原因。虚假诉讼不仅仅是只有在我国存在，在法治比较健全的国家，法律对进行虚假损害他人利益的行为大都有明确的惩戒规定，甚至上升到刑罚的高度。而我国相关法律却对虚假诉讼缺乏有力的制约机制，我国民事诉讼法对于当事人恶意串通损害第三人利益的诉讼欺诈行为没有明确要进行惩戒。而“经济活动中的当事人对行为的自觉选择主要是从成本和收益的对比关系来考虑的，当违法行为成本低于违法活动为其带来的收益时，当事人便会在趋利避害原则的驱使下选择违法行为。”既然进行虚假诉讼的成本很低且不容易发现，而一旦成功，就有可能获取巨大的经济利益，因此，虚假诉讼呈越来越多的现象也就不足为怪了。
民事虚假诉讼具有较大的危害性，一方面，虚假诉讼有的无端地将相对人拖入诉讼，使其浪费时间和精力，影响了其正常的工作和生活；有的造成相对人极大的财产损失。如虚假诉讼得逞后使相对人支付不应当支付的款项，有的造成相对人因承受败诉而导致社会评价降低、精神痛苦等间接后果。另一方面，更主要体现在虚假诉讼是通过法院的确认才能得呈，严重干扰审判秩序，动摇司法权威，影响司法公信力。因为司法是说法治社会中公平正义的最后一道防线，而虚假诉讼又是在通过法院来完成的，如果这种状况不得到有效的打击和控制，会让民众对国家司法机关的公正性和权威性产生置疑。正如培根所言：“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了”。
三、对民事虚假诉讼的刑法规制
正如前文所言，虚假诉讼呈越来越多的趋势与法律对虚假诉讼行为的规制不力有很大的关系，其中最关键的一点是刑法没有将虚假诉讼行为入罪，使虚假诉讼行为人无“后顾之忧”。因此，将以虚假诉讼为主要表现形式的诉讼诈骗行为入罪，已经成为当务之急。
（一）虚假诉讼的域外立法
虚假诉讼不仅仅是我国所独有的司法现象，在其他法治国家也同样存在。但是，在大部分法治国家中对虚假诉讼进为都作为犯罪处理，主要有以下几种模式：
1.诈骗罪模式。以德国和日本为主要代表，他人认为虚假诉讼是一种特殊形式的“三角诈骗”，法院在其中既是被骗者，也是交付者，而且法院具有使被告将财物交付给原告的权限，因此成立诈骗罪。司法实践中也是以诈骗对虚假诉讼行为人追究刑事责任。
2.妨害司法罪模式。以新加坡和意大利为代表。新加坡刑法将虚假诉讼行为规定在“妨害司法罪”中，该国刑法第208条规定了“采用欺骗手段接受非应得数额的判决罪”，第209条规定了“采用欺骗手段或者不诚实地在法庭提出权利要求罪”，可处2年的有期徒刑，还可并处罚金。iv意大利刑法将虚假诉讼行为规定在“侵犯司法管理罪”中，该国刑法第374、375条是专门针对虚假诉讼作出的规定，罪名是“诉讼欺诈”，它的处理原则是：单纯的诉讼欺骗行为如果不构成其他犯罪，处刑相对较轻，可处6个月到3年有期徒刑；在同时符合其他犯罪构成的情况下，仍定诉讼诈骗罪，但作为结果加重犯处刑明显加重，最高可处20年有期徒刑。
3.“侵犯财产罪”与“伪造罪”分处模式。以西班牙为主要代表，西班牙刑法是将侵财性虚假诉讼作为诈骗罪量刑的加重情节。该国刑法第248条的普通诈骗罪处刑幅度为6个月到4年有期徒刑，第250条第一项规定，假借诉讼程序进行骗的，处1年以上6年以下徒刑。对于侵犯客体为非财产性权益的虚假诉讼行为，西班牙刑法第393条和396条分别规定为“伪造公共、官方、商业及及电讯文书罪”和“伪造私人文书罪”事定罪处罚。
（二）虚假诉讼在我国刑法中的入罪构想
作为附带民事诉讼原告人必须是：①因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的被害人。②已死亡被害人的近亲属。③被害人生前扶养的人。④被害人遭受犯罪侵害后，为其承担了医疗抢救、丧葬、差旅、营养等费用的单位和个人。⑤人民检察院。
根据民法理论和司法实践，已死亡人的具有财产内容的债权属于遗产的范围，被害人的近亲属因继承关系而产生向刑事附带民事诉讼被告人提起附带民事诉讼的权利，因此当被害人已经死亡时，他的近亲属也可以作为附带民事诉讼的原告人提起附带民事诉讼。对被害人死亡的刑事案件，在被害人亲属提交诉状时应注意，这里的近亲属只能是具有继承权的人。在审判实践中，往往漏列同一顺序继承人或者将不同顺序的继承人一并列为共同原告人。对漏列当事人的，应当通知其参加诉讼，如其表示放弃诉讼请求的，应制作笔录附卷；对多列当事人的，告知其更改，如坚持的，不予受理。例如李某的妻子在交通肇事案中死亡，李某将其本人、子女及其父母作为附带民事诉讼原告人向法院提起附带民事诉讼，多列了李某的父母，而漏列了其妻子的父母。
被害人生前扶养的人在一般情况下为已死亡的被害人的近亲属继承人，但不一定都是被害人的继承人。例如被害人扶养的是与自己无亲属关系的孤寡老人或被人遗弃的儿童。依我国《民法通则》第一百一十九条的规定，侵害公民身体造成死亡的，应当支付丧葬费和死者生前扶养的人必要的生活费用。《继承法》第十四条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”。因此，当被扶养人因扶养人被害人死亡而丧失生活来源时，有向附带民事诉讼被告人提起附带民事诉讼请求给付扶养费的权利。
法律规定无行为能力或者限制行为能力的被害人的法定人虽然有权提起附带民事诉讼，但并不等同于其可以作为附带民事诉讼原告人。对无行为能力或者限制行为能力的被害人，原则上属于刑事诉讼中因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的被害人。但由于其自身民事行为能力的欠缺，对其权益的保护和民事权利的行使，缺乏自主决定能力，但为维护其合法权益，法律规定由其法定人代为提起附带民事诉讼是必须的。因此，在其提起附带民事诉讼时，应将此类被害人列为附带民事诉讼原告人的同时，将法定人列为诉讼参与人，并明确其在附带民事诉讼中居于法定人的诉讼地位。
作为附带民事诉讼被告人必须是：①刑事被告人公民、法人和其他组织。②没有被追究刑事责任的共同致害人。③未成年刑事被告人或没有被追究刑事责任的共同致害人的监护人。④对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。
关于已被执行死刑的罪犯的遗产继承人及共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人能否作为附带民事诉讼被告人的问题。在审判实践中存在两种对立的观点：一种观点认为，由于其继承人继承了已死亡罪犯的财产，因而罪犯本应承担的民事责任，因继承行为而转致其继承人，故应将其继承人作为附带民事被告人参加诉讼。另一种观点认为，不能将继承人列为附带民事诉讼被告人。笔者同意后一种观点，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》以下简称《刑诉法解释》第八十九条的规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。作为已被执行死刑的罪犯，该刑事案件已审结；作为案件审结前已死亡的被告人，对该案件必然终结审理。即作为刑事案件已不复存在，何来附带民事诉讼﹖但为了保护被害人的合法权益，可在刑事案件判决生效后另行提起民事诉讼并以继承人继承的数额为限。
第一编、总则
第一章、任务和基本原则
第二章、管辖
第三章、回避
第四章、辩护与
第五章、证据
第六章、强制措施
第七章、附带民事诉讼
第八章、期间、送达
第九章、其他规定
第二编、立案、侦查和提起公诉
第一章、立案
第二章、侦查
第一节、一般规定
第二节、讯问犯罪嫌疑人
第三节、询问证人
第四节、勘验、检查
第五节、搜查
第六节、扣押物证、书证
第七节、鉴定
第八节、通缉
第九节、侦查终结
第十节、人民检察院对直接受理的案件的侦查
第三章、提起公诉
第三编、审判
第一章、审判组织
第二章、第一审程序
第一节、公诉案件
第二节、自诉案件
第三节、简易程序
第三章、第二审程序
第四章、死刑复核程序
第五章、审判监督程序
第四编、执行附则
第一编、总则
第一章、任务和基本原则
第一条、为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。
第二条、中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。
第三条、对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。
人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。
第四条、国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。
第五条、人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
第六条、人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。
第七条、人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。
第八条、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。
第九条、各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。
在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字判决书、布告和其他文件。
第十条、人民法院审判案件，实行两审终审制。
第十一条、人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。
第十二条、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
第十三条、人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。
第十四条、人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。
对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。
诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。
第十五条、有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
第十六条、对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。
对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。
第十七条、根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。
第二章、管辖
第十八条、刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。
贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
自诉案件，由人民法院直接受理。
第十九条、基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。
第二十条、中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：
（一）反革命案件、危害国家安全案件；
（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；
（三）外国人犯罪的刑事案件。
第二十一条、高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。
第二十二条、最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。
第二十三条、上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。
第二十四条、刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。
第二十五条、几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。
第二十六条、上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。
第二十七条、专门人民法院案件的管辖另行规定。
第三章、回避
第二十八条、审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
第二十九条、审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定人有权要求他们回避。
第三十条、审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。
对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。
对驳回申请回避的决定，当事人及其法定人可以申请复议一次。
第三十一条、本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。
第四章、辩护与
第三十二条、犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：
（一）律师；
（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。
第三十三条、公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。
人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。
第三十四条、公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
第三十五条、辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
第三十六条、辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。
第三十七条、辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
第三十八条、辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
违反前款规定的，应当依法追究法律责任。
第三十九条、在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。
第四十条、公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼人。自诉案件的自诉人及其法定人，附带民事诉讼的当事人及其法定人，有权随时委托诉讼人。
人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定人有权委托诉讼人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人有权委托诉讼人。
第四十一条、委托诉讼人，参照本法第三十二条的规定执行。
第五章、证据
第四十二条、证明案件真实情况的一切事实，都是证据。
证据有下列七种：
（一）物证、书证；
（二）证人证言；
（三）被害人陈述；
（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；
（五）鉴定结论；
（六）勘验、检查笔录；
（七）视听资料。
以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
第四十三条、审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。
第四十四条、公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。
第四十五条、人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。
对于涉及国家秘密的证据，应当保密。
凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。
第四十六条、对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
第四十七条、证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。
第四十八条、凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。
第四十九条、人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。
对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。
第六章、强制措施
第五十条、人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。
第五十一条、人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。
取保候审、监视居住由公安机关执行。
第五十二条、被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。
第五十三条、人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。
第五十四条、保证人必须符合下列条件：
（一）与本案无牵连；
（二）有能力履行保证义务；
（三）享有政治权利，人身自由未受到限制；
（四）有固定的住处和收入。
第五十五条、保证人应当履行以下义务：
（一）监督被保证人遵守本法第五十六条的规定；
（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。
被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证上人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十六条、被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：
（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
（二）在传讯的时候及时到案；
（三）不得以任何形式干扰证人作证；
（四）不得毁灭、伪造证据或者串供。
被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。
第五十七条、被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：
（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；
（二）未经执行机关批准不得会见他人；
（三）在传讯的时候及时到案；
（四）不得以任何形式干扰证人作证；
（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。
被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，予以逮捕。
第五十八条、人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。
在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。解除取保候审、监视居住，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。
第五十九条、逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。
第六十条、对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。
对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。
第六十一条、公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：
（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
（二）被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；
（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；
（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；
（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
第六十二条、公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。
第六十三条、对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：
（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
（二）通缉在案的；
（三）越狱逃跑的；
（四）正在被追捕的。
第六十四条、公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。
拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。
第六十五条、公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。
第六十六条、公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。
第六十七条、人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。
第六十八条、人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。
根据我国召开的全国人大常委会的实际情况来看，刑事警察权是否会被滥用这个问题受到了大多数参会人员的关注，也是广大人民群众非常重视的一个问题。因此，对刑事诉讼法再修改后刑事警察权与公民权的平衡有比较深入的了解，对于维护刑事警察权的公正性、公民权的客观性等有着极大作用。
一、刑事警察权需要规范的主要内容
在我国市场经济体制不断完善的情况下，警察在维持国家稳定、社会秩序等方面发挥着非常重要的作用，因此，公众希望警察能够充分利用自己手中的权利来维护社会安全。但是，很多公众也担心警察会滥用自己的权利，从而侵害公众的利益。所欲，刑事警察权的规范是当前众多民众关注的重要问题之一。在实践过程中，相关学者提出刑事警察权的规范，需要对如下几个原则给予高度重视：首先，公共原则。警察不可侵犯私人生活、私人住所和不干涉民事；其次，责任原则。警察需要对负有责任者行使权力；最后，比例原则。警察具备的功能只是维持公共秩序。在这些原则的基础上，我国很多学者提出警察应遵守的原则还有如下几个方面：一是，程序原则。即警察需要按照相关法律规定行使权力；二是，法定原则。即警察必须严格按照国家相关法律完成自己的本职工作，并维护公众的利益。由此可见，在我国刑事犯罪数量不断增多的情况下，犯罪分子的各种恶劣行为给社会稳定带来了极大危害，刑事警察权不但要注重高效性，还要注重保障人权，才能真正体现刑事警察权的公正性，对于实现打击犯罪、保障人�嘀�间的动态平衡有着重要影响。
二、刑事诉讼法再修改后刑事警察权与公民权的平衡
在社会、经济、环境等不断变化的情况下，刑事诉讼法被再次修改，是社会稳定发展和公众权益保障的重要需求。因此，这种情况下，刑事警察权与公民权的平衡主要体现在如下几个方面：
1.刑事警察权扩张的相关规定
在对刑事诉讼进行再次修改后，刑事警察权授权发生的变化主要包括如下两个方面：一是，在重大、复杂的案情中，如果要对犯罪嫌疑人进行逮捕、拘留等，其传唤、据传的时间由原来的12小时改为24小时；二是，私密侦查、技术侦查的合法化。例如：在第148条规定中指出，在恐怖犯罪活动、危害国家安全犯罪、重大毒品犯罪等多重犯罪案件中，公安机关一旦立案，可以根据侦查犯罪的实际情况采取技术侦查措施，但必须严格完成相关批准手续。对这些修改进行全面分析可知，这是我国社会转型时期各种犯罪智能化、组织化和隐蔽化发展的重要回应，必须加大新型犯罪的打击力度，才能真正维持社会稳定与安全。
但在修改刑事诉讼法的相关条例后，民众对某些条例的实际应用产生有很大疑问，进而担心刑事警察权会被滥用。例如：在某些特定的情况下，经常可以对犯罪嫌疑人的居住实施监视、刑事拘留和逮捕等，并且，可以在24小时内不通知其家属。在这个条例中，不通知家属的范围被扩大，从而形成“秘密拘捕”的情况，在一定程度存在对人权保障不利的问题。因此，针对这种情况，在修改后的相关条例中对此给出了明确的限制，其只在如下三种条件中适用：首先，拘留；其次，涉嫌的罪名是危害国家安全、恐怖活动的犯罪；最后，通知会给侦查带来直接影响的情况，可不通知家属。
2.刑事警察权限制的相关规定
在修改后，刑事警察权限制方面的相关规定主要有：一是，犯罪嫌疑人的辩护权可以延伸到侦查阶段；二是，犯罪嫌疑人被逮捕、拘留后，必须立即送往看守所，并且，询问要在看守所完成；三是，有律师会面权、会面时不被监听的权利；四是，人民检察院严格审查羁押的必要性，并对可能判处死刑、无期徒刑的案件进行及时录音与录像等；五是，非法取得证据要排除在外，等等。在实践过程中，上述几个方面的修改体现的是刑事诉讼理论的程序法定、控辩平等、诉讼及时等多个原则，有利于保障公民权，特别是是报告人、犯罪嫌疑人的权利得到了有效保护，是刑事警察权与公民权保持动态平衡的重要保障。
但在某些情况下，上述修改后的条例仍然受到一些民众的担忧，例如：在律师与一般犯罪嫌疑人见面这一条上，其时间不能超过48小时，并且，他们的会见可以不被监听。而侦查机关、看守所如果不让律师与犯罪嫌疑人会见，或者是在48小时之后才安排他们会见，甚至出现会见被监听的情况，都没有体现出对权利人所拥有的权利的保护，并且，也没有违反规定的相关人的法律责任。由此可见，修改后的刑事诉讼法还不够完善，需要进一步完善违反程序后的处理措施，才能更好的促进社会稳定发展。
三、结束语
综上所述，在全面实施修改后的刑事诉讼法的情况下，相关人员需要对每个条例的内容有比较详细的了解和掌握，并及时完善违规后的处理方法，才能更好的保障公民拥有的权力。因此，在我国市场经济快速发展的新形势下，严格按照刑事诉讼的相关规定执行，是促进刑事警察权与公民权平衡发展的重要保障。
参考文献：
[1]程金生.警察维权困境与出路――基于合法性视角的观察[J].政法学刊，2013，01：5-12.
[2]丛华.法治视野中的警察权与公民权的平衡关系[J].犯罪研究，2013，01：19-24.
