医药知识产权法汇总十篇
医药知识产权法篇（1）
一、中医药及其知识产权保护的意义
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要
中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高
由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位
中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：
1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：
1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
医药知识产权法篇（2）
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要
中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高
由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位
中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保
护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：
1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：
1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。
(四)商业秘密方面
1、我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同，这些保护商业秘密的法律条文难以保证内容上的统一性、协调性和体系完整性
2、商业秘密的条件过于严格。因为条件太多，符合保护的主体就少，保护的范围就越窄，从而不利于在更大范围内保护传统中医药。
3、存在不可预期的泄密风险。根据我国现有法律的规定，药品要想进入市场，必须把有关的秘密数据提供给主管部门。而我国没有规定政府的保密义务，如果政府主管部门不负担保密义务，则技术秘密很可能从专有领域流入公有领域。此外，商业秘密还存在着其他重大问题，主要有：(1)缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用。(2)违反与权利人的合同约定。(3)以占有为目的的违法获取。包括采取秘密窃取的手段；采用利益引诱的手段；采用威逼、胁迫的手段；采取违反商业道德的手段。
四、完善我国中医药知识产权法律保护的建议
(一)建立统一协调的法律体系
从目前的《商标法》、《著作权法》以及《专利法》来看，我国已经建立了与wto的trips协议相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于如何健全我国知识产权保护法律体系，缩小有关法规之间的差距与矛盾。纵观我国在中医药方面涉及知识产权保护的法规，除了《商标法》、《专利法》和相关通则之外，还有一些规定，其中有的内容与《专利法》相冲突。如《中医药品种保护条例》，其目的在于保护和支持我国中医药行业的发展，但是其中有些内容与《专利法》有相悖之处。因此笔者建议，尽快修订相关的法律法规，使其法律体系逐步完善，加快与国际接轨的步伐。 (二)提高中医药的著作权保护
1、将中医药知识编译为数据库，从而获得著作权法保护。著作权保护的是作者思想观念的表现形式，并非思想内容本身。如果把中医药知识编译为数据库，就可以获得《著作权法》的保护。
2、对于中医药古籍文献的已公开的知识，按现行的《著作权法》规定，已过了保护期。但很多中医药古典书籍是不可多得的瑰宝，可以考虑对中医药之类的国家历史精华采用特殊对象特殊对待的方法，另定其保护期。
3、中医药企业在其商标设计过程中，应该确定其版权的归属，及时给商标设计人以奖励或报酬，以免后患。
(三)强化中医药的商标权保护
1、强化中医药驰名商标的商标权保护。商标权对于中医药知识产权的保护有着重要的意义。只有塑造中医药驰名品牌，才能与国际上的名牌进行较量，也才能增强企业的创新能力和竞争能力。
2、重视中医药商标侵权的法律制裁问题。如果在立法中没有法律后果的规定，那么就会导致责任不明确，实践性受限。因此，必须针对中医药商标侵权行为设计具体明确的法律后果与法律制裁，只有极大地增加商标侵权的成本，加大处罚力度，才有可能从源头上治理对中医药的商标侵
权行为。
3、增强人们的医药商标法律保护意识。现代法律意识对于中医药知识产权的保护所发挥的积极作用，是为其他手段所无法代替的。具体到商标法领域，药品企业必须具有鲜明的商标保护意识，及早申请注册商标。
(四)加强中医药知识产权的专利保护
针对中医药专利审批周期长的特点，应积极推进相应的专利保护措施，加快审批速度，缩短审批周期。目前，药品专利的审批周期太长，申请人要获得药品专利需要等待的期间过长，不利于中医药的专利保护，可以考虑在修订《专利法》时，根据中医药本身的特点，加快中医药专利审查的速度，缩短从申请到授权的时间。
我国现行《专利法》规定了申请专利必须具备”三性”。然而，由于中医药的特殊性，我们应该对它进行特殊的规制，对”三性”标准作适度调整，并尽快制定出比较明确的审查指南，以利于提高中医药专利申请的审查通过率，使中医药专利获得名副其实的、更为周到的法律保护。
(五)完善中医药知识产权的商业秘密保护
1、提高中医药行业的商业秘密保护意识。加强对中医药行业从业人员的知识产权的普遍培训，明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器。对中医药的研究、开发、生产部门的从业人员进行商业秘密保护的宣传、教育、提高他们对知识产权的商业秘密保护意识。
医药知识产权法篇（3）
一、中医药及其知识产权保护的意义
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。
我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：
1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限gwyOO.
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：
1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。
(四)商业秘密方面
1、我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同，这些保护商业秘密的法律条文难以保证内容上的统一性、协调性和体系完整性
2、商业秘密的条件过于严格。因为条件太多，符合保护的主体就少，保护的范围就越窄，从而不利于在更大范围内保护传统中医药。
3、存在不可预期的泄密风险。根据我国现有法律的规定，药品要想进入市场，必须把有关的秘密数据提供给主管部门。而我国没有规定政府的保密义务，如果政府主管部门不负担保密义务，则技术秘密很可能从专有领域流入公有领域。此外，商业秘密还存在着其他重大问题，主要有：(1)缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用。(2)违反与权利人的合同约定。(3)以占有为目的的违法获取。包括采取秘密窃取的手段；采用利益引诱的手段；采用威逼、胁迫的手段；采取违反商业道德的手段。
四、完善我国中医药知识产权法律保护的建议
(一)建立统一协调的法律体系
从目前的《商标法》、《著作权法》以及《专利法》来看，我国已经建立了与WTO的TRIPS协议相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于如何健全我国知识产权保护法律体系，缩小有关法规之间的差距与矛盾。纵观我国在中医药方面涉及知识产权保护的法规，除了《商标法》、《专利法》和相关通则之外，还有一些规定，其中有的内容与《专利法》相冲突。如《中医药品种保护条例》，其目的在于保护和支持我国中医药行业的发展，但是其中有些内容与《专利法》有相悖之处。因此笔者建议，尽快修订相关的法律法规，使其法律体系逐步完善，加快与国际接轨的步伐。
(二)提高中医药的著作权保护
1、将中医药知识编译为数据库，从而获得著作权法保护。著作权保护的是作者思想观念的表现形式，并非思想内容本身。如果把中医药知识编译为数据库，就可以获得《著作权法》的保护。
2、对于中医药古籍文献的已公开的知识，按现行的《著作权法》规定，已过了保护期。但很多中医药古典书籍是不可多得的瑰宝，可以考虑对中医药之类的国家历史精华采用特殊对象特殊对待的方法，另定其保护期。
3、中医药企业在其商标设计过程中，应该确定其版权的归属，及时给商标设计人以奖励或报酬，以免后患。
(三)强化中医药的商标权保护
1、强化中医药驰名商标的商标权保护。商标权对于中医药知识产权的保护有着重要的意义。只有塑造中医药驰名品牌，才能与国际上的名牌进行较量，也才能增强企业的创新能力和竞争能力。
2、重视中医药商标侵权的法律制裁问题。如果在立法中没有法律后果的规定，那么就会导致责任不明确，实践性受限。因此，必须针对中医药商标侵权行为设计具体明确的法律后果与法律制裁，只有极大地增加商标侵权的成本，加大处罚力度，才有可能从源头上治理对中医药的商标侵权行为。
3、增强人们的医药商标法律保护意识。现代法律意识对于中医药知识产权的保护所发挥的积极作用，是为其他手段所无法代替的。具体到商标法领域，药品企业必须具有鲜明的商标保护意识，及早申请注册商标。
(四)加强中医药知识产权的专利保护
针对中医药专利审批周期长的特点，应积极推进相应的专利保护措施，加快审批速度，缩短审批周期。目前，药品专利的审批周期太长，申请人要获得药品专利需要等待的期间过长，不利于中医药的专利保护，可以考虑在修订《专利法》时，根据中医药本身的特点，加快中医药专利审查的速度，缩短从申请到授权的时间。
我国现行《专利法》规定了申请专利必须具备”三性”。然而，由于中医药的特殊性，我们应该对它进行特殊的规制，对”三性”标准作适度调整，并尽快制定出比较明确的审查指南，以利于提高中医药专利申请的审查通过率，使中医药专利获得名副其实的、更为周到的法律保护。
(五)完善中医药知识产权的商业秘密保护
1、提高中医药行业的商业秘密保护意识。加强对中医药行业从业人员的知识产权的普遍培训，明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器。对中医药的研究、开发、生产部门的从业人员进行商业秘密保护的宣传、教育、提高他们对知识产权的商业秘密保护意识。
医药知识产权法篇（4）
(一)中医药概述
中医药作为中国传统医药学的统称，具有悠久的发展历史，是在充分汲取我国汉族及其它少数民族传统医药学理论和对疾病防治经验系统总结基础上发展起来的东方医药学体系。
“中医药”是”“中医”与叫药”的合称，“中医”是指中医学的各种理论和治疗方法，中医学形成于中国战国时期，以《黄帝内经》的成书为标志。它的内容涉及生理(含解剖)学、病理病因学、诊断学、治疗学、药物学(含方剂)、临床各科和养生学。中医药是我国的宝贵文化财富，也是我国较具有优势的产业
(二)中医药知识产权保护的意义
1、保护中医药知识产权是保护传统知识的需要
中医药知识是我国传统知识的～部分。世界四大传统医药体系中，唯有我国的中医药具有系统的理论、丰富的临床实践和浩然的文献，且被完整地保存下来。中医药文化中所蕴含的智慧，是千百年来劳动人民的智慧结晶，是中华民族不朽的文化瑰宝，它是属于中国的宝贵的文化遗产，任何人都不得将其据为己有。
2、保护中医药知识产权有利于中医药利用效率的提高
由于缺乏有效的保护机制，使得秘方的持有人不得不采取一些限制获取中医药资源及其相关知识的措施。而这些措施会抑制对中医药的开发利用，因为这些措施一定程度上增加了企业对中医药进行投资的交易成本。此外，秘方持有人为了防止秘方被他人无偿利用，采取家传的方式代代相传，那些具有特殊疗效的药方不可能被广泛利用，造成资源的浪费。因此，应当建立健全中医药知识产权保护机制，使得中医药文化知识能够得到健康发展。
3、保护中医药知识产权可以增强中医药业的国际市场地位
中医药不仅具有文化价值，而且蕴含着巨大的商业潜力。但是由于我国对中医药知识产权保护的不足，致使我国中药业的发展了受到很大影响。我国中草药的出口，大部分是原材料出口，这与中药大国的地位极不相符。而外国企业又利用我国的原材料和大量的药方进行二次开发，销往全世界，占领我国的中医药市场，甚至返销我国境内，打压我国中药民族产业的发展。所以，只有有效的保护中医药知识产权，才能增强我国中医药业在世界上的市场地位。
二、我国中医药知识产权法律保护的现状
(一)著作权保护
著作权是作者依法对其作品享有的专有权利。我国著作权法第12条规定：”改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第14条规定：”汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这些规定为中医药文献重新整理和汇编提供了著作权保护。
(二)商标权保护
在现代知识产权制度下，商标不仅是一种商品标记，更是一种无形资产，好的商标具有强大的品牌号召力，能为权利主体带来更大的经济效益。我国现行《商标法》和《商标法实施细则》，都没有对中医药的知识产权问题进行专门的规定，只是有关医疗与药品的法律法规对医药产品尤其是中医药产品的商标权问题少有提及。
(三)专利权保护
专利保护是对药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。我国1985年《专利法》刚实施时，出于维护社会公共利益和公共健康的需要，对药品和化学方法获得的物质不给予专利保护，只保护药品的制备方法，并不禁止他人用不同的方法获得相同的产品。1993年修改的《专利法》开始给予药品发明以专利保护。
(四)商业秘密保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律法规中，已有保护商业秘密的法律法规。《中华人民共和国药品管理法实施条例》第35条第1款规定：”国家对获得生产或者销售含有新型化学成分药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的实验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的实验数据和其他数据进行不正当的商业利用”此外，《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》和《合同法》对商业秘密也做出了相关规定。
三、我国中医药知识产权法律保护存在的问题
(一)著作权方面
现行著作权制度虽然在保
护我国中医药类作品上起到了积极的作用，但其规定仍然存在一些问题：
1、著作权的保护对象要求具有原创性，而大多中医药创作却缺乏原创性因其大都源于生活、医疗实践，是世世代代相传的既有文化的表现，是否具有原创性常常受到置疑。而且大多数中医药创作尤其是早期创作由集体智慧发展而来，著作权人的认定很困难。
2、著作权制度保护的客体不能超过一定的期限，但中医药知识大都世代相传，大都超过了著作权所设定的保护期，不符合其保护的要求。著作权的保护期限规定为作者终生加死后五十年，那么，根据现行著作权法的规定，则几乎所有的中医药古籍都大大超过了保护的期限
(二)商标权方面
我国商标制度在中医药领域虽然发挥了巨大的作用，但在中医药知识产权的保护和利用问题上仍然存在一些不足：
1、生产厂商意识淡薄。到l995年，我国共有2000万家企业，但仅有50万件商标注册，平均40家企业才有1家注册。
2、药品名与商标名混用。我国企业对药品名和商标名的关系处理不当，导致药品商标纠纷案较多。
(三)专利权方面
由于专利制度并不是我国传统中固有的制度，因而与传统的中医药并无较强的契合性，导致了中国中医药在专利保护方面存在一些问题：
1、传统中医药难以满足专利权的新颖性、创造性和实用性三个特性中的新颖性，因为大量的传统中医药知识已经处于对公众公开的状态，不具备新颖性。
2、我国《专利法》第25条规定：”不适宜专利法保护的主题：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法”。此条规定就使得传统中医药特有的诊断、治疗疾病的方法不能得到专利保护。
3、“中医药传统知识讲究辨证施治、因人而异，而现行专利制度要求专利技术必须能大规模的工业化生产。”从这个方面来看，传统中医药也不符合专利制度的要求。
(四)商业秘密方面
1、我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，而这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点都各不相同，这些保护商业秘密的法律条文难以保证内容上的统一性、协调性和体系完整性
2、商业秘密的条件过于严格。因为条件太多，符合保护的主体就少，保护的范围就越窄，从而不利于在更大范围内保护传统中医药。
3、存在不可预期的泄密风险。根据我国现有法律的规定，药品要想进入市场，必须把有关的秘密数据提供给主管部门。而我国没有规定政府的保密义务，如果政府主管部门不负担保密义务，则技术秘密很可能从专有领域流入公有领域。此外，商业秘密还存在着其他重大问题，主要有：(1)缺乏对商业秘密的正确认识和科学使用。(2)违反与权利人的合同约定。(3)以占有为目的的违法获取。包括采取秘密窃取的手段；采用利益引诱的手段；采用威逼、胁迫的手段；采取违反商业道德的手段。
四、完善我国中医药知识产权法律保护的建议
(一)建立统一协调的法律体系
从目前的《商标法》、《著作权法》以及《专利法》来看，我国已经建立了与wto的trips协议相一致的新的知识产权法律体系。现在的问题在于如何健全我国知识产权保护法律体系，缩小有关法规之间的差距与矛盾。纵观我国在中医药方面涉及知识产权保护的法规，除了《商标法》、《专利法》和相关通则之外，还有一些规定，其中有的内容与《专利法》相冲突。如《中医药品种保护条例》，其目的在于保护和支持我国中医药行业的发展，但是其中有些内容与《专利法》有相悖之处。因此笔者建议，尽快修订相关的法律法规，使其法律体系逐步完善，加快与国际接轨的步伐。 (二)提高中医药的著作权保护
1、将中医药知识编译为数据库，从而获得著作权法保护。著作权保护的是作者思想观念的表现形式，并非思想内容本身。如果把中医药知识编译为数据库，就可以获得《著作权法》的保护。
2、对于中医药古籍文献的已公开的知识，按现行的《著作权法》规定，已过了保护期。但很多中医药古典书籍是不可多得的瑰宝，可以考虑对中医药之类的国家历史精华采用特殊对象特殊对待的方法，另定其保护期。
3、中医药企业在其商标设计过程中，应该确定其版权的归属，及时给商标设计人以奖励或报酬，以免后患。
(三)强化中医药的商标权保护
1、强化中医药驰名商标的商标权保护。商标权对于中医药知识产权的保护有着重要的意义。只有塑造中医药驰名品牌，才能与国际上的名牌进行较量，也才能增强企业的创新能力和竞争能力。
2、重视中医药商标侵权的法律制裁问题。如果在立法中没有法律后果的规定，那么就会导致责任不明确，实践性受限。因此，必须针对中医药商标侵权行为设计具体明确的法律后果与法律制裁，只有极大地增加商标侵权的成本，加大处罚力度，才有可能从源头上治理对中医药的商标侵
权行为。
3、增强人们的医药商标法律保护意识。现代法律意识对于中医药知识产权的保护所发挥的积极作用，是为其他手段所无法代替的。具体到商标法领域，药品企业必须具有鲜明的商标保护意识，及早申请注册商标。
(四)加强中医药知识产权的专利保护
针对中医药专利审批周期长的特点，应积极推进相应的专利保护措施，加快审批速度，缩短审批周期。目前，药品专利的审批周期太长，申请人要获得药品专利需要等待的期间过长，不利于中医药的专利保护，可以考虑在修订《专利法》时，根据中医药本身的特点，加快中医药专利审查的速度，缩短从申请到授权的时间。
我国现行《专利法》规定了申请专利必须具备”三性”。然而，由于中医药的特殊性，我们应该对它进行特殊的规制，对”三性”标准作适度调整，并尽快制定出比较明确的审查指南，以利于提高中医药专利申请的审查通过率，使中医药专利获得名副其实的、更为周到的法律保护。
(五)完善中医药知识产权的商业秘密保护
1、提高中医药行业的商业秘密保护意识。加强对中医药行业从业人员的知识产权的普遍培训，明确知识产权是一种无形资产和竞争的武器。对中医药的研究、开发、生产部门的从业人员进行商业秘密保护的宣传、教育、提高他们对知识产权的商业秘密保护意识。
医药知识产权法篇（5）
关键词
传统知识；传统中医药知识；法律保护；知识产权
传统中医药因进入公有领域，使用价值一直被无偿攫取，而传统文明的创造者及传承人却从未得到知识利益的任何回馈。国家间在经济贸易的过程中，慢慢对传统中医药的利益权人应得到尊重和价值保护达成共识。在遗传资源和传统知识保护方面，给予传统知识的创造者和继承人应有的财富所有权。
一、传统中医药知识概述
（一）传统知识的内涵传统知识，依据世界知识产权组织（WIPO）的定义可以概括为：从一代传向下一代的知识系统、创造、创新和文化表达。具有继承性、群体性、公开性、共有行、特异性、不可再生性等特点。
（二）传统中医药知识的内涵传统医药，包括传统中医药学、阿拉伯医药学、印度医药学等传统医药学系统以及各种形式的民间疗法。传统中医药分为汉医药和民族医药，其中的汉医药即中医药。“中医药”是“中医”与“中药”的统称。“中医”是指中医学的各种理论和疗法，始创于战国时期，以《黄帝内经》为形成标志。“中药”指以中医理论指导临床实践，具有药性（四气五味）、归经、功能、主治和配伍的中药材、中药饮片和中成药制剂的总称［1］。1．传统中医药知识的定义传统中医药知识是指基于中华民族传统的、在继承中持续发展创新、有着现实或潜在价值的医药方面的传统知识。中医药知识是中华民族的瑰宝，是迄今为止世界上保存最为完整的民族医药知识体系，它是中华民族在长期的生产、生活实践中预防、治疗疾病经验的高度总结。2．传统中医药知识的特点作为传统知识的重要组成部分，除具有传统知识的基本特点外，传统中医药知识还具备如下特点：（1）传统中医药知识具有广泛性，这是就其本身的性质而言的。中医药传统知识不仅积累了中药学丰厚的物质财富与中医学深厚的理论和实践经验，还包括优秀的卫生从业精神财富。这是传承和继承传统中医药学的前提。（2）传统中医药知识具有基础性，这是就中医药传统知识对中医药事业发展的功能作用而言的。中医药传统知识历经数千年积淀，稳定深厚，是中医药学的根基和灵魂。（3）传统中医药知识具有特殊性，这是就传统中医药知识与其他传统知识和外来医药学而言的。传统中医药独具的核心理念、价值观念、思维模式和发展规律，是传统中医药知识的独特魅力所在，是中医药文化内涵的根本体现。（4）传统中医药知识具有时代性，这是就传统中医药知识在科技时代下的创新、发展与完善而言的。学科交叉、技术集成，尤其是量化和提纯技术在中医药方面的运用，促使经验医学更加科学可靠，传统知识焕发出时代光彩。3．传统中医药知识利益流失的起源、现状及保护意义中医药领域隐藏巨大的国际市场，中国作为中医药的原产国和最大消费国，原有3％的国际市场占额在十年间不断下滑。国家医药保健品贸易数据显示，中成药进出口自2008年开始出现贸易逆差，在主要的欧盟市场植物提取物在各类出口药品中的比例超过52％，在拉美市场高达87％。多数植物提取物出口后，被加工成附加值更高的成药，最后返销到中医药的故乡———中国。经济利益流失源于知识产权制度使用不佳。利用中国海量开放式的传统中医药知识，跨国公司凭借先进的研发手段、高水平的生产工艺无限攫取中医药价值，更有甚者对传统中医药知识据为己有。日本仿照中国的古代中医“汉方制剂”制备的“救心丸”，与我国的“救心丸”如出一辙，从中攫取的巨额利润累计超20亿美元。科学技术对生物和文化多样性的破坏是传统医药知识不断面临盗用。进入21世纪，经济全球化趋势愈演愈烈，进入到公有领域的各种知识资源已成为各国为加强自身竞争力的重要措施，因此对传统医药知识的不当利用和无偿占用成为利益纠葛的中心［2］。分析发现，深得消费者青睐的“洋中药”质量上乘，剂型剂量准确，但是适应症和主治功能等使用说明与中医药古方不谋而合。在国家层面，许多发展中国家对传统医药知识的保护在立法上已经有所体现，如1997年菲律宾颁布“传统可替代医药法”，2002年印度颁布“生物多样性法案”。在国内，传统中医药面临边缘化的尴尬境遇，缺乏正确评价与尊重，生物盗版严重。国内对传统中医药知识的产权保护研究起步晚、研究弱。从全球来看，尚未形成一套国际认可度高的传统医药知识保护方案，伴随着各国对知识产权的日益重视，具有借鉴意义的国内立法和区域性协议有望创举。传统中医药作为唯一延续至今的世界传统医药体系具有顽强的生命力，在现代科技发展的推动下，其科学性逐步得到国际认可。目前，我国探明的药用动植物和矿物资源累计超过12000种，是开发新药的重要来源。数据显示，流行于国际市场的119种利用植物开发的药品中，超过70％从传统中草药中提炼而成。坐拥海量传统中医药知识和质量上乘的原产药材，国内医药企业拥有得天独厚的优势。毋庸置疑，基于传统中医药的新药研发具有广阔的市场前景，坚持保护与开发相互促进、协同发展的模式，可以捍卫民族文化根基，增强民族认同感，促进传统知识向经济利益的转化，实现文化经济双丰收。
二、传统中医药知识国际保护简述
（一）国际组织与国际法律保护1．世界知识产权组织世界知识产权组织（WIPO）是联合国促进使用和保护人类智力作品的国际组织，是推动和保护中医药传统知识国际保护发展的专门机构。2000年，WIPO成立知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会，确定了传统知识保护的国际法律保护框架。2006年，WIPO郑州研讨会将传统中医药知识列为其重点保护的对象之一。WIPO是国际最重要的知识产权保护组织，在推动传统医药知识保护方面发挥举足轻重的作用。2．WTO和TRIPS中国作为世界贸易组织（WTO）的正式成员，必须履行《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）中的规定。TRIPS协议要求各国在制定技术法规、标准、合格评定程序时，要以国际标准为基础，实际上是把TRIPS协议作为国际市场的准入标准。中国是最重要的中医药生产国和消费国，协调传统中医药保护立法与TRIPS等国际立法精神的一致性，并与在全国范围推进国际标准迫在眉睫。TRIPS协议条款还规定，只要具备新颖性、工业利用价值、能提供发明步骤等说明，专利可授予包括产品和方法在内的所有技术领域任何发明，这就为传统中医药产品的专利注册提供可能性。但是同时要认识到，TRIPS没有为药品专利权滥用问题提供解决方法，导致发达国家在发展中国家只是一味的申请药品专利而不实施专利，造成一些发展中国家在医药领域科技创新水平低。传统中医药知识是唯一存续至今的世界四大医药体系，中国应当不遗余力将传统中医药知识产权纳入TRIPS协议保护范畴，共同致力于实现TRIPS协议中传统知识与遗传资源的来源披露、知情同意、惠益分享等公约成果。3．世界卫生组织世界卫生组织（WHO）是联合国（UN）内负责卫生事业的专门机构，作为传统中医药知识最主要的保有国家，中国仅仅有《执业医师法》、《药品管理法》以及《中医药条例》、《中药品种保护条例》等法律法规。不难发现，我国对传统中医药知识保护的立法没有得到足够重视，缺乏专门的法律，行政法规的约束力普遍较低，而《中医药品种保护条例》主要是品种保护，不是权利保护。2002年，WHO出台了首个传统医药全球发展战略———《2002－2005年世界卫生组织传统医药发展战略》（以下简称《战略》），首次确定了传统医药的概念。当前形势下，中国迫切需要根据《战略》提出传统中医药的保护目标，研究制订中医药发展的国家战略，积极推进中医药法的立法进程。政府要大力支持WHO在中医科学院中药研究所、上海中医药大学等7个机构设立的传统医学合作中心，推动我国中医药标准成为国际标准。4．《生物多样性公约》《生物多样性公约》（CBD）是第一份全球性的生物源多样性保护协议，其主要贡献是确立了事先知情同意原则。公约第15条规定，任何国家有权但只有事先征得生物资源原始持有人的知情同意才能获得或开发遗传资源，由此产生的商业利益必须采取资金补偿、技术转让、技术培训等公平合理的方式与遗传资源的提供国进行分享。CBD开创的遗传资源保护的事先知情同意原则，中国可以将保护对象从遗传资源扩展到传统知识，既可以促进对传统中医药知识的确认，也使我国中医药资源保护有据可循，对遏制“生物盗版”具有里程碑意义。综上所述，传统医药知识产权的国际保护虽然形成了基本的法律保护框架，但是尚未产生具有细致针对性和强大约束力的法文，不能为传统医药知识利益提供及时保障。
（二）外国传统医药知识保护概述由于发达国家对传统知识的商业化运作没有遵循TRIPS等协议的知情同意、获益分享原则，引起传统知识保有国的强烈抗议和不满，许多国家纷纷修改本国的知识产权保护制度将土著和传统社区的非正式创新纳入保护范畴。笔者主要以泰国、印度为主要分析案例，阐述他国对传统知识保护的先进经验。1．泰国泰国是单独立法的代表性国家。在保护传统医学方面，泰国颁布有最著名法案《传统泰医药知识保护与促进法》。此法规定：传统医药处方分为三级（国家、私人和普通）。国家处方是满足人类最迫切的健康需求，具有重大利益或特殊价值的处方，经卫生部认定核准，未经许可不得进行商业化生产；私人处方经由处方发明者、开发者或继承人提请注册，获批后为处方持有人自由使用，有效期截止至权利人死后50年，他人未经授权不得使用；一般处方为处于公知领域的药方，可自由使用［3］。《传统泰医药知识保护与促进法》对传统医药处方进行细致分级予以差异化保护，同时兼顾国家、权利人和公众三者的利益需求。对国家处方进行界定，有效避免因保护力度过大而阻碍传统医药实现经济利益的转化，赋予个人处方权利人一定年限的专有权，是专利制度和版权制度结合的有益尝试，为传统医药知识保护立法提供良好的国际借鉴。2．印度印度作为四大传统医药体系发祥国之一，鉴于“姜黄案”、“basmati案”的沉痛教训，其在国际社会上对遗传资源、传统知识保护的呼声最高，在国内立法和保护实践更是不遗余力。2002年颁布的《生物多样性法案》和2004年颁布的《生物多样性法细则》中规定，国家生物多样性管理局是唯一负责生物资源和传统知识授权管理的机构，任何人要获得基于二者研究成果的知识，必须事先征得管理机构的同意，同时遵循法案和主管部门规定的利益公平分享的期限和其他条件。除此之外，印度以地区、邦和国家三个不同层次的注册制度或特别法规的形式为传统知识提供差异化保护［4］。保护实践方面，印度创立生物多样性调查和归档国家计划，在多个村、部落、邦和研究中心和非政府组织中开展，旨在对散落各地的民间配方、医用植物、治疗技术等传统医药知识进行收集、归档。1999年印度国家科学普及局联合印度药品和疗法系统部建立“传统知识数字图书馆（TKDL）”。TDKL筛查百年以上科学文献千余份，收录古方250个、Slokas（Versus＆Prose）配方35000种，以英、德、法、日等多国语言编译，数据库资料累计超过140000页。此外，印度还建立了用于发明者注册登记的“蜜蜂数据库”（HoneyBeeDatabase）和较短保护期限的小型发明专利保护制度，促使印度传统医药知识实现文化到经济的转化，印度传统医药逐步走上产业化道路。3．其他国家日本传统医药学起源于中国，传统中医药理论传入日本后得到不同形式的发展，以汉方药为最大成就。日本政府特别重视汉方药的基础研究，尝试用当代西医的实验室研究对中医药机制作出合理解释。据统计，日本医药行业科技人员在全国同类占比中高达60％，政府每年划拨1．72万亿日元作为基础研究经费。在专利保护方面，日本企业制定“专利网”、“创造性仿制”、“海外拓展，专利先行”三大战略，形成产研结合，开发与保护协同进行的良性循环。在过去30年里，美国人对西医的局限性和副作用有着深刻了解，越来越多慢病、重症患者要求赋予传统医药学合法地位。2000年白宫成立补充和替代医学政策委员会，将美国传统整脊医学、欧洲传统顺势医学、传统中医药学、印度医药学一并纳入补充／替代医学范畴。中国医药产业存在严重的产、学、研脱节问题，资源开发利用不合理，浪费和毁坏严重，研发层次较低，出口贸易以原材料为主。为了扭转这种形势，我国需要对现行模式进行调整，实行“以经济驱动研发，以研发促进保护”的发展战略。此外，国人作为传统中医药知识发源地的土著居民，应当充分认识中医药的潜在价值，自觉学习并利用传统医药，尝试自下而上推动传统中医药知识保护立法的新方式。
三、传统中医药知识保护制度的完善
（一）专利保护一是因为传统知识已处于公知领域，明显无法归属于专利保护的专有知识，因此不符合专利要求具备的“新颖性”标准；二是传统文化的本质不符合创造性标准，体现的是继承性属性；三是传统文化的权利主体难以确认，不具有知识产权的私权特征；四是专利制度保护有期限、有明确对象，传统中医药知识产权不符合专利保护制度的标准及对创新的激励要求［5］。然而，在特定社群中延续、传承与发展的传统医药知识不应被简单视为公用知识，更不应以现代知识产权制度的标准来片面衡量，而应当另辟蹊径，或者提供略有差异的知识产权保护路径。目前，我国专利注册采用绝对新颖性标准，传统中医药知识在传统社区之中经过口头传播、书面记载、公开使用，已经构成了公共领域的知识。但是，我们应当认识到，许多传统中医药知识的公知领域至今限定在一定范围内，而传统中医药知识正是在这样的范围内孕育、发展、完善。在现代科学研究当中，新诞生的知识和发明在实验室等特定范围内也处于“公知”状态。因此，传统中医药知识作为专利客体予以审查时，应该对新颖性重新做出界定。参照《植物新品种保护公约》关于“商业新颖性”的规定，只要没有相关创新在先专利和同质技术的书面公开，不应认为传统中医药知识丧失了新颖性。作为知识产权对象的智力成果，其“创造性”可理解为该智力成果是独立创造或设计的，即具有独创性；或者理解为该智力成果相对于现有成果，还应有所突破、创新。从科学技术的角度用来分析传统文化是否科学，应当从中医药活性物质和有效成分角度出发，探索其有效成分，形成新的创新单，符合科学技术的逻辑性，这样就可以将传统中医药具备创造性特点，符合现有法律保护的机制。综上所述，专利法应当对传统中医药知识注册专利采取特殊的保护策略，其专利主体理所应当是原住地集体，客体是一个系统、完整的传统中医药知识群。具体来说，专利注册可以参考以下方法：1．从单方中开发新药，也即从我国古籍记载的单方或单味中药中提取有效成分；2．应用传统的有效名方开发复方制剂，通过分析研究传统中药复方中的有效成分，提取工艺研制新型制剂；3．通过改良剂型和变更给药途径的方式来开发新药；4．在科研实验成果中开发新的中药制剂。
（二）商标保护著名中药老字号如“同仁堂”、“潘高寿”、“达仁堂”、“陈李济”、“桐君阁”等，是传统中医药的无形资产。但是就全国而言，大多数企业知识产权管理和经营意识淡薄，甚至存在中药商标与通用名混用的问题。《商标法》（2013）第十一条规定，商标不得使用商品的通用名，不得直接使用标识主要原料、商品质量、功能、重量、数量等特点的文字或图形作为商标。国内许多企业或产品商标设计水平低，不具备所要求的显著性。因此，我国药品商标的注册量远远低于发达国家，仅占我国注册商标总量的2．5％，知名商标更是屈指可数。长期以来，由于我国缺乏对道地药材保护的认识，相关利益遭遇东亚和东南亚国家侵犯，如韩国将高丽参作为国家的特殊产品实行国家专卖，而事实上许多高丽参原产地来自中国东北。鉴于《药品管理法》（2001）并不要求中药材、中药饮片必须使用注册商标，而中药产品的命名对重要的成分和疗效具有一定描述作用，我国的中药仅通用名要求以规范的商品名称标识成分、功能，这无疑是中药打造本土品牌的重要突破口。道地药材是我国具有战略地位的优势资源，如云南文山三七、长白山人参、宁夏枸杞子、冬虫夏草、藏红花等，采用地理标志、集体商标或证明商标的形式来识别商品的原产地，是被各国广泛采纳的经济有效的保护手段。1995年，我国已将证明商标和集体商标用于地理标志保护，尽早把更多质地优良的道地药材列入地理标志的保护范畴，加强质量控制促进成产集约化，势将助力优质药材打造品牌，占领市场，获取更高效益。
（三）著作权保护在我国，著作权保护的对象是作品呈现的不同表达方式或方法，而非作品中的具体内容。在中医药领域，著作权法主要用于保护医药著作、论文、口述作品、工程设计、产品说明书、产品设计图、计算机软件等。但由于现有的医学专著进入共有领域，加之许多中医药企业缺少著作权保护意识，保护效果不佳。尽管著作权法在传统中医药领域中不直接涉及配方、工艺等具体内容，保护力度不如专利、商业秘密等保护方式，却有其不可替代的重要作用。首先，从著作权保护对象的特点出发，可以维护医药专著、古方典籍的完整性、系统性；其次，从著作权保护的功能出发，可以有效激励作者的创作热情，扩大知识传播的广度；第三，采用著作权法保护传统中医药知识可以树立传统中医药文化的国际声望，为传统中医药文化和产品走向国际化奠定思想基础。传统中医药知识涵盖民族医药、古方典籍、药物资源等，体系庞大繁杂，对其按照国际专利分类标准进行整理，建立中医药知识名录或数据库，确保行政和司法机构能够全面高效地进行检索。数据库要求对所有国家、地区和机构具有可及性，提供关键词检索、高级检索、交叉参考文献等友好界面、链接和全文获取，以确保权利授予机构最大限度地识别在先技术。标准化数据库的建立可在对传统中医药知识权利主体明确的基础上可以逐步建立起利益分享机制，一定程度上规避知识产权利益争端，降低对处于公知领域的传统中医药知识或相关技术方案授予专利权的可能性，维护权利主体的尊严和经济利益［6］。
（四）商业秘密保护与专利制度的公开化的硬性要求相反，商业秘密不要求具备新颖性、创造性和实用性严苛的审查标准。商业秘密保护制度通过限制信息的流动来防止个体利益流失，因此赋予权利人更多自主选择。国家中医药管理局数据显示，国内120家中成药重点企业生产的401种中成药中有61．8％被采取商业秘密的方式予以保护，其保护条件已趋于成熟。但是，截至目前我国尚未出台专门的商业秘密保护法，其保护规定散落在诸多法律条文中，故而存在许多适用障碍和局限性。尽管如此，相较于注册专利，商业秘密制度具有对技术信息保密功能的同时，没有繁琐的行政审批手续，只要保护主题具备秘密性、经济价值，并为当事人采取作为现代知识产权体系中的工业产权，因此商业秘密制度更符合某些传统中医药知识（如制配工艺）的保护需求［7］。值得注意的是，TRIPS协议将商业秘密的权利人界定为“信息的合法控制人”，相较于我国规定的“经营者”更加科学合理，修改现行法律予以扩展保护主体势在必行。此外，为了能够实现传统中医药知识商业秘密保护，还必须厘清现有立法对国家秘密与商业秘密的混用，建立专门制度与协作机制相整合的保护体系，协调信息保密与信息公开，采取公法保护与私法保护相结合的保护途径［8］。
（五）构建地区性保护屏障20世纪50年代起，非洲、南美多国率先提出保护民间文学艺术表达的主张，要求建立特殊制度以对抗对本土传统知识成果的不当利用。2000年，发展中国家的安第斯组织联合签署的《知识产权共同规范》中，要求该组织会员国在国内立法中对传统医药知识予以保护。在传统医药知识面临屡遭侵犯而又缺乏强有力的国际法律救援的情况下，许多发展中国家开始联合起来制定保护规则，共同构建地区性保护屏障。伴随综合国力的不断攀升，中国在上海经济合作组织（SCO）、亚洲太平洋经济组织（APEC）、亚洲基础设施投资银行（AIIB）等国际组织占有重要席位，在履行大国义务的同时，应当适时把传统医药知识保护提升到国际层面，积极主导传统医药知识地区性保护屏障的构建。东盟传统医药高峰论坛已成功举办两届，旨在“弘扬中医药文化，发展中医药产业，壮大南方药都”，与东南亚国家共同探讨传统医药服务和贸易模式创新以及传统医药的品牌建设。成员国共同签署发表《中国———东盟国家传统医药南宁宣言》，承诺坚持政企合作的方式，遵循“求同存异、优势互补、循序渐进、互利共赢”的原则，在传统医药贸易和知识保护方面共同做出不懈努力。医药高峰论坛是行业性的会议，并不直接参与国际法律、规则的制定，但具有高水平的专业性和权威性，对行业现状和未来趋势具有很强的洞察力。会议宜形成正式会议记录、医药行业发展年鉴等成果，由与会国家共同呈请世界贸易组织、世界知识产权组织等机构，表达加快传统医药知识国际保护体系构建的愿望。
参考文献
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医药知识产权法篇（6）
一、哈萨克族传统医药知识产权保护的现状
一直以来，哈萨克族传统医药在大多数人的日常生活中扮演着极其重要的角色，成为保障哈萨克族人民乃至其他地区人民的健康所必不可少的元素。在许多国家，传统医学是穷人惟一负担得起的治疗方法，在发展中国家，大约80％的人口依靠传统药品满足他们的健康护理需求。传统医药知识的保护一直未得到足够重视(如{(trips协议》只字未提传统医药)，以至于长期以来大多被非法使用，传统医药知识创造者与所有人的权益得不到有效的保护，这是哈萨克族和一些发展中国家都面临的传统医药商业化带来的知识产权问题，即“生物盗版”的问题。
在我国，一些国外企业利用我国大量的药方进行二次开发并申请了专利，如果任由类似的“生物盗版”行为蔓延，我国的传统医药权利人将遭受巨大的损失，后果不堪设想。这与我国对传统医药知识产权保护不明确密切相关，制定并实施有效的传统医药法律保护是迫在眉睫。
二、我国立法应明确对哈萨克族传统医药知识产权保护
医药知识产权法篇（7）
论文论文摘要：哈萨克族传统医药的知识产权是哈萨克族人民发明创造和智力劳动成果的财产权。由于知识创造主体不明确，部落间传承性不能有效地保护其权益。对哈萨克族传统医药的知识产权保护现状进行了分析的基础上，阐述其知识产权保护的途径。 【论文关键词】哈萨克族；传统医药；知识产权 一、哈萨克族传统医药知识产权保护的现状 一直以来，哈萨克族传统医药在大多数人的日常生活中扮演着极其重要的角色，成为保障哈萨克族人民乃至其他地区人民的健康所必不可少的元素。在许多国家，传统医学是穷人惟一负担得起的治疗方法，在发展中国家，大约80％的人口依靠传统药品满足他们的健康护理需求。传统医药知识的保护一直未得到足够重视(如{(TRIPS协议》只字未提传统医药)，以至于长期以来大多被非法使用，传统医药知识创造者与所有人的权益得不到有效的保护，这是哈萨克族和一些发展中国家都面临的传统医药商业化带来的知识产权问题，即“生物盗版”的问题。 在我国，一些国外企业利用我国大量的药方进行二次开发并申请了专利，如果任由类似的“生物盗版”行为蔓延，我国的传统医药权利人将遭受巨大的损失，后果不堪设想。这与我国对传统医药知识产权保护不明确密切相关，制定并实施有效的传统医药法律保护是迫在眉睫。 二、我国立法应明确对哈萨克族传统医药知识产权保护 我国传统医药知识产权保护的立法分散，各个部门从不同角度的立法对我国传统医药的法律关系进行规制。该种立法对传统医药资源知识产权的保护不明确，权利人如何行使自己的权利不明确，侵权行为的认定和救济途径不明确，直接导致传统医药权利人知识产权保护意识淡漠，导致其既不知自己有哪些权利，也不知当权利遭到侵害时如何救济，这使得我国传统医药知识产权保护处于不利的境地。我国应当改变传统医药知识产权保护的分散立法，应以专门立法为宜。我国宜将传统医药纳入到知识产权框架下，制定专门传统医药知识产权保护法，或传统医药资源丰富的地区如哈萨克族实行地方立法，明确规定我国传统医药知识产权保护的权利主体、传统医药的类别、保护方式、法律责任等，使传统医药保护明确起来。这种立法具有明确具体，针对性强，保护主题突出；有利于传统医药持有者传统医药财产权的行使。另外，更能适应我国当代社会的发展现状，提高我国传统医药知识产权保护的意识。 三、哈萨克族传统医药知识产权的专门保护制度 (1)在知识产权法框架下建立哈萨克族传统医药保护的专门制度。传统医药难以在传统知识产权框架下得到有效的保护，有必要建立一种专门的知识产权制度来保护传统医药。知识产权是有关智力创造成果的权利，传统医药知识的智力成果属性决定了它最适于知识产权保护。传统医药大多属于智力成果，应以知识产权保护，以专利法为主，其他如《著作权法》相关制度为辅，专门予以立法，并列于《著作权法》、《商标法》、《专利法》等，使哈萨克族传统医药保护有明确的法律依据。(2)在专利申请中华实施知情同意原则。在专利申请过程中实施知情同意原则并要求专利申请人提供材料来源地证明，是防止传统医药被不正当利用并进行利益分享的有效途径之一，我国也可以在专利申请中增加此项要求。人权委员会土著人民大会起草的保护士著人民遗产的原则和指导方针规定：在未充分出示文件，表明传统知识所有人知情同意，并愿意分享占有、支配、使用和从有关权利中获得利益之前，国家法律不得授予任何个人和单位对任何土著人民遗产的内容获得专利、版权或其他形式的法律保护。有些国家和地区已经就知情同意和公开生物资源来源地的要求有所规定，包括：印度《专利第二次修改法案(2002)》规定：申请人必须公开任何代替说明而交存的生物材料的出处和地理起源，并就反对授予专利部分进行规定。在专利申请过程中实施知情同意原则并要求提供材料来源地证明，是防止生物盗版，保护传统医药知识产权的有效做法。(3)确立利益分享的保护制度。保护传统医药的一个很重要的目标便是防止不正当使用，按《生物多样性公约》确立的利益分享原则来分配利益，即传统医药提供者的权利应当得到尊重，当现代医药研究者取得研究成果、享受医药专利带来的巨大经济利益之时，也应考虑传统医药提供者的利益，以实现法律的公平与公正。当利用其他国家提供的传统医药从事开发和进行科学研究时，力求传统医药来源国的充分参与，并且在可能的情况下，在来源国的境内从事开发和进行科学研究：各国应当根据共同商定的条件向传统医药的提供国提供并允许利用其来源于传统医药的技术，包括受专利 和其他知识产权保护的技术。哈萨克族传统医药资源丰富，应以知识产权保护专门立法，明确权利主体的财产权，以社区为单位，兼顾其他个人权利为主体，明确利益分享主体，保护权利主体的合法利益，使侵权行为得到遏止
医药知识产权法篇（8）
关键词：民族医药；传统知识；知识产权；特殊制度
一、民族医药及其知识产权界定
民族医药是我国各少数民族传统医药的总称，与汉族中医药学和民间草医草药共同构成我国传统医药学的组成部分…。
民族医药有如下特点：
第一，传统性。民族医药是各民族在特定自然条件下积累的独特的医药知识，为各民族或其居住地域所固有，并代代相传，随着环境变迁而不断演进。因此，民族医药是基于传统而非在当今社会现实中产生的，国际社会普遍将民族医药作为传统知识的组成部分。
第二，传承性。民族医药的形成是一个漫长的、渐进的、不间断的、世代相传的创造过程，不同于现代西医药的间断性和跳跃性发展，因而具有鲜明的传承特性。民族医药传承的方式主要有口头传承和文字传承两种，除了少数已经文献化的民族医药如藏药等有文字传承之外，民族医药知识多以口传心授的方式传承。这是由民族医药理论和实践的特殊性及其独特传承规律决定的。
第三，民族性。民族医药并非靠某一时期单个成员智慧与灵感完成，其是民族集体智慧的结晶。尽管个人的努力与创造性活动可能对民族医药的形成与保存具有不可替代的作用，但在历史的长河中个人的角色作用逐渐被民族集体主义所替代。
二、现有的民族医药知识产权保护及其困境
(一)民族医药知识产权保护类型
1．专利保护。专利制度的目的在于鼓励和保护创新。发明创造要取得专利权，必须符合新颖性、创造性和实用性条件。利用现代技术在民族传统医药基础上创新的新剂型完全符合专利法的要求。但传统的民族医药如传统成药配方，是也同样否能获取专利保护呢?下面我们从新颖性、创造性和实用性三方面进行分析。
在新颖性方面，如果民族医药尚未文献化，亦未公开使用，即具备新颖性，完全可以申请专利。另外，即使有的民族医药在本民族公开流传和使用，也可能符合新颖性标准。因为一项技术被“发明人以外的他人”知悉或使用才丧失新颖性，而民族医药的创造具有群体性，在本民族公开流传和使用应视为“发明人自身”而非“发明人以外的他人”知悉或使用。因此，若民族医药技术知识没有为本民族之外的人所知悉或使用，就不会丧失新颖性。
在创造性方面，民族医药的渐进式发展并不影响其创造性。因为民族医药在其传承过程中是一个整体，先前流传的技术并非是既有技术而是同一技术。判断民族医药的创造性就不能以先前流传的技术为参照，而是要与申请日前已公开的其它技术相比较。如果民族医药相对其它既有技术具有显著的进步，就可以通过创造性的审查。在实用性方面，民族医药具有防治疾病的作用，相关技术能够在产业上制造或使用，毫无疑问具有实用性。
因此，一些未经文献化、未在本族群外公开的民族医药，如各种秘方、验方、药物用途、炮制技术等，完全有可能符合专利要件，获得专利保护。
2．商标和地理标志保护。商标是由特定的符号、颜色、字母、形状或名称所组成的标记，用以区别或代表产品的制造来源。商标权是对特定标记及其相关商誉的专有权。医药企业的商标往往蕴涵着企业形象、药品质量、患者对药品的信赖。利用商标保护民族医药，对于民族医药的产业化发展具有重要的商业利益。如少数民族医药企业贵州神奇公司的“神奇”商标、奇正藏药公司的“奇正藏药”商标，先后被认定为驰名商标，为本民族医药的发展发挥了重要作用。
地理标志是指用来辨别某一商品产自某一领域、某一地区或地点的标志，且该商品的特定质量、声誉或其它特性与该地理来源密切相关。许多少数民族使用的药材受到当地气候和土壤等特殊地理因素的影响，甚至只能在当地特殊地理环境下生长，移植到其他地方则不能生长或药性锐减，是为道地药材。因此，可以利用地理标志来保护民族医药中的道地药材。如吉林的人参、云南的三七、宁夏的枸杞等道地药材都可以通过地理标志来保护，以提高产品的商业价值。
3．商业秘密保护。我国许多民族医药是通过商业秘密的方式进行保护的。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。民族医药当中有大量的祖传秘方、诊疗技术，医药炮制技术是世代口耳相传，没有形成文字记载，属于未
公开的技术秘密。如云南白药的配方及工艺就是利用商业秘密形式保护的。此外，已文献化的民族医药知识还可以获得著作权的保护，当然这仅仅是对其表达形式，而不是该表达包含的技术内容进行保护。
(二)知识产权制度在保护民族医药上所面临的困境
知识产权制度来源于西方国家，迄今只有300年历史，其保护客体为具有显著创新的现代知识。由于现行知识产权的制度设计所具有的功利性和对保护客体的人为选择，使其在民族医药传统知识的保护上存在理论困境和现实障碍。这表现在：
(1)知识产权以保护个人财产权为基础，权利人通常为特定的个人或团体。而民族医药知识并非靠某一时期单个成员智慧与灵感完成，通常是集体创造、改进和传授。而“集体”的范围一般没有明确的界限，这就导致以民族医药申请知识产权时，面临权利人认定的难题。(2)现行知识产权制度旨在保护跨越式的创造性成果，以新颖性、创造性和实用性为条件。而民族医药世代流传已久，即使将民族集体作为发明人，如果流传范围超出本民族或本地区，也难以认定其新颖性和创造性，因此很难获得专利权的保护。(3)知识产权制度仅提供一段有限的保护期限，一旦专利期满，该民族医药技术便进入公共领域。而民族医药却是基于传统、世代相传，知识产权制度所提供的保护实际上不利于民族医药的传承，也不利于保护民族医药的文化多样性和生物多样性。(4)根据我国专利法第25条规定，“疾病的诊断和治疗方法”不授予专利权。民族医药关于疾病的独特诊断和治疗方法也无法获得专利保护。
然而，一些发达国家和地区正在加紧利用先进科技提取民族特效药材中的有效成分，几乎未做任何实质性改进便申请专利权，却未对提供资源的民族支付任何报酬。这不仅对持有该医药之原住民族不公平，而且将使民族医药资源遭受大肆掠夺，逐渐消亡。因此，在无法利用现代知识产权制度来保护民族医药的情况下，必须寻求其它特殊制度加以保护。
三、民族医药知识产权的特殊保护
民族医药的特殊保护包括积极性保护和防御性保护。积极性保护是指诉诸现行知识产权之外的其他特别权利对民族医药进行保护，防御性保护则是指根据法律规定阻止他人对民族医药主张知识产权所进行的保护。
(一)防御性保护
1．传统医药数据库制度。由于民族医药知识大多是通过口头方式在民间流传，文献化程度低。因此，如果他人试图申请专利权，在缺乏任何文字记载的情况下，很容易通过新颖性和创造性审查，进而获得该专利权。建立以传统医药为既有技术的数据库，作为各国专利机关审查专利新颖性及创造性的参考，有助于避免专利的不当授予。因此，传统医药数据库制度就起到了防御性保护作用。
目前世界上比较有影响力的传统医药数据库为印度传统知识数字图书馆(thetraditionalknowledgedistallibrary，tkdl)和中国的传统中药专利数据库(chinatcmpatentdatabase)。tkdl旨在收集印度传统医疗方法的草医学，将已置于公共领域的现有印度草医学著作以数字化形式加以保存。tcm收录了自1985年4月中国专利法实施以来所公开的传统中药专利。
2．事先告知同意与利益分享制度。事先告知同意与利益分享是指在使用民族医药资源申请知识产权之前，应当披露其来源地，并提供知情同意以及利益分享的证明。这一制度最早为《生物多样性公约》(theconventiononbiologicaldiversity，cbd)所提出，同样适用民族医药资源的保护。长期以来，发达国家和地区一方面从民族地区大规模获取遗传医药资源，另一方面又将利用此种遗传医药资源开发的专利产品高价返售给不发达民族和地区，而作为遗传资源提供者的少数民族却无法从中获得合理的利益。根据事先告知同意及利益分享原则，民族医药遗传资源的拥有者对于使用民族特有医药资源享有事先告知同意权，并可获得因使用资源而产生的金钱或非金钱性利益。在不适宜授予民族医药传统知识排他性财产权利的情况下，建立事先告知同意及利益分享机制能起到特殊的保护作用。
(二)积极性保护
1．注册登记制度。注册登记制度早已有之，如物权法上的动产、不动产登记制度。其功能主要在于确认和公示权利。注册登记，可分为宣示性的注册登记和创设性的注册登记。对于民族医药的保护而言，宣示性的注册登记的作用是公示权利存在，以方便对抗第三人。民族医药宣示注册登记的前提是其权利先前已得到国家承认，因此还需要有相应的确权法律法规或国家认可的民族医药习惯法配合才能发挥作用。宣示性注册登记制度为民族医药的利益分享及挑战以民族医药为基础的专利提供了合法根据。
创设性注册登记指民族医药一经注册登记，即创设出排他性的权利(如署名权、专有制造、使用、销售权
等)，同时公示权利的存在。未经注册登记，法律上权利则不存在。民族医药也可采用创设性注册登记保护，确认权利主体道德上、经济上及法律上的利益。原住民族通过申请注册登记即可享有传统医药的排他性财产权利。
2．习惯法。许多民族在长期的生产和生活实践中积累了处理本民族事务的习俗，这些习俗对本民族成员具有约束力，具有习惯法性质。如苗族的“榔规”、“理词”，侗族的“侗款”“侗耶”等。民族习惯法通常会规定如何开发、保持及传承民族医药传统知识，并就其中涉及的权利及义务有详尽的规定，这是现行知识产权制度无法做到的。因此习惯法对于民族医药传统知识的保护、维护及保存扮演着十分重要的角色，在某些情况下习惯法所保护的权利内容与知识产权的权利内容甚至不相上下。
当然，对民族医药的保护不仅仅是一国国内的问题，还涉及到国际保护问题。因为民族医药保护的许多问题比如生物剽窃问题，大多涉及国际争议。如果民族医药的特殊保护制度仅仅局限于国内，不能在域外适用，其效力将大为减弱。知识产权制度在发达国家的推动下，在保护客体、保护水平等方面已经具有明显的国际协同性。但是，民族医药的特殊保护制度目前仍缺少国际统一立法推动，这也成为适用特殊保护制度的首要难题。
四、民族医药知识产权保护之构想
(一)制定传统医药法或民族医药法：构建特殊保护制度
根据民族医药的传统知识属性，制定专门的传统药法或民族医药法，是我国民族医药知识产权保护的国家战略选择。目前，我国已经启动中医药法的立法工作，笔者建议，未来的传统医药法或民族医药法应包含以下几方面的内容：
1．保护客体及其分类。受保护民族医药传统知识须为特定区域民族所持有，以保密性民族医药传统知识为限，即尚未在本民族区域之外公开，如果已公开于特定区域之外则不受特殊保护。
2．注册登记制度。建立民族医药知识产权保护名录及其数据库，防止对民族医药传统知识的不当占有和利用。实行民族医药传统知识分类登记确权制度，将登记分为宣示性注册登记和创设性注册登记两类。国家有关主管机关应依职责搜集整理民族医药知识进行注册登记，持有传统医药知识的社群或原住民族也可主动向主管机关申请注册登记。此外，注册登记方式应分为公开的注册登记和保密的注册登记两种，对于已公开的传统医药应为公开注册登记；未公开的传统医药应为保密性注册登记，仅登记其基本信息，而不公开其具体技术。
3．权利内容。权利人享有使用权、事先告知同意权、利益分享权等权利，有权排除他人未经同意而使用，要求侵权人承担民事赔偿责任。
4．建立民族医药文献出版、国际学术交流与合作等方面的审查制度，完善相应的保密措施，避免民族医药传统知识不当泄密或流失。
5．国际互惠原则。对于相互承认民族医药传统知识保护的其他国家，实行互惠对等原则，以解决内国法地域局限性问题。
6．与习惯法、知识产权法的相互协调衔接。构建特殊知识产权保护制度应注意与现行知识产权制度相结合成为一个综合性的相互协调运作的统一体。注册登记的民族医药知识权利不得妨碍习惯法关于民族医药知识的使用限制、管理、利益分配方式的施行。已经注册登记的民族医药知识不得再申请现代知识产权制度的保护。
(二)修改我国专利法及其实施细则：完善现代知识产权保护
当然，对民族医药实施特殊保护并不排斥某些集体和个人对民族医药基于创新而获得知识产权。我国现行的《专利法》中涉及了药品专利保护的问题，但主要是借鉴的西方专利法规的有关规定，没有充分考虑到民族医药的特殊性，在民族医药专利保护上还存在缺陷。为了充分利用现有专利制度保护民族医药，目前有必要修改我国专利法及其实施细则，方便民族医药等具有传统知识属性的技术申请专利。
1．扩大权利主体范围。民族医药在特定地域范围内以一个完成的、系统的知识群的形式存在，民族医药传统知识的权利主体应为该民族群体。建议我国专利法将创造传统知识成果的群体作为专利申请权人。具体操作时可由民族自治组织及其代表提出专利申请。
2．对专利要求的“三性”做出详细规定。在民族群体为同一发明人的情况下，如果在专利实施细则中宜将公有领域知识范围明确界定为“发明人以外的他人”，那么仅仅在本民族内流传的医药知识就不会丧失新颖性；另外，宜将将既有技术明确界定为“发明人之外的其它技术”，不能将先前内部流传的民族医药作为既有技术而否定其显著进步性。
3．对民族药复方采取相对宽松的保护。目前的专利制度只能保护民族药配方和配方的剂量，对配方的用途与加减即复方则未能有效保护。根据两方药物化学的理论，民族药的活性物质不能完全被确定，因而其专利保护就不是绝对的。意味着对于复方，永远有留给他人改进专利
医药知识产权法篇（9）
一、中医药知识产权保护存在的缺陷
西药在风靡全球的过程中，其存在的弊端也逐渐暴露，而中药治疗许多疾病的独特疗效多次在实践中得到证明，这让国外的一些企业把目光聚集到我国传统中医药精粹上。同时由于医药暴利的诱惑，一些外国公司和外国研究机构采取多种方式窃取我国中医药经验成果，然后稍加改进，一个华丽的转身，就去申请发明专利。据统计，近10年境外在我国申请的中药专利数量占中药专利申请总量的百分比均在10%左右。这些资料表明，中医药知识产权保护已刻不容缓，但我国在中医药知识产权的保护过程中存在不少问题。
首先，国际现行药品知识产权制度与中医药自身的特点不匹配，中医药知识产权得不到足够的保护。在药品知识产权保护方面，国际上的药品专利是针对化学药品而建立的，发达国家经过几百年为其具有优势的知识（如西药）建立了较为完备的保护体系。而中药与西药在制作工艺和评判标准上有着巨大的差别，用保护西医的方法去保护我国传统中医药肯定会存在很多缺陷，让中医药得不到系统全面地保护，阻碍了我国中医药产业的发展。很多中医药秘方都是好几代人流传下来的智慧结晶，申请专利的话必须向申请方公开配方以及具体用量，并且发明专利的保护期只有20年，这会造成传统中医药秘方的泄露，根本不利于保护传统中医药知识产权。而且现行发明专利制度保护的是新发明，中医药秘方都已经经过数代人之手，不具时效性。这些都导致我国中医药在国外申请专利较少，限制了我国中医药产品的出口。所以，推进国际法制对中医药传统知识的保护尤为迫切，需要在大环境下营造对中医药发展的有利氛围。
其次，由于我国知识产权法制建设的滞后与漏洞，国外企业和国外研究机构肆无忌惮地窃取中医药精粹，我们竟束手无策，让国家遭受巨大损失，法制尊严何在？韩国在20世纪80年代对我国80余个古方、验方进行研究，结果，1990年的产值已相当于我国目前中药产品出口总额，其中牛黄清心丸一个品种的产值就达0.7亿美元。我国现行《专利法》对药品知识产权的规定，是以西方的专利法规为模板，因为西方的药品专利针对的是西药，对中医药知识产权的适用有很大的缺陷，不能全面系统地保护传统中医药相关的技术不受西方发达国家的窃取。这就要求与中医药知识产权相关的法律法规的设立必须切合我国实际，切合中医药自身的特点。
再次，国人对传统中医药的保护意识薄弱，加速了中医药精粹的外流。在发达国家借着我国知识产权的漏洞，利用先进技术加快对传统中医药有关技术及药用生物资源挖掘的情况下，有一部分国人竟鼓吹中医是伪科学，主张让其自生自灭。这一部分人不仅没有保护传统中医药文化，更把中医药推向尴尬的境地。任何东西都不是完美的，中医自然有其局限性，但几千年的传承证明其存在的合理性，我们应该辩证地看待。
最后，国内一些中医药企业以国家保密配方为借口，隐瞒药品中的有毒有害成分，引发多起医疗事故，引起了广大消费者的质疑。云南白药作为老字号的中医药企业，最近几年遭遇了不少舆论危机，大多是针对其药品中的有毒成分未公开，用药安全的关键信息上。该企业面对舆论的质疑，基本上采取回避的态度，不仅没有解决问题，反而加深了公众对企业的误解，损害了云南白药的声誉，同时，也不利于整个中医药产业的发展。难道这就是中医药企业对传统中医药知识产权的保护吗？
二、对传统中医药知识产权保护的策略
对中医药知识产权的保护单靠国家的力量是不足的，应该把国际、国家、企业和个人的力量结合起来。
首先，在国际上，我国应该积极推进国际法制对传统中医药知识的保护。广大发展中国家已经强烈地感受到现行WTO规则的严重缺陷，为改变现行知识产权国际保护制度进行了不懈的抗争。我国可以联合广大发展中国家一起保护传统知识产权，推进国际现有知识产权制度的改革。但这条传统知识国际保护之路还很漫长，任重而道远。
其次，根据中医药自身的特点和中医药相关的技术不断完善我国现行的知识产权制度。中医药知识产权的保护光从国际层面是不能解决的，重点还是要完善国内立法，给予中医药知识产权以制度保护，有法律依据。针对现行《专利法》对中医药保护的缺陷，国家应积极构建中医药的专利审查标准。要有效地遏制外国势力攫取我国传统中医药知识的行为，我国立法部门必须加大惩罚力度和完善中医药知识产权的侵权认定细节。在诉讼过程中，由于受侵权人不容易收集到证据，可以实行举证责任倒置，让侵害方承担更多的举证责任。同时，国家应大力培养中医药专业人才，让中医药在现有基础上不断发展创新，把传统中医药知识和现有的科技结合起来，让中医药文化更好地传承下去。
再次，老字号中医药企业应增强自身的品牌保护意识，提高企业的品牌信誉和市场地位。同时，应加强中医药企事业单位之间的团结，积极筹建中医药知识产权保护同盟之类的行业保护和自律组织，在行业内部建立知识产权的集体保护机制，依靠集体和社会的力量，加强自律，协调对外行动，共同创造一个有利于保护知识产权的社会大环境。协调对外行动，防止中医药企业之间的恶性竞争;注重中医药产品质量，保障中医药行业整体的利益。
最后，广大国民应该多了解中医药文化，提高自身对中医药知识的认识和保护，不让老祖宗的智慧结晶流入外人之手。拥有知识产权就等于拥有强大的经济价值和市场竞争力，广大国民应积极增强权利意识，积极捍卫自己的合法权益。
【参考文献】
医药知识产权法篇（10）
一、民族医药及其知识产权界定
民族医药是我国各少数民族传统医药的总称，与汉族中医药学和民间草医草药共同构成我国传统医药学的组成部分…。
民族医药有如下特点：
第一，传统性。民族医药是各民族在特定自然条件下积累的独特的医药知识，为各民族或其居住地域所固有，并代代相传，随着环境变迁而不断演进。因此，民族医药是基于传统而非在当今社会现实中产生的，国际社会普遍将民族医药作为传统知识的组成部分。
第二，传承性。民族医药的形成是一个漫长的、渐进的、不间断的、世代相传的创造过程，不同于现代西医药的间断性和跳跃性发展，因而具有鲜明的传承特性。民族医药传承的方式主要有口头传承和文字传承两种，除了少数已经文献化的民族医药如藏药等有文字传承之外，民族医药知识多以口传心授的方式传承。这是由民族医药理论和实践的特殊性及其独特传承规律决定的。
第三，民族性。民族医药并非靠某一时期单个成员智慧与灵感完成，其是民族集体智慧的结晶。尽管个人的努力与创造性活动可能对民族医药的形成与保存具有不可替代的作用，但在历史的长河中个人的角色作用逐渐被民族集体主义所替代。
二、现有的民族医药知识产权保护及其困境
(一)民族医药知识产权保护类型
1．专利保护。专利制度的目的在于鼓励和保护创新。发明创造要取得专利权，必须符合新颖性、创造性和实用性条件。利用现代技术在民族传统医药基础上创新的新剂型完全符合专利法的要求。但传统的民族医药如传统成药配方，是也同样否能获取专利保护呢?下面我们从新颖性、创造性和实用性三方面进行分析。
在新颖性方面，如果民族医药尚未文献化，亦未公开使用，即具备新颖性，完全可以申请专利。另外，即使有的民族医药在本民族公开流传和使用，也可能符合新颖性标准。因为一项技术被“发明人以外的他人”知悉或使用才丧失新颖性，而民族医药的创造具有群体性，在本民族公开流传和使用应视为“发明人自身”而非“发明人以外的他人”知悉或使用。因此，若民族医药技术知识没有为本民族之外的人所知悉或使用，就不会丧失新颖性。
在创造性方面，民族医药的渐进式发展并不影响其创造性。因为民族医药在其传承过程中是一个整体，先前流传的技术并非是既有技术而是同一技术。判断民族医药的创造性就不能以先前流传的技术为参照，而是要与申请日前已公开的其它技术相比较。如果民族医药相对其它既有技术具有显著的进步，就可以通过创造性的审查。在实用性方面，民族医药具有防治疾病的作用，相关技术能够在产业上制造或使用，毫无疑问具有实用性。
因此，一些未经文献化、未在本族群外公开的民族医药，如各种秘方、验方、药物用途、炮制技术等，完全有可能符合专利要件，获得专利保护。
2．商标和地理标志保护。商标是由特定的符号、颜色、字母、形状或名称所组成的标记，用以区别或代表产品的制造来源。商标权是对特定标记及其相关商誉的专有权。医药企业的商标往往蕴涵着企业形象、药品质量、患者对药品的信赖。利用商标保护民族医药，对于民族医药的产业化发展具有重要的商业利益。如少数民族医药企业贵州神奇公司的“神奇”商标、奇正藏药公司的“奇正藏药”商标，先后被认定为驰名商标，为本民族医药的发展发挥了重要作用。
地理标志是指用来辨别某一商品产自某一领域、某一地区或地点的标志，且该商品的特定质量、声誉或其它特性与该地理来源密切相关。许多少数民族使用的药材受到当地气候和土壤等特殊地理因素的影响，甚至只能在当地特殊地理环境下生长，移植到其他地方则不能生长或药性锐减，是为道地药材。因此，可以利用地理标志来保护民族医药中的道地药材。如吉林的人参、云南的三七、宁夏的枸杞等道地药材都可以通过地理标志来保护，以提高产品的商业价值。
3．商业秘密保护。我国许多民族医药是通过商业秘密的方式进行保护的。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。民族医药当中有大量的祖传秘方、诊疗技术，医药炮制技术是世代口耳相传，没有形成文字记载，属于未公开的技术秘密。如云南白药的配方及工艺就是利用商业秘密形式保护的。此外，已文献化的民族医药知识还可以获得著作权的保护，当然这仅仅是对其表达形式，而不是该表达包含的技术内容进行保护。
(二)知识产权制度在保护民族医药上所面临的困境
知识产权制度来源于西方国家，迄今只有300年历史，其保护客体为具有显著创新的现代知识。由于现行知识产权的制度设计所具有的功利性和对保护客体的人为选择，使其在民族医药传统知识的保护上存在理论困境和现实障碍。这表现在：
(1)知识产权以保护个人财产权为基础，权利人通常为特定的个人或团体。而民族医药知识并非靠某一时期单个成员智慧与灵感完成，通常是集体创造、改进和传授。而“集体”的范围一般没有明确的界限，这就导致以民族医药申请知识产权时，面临权利人认定的难题。(2)现行知识产权制度旨在保护跨越式的创造性成果，以新颖性、创造性和实用性为条件。而民族医药世代流传已久，即使将民族集体作为发明人，如果流传范围超出本民族或本地区，也难以认定其新颖性和创造性，因此很难获得专利权的保护。(3)知识产权制度仅提供一段有限的保护期限，一旦专利期满，该民族医药技术便进入公共领域。而民族医药却是基于传统、世代相传，知识产权制度所提供的保护实际上不利于民族医药的传承，也不利于保护民族医药的文化多样性和生物多样性。(4)根据我国专利法第25条规定，“疾病的诊断和治疗方法”不授予专利权。民族医药关于疾病的独特诊断和治疗方法也无法获得专利保护。
然而，一些发达国家和地区正在加紧利用先进科技提取民族特效药材中的有效成分，几乎未做任何实质性改进便申请专利权，却未对提供资源的民族支付任何报酬。这不仅对持有该医药之原住民族不公平，而且将使民族医药资源遭受大肆掠夺，逐渐消亡。因此，在无法利用现代知识产权制度来保护民族医药的情况下，必须寻求其它特殊制度加以保护。
三、民族医药知识产权的特殊保护
民族医药的特殊保护包括积极性保护和防御性保护。积极性保护是指诉诸现行知识产权之外的其他特别权利对民族医药进行保护，防御性保护则是指根据法律规定阻止他人对民族医药主张知识产权所进行的保护。
(一)防御性保护
1．传统医药数据库制度。由于民族医药知识大多是通过口头方式在民间流传，文献化程度低。因此，如果他人试图申请专利权，在缺乏任何文字记载的情况下，很容易通过新颖性和创造性审查，进而获得该专利权。建立以传统医药为既有技术的数据库，作为各国专利机关审查专利新颖性及创造性的参考，有助于避免专利的不当授予。因此，传统医药数据库制度就起到了防御性保护作用。
目前世界上比较有影响力的传统医药数据库为印度传统知识数字图书馆(theTraditionalKnowledgeDistalLibrary，TKDL)和中国的传统中药专利数据库(ChinaTCMPatentDatabase)。TKDL旨在收集印度传统医疗方法的草医学，将已置于公共领域的现有印度草医学著作以数字化形式加以保存。TCM收录了自1985年4月中国专利法实施以来所公开的传统中药专利。
2．事先告知同意与利益分享制度。事先告知同意与利益分享是指在使用民族医药资源申请知识产权之前，应当披露其来源地，并提供知情同意以及利益分享的证明。这一制度最早为《生物多样性公约》(TheConventiononBiologicalDiversity，CBD)所提出，同样适用民族医药资源的保护。长期以来，发达国家和地区一方面从民族地区大规模获取遗传医药资源，另一方面又将利用此种遗传医药资源开发的专利产品高价返售给不发达民族和地区，而作为遗传资源提供者的少数民族却无法从中获得合理的利益。根据事先告知同意及利益分享原则，民族医药遗传资源的拥有者对于使用民族特有医药资源享有事先告知同意权，并可获得因使用资源而产生的金钱或非金钱性利益。在不适宜授予民族医药传统知识排他性财产权利的情况下，建立事先告知同意及利益分享机制能起到特殊的保护作用。
(二)积极性保护
1．注册登记制度。注册登记制度早已有之，如物权法上的动产、不动产登记制度。其功能主要在于确认和公示权利。注册登记，可分为宣示性的注册登记和创设性的注册登记。对于民族医药的保护而言，宣示性的注册登记的作用是公示权利存在，以方便对抗第三人。民族医药宣示注册登记的前提是其权利先前已得到国家承认，因此还需要有相应的确权法律法规或国家认可的民族医药习惯法配合才能发挥作用。宣示性注册登记制度为民族医药的利益分享及挑战以民族医药为基础的专利提供了合法根据。
创设性注册登记指民族医药一经注册登记，即创设出排他性的权利(如署名权、专有制造、使用、销售权等)，同时公示权利的存在。未经注册登记，法律上权利则不存在。民族医药也可采用创设性注册登记保护，确认权利主体道德上、经济上及法律上的利益。原住民族通过申请注册登记即可享有传统医药的排他性财产权利。
2．习惯法。许多民族在长期的生产和生活实践中积累了处理本民族事务的习俗，这些习俗对本民族成员具有约束力，具有习惯法性质。如苗族的“榔规”、“理词”，侗族的“侗款”“侗耶”等。民族习惯法通常会规定如何开发、保持及传承民族医药传统知识，并就其中涉及的权利及义务有详尽的规定，这是现行知识产权制度无法做到的。因此习惯法对于民族医药传统知识的保护、维护及保存扮演着十分重要的角色，在某些情况下习惯法所保护的权利内容与知识产权的权利内容甚至不相上下。
当然，对民族医药的保护不仅仅是一国国内的问题，还涉及到国际保护问题。因为民族医药保护的许多问题比如生物剽窃问题，大多涉及国际争议。如果民族医药的特殊保护制度仅仅局限于国内，不能在域外适用，其效力将大为减弱。知识产权制度在发达国家的推动下，在保护客体、保护水平等方面已经具有明显的国际协同性。但是，民族医药的特殊保护制度目前仍缺少国际统一立法推动，这也成为适用特殊保护制度的首要难题。
四、民族医药知识产权保护之构想
(一)制定传统医药法或民族医药法：构建特殊保护制度
根据民族医药的传统知识属性，制定专门的传统药法或民族医药法，是我国民族医药知识产权保护的国家战略选择。目前，我国已经启动中医药法的立法工作，笔者建议，未来的传统医药法或民族医药法应包含以下几方面的内容：
1．保护客体及其分类。受保护民族医药传统知识须为特定区域民族所持有，以保密性民族医药传统知识为限，即尚未在本民族区域之外公开，如果已公开于特定区域之外则不受特殊保护。
2．注册登记制度。建立民族医药知识产权保护名录及其数据库，防止对民族医药传统知识的不当占有和利用。实行民族医药传统知识分类登记确权制度，将登记分为宣示性注册登记和创设性注册登记两类。国家有关主管机关应依职责搜集整理民族医药知识进行注册登记，持有传统医药知识的社群或原住民族也可主动向主管机关申请注册登记。此外，注册登记方式应分为公开的注册登记和保密的注册登记两种，对于已公开的传统医药应为公开注册登记；未公开的传统医药应为保密性注册登记，仅登记其基本信息，而不公开其具体技术。
3．权利内容。权利人享有使用权、事先告知同意权、利益分享权等权利，有权排除他人未经同意而使用，要求侵权人承担民事赔偿责任。
4．建立民族医药文献出版、国际学术交流与合作等方面的审查制度，完善相应的保密措施，避免民族医药传统知识不当泄密或流失。
5．国际互惠原则。对于相互承认民族医药传统知识保护的其他国家，实行互惠对等原则，以解决内国法地域局限性问题。
6．与习惯法、知识产权法的相互协调衔接。构建特殊知识产权保护制度应注意与现行知识产权制度相结合成为一个综合性的相互协调运作的统一体。注册登记的民族医药知识权利不得妨碍习惯法关于民族医药知识的使用限制、管理、利益分配方式的施行。已经注册登记的民族医药知识不得再申请现代知识产权制度的保护。
(二)修改我国专利法及其实施细则：完善现代知识产权保护
当然，对民族医药实施特殊保护并不排斥某些集体和个人对民族医药基于创新而获得知识产权。我国现行的《专利法》中涉及了药品专利保护的问题，但主要是借鉴的西方专利法规的有关规定，没有充分考虑到民族医药的特殊性，在民族医药专利保护上还存在缺陷。为了充分利用现有专利制度保护民族医药，目前有必要修改我国专利法及其实施细则，方便民族医药等具有传统知识属性的技术申请专利。
1．扩大权利主体范围。民族医药在特定地域范围内以一个完成的、系统的知识群的形式存在，民族医药传统知识的权利主体应为该民族群体。建议我国专利法将创造传统知识成果的群体作为专利申请权人。具体操作时可由民族自治组织及其代表提出专利申请。
