民间借贷法律关系篇（1）

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0122-01

自2004年被判为非法经营罪的民间借贷“涂汉江案”，2006年浙江本色商贸有限公司的“吴英案”，2009年的浙江丽水美容院“杜益敏案”，到2010年的“台州吴英案”，民间借贷案件接踵而至，然而，民间借贷是经济金融领域中建立在熟人社会之上的一种资金融通渠道，它自身的法制缺陷随着市场经济的快速发展不断显现，许多业界专家认为，监管缺失和法律缺位是民间借贷始终游离在灰色地带的重要原因，“法律何时为民间借贷松绑”的呼声提上日程。

一、民间借贷的法律属性分析

需要强调的是，私法与公法的区分原则为：私法是以个人自由选择为特征，公法则以强制和拘束力为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定权限，任何社会在决定如何以公法或私法形成国民生活时，我们都应对此有清楚的认识。对民间借贷，我们首先应明确其具备的公法和私法属性，以便对民间借贷在整个法律体系的定位有清晰的认识。

首先，民间借贷是指在合法自愿的前提下，个人之间、企业之间或个人与企业之间的一种游离于国家金融管制之外的融资活动。从其定义出发我们可得知民间借贷法律关系满足民法构成的部分要件，即合法自愿、平等主体、财产关系。因而，符合民法构成要件的法律关系可由民法体系进行规制。从现行法律对民间借贷的法律规定来看，由于相关专门性的法律法规还未出炉，在民法体系中合同法的借款合同则为其主要参考对象。即合同法属于民法体系，民法体系则统属于私法范畴，民间借贷则具有私法属性则不可置疑。

其次，由于现代社会生活的复杂，为有效率合理规范的必要，属于私法性质的法律中设公法规定，颇为常见并日益增加的趋势。民间借贷的自愿平等的私法属性毋庸置疑，然而，我们应正视：民间借贷本身是作为国家金融体系的补充手段，即自然人或企业在国家的金融系统中不能获得融资而寻求的另外一种融资途径。既然作为融资补充方式，必定由国家强制手段即以公权力形式进行干预民间借贷活动，使其符合国家意志而存在。

二、我国民间借贷的立法构想

1.明确民间借贷的立法思想

法律原则是作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则，反映着执政者或立法者以法的形式确定的思想理论和基本立场。进行民间借贷基本立法首先要求政府转变对民间借贷的态度:应是支持而不是压制，事实表明，民间借贷之所以存在发展是与其自身符合市场需求相吻合的，如政府不能端正态度，必对我国中小企业融资发展产生阻碍，最终难免影响我国经济发展。

2.勾勒民间借贷的法律框架

民间金融由灰色地带走向阳光化，国家有关部门必须将相关民间借贷活动的法律法规完备化、系统化。民间借贷涉足到公法和私法的范畴，必须进行统筹规定，比如在民法领域对民间借贷进行定位，在其合同法中载入民间借贷合同的内容；在刑法中破坏金融管理秩序章节中加入民间借贷诈骗罪等类似规定，此举乃为弥补法律的空缺，使其在整个法律体系中形成相互呼应的效应，做到法律结构的完整性才能保证民间借贷活动具有系统性的法律体系，即有私权的自由自愿保障又有合理调控公法手段，才能更好地引导民间借贷走向正常轨道。

3.落实民间借贷的专门立法

只有专门性的立法才能保障法律行为具体的法律依据及操作程序的合法性，《贷款人条例》无疑点亮了民间借贷活动的规范性、合法性的曙光。《贷款人条例》是由央行起草并于2008年提交国务院法制办，目的在于通过国家立法形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，打破信贷市场所有资源都被银行垄断的局面。各界人士对《贷款人条例》的出炉予以满怀期待，早在2005年央行《2004年中国区域金融运行报告》时就明确表示，“要正确认识民间融资的补充作用”，但至今该法仍是“犹抱琵琶半遮面”，据相关人士表示《放贷人条例》暂时不会推出，但涉及民间借贷的内容将会放在央行正在推进的《贷款通则》里面。无论怎样，民间借贷的已进入立法筹备程序，其落实工作正在有序进行，或许待立法时机成熟之时，民间借贷的专门立法终会展现在我们眼前。

参考文献：

[1]贾清林.金融危机背景下中国民间借贷二元化法律认定探析[J].学理论,2010,(27).

[2]陈宋阳.我国民间借贷法律监管研究[D].西南政法大学,2010.

[3]金永熙.新编民间借贷实务379问[M].北京:法律出版社,2008.

民间借贷法律关系篇（2）

作者简介：覃占廷，邵阳学院，研究方向：法学。

究其本质而言，民间借贷与自然规律发展相适应，在市场经济快速发展的过程中，民间借贷的规模逐渐发展起来。随着民间借贷规模的扩大，由民间借贷引发纠纷的案件数量也在不断增加。案件纠纷数量的增加给社会的稳定性造成严重影响。在此种社会环境下，关于民间借贷的研究活动逐渐深入，在研究人员不断深入研究与调查的过程中，民间借贷中存在的问题也逐渐变得明亮化。虽然国内外学者都对此展开了相应的研究，但是民间借贷中的民法问题研究非常少。在此种情况下，受各种因素的影响，有民间借贷产生的民法问题在司法实践中逐渐显现出一定的僵化性，使得民间借贷案件出现了较多的同案不同判的现象。针对此，就民间借贷中的民法问题展开研究非常具有必要性。

一、民间借贷的概述

从理论的角度上而言，民间借贷的这个名词是对金融的有效补充。在我国经济发展与运行的过程中，民间借贷也体现出了重要的作用。在研究民间借贷的过程中，首先就应明确民间借贷的定义。关于民间借贷的具体含义，不同的学者在这方面持有不同的观点。但万变不离其宗，即使不同的民间借贷在不同的学者看来具有不同的定义，其中的宗旨始终不会变化。在笔者看来，民间借贷的行为主体主要是自然人、法人以及其他组织，也就是在这几类人之间产生一种借贷性质的行为。民间借贷产生在民间，因而从根本上可以说其属于民间自发性的一种金融融资渠道，也是民间组织、自然人以及其他组织实行投资的一种途径。虽然民间借贷存在的历史非常悠久，但是不同的区域在经济发展特色方面又具有不同的借贷方式。民间借贷方式主要依赖于借贷双方之间的借贷性质来决定。在各种借贷形式中，民间信用借贷是最为常见的一种融资方式。

从这就可以看出，民间借贷这一行为不仅具有自己含义，同时还具有自己的形式。由此可以看出民间借贷在民间金融活动中具有重要的意义。而从民间借贷发展的历程就可系统的了解到，民间借贷的主要特征表现为这么几种。首先。民间借贷是一种自由行为。民间借贷没有固定的借贷模式，利率约定与否主要由双方关系人协商而成，他人无权干涉。其次，借贷的标的物主要为货币。民间借贷产生主要缘由是缓解自然人、法人以及其他组织在资金周转方面的问题。因而借贷的标的物主要以货币为主，但是也可以存在其他的形式。再次，借贷主体非银行机构与自然人。民间借贷的参与主体并不是银行机构组织，在借贷关系产生的过程中并没有金融机构参与其中。最后，以民间自有资金来借贷。在经济快速发展的过程中，人们手中的自有资金会持续增加。在此种情况下，民众愿意将自有资金转向低风险、高回报的民间借贷活动中。另外民间借贷行为产生的前提条件是将个人信用为借贷行为产生的基础。也就是说，民间借贷产生的关系主要是在“熟人”之间发生。

二、民间借贷中的民法问题

无论是从性质还是从行为根本性来看，民间借贷受到我国民法的调整与约束。从专业的角度来说，民间借贷属于典型的民事法律关系。

（一）民事立法的缺失与冲突

在民事立法方面，民间借贷关系适用的法律主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》以及《借贷意见》。从我国民事立法的层面就可以看出，这几个法律就民间借贷问题产生与解决措施方面的规定层次较低，并且分布于不同的部门法中。民间借贷一旦出现了问题，能够查询到的法律依据多为原则性的规定，并没有形成统一的实施细则。同时，利息、高利贷等相关问题方面的法律体系严重落后，没有统一、详尽的法律来规范民间借贷行为。从这就可以看出，民间借贷在立法方面由于制定部门以及效力之间的关系，使得民间借贷案件在审理的过程中，适用法律范围不同，产生的效果也就不同。较为严重的情况就是《合同法》中关于民间借贷行为之间的适用的规定与《借贷意见》中的内容具有冲突性。虽然有上位法优于下位法的指导原则，但是在实践中《借贷意见》更体现出民间借贷行为的客观规律。

（二）利率问题

在民间借贷行为产生的过程中，利率是民间借贷关系中一个较为重要的问题。关于民间借贷的利率问题，主要体现在这么几方面。首先，利率确定问题。民间借贷利率的产生主要是由借贷双方自由约定，以现有的借贷事实作为利率产生的前提条件。在利率确定问题上，国家对借贷利息的最高数额有相关的规定。在《合同法》与《借贷意见》上，都明确民间借贷利息限制在一个规定最高数额的限度内。虽然国家在这方面有较为明确的规定，但是从市场经济运作的自然性而言，这种规定干涉了民间借贷市场化运行。与此同时，民间借贷属于自然人、法人以及组织之间的自由行为，国家的这种规定违背了民事法律关系的公平原则与意思自治原则。其次，高利贷问题。在民间借贷行为运行的过程中，不能杜绝有部分的民间借贷行为存在“合法借资”行“高利贷”之实的行为性质。在现实生活中，人们为规避某种风险或者是相关部门的监管，为追求高额利息，借贷双方以某种名义将实施将资金出借给借款人，而实际上却是高利贷放贷行为。

（三）借贷合同问题

借贷合同中存在问题。民间借贷合同其实就是自然人、法人以及其他组之间，贷款人将手头资金出借给借款人，在合同到期归还本金的合同。依据我国《合同法》的规定，要想合同合法有效，双方必须符合订立合同关系的条件。在合同有效的基础上，才能够确认双方之间的债权关系。但是从现今的民间借贷合同就可以看出，借贷合同问题主要有债权金额的认定、借贷合同担保效力以及诉讼时效等。这是民间借贷合同中主要问题的表现。如诉讼时效问题方面。借贷双方之间诉讼行为是否正确将直接与合同双方当事人的自身利益具有紧密的联系。如果诉讼行为时效确定，还能节约成本和司法资源，提高洗发司法行政行为的效率。但是在一些民间借贷案中，借款人并没有事先申明存在诉讼时效已过的事由，贷款人却主张自己的债权已经过了诉讼时效的期间，这就会在此问题上产生分歧。从这就可以看出，民间借贷诉讼时效确定问题也是非常重要的。 三、完善民间借贷民法制度的措施

从前文的分析中就可以看出，民间借贷存在的民法关系不仅影响民间经济市场的自行运转，同时还会对借贷双方产生较为严重的法律纠纷。在经济市场提逐渐完善的过程中，民间借贷中存在民法问题应从制度方面着手，尽快完善民法中民间借贷制度。

（一）从法律角度明确民间借贷的法律地位

如果民间借贷的定义模糊不清，就难以从制度方面来规范民间借贷行为。依据制度来保护民间借贷行为，就可以促使民间借贷认识方面的宽泛性或者是狭窄性。首先，加快民法典的颁布行程。民法对保障民权、经济运行以及人民利益的平衡具有重要的意义。从已经颁布民法典的国家来看，通过民法典更能保证秘法作用的发挥。其次，通过立法直接规范民间借贷行为。民间借贷从行为本质就可以看出，从立法层面来规范借贷双方之间的行为，促使民间借贷行为步入金融监管的范围中。同时，通过立法能够更好地维护借贷人员的合法权益，制约民间借贷的发展。最后，有效防范因民间借贷引发的经济犯罪行为。要防范因民间借贷产生的经济类犯罪行为，就应当对过去强制性的刑事处罚做出相应的调整，将民事法律规范应用于民间借贷行为中。针对发展规模逐渐扩大的民间借贷行为，但依赖于刑事处罚并不能防范经济类犯罪行为的产生。将民事调解作用应用到民间借贷中，就能够打破过去对金融犯罪以刑法为主的防控体制。同时，针对由于民间借贷产生的经济类犯罪，可以从多角度多领域完善经济类犯罪处罚的相关规定。

（二）区别对待利息，制定灵活的利率政策

在民间借贷利息这一方面，可以根据借贷人员对本金的适用途径不同，将利息划分为生活消费型借贷与生产性借贷，也就是针对具体用途来制定不同的法律政策。在此方面，可以针对生产借贷利息调整为银行同期贷款利息的6倍。生产借贷利息高于同期银行利息，就能够促使企业在优胜劣汰的经济环境中，更合理的配置市场资源。但是生活消费性质的利息不能设置过高。这样可以帮助生活困难的人顺利度过困难时期，同时还能限制贷款人不正当的谋求利益。由此可见，这样区别对待利息，制定灵活的利息政策，就能够维护借款人的争取当权益。当然，在民间借贷中，利率的计算方法并不是一成不变的。在利息计算的过程中，应当综合考虑各种实际情况、生活条件以及当地的发展水平，做出相应的调整。但是在具体实施操作的过程中，应当明确规定，防止出现计算方法不一致使得合法利益受到损害。

（三）防范民间借贷合同风险

民间借贷法律关系篇（3）

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0117-02

一、中国民间借贷概述

1.民间借贷的内涵。关于民间借贷的定义历来众说纷纭,经济学界多持“金融说”:“民间借贷又称非正规金融,是相对于正规金融而言自发形成的民间信用。”[1] 法学家陶百川、王泽鉴等认为,“谨按消费借贷者,当事人约定一方转移金钱或其他代替物之所有权于他方,而他方于消费后,以种类、品质、数量相同之物返还之契约也。各国习惯上多有此事,且为实际上所必不可少者。”[2]笔者认为,民间借贷主要是指公民之间,公民与非金融机构的法人、其他组织与公民之间产生的资金(资本)信贷关系,以地缘、血缘为基础,是一种非正式的、民间的金融运行机制。主要依托熟人的信用关系来控制信贷风险。

2.民间借贷现状分析。近年来,民间借贷根据市场需要发展得较为迅猛,呈现出以下特征:(1)覆盖范围广泛,总量逐步扩大。虽然民间借贷因各地经济水平差异而规模不一,但是在各个地区普遍存在,并且已经渗透到城乡经济生活的各个角落,规模呈扩大之势。(2)资金用途以生产经营为主,生活消费为辅。当前民间借贷已从生活消费转向以生产经营和投资为主,原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少了,现在民间融资的范围和用途发生了根本转变,主要用来解决企业、各种农村专业户、个体工商户等的生产经营资金的不足[3]。(3)由于地区经济的差异、行业对资金的需求程度不同、借款期限不一,民间借贷的利率高低不同,有些地区甚至相差较大,高利贷现象突出。(4)手续日趋完备,借贷本金回收率较高,风险逐渐降低。虽然民间借贷方式简便,但手续趋于完备,大部分借贷双方都订有书面协议,有的还有订立担保协议,还有的会设置抵押等。

二、民间借贷制度的缺陷

1.现行的民间借贷法律制度不成体系。当前法院审理民间借贷案件参照的条文都比较分散,分布在多部法律中,没有专门规范民间借贷行为的法律法规,各地对管理和规范民间借贷行为所依据和遵守法律规则和原则也各有不同,难以统一。当前对民间借贷的规制主要参照《民法通则》、《民通意见》、《合同法》、《最高院关于审理借贷案件若干意见的规定》(以下简称《意见》)以及最高院关于一些具体问题的批复。如此琳琅满目的法律法规给监管部门、司法部门在执法上、司法上带来了诸多不便,增加了监管的难度。

2.民间借贷与其他非法行为的边界不清,抑制其发展。中国现行的民间借贷制度中关于民间借贷与“非法经营”、“非法集资”、“非法吸收公众存款”、“地下钱庄之间”的联系和区别没有清楚的界限。实务中对一些大型的民间借贷存在定性争议,虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是,对于该案所引起的法律问题之争论却从没有停止过。众多的社会人士从道德同情的角度对法律进行的围堵与非议,认为错的不在孙大午,而在于法律[4]。《刑法》第176条虽然规定了非法吸收公众存款罪,但是没有界定什么是非法吸收公众存款,也没有相应的司法解释。一些法院根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来界定,这不仅违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则,也容易导致将非法吸收公众存款罪的适用扩大化而且有可能把非法集资和一些合法的民间借贷这两种《刑法》根本就没有规定的行为定为犯罪[5]。

3.民间借贷的法律责任不明。现行法律中关于非法民间借贷的认定标准以及利率的确定规定不明,存在冲突。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任应否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等,立法均未予以明确。

三、中国民间借贷法律制度的完善

当前的民间借贷法律制度已经提供了立法基础,法律规则的创新和完善是在立法上作出回应的最好方式。民间借贷作为一种民事法律关系,笔者建议从主体、客体、内容、责任等方面进行立法完善。

(一)民间借贷的主体规制

民间借贷的主体包括出借人和借用人,出借人有权请求借用人依据借用合同和法律的规定履行偿还义务;而借用人负有实施该行为的义务,民间借贷的主体应为一般主体。在私法领域,依据《民法通则》具有民事行为能力和民事权利能力,有独立的财产和责任能力的主体均可成为民间借贷的主体,但并不是所有的法人均可。《贷款通则》第61条规定,“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”可以说,这个条文是把所有的非金融法人都排除在了借贷合法主体的范围外,大大抑制了民间借贷的主体范围。从当前来看,《贷款通则》的修改势在必行。对于正规的金融机构法人而言,其从事专门的金融业务,有专门的法律进行调整,理应排除在民间借贷主体之外。但对于其他法人,以营利和增加积累、创造财富为目的,把自有资金用于民间借贷的行为,应该属于行使所有权的行为,应该支持,给予其自由。

(二)民间借贷的客体规制

民间借贷的客体又称为标的,是指出借人和借用人所共同指向的对象。关于债的客体,理论上存在不同的认识,王利明认为其客体应为债务人的特定行为,这种特定行为,通常称为“给付”[6]。民间借贷作为一种债权,笔者认为,其客体是特定的作为或不作为的给付行为。给付应满足三个条件:其一,合法。给付行为必须合法,不为法律所禁止,以违法行为或违反公序良俗的行为为给付的行为无效。其二,确定。给付至少应该在债务履行前是确定的,应该以能够实现的行为为给付,否则无效。其三,适格。是指以事物的性质,应当适于作为民间借贷的客体。

民间借贷的标的物涉及的种类比较多,从古代的“麦、粟、豆、绢、布、褐”等日用借贷到现在与生产生活密切相关的货币借贷都可以成为民间借贷的标的。但是民间借贷标的物的来源应是合法的,防止洗钱行为,严格禁止黑钱、热钱从事民间借贷。同样,民间借贷标的的流向也应该是合法的,标的物禁止非法使用,从事、贩毒、走私等犯罪活动,打击黑色金融,保护国家的金融安全。

(三)民间借贷的内容规制

1.民间借贷法律关系的成立与生效。有效的形式,民间借贷合同属于非要式合同,但最好采用书面形式,避免不必要的纠纷,具体形式应本着灵活、方便、快捷的原则自愿选择。可以是借条、借据、协议、合同等等。内容约定,包括借贷的种类(币种)、用途、数额、利率、期限和偿还方式等条款。标的物的交付,民间借贷成立后,出借人应按照约定及时将标的物交付给借用人,在约定的归还期限届满以前不得要求偿还。另有约定的除外。民间借贷合同作为合同的一种,应遵从《合同法》的要求,只要其符合合同法律关系成立的要件,理应认定其有效成立。

2.利息的确定。《意见》第6条规定,用于生产的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数),超出此限度的,超出部分的利息不予保护。这一规定主要是从利率上作出限制,即在利率限度内的民间借贷关系为合法、有效。《关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定,“小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍,具体浮动幅度按照市场原则自主确定。”从这一规定可以看出,民间借贷的利率不得限制的过死,否则就失去了其发展的原动力。但是对高利贷的打击是不得松动的,允许民间借贷在法律规定的上限和下限之间自主确定,以适应市场要求。这里涉及到一个问题,对于发现有“超利率”的民间借贷如何处理的问题,实践中,有的地方可能因受高利借贷为非法之思想的影响,而将“超利率”的借贷关系统统(指已超和未超利率之和)以无效借贷处理,这是不符合上述《意见》的规定精神的。这种“超利率”的借贷关系,依民法原理,宜以部分有效、部分无效的借贷关系处理为妥。

3.担保的设定。民间借贷可以设定担保,包括担保物担保和保证人担保。关于担保的规制应依《物权法》、《担保法》的规定,其方式有保证、抵押、质押和定金。留置权不适用民间借贷。民间借贷设定担保的实践早已存在,法律应在尊重习惯的基础上进行规制。在实践中,民间借贷抵押的设定一般都没有经过登记,这与抵押权经登记才生效的制度是不符的,笔者认为,民间借贷相对于正规金融的优势之一就是在与其灵活方便,成本低廉,如果要求民间借贷的抵押也要登记,势必会增加其成本,对民间借贷产生不利影响。所以,立法应对原有的抵押制度进行适当的修正,以适应民间借贷的发展。

(四)民间借贷的法律责任

民间借贷的法律责任以民事责任为主,严重者还要追究刑事责任。主要包括:(1)瑕疵担保责任。实践中存在因标的物的瑕疵而致人损害的的事实,因此法律应该对民间借贷的瑕疵担保责任作出规定,可以参照《合同法》和其他国家的制度。有偿的民间借贷,出借人应承担担保责任,对于无偿的,除非明知有瑕疵故意不告知,不承担瑕疵担保责任。(2)违约责任。当事人违法借贷合同约定应承担的责任形式有四种:继续履行、承担违约金、定金责任和赔偿损失。对于民间借贷的法律责任规定应根据民间借贷的特点,把法律制约和道德约束结合,充分发挥传统道德和舆论约束的作用,提高民间借贷的违约成本。

参考文献:

[1]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137.

[2]陶百川,王泽鉴,刘宗荣,葛克昌.最新综合六法全书[M].台湾:台湾三民书局,2001:319.

[3]高小琼.制度背景、经济运行与民间借贷[J].金融研究,2004,(12):135-137

民间借贷法律关系篇（4）

一．民间借贷的概念

民间借贷并不是法律上明确规定的概念，并且从现在已有的文献看并没有形成统一的认识与清晰的界定，本文认为可以从概念的含义和形式对民间借贷的概念进行界定。

本文认为狭义上的民间借贷是指公民之间按照不超过人民银行规定的相关利率进行的货币或者其他有价证券借贷的一种民间金融的形式。广义上的民间借贷还包括公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。

民间借贷的交易主体具有多样化的特点，比如有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，有的民间借贷交易是在自然人与企业法人之间进行[1]，如此多样化的交易主体相应地导致民间借贷的形式多样化，民间借贷的形式包括：自由借贷、民间中介借贷、民间互助会，典当行等。

二．当前中国民间借贷市场规模与现状

当前我国民间借贷市场规模越来越大，对经济发展影响也是越来越大。1995年，中国的民间借贷资金约有700至1000亿。90年代中后期以来，民间借贷的发展速度更快，规模更大，而且形式越来越多，信用工具越来越复杂，对社会经济余融生活的影响越来越大。2002年，在广东、福建和浙江私营经济比较发达的地区，通过民间借贷市场的融资规模大约相当于国有银行系统融资规模的1／3左右[2]。中央财经大学课题组对全国20个省份的实地调查显示，2003年底中国民间借贷的规模在7405至8146亿元之间，占同期正规金融机构贷款业务增加额的比重近30％左右[3]。央行的调查统计表明，到2010年3月末，民间借贷余额为2．4万亿，占当时借贷市场比重5％以上，而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28％。特别的部分地区民间借贷规模发展迅猛，据人民银行温州市中心支行7月的温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷规模已达1100亿元，温州有89％的家庭或个人、59．67％的企业参与民间借贷，浙江省之外，还有江苏、福建、河南以及内蒙古等省区，其中内蒙的鄂尔多斯民间借贷规模据保守估计大概是2000亿，且最高年利率在60％以上，已超温州地区，50％以上的居民都参与了放贷与借贷的资本运作。

通过以上数据，我们可以发现民间借贷市场规模已经很大，并且有逐年扩大的趋势，但是我国民间借贷的极速发展和迅猛扩大的结果却潜藏着巨大的风险，一旦爆发就会产生很严重的后果。比如近两年来温州老板的跑路、自杀多和民间高利贷有关。除了温州，江苏"宝马乡"高利贷市场崩盘事件，其涉及人员之广、资金量之大着实让人触目惊心，还有福建、河南、山东、内蒙古等地接连发生的债务人出逃、中小企业倒闭等事件，这些事件的爆发直接破坏了民间信用机制，冲击了当地的经济发展和社会稳定。虽然政府的最终介入及其扶持政策暂时稳定了市场信心，但民间借贷的制度风险及其法律规制问题实已无法回避。

三．民间借贷的困境

民间借贷尽管有自己的一套运行方式，但是，这种运行方式是建立在惯例和自律基础上的，并不像正规金融机构那样在政府的制度设计和安排下产生，所以民间借贷活动的程序不规范，

在加上民间借贷缺少像法律这样的硬约束，缺乏立法上的监管，使得民间借贷在利益的驱使下，以及一些不法分子的利用下，已经脱离了生产和自用的途径而是用于投机圈钱，滋生短期行为，非法集资的现象屡禁不止。使得部分民间借贷往往伴随着高利贷甚至带有黑社会性质。这些不法及不规范行为引发了一系列严重的经济纠纷和社会问题，甚至危害到了社会的安定。然而，长期处于地下隐蔽活动状态的民间借贷由于往往会与高利贷、非法集资等不法行为联系起来，而受到金融监管部门的严格监控，并且屡遭非理性的治理整顿，使得民间借贷只能游离在法律之外，进行地下运行，这样使得民间借贷的问题更加得不到的解决和保护，民间借贷的发展陷入了没有尽头的恶性循环，并且为爆发民间借贷危机埋下了隐患。民间借贷的正常发展正面临着严峻的形势和困境。

（一）法律上缺乏对民间借贷的规范与保护：

现阶段我国在民间借贷方面的法律制度的不完善表现在如下几个方面：一是法律规范本身不健全、规定不统一。目前，对民间借贷进行规范的法律和司法解释数量较少，并且相当零散，尚未形成系统的制度体系。从内容上看，没有明确民间借贷在金融体系中应有的地位，借贷主体双方的权利义务和权益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面规定都不明确，二是在对民间借贷的调节实践中，主要是政策在发挥作用。对有的民间借贷问题的处理没有法律依据，仅依据政策进行，从而缺乏稳定性。并且已有相关法律规范和政策之间相冲突。既表现为法律与司法解释的冲突，也表现为法律与政策的冲突。三是法律严重滞后现实，与民间借贷实践活动相矛盾。民间借贷法律规范缺少，但我国的民间借贷却大量存在，因此与之相关的纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多[4]。

（二）监管的障碍

主要体现在对民间借贷监管的相关制度和法规的缺乏，监管技术不够先进和监管态度的非理性严格。

首先，当前中国民间借贷的监管法律不健全。当前我国关于民间借贷民间借贷没有专门的法律去明确其在现行金融体系中的地位，也没有相应的法律去约束和规范民间借贷，为民间借贷的监管提供法律依据。

其次，当前中国民间借贷的监管专业化水平低。　经过多年的金融改革，我国的金融监管水平虽然提高不少，但是同发达国家相比仍显得落后，主要表现没有一个专门的平台统一对现场监管、非现场监管以及市场准入信息进行集中有效的管理，仅能根据监管人员的经验了解民间借贷的历史情况。并且民间借贷是游离于正规金融组织之外的非正规金融活动，金融监管部门依靠现有的监管力度和监管手段，难以获取民间借贷的真正活动情况和准确的数据资料[5]。

再次，由于对民间借贷的监管没有专门的法律可以遵循，造成监管部门对民间借贷的监管力度不能很好的把握，容易因为打击高利贷和非法集资而管制过严，殃及民间借贷的正常发展。而无视民间借贷对经济发展的功绩，不区分民间借贷的优劣之处，非理性地封杀了民间借贷合法存在的空间，堵上了民间借贷进入正规金融市场的道路。

（三）民间借贷的不规范

1、借贷当事人信息不对称

民间借贷中贷款人对借款人的信息不甚了解，即信息不对称。民间借贷关系中的贷款者在放贷前并没有对借款人的资产状况等信息进行详细了解，这为不讲信用的企业肆无忌惮地通过民间借贷渠道大量贷款埋下了隐患。而且，民间借贷的放贷人在放贷后也不能掌握借款人使用借款的情况，更无法约束贷款人合理使用借款。

2、借贷合同不规范

由于我国民间借贷行为多产生在熟人之间，因此民间借贷的行为通常比较随意。借贷过程中经常签订的是不规范的借贷合同，或者签订"借条"作为借款和双方权利义务的凭证，甚至只是当事人之间口头约定便产生效力，这些不规范的行为往往会影响了借贷行为的顺利实现，导致借款纠纷的出现。

3、偿还协调机制不完备

民间借贷中，贷款人大多是凭借对借款人的信任而发放贷款的。尽管没有直接的抵押品，但人们通常认为应该由贷款的自然人及其家人来偿还全部债务，这实际上是扩大了"抵押品"的范围，相对于正常贷款中仅以抵押品或企业全部资产为债务追索限度，这实际上是无限追索了。当发生或可能发生违约时，贷款人缺少与借款人的协调。贷款人想到的只是如何索取自己的本金和高额利息，却不知此时企业可能连本金都难以偿还。如果此时能够减免企业的高额利息，并改以较低的利息帮助企业渡过难关，则有可能实现贷款人和借款人的双赢。

4、民间借贷经营上的分散性

提供民间借贷服务的个人中介和机构中介在经营和服务上具有分散性的一面，基本都是各自为政、分散经营，组织结构也很不完善。这样既不可能产生科学的管理模式，也不可能形成规模经济效应，从而不利于民间借贷的健康和长远发展。

5、信用的缺乏导致民间借贷不能的顺利进行

民间借贷很多都靠信用来维持借贷行为的进行，但是有些个人缺乏信任，有些中小企业，由于其自身规模小、竞争能力相对较弱、自有资金不足、银行融资不易、市场信息不畅、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行为更为严重。这一系列的信用问题，不仅影响了民间借贷的顺利进行，而且严重扰乱了市场秩序，不利于社会主义市场经济的建设。

（四）引发犯罪问题

当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下有的民间借贷活动不可避免地朝着非理性的空间发展，从事民间借贷的主体很有可能涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等罪名，民间借贷带来了高度的资金风险，扰乱了正常金融秩序甚至影响当地社会稳定。

我国民间金融市场由于长期缺乏有效的监管，合法民间借贷容易与高利贷和非法集资混杂于民间金融市场之中。其中绝大部分的"高利贷"民间借贷交易出现问题后难以寻求国家公权力救济，放贷方通过黑恶势力来帮助追索债务。高利贷现象和高利贷犯罪对正常的金融管理秩序都造成了冲击，干扰了贷款管理制度和贷款秩序。除了高利贷之外，非法集资也是民间金融市场上的一颗毒瘤。近年来不少企业再融资困难的情况下，不得不铤而走险非法集资。高利贷和非法集资不仅不利于合法民间借贷发挥促进经济发展的作用，还会影响正常金融市场秩序，阻碍经济健康发展。

（五）引发的金融问题

民间借贷从一定程度上分流了正规金融机构的贷款，使得企业从正规金融机构更难贷到款，转而通过民间借贷融资，进而形成民间借贷不断挤出正规金融机构正常放贷、企业不断通过民间借贷融资的恶性循环。

一方面，在高额利润的驱动下，从事借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金，然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。银行存款的减少直接导致了银行信贷总量的减少，进而导致对企业贷款的减少。另一方面，人们可采取多种渠道向银行贷款，并将贷到的款再投入到民间借贷市场上，赚取二者之间的利率差。在银行信贷总量一定的前提下，这使得银行向企业发放的贷款更加少了。于是，企业就得更加依靠民间借贷来筹集资金，这就使得民间借贷市场更加扩大，并挤出银行贷款，最终形成民间借贷融资额不断扩大，银行贷款额不断减少，企业不得不更依靠民间借贷，融资利率不断上升的恶性循环。

（六）引发社会问题

上述的金融风险的发生，以及民间借贷引起的犯罪率的不断攀升，最终会导致一系列的社会问题。这种民间借贷由于涉及的人员通常较多，而其活动又局限在一定的地域范围内，风险无法有效分散，当偿付危机发生时，会产生多米诺骨牌一样的效应，使参与者的利益严重受损，甚至导致黑社会性质的行为、恶性暴力行为、以及不堪高利贷压力自杀身亡事件（比如包头亿万富豪金利斌的自焚事件）的屡屡发生，对社会安定产生了极其严重的负面影响。民间借贷的犯罪率呈现不断上升的趋势，浙江"亿万富姐"吴英非法集资案就是典型。对于民间借贷来说，目前在我国从正常的合法的借贷行为演变为非法的，带有欺诈性的犯罪行为好像并不遥远。

四．民间借贷的法律解决机制

目前，我国民间借贷规范性差，从而导致各种问题的滋生，民间借贷进入了一个恶性循环的困境之中，要想让民间借贷打破怪圈走出困境最根本的办法，就是建立健全的法律规范体系，构建和完善具体制度，使民间借贷主体权利义务规范化，将民间借贷纳入规范化轨道上来，促进民间借贷的正常发展。

（一）确立民间借贷的合法地位，划清与非法民间金融行为的界限

由于当前落后于经济发展的民间借贷制度建设，造成了我国民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模糊状态。目前民间借贷的规范化发展还有赖于确定民间借贷真正的合法地位。

为了有效管理民间借贷行为，首先重要的一环是，将民间借贷与其他非法的民间金融行为严格区分开来，其中比较重要的就是明确民间借贷与高利贷和非法集资的界限。其次，要在法律上明确区分现有民间借贷的合法成分与非法成分，对其分别准确定义，明确合法民间借贷的活动内容和范围，从法律上予以保护。"对民间借贷，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，对资金来源是否正当，使用是否合法等方面加以规范。"张健华教授建议[6]；而对非法的民间借贷特别是危害性极大的民间借贷活动，比如，无真实借贷内容、以诈取他人钱财为目的、对抵押品提出不当要求、收取超出法律规定范围的高利息等借贷活动，均要以法律形式明令禁止。

（二）建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动

目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等。然而这些法律法规还远远不能满足目前的实际情况，相关职能部门应针对目前民间借贷的情况，尽快建立和健全适应民间借贷行为的法律法规，来应对民间借贷普遍存在且迸一步扩大的趋势。具体地说，可以从设置民间借贷机构和规范现有民间借贷活动两个方面来建构相关法律制度：

1、允许民间资本设立合规的民间借贷机构，并创设相关法律规范民间借贷机构。

可以允许民间资本创建合规的民间借贷机构，并与现有正规金融机构共存；明确其职能是专门从事合法的民间借贷工作。这样将民间借贷的地位用法律予以明确，指明民间借贷的活动内容是与正规借贷互相补充，互相促进的，可以实现民间借贷和正规借贷的良性共存。除了明确其地位之外，还可以对其机构类别、组织形式、设立条件、审批登记程序、业务范围、市场退出及法律责任等方面作出明确具体的规定，从而为我国民间借贷机构的建立和发展奠定坚实的法律基础。

2、建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动。

可以在民法中增设民间借贷部分，同时在金融法律制度中制定相关法律法规引导现有民间借贷组织及其行为规范化。具体而言可以从借贷主体双方的权利义务、交易方式、合同要件、利率水平、借贷最高额、违约责任和权益保障等方面加以明确[7]，对合法的民间借贷与其他非法融资手段的区别与界线进行明确的法律解释，从而用法律手段规范、保护符合经济发展的民间借贷行为，保护合法民间借贷双方的利益，引导民间借贷走上正常的运行轨道。

民间借贷基本以信用为主，一般没有担保和抵押，这加大了民间借贷的风险，因此，要通过制定法律来规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或者担保。对法律规定担保抵押须办理登记手续的，可以根据《物权法》的相关规定，让应有的权利得到法律保护。

随着民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，加上民间借贷本身手续不全，难以取证，使得民间借贷的债权人的利益得不到有效保护，甚至出现采取非法手段追讨借款等现象，致使本来的合法行为转向了非法甚至犯罪。因此建立民间借贷的救济渠道是很重要的，我们可以对民间借贷纠纷采取调解为主诉讼为辅的程序。通过立法授权某些部门或机关在管辖范围之内进行调解，对于不能调解的，可以通过简易法庭，适用简易程序及时审理，有效保护当事人的合法利益。

（三）完善民间借贷监管的法律制度

建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，其主要目的是要规范民间借贷的活动，保证民间借贷资金的良性流动，防范民间借贷风险，维护金融秩序和社会稳定。而只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，执法必严。在监管方面的完善可以从以下几个方面进行：

1、明确我国民间借贷监管制度的监管主体和对象。

长时间的民间借贷运行已经形成了一定的规则和习惯，我们可以发展民间借贷行业的自律组织，发挥民间借贷自律组织在借贷监管中的主体作用。对于民间借贷进行监管的政府主体必须是确定的，这样可以杜绝不同监管主体之间的相互推诿。政府监管与行业自律形成互动，可以充分发挥自律组织的作用，共同维护民间借贷的良好运行。

我国民间借贷监管制度的主要监管对象是合规民间借贷机构，之前在法律制度的设计上要求创设民间借贷机构，并且制定相关法律来规范这些机构，其目的之一就是为了更为高效的对民间借贷活动进行监管。对这样的民间借贷机构按照一般金融机构的监管方式进行监管。这样，一方面可以促使民间借贷机构向规矩金融机构的转化：另一方面也可以使民间借贷与正规金融处在同一竞争水平上，消除对民间借贷的歧视。

2、从利率控制入手，强化现有民间借贷的监管。

中国人民银行要对民间借贷的利率上限规定要进一步具体化，要针对不同类型的借贷确定具体的利率上限，对违规者要进行严惩。只有抓住利率这个核心，才能对民间借贷进行有效的监管。建立民间借贷利率信息的监测体系，不仅对引导我国民间借贷有序健康发展有积极作用；同时，对改进提高金融调控水平有重要作用。因此，要建立一种有效的民间借贷利率信息的检测体系，引导民间借贷有序规范发展。

3、改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制。

首先，应提高有关法规的可操作性，加强法律手段、行政手段、经济等手段的综合运用。其次，改变目前的手工操作，尽快实现监管手段的电子化，实现监管的网上运行，提高监管效率。再次，应设立专门的内部审计部门，有效开展内部审计工作，并将内控制度的健全和完善情况作为工作重点。要畅通信息反馈和报告渠道，保证审计结果及时、完整地为最高决策层掌握。

参考文献：

[1]　苏虎超.民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析［J］．中国刑事法杂志．2011（6）．

[2]　钟伟．中国金融风险评估报告[N]．2002．

[3]　韦熙．中国民间借贷的现状和出路[D]．硕士学位论文．2007（4）．

[4]　徐燕青．我国民间借贷法律规范的完善[D]．湖南大学硕士学位论文．2010（10）．

[5]　张志昆．当前中国民间借贷研究[D]．中央民族大学硕士论文．2010．

民间借贷法律关系篇（5）

近几年来民间借贷引起的经济及法律纠纷越来越多，日益引起社会关注，这些恶性纠纷的存在不但容易酿成治安案件及刑事案件，还大大增加了社会的不稳定因素，因此采取行之有效的措施加以治理和改善势在必行，下面我们就来做具体的研究和分析。

一、民间借贷存在法律问题的分析

1、法律规范不健全、不完善

法律对民间借贷的规定不健全、不完善主要表现在以下几个方面，首先在我国现行的法律体系之中，还没有专门的行政法规是来规范民间借贷行为，为一些不良分子提供了可乘之机，他们规避法律漏洞，常以合法的借贷形式隐盖非法的资金往来，一旦引起纠纷，即使诉诸法律，通过寻常的民商事审判手段往往无法揭露开非法的面纱。现行规范民间借贷的法律规范散见于《民法通则》、《合同法》及最高人民法院的两个司法解释中。民间借贷实为借款合同的一种，按照常理来讲，它的执行应该遵循金融借款的相关规定，但在实际实行的过程中却并非如此，民间借贷的规范远比金融借款合同的规范宽松，对于利息有无约定、还款期限有无约定，法律条文规定甚为简单，在实际适用过程中容易让违约方钻空子；其次法律对民间借贷的合法性判断标准没有明确的界定和规范，致使司法机关在案件判别过程中，缺乏明确的标准做参考，进而导致错判，这一点在大规模投资为目的的合法民间借贷与违反规定的非法集资之间尤为明显，这种状况的存在给正当的民间借贷也带来了很大的制度风险。

2、民间借贷双方没有得到有力的保护举措

民间借贷这种融资方式带有很强烈的两面性，一方面它具有手续简单、方便灵活，不拘泥于固定形式的特点，给双方融资合作的实现带来了极大的方便，但由于我国民众法律意识普遍淡薄，很多民间借贷表现形式非常简单随意，口头借贷合同及内容简单的借据比比皆是，彼此之间的依靠完全信任来维系融资关系，有的民间借贷金额高达几十万，甚至上百万，但借据却仅记载所欠本金数额，缺失借款期限、借款用途、还款方式、利息计算及违约责任等重要合同内容，一旦发生纠纷，当事人很难举证证明借贷事实，也给法院认定事实和适用法律带来诸多困难。

3、存在较为严重的高利贷现象

全国各地农村均存在不同形式、不同手段的“高利贷”现象，同样城市的高利贷也从没有灭绝。高利贷最突出的特点就是惊人“高利率”，这一特性决定了它长期以来的“非生产性”，它的目的不是为了扩大再生产或投资。近年来民间高利贷中，不乏“官银”的身影，其中更掺杂不少见不得光的黑金。事实上，很多黑钱都会通过这种民间拆借途径滚动，一方面民间拆借的隐蔽性刚好适合了这些资金‘见不得光’的需求。另一方面民间拆借目前利率高涨，别的领域投资确实难以找到如此高的回报，这部分黑钱又不太在乎风险。”跑路、自杀事件频频发生，高利贷背后的钱权交易隐现，随着越来越多的风险爆发，民间借贷引起的社会深层问题逐渐浮出水面。

二、完善民间借贷法律问题应该采取的举措

1、建立健全民间借贷法律体系

完善的法律体系是确保民间借贷程序规范化的前提和保障，因此加快步伐完善这方面工作势在必行，为此我国相关部门应该尽快研究制定出相应的法律，并对相关程序和规章作出系统化、细致化的规定，比如工商登记、交易范围、利率限制、法律责任及资金来源等，使之在操作的过程中做到有法可依、有章可循，除此之外还要制定相应配套的机制，比如为了达到法律规定之间的协调性和统一性，可修改相关的法律，最典型的就是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，避免使法官在判案的过程中出现同案不同判的现象，为了加强司法实践过程中的可操作性，可细化相关的规章，并积极筹建个人信用评价体系，加强对其的引导、培训、服务及管理，从而为民间借贷营造良好的人文环境，并严厉惩处借贷违规的操作，尽量减少高利贷等所造成的严重的社会危害。

2、采取有力举措，加大对正当民间借贷的保护

要切实保护好正当民间借贷行为，就要着重做好以下两方面的工作，首先相关部门要在现有的法律框架之内，尽量创新和完善金融形式，使民间资本尽快纳入正规的金融体系之内，当然在这方面我国政府部门已经取得了长足的进步，比如推出了村镇银行、建立了农村信用合作社，这些举措不但设立的成本不高，还可有效吸纳民间资本参与其中，可谓益处良多，比如村镇银行极大的便利和规范了民间借贷行为，促进了农村经济的进步和发展；其次加大对非法借贷行为的惩处力度，比如出借人明知借款人是为了进行、走私、诈骗、贩毒等行为，还将金钱借给这类人，那么按照我国法律的规定就隶属于非法借贷的范畴，不但得不到依法保护，相反还要接受民事、行政制裁。再次，公安机关加强对违法借贷的打击力度，一旦查明有违法借贷行为，就予以严厉打击，增加其违法成本，让其不敢再违法，让民间借贷秩序得以回到正常的轨道上来。

3、加强对民间借贷行为的监督和管理

加大对民间借贷行为的监管力度是规范民间借贷行为的有效举措之一，可将民间借贷纳入金融统计监测范围，这样有利于宏观金融调控效果的正常发挥，在一定层面来讲，民间借贷行为会对金融调控效果造成很大的冲击，此外相关部门还应当建立民间借贷的登记备案和检测制度，以便更好的对民间借贷行为进行监管和控制，要定期对从事借贷业者的会计账簿进行审查，深入了解其借贷详细情况，并对相关数据进行具体统计和分析，对于出现的问题及时妥善进行处理，对于可能出现的问题要积极采取有效措施以达到防患于未然的效果。

民间借贷法律关系篇（6）

从实践上角看，法律和政策对民间借贷社会风险防控的优势，主要体现在实施过程中对民间借贷关系起到稳定、规范、引导等作用。

法律的防控优势体现在国家通过法律手段确定民间借贷的基本原则、行为轨道、在民间借贷交易过程中以及民间借贷风波出现时对借贷行为的规范、控制，从而防控其社会风险。如在民间借贷的基本原则方面，《合同法》中有民间借贷利息、利息支付方式、借钱期限等规定，这些规定从源头上把控民间借贷的正常运行， 有利于防控民间借贷的风险;同时，法律规范使民间借贷案件通过司法途径得到合法解决，准确、快速地化解民间借贷纠纷，有效地防控了民间借贷的风险。

政策的防控优势方面主要体现在， 国家政权机关能以权威形式的标准化规定在一定时期内对民间借贷社会风险采取一系列步骤和具体措施，规避风险，实现民间借贷的稳定和发展。金改以来，为了防控民间借贷潜在的金融风险和社会风险，中央政府和地方政府制定了一系列的政策，如在鼓励和引导民间投资的健康发展方面， 利用价格杠杆鼓励和引导民间投资， 制定和完善了一些具体领域的投资政策，鼓励民间资本进入电信行业，参与国有企业改制重组等。这些明确、具体的政策对防控民间借贷风险起到了很大的作用。

(二)理论上的优势

在民间借贷社会风险防控中， 法律和政策的理论优势主要体现在它们所具有的强制力、民众对权威的服从和信任等方面。

阶级统治论是用国家权力对全社会进行强力支配与控制的主张。法律和政策是国家统治的两个工具，其拥有的合法性、正当性可使政治共同体中的人们服从权威统治，因而其统治过程具有权威性、强制性、引导性以及使民众服从的遵从性。

国家权力理论说明了国家制定的法律和政策对现实生活的重要效用。社会的稳定和发展需要运用国家权力来维护。社会运行有其自身的规律性，但也有自发性。当社会出现紊乱、危机、冲突时，国家权力作为维护社会稳定主要力量的优势就会表现出来。

社会控制论主要是指国家机构利用法律和政策对社会行为实施约束、管制。这种控制可以协调民间借贷主体之间的关系，修正运行轨道，控制运行方向和运行速率等，因而可促进民间借贷关系良性运行和协调发展。

二、法律和政策防控民间借贷社会风险的局限

(一)实践上的局限

从实践的视角看， 法律和政策对民间借贷社会风险防控的局限主要体现其实施过程中对民间借贷的稳定和发展没有起到很好的规范、引导作用，限制了民间借贷的发展，甚至可能催化民间借贷风险的形成。

法律的防控局限主要是国家制定的民间借贷法律不完善， 在民间借贷交易过程中无法周全地防控民间借贷社会风险。如，民间借贷法律的界定和标准不明确，合法与非法、罪与非罪的标准不清晰，导致立法、行政、司法实践混乱。合法的民间借贷和非法的集资诈骗活动交织增大了民间借贷案件的处理难度，不利于高效、准确地做出司法判决等。政策的防控局限主要体现在国家在制定民间借贷相关政策和措施时， 限制多于引导， 因而不利于民间借贷的发展。如民间资本进入金融领域面临行政审批的阻碍，对内开放的渠道还不够畅通;民间资本设立商业银行，注册资本的准入条件比较苛刻等。这些限制不利于民间借贷关系的调整。

(二)理论上的缺陷

从理论上讲，所有的法律和政策都有局限性，因为：(1)这些理论过于强调国家的权威性、国家权力的强制性以及民众的服从性，忽略了法律和政策的社会适应性，忽略了民间社会的自主性、主动性，不利于社会秩序的稳定和发展。(2)法律和政策具体实施过程中在理论上也存在非周延性、滞后性、模糊性等缺陷。法律和政策调整范围的非周延是指法律和政策调整社会关系的有限性，体现在：1)法律政策侧重调整民间借贷参与主体的行为而忽视调整其主观思想。2)法律、政策的调整仅仅是对那些对于民间借贷社会风险产生、扩大等有重大影响的行为。3)法律和政策具有滞后性。因为法律和政策为了维护其权威性，不可能迅速变化。如我国至今尚无一部专门针对民间借贷的法律。4)法律和政策的模糊性是指由于法律和政策相互冲突， 或制定时不明确、有争议、不协调所致。如有关非法吸储、集资诈骗、非法集资等罪行之间缺乏明确的法律界定， 对民间借贷很容易产生误导。

三、防控民间借贷社会风险的新路径探讨

(一)新路径的理论构建

社会处于不断的变化发展中，民间借贷也因为不断发展变化而呈现了不同的局面，法律和政策在防控民间借贷社会风险的过程中有其优势，但也有其局，因此必须依据新的理论寻找新的防控路径与策略。新的理论依据主要是：国家与社会的关系理论、社会互构论、社会共生论、市民社会理论等。

国家与社会的关系理论。国家与社会关系的理论主要是讨论国家与社会之间的相互合作、补充与相互制约的关系，强调国家与社会之间存在联系和相互作用。埃文斯提出国家与社会、公与私之间并没有明确的分界，公民参与可以加强国家力量， 国家制度可以建立一个促进公民参与的环境， 通过一定的制度安排将国家嵌入社会或者让公众参与公共服务，实现国家与社会共治。邓正来指出，市民社会与国家的良性互动关系更是一种目的性状态，从而他们的研究多趋向于对此一状态的构造以及如何达致这一状态的道路设计。民间借贷社会风险防控机制的建构可运用国家与社会关系的理论， 探寻国家与社会合作的动态过程与最佳态势。从这个意义上说，通过国家与社会关系理论的探讨，使两者密切合作，实现民间借贷社会风险防控的最佳状态。

社会互构论。郑杭生提出和论证了社会互构论的观点，他认为，通过推进协议型社会利益结构模式的发展，培育具有协议能力的群体性社会利益主体，形成以社会化为主体的制度创新，可以改善国家治理的现状，以及国家的一项新型职能在社会利益协议过程中， 协调和促进社会多元主体的多边关系的发展。这些理论观点从各个角度研究了国家和社会的互构，这对政策和法律与民间社会的互构新路径提供了一些有益的思路， 对防控民间借贷社会风险有重要的参考价值。

社会共生论。社会共生论由胡守钧提出，社会共生论以人人平等为前提人之间有不同利益， 团体之间有不同利益，阶级之间有不同利益，当然有冲突有竞争，但是冲突和竞争并不是要消灭对方，而是以共生为前提。该理论认为，法律是共生的度;社会发展是共生关系的改善;社会发展是共生与竞争的。社会共生论为处理个人、社会、政府、国家之间的关系及它们的互构与整合提供了有益的思路和借鉴， 同时也为在民间借贷社会风险的防控中处理国家与社会的关系时，提供了一个新的研究视角。

概括来说，通过对国家与社会的关系理论、社会互构论以及社会共生论等这些理论的整合、系统化，可为寻求民间借贷社会风险防控新路径提供理论依据， 开阔民间借贷社会风险防控的视野， 有利于形成防控民间借贷社会风险的新构架。

(二)新路径的防控机制探寻

民间借贷法律关系篇（7）

一、问题的提出

由美国次贷危机引发的国际金融危机愈演愈烈，给我国经济也带来了巨大冲击。为应对国际金融危机的挑战，加大金融支持力度，保持经济平稳增长，日前国务院把“规范发展民间借贷”作为当前金融促进经济发展的重要政策措施，以拓宽企业融资渠道，建立多层次的信贷供给市场。所谓民间借贷，是指未受到金融主管部门规制的、直接发生在个人和非金融企业之间的金融交易行为。近年来，我国民间借贷十分活跃，在补充正规金融、满足中小企业发展资金需要、推动经济较快发展方面起到了积极作用。

不可否认，民间借贷也产生了一些负面影响，主要表现为：一是民间借贷资金投向国家限制领域，弱化了国家宏观调控政策实施效果。民间借贷为一些不符合国家产业政策的企业提供资金，从而弱化了经济结构调整、产业结构调整等政策的调控力度。据监测，民间借贷资金约有50％投入工业制造业和房地产开发项目，其中部分涉及到国家限制的小水电、小造纸、小水泥等高污染、高能耗项目。二是民间借贷通过分流储蓄存款和信贷份额等途径对正规金融造成一定冲击，影响了金融机构的稳健运行。民间借贷和银行信贷之间相互渗透导致正规金融信贷风险增加。三是影响了国家信用总量控制和金融调控政策实施效果。民间借贷未纳入国家统计范畴，干扰了中央银行对信用和资金总量的监控，可能影响国家对宏观经济和区域经济运行状态的准确判断。四是可能存在较大金融风险。由美国次贷危机引起的国际金融危机证明，在发达市场经济国家，不吸收存款的放贷机构为了规避严格的资本监管，通过资产证券化等形式，把风险资产转移至表外进行监管资本套利，结果是杠杆率放大，但这类产品和机构受到的监管约束不足，有可能形成较大的金融风险。

导致上述负面效应的因素很多，但主要原因之一就是我国关于民间借贷的法律体系不健全，民间借贷行为存在巨大的法律风险。从国际经验看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家(地区)还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放债人(money lenders)进行专业的放债活动，同时制定专门的法律对放债人的放债行为予以规范。所以。有必要结合金融实际，建立完善符合我国国情的民间借贷法律体系，以弥补法律风险，促进借贷资金要素的优化配置、完善我国多层次信贷供给市场体系的建设。

二、我国民间借贷立法现状

一些学者认为我国民间借贷缺乏法律保护，属于“灰色金融”或者“黑色金融”。但是这一观点并不完全符合我国立法实际。目前。我国虽然缺少对民间借贷的专门立法，但一些部门法从不同角度分别对民间借贷进行了调整，并非无法可依。具体来看：

(一)有些法律规定认可民间借贷合法地位，为其提供了一定的制度保障

例如《宪法》、《物权法》确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利。《民法通则》、《合同法》等法律承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力，明确了合法的民间借贷受到法律保护。根据中国人民银行、银监会的有关文件规定，汽车贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等非金融企业均可作为民间借贷的主体。

(二)有些法律对民间借贷行为进行了规范、引导。以消除非法民间借贷的负面作用

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，限制了高利贷行为；我国《刑法》对于违反《证券法》、《公司法》等法律的非法集资行为设立了“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等罪名。《公司法》则限制公司向其高管人员借款。《外汇管理条例》严禁国际热钱擅自改变结汇资金用途，进入民间借贷领域。

(三)有些法律则对民间借贷行为严格限制甚至否定

如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。这成为认定民间借贷行为非法的最主要依据。《贷款通则》第61条也明令禁止非金融企业从事借贷行为。

我国相关立法主要存在以下问题：一是在我国现行法律体系中。对民间借贷的法律规定过于分散，而且由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，立法协调性较差，一些法律规范内容相互冲突。二是立法可操作性不强，判断标准模糊，导致实践中执法部门和司法机关执法裁量权过大。民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。三是部分法律制度缺失，严重制约民间借贷的良性发展。例如我国缺少对民间借贷的专门立法。不能满足规范和引导民间借贷活动的迫切需要：个人破产法律制度缺位，金融市场主体退出机制不健全；征信法律体系不健全，民间借贷发展缺乏诚信环境。

三、民间借贷法律风险分析

较大的法律风险，一定程度上阻碍了我国民间借贷的规范发展，不能适应促进经济发展的迫切需要。民间借贷面临的法律风险来自公法和私法两个层面。

(一)私法层面

1、意思自治原则受限制，判断标准不一致。民间借贷的发生应基于意思自治原则，这也是其存在的合法理由。所谓意思自治是指民事活动当事人在法律允许范围内享有完全自由，按照自己的意思缔结合同关系，自由处分自己的财产。民间借贷一般是基于当事人之间这种意思自治而发生的，从私法的角度来说，法律没有限制必要。但由于法律法规之间缺乏协调性、统一性和逻辑性。对于同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。例如，虽然《宪法》认可运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，但是符合《民法通则》、《合同法》的民间借贷行为，按照《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》和《贷款通则》就可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔。实践中，不同国家机关对同一案件引用不同的规定，可能作出截然相反的处理，如在惠民吴云水集资事件中，当地法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效。而检察机关却以非法吸收公众存款罪对吴云水进行立案。

2、因违背诚信原则致使民间借贷纠纷不断增加。所谓诚实守信，“其本意是自觉按照市场制度中的互惠性原理办事，在订约时诚实行事，不诈不霸；在订约后，重信用，守契约，不以钻契约空子为能事。”诚实守信原则要求民间借贷从借贷行为的发生到偿还整个过程都要做到诚实、善意，缔结合同、行使权利、履行义务都要遵守法律规定和承诺。诚实守信原则有失灵可能。民间借贷中诚实守信原则失灵主要表现在三个方面，一是由于民间借贷手续简便，有时甚

至仅仅是口头协议，所以在双方约定的借贷期限届满或者出借方要求借贷方返还借款时，双方可能就还款期限、利率，甚至是否曾经发生过借贷产生纠纷。二是由于民间借贷的出借方并没有严格的审查机制，贷款方可能对借款用途、自身经营状况等作虚假陈述。三是在实践中会经常出现一方急需用钱而无融资渠道时，另一方趁机以高利率等方式向对方放贷的行为。人民银行沈阳分行的《2007年辽宁省民间借贷调查报告》显示，2007年辽宁省民间借贷年利率高达84％，远远高于银行同类贷款利率的四倍。实践中还有将利息计入本金计算复利或者预先将利息扣除的现象。

3、借贷主体法律意识较差，合同不规范，导致举证难。虽然民间借贷已经开始由关系型合约向契约型合约转变，但还保留有关系型合约的痕迹，这种现象在农村尤为普遍，民间借贷口头约定型和简便订约型还大量存在，即简单靠熟人之间的信任和感情，无需其他任何手续，或者借贷双方仅履行简单手续，用借据或中间人来证明借贷关系。据调查，江西省民间借贷中显示写借条的占65.4％，口头协议没有任何凭据的占22.3％，订立合同的占3.2％，以物抵押的占1.2％，调查中没有做公证的借贷户。据对菏泽市民间借贷纠纷案件调查显示，采用保证、抵押、质押等方式担保的仅占3.7％，导致放贷人权利无法得到有效保障。目前中国农村正经历着由熟人社会向陌生人社会过渡阶段，文化约束力度不断下降，这就导致一方面违约发生率可能上升，另一方面在违约发生时，债权人可能面临举证难的问题。

4、法院对非金融企业之间的借贷行为持否定态度。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的行为应如何处理的批复》规定，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”虽然目前法院审理企业间借贷案件，在判决时所援引的依据各不相同，有的援引《贷款通则》，认为其违反了金融管理法规，有的认为其违反了《合同法》“损害社会公共利益”之规定，还有的认为违反了《民法通则》“违反法律或社会公共利益”的行为无效之规定。但总体来看，法院对企业间的民间借贷是不予认可的。

(二)公法层面的法律风险

1、民间借贷的合法判断标准模糊。民间借贷除因其不够规范而有可能引发金融风险外，还容易滋生违法行为。如容易演变成非法集资、非法吸收公众存款等活动，地下钱庄的跨境外汇交易往往与洗钱犯罪联系紧密等等。《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》严厉禁止非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等非法民间借贷。而合法的民间借贷与非法集资等活动都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业和个人等共同特点。由于法律规定语焉不详，缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法民间借贷的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。

2、可能演变为集资诈骗罪。集资诈骗之所以能够得逞，其原因一是经济发展使居民的收入水平得到很大提高，手中积攒了大量闲散资金，社会上众多闲散资金缺乏合法的投资渠道。二是由于部分银行存在惜贷行为，很多企业在经营中急需资金扩大生产却得不到资金支持。三是集资诈骗者一般利用人缘、地缘、血缘或者其它商业关系创造出假相，误导投资者相信自己对筹资企业的资信、收入状况、还款能力以及一些别的非财务信息等相对比较了解，而集资诈骗中的投资人也会误认为自己具有信息优势。信息不对称导致在实践中出借方可能无法正确判断融资方是否为集资诈骗。目前湘西非法集资事件暴露出的金额高达70亿元。涉及范围广泛，大部分借贷者丧失了对非法集资活动的理性判断。

3、可能触犯非法吸收公众存款罪。“从广义上来讲。实践中许多非法吸收公众存款罪也属于民间借贷，但属于非法的民间借贷，而且达到了触犯国家刑律的程度。”最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》又规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”非法吸收公众存款与正当的民间借贷，二者在主体、表现形式等方面具有较大相似性，实践中可能无法准确区分。例如孙大午“非法吸收公众存款罪”在社会上引起了罪与非罪标准的热烈争议。

四、防范民间借贷法律风险的路径选择

“不论法律规范的形式多么具有正当性，其正当性与合理性最终取决于与现实的吻合程度。任何形式化的规则都必须以事实为基础并回到现实当中去。”基于民间借贷繁荣的原因和自身的风险防范体系，民间借贷有其经济规律的必然性。对民间借贷来说，当前最重要的就是要建立完善民间借贷法律体系，加强引导管理，防范法律风险，优化法律环境，从而规范促进民间借贷的健康发展。

(一)建立完善民间借贷法律制度，规范和引导民间借贷行为

我国应当借鉴多数国家和地区的经验，制定单独的《放贷人条例》，作为规范民间借贷的基础法律，规定放贷人主体资格、业务范围、资金来源、放贷利率上限、健全财务制度和风险控制制度、明确法律责任等方面的内容。建立“金融机构+贷款零售商”模式，将达到一定规模的民间借贷纳入金融监管范畴，进行管理、监测、引导和规范。另外，修改《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》、《担保法》等相应的法律法规，废止《贷款通则》，完善民间借贷主体制度和市场退出制度，以推进和规范我国信贷供给市场体系的建设。

(二)制定正当民间借贷与集资诈骗等违法犯罪行为的区分标准

既要保护引导民间借贷的健康发展。又要对可能与之伴随而生的违法犯罪行为予以打击。区分正当的民间借贷与非法集资行为，应明确如下判断标准：(1)两者目的不同。民间借贷目的是明确的，一般是为了解决生产经营中的急需资金，而非法集资只是借用民间借贷的形式，非法集资者的目的多为非法获利，往往最终演变为非法占有。(2)两种行为的对象不同。民间借贷的对象有特定范围，如亲戚朋友、熟人之间、业务伙伴等等，涉及面一般不超出本地范围；而非法集资是针对不特定公众进行的借贷行为，涉及面往往跨越多个行政区划。(3)两者的资金来源不同。合法的民间借贷以放贷人的白有资金从事借贷活动，非法的借贷资金往往来源于国外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款等。(4)两者受到的保护不同。民间借贷一旦发生纠纷，贷款利率在同期银行利率4倍以内的受到法律保护。而非法集资一旦认定便遭取缔，参与者自担损失。

(三)加快民间借贷征信体系建设

日前，在人民银行和银监会联合下发的《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》中明确提出具备条件的这四类机构可以申请加入企业和个人信用信息基础数据库。将民间借贷纳入征信系统，既有其必要性，也具有了可行性。可将民间借贷机构视同非银行类金融机构纳入征信系统，设立放贷人子系统，向其开放登记、数据报送、查询等功能，对其数据报送、查询使用行为进行监督检查。将参与民间借贷的企业或个人视同放贷人纳入征信系统。由民间借贷主体承担数据报送职责，允许民间借贷联盟作为行业管理者，参与信用信息的采集、查询等方面的管理，并允许其查询使用，这样，就可以把民间借贷双方的信用信息数据一并纳入征信系统，有效扩大征信系统的覆盖面。

(四)加大监测力度

建立制度将民间借贷纳入金融统计监测范围，以减弱民间借贷对宏观金融调控效果的冲击。在目前人民银行已经建立的民间借贷定点监测制度的基础上，根据民间借贷动态，增加监测样本数量，扩大监测范围，提高监测准确性。加强人行、工商、税务等各部门的监管协调机制和监测信息共享机制，全方位做好民间借贷监测。

(五)建立放贷人机构的自律机制，促其健康发展

民间借贷法律关系篇（8）

民间借贷是指发生在公民之间、公民与法人或其它组织以及企业与企业之间借贷活动，其本质上是一种金融运营模式。在经济发达地区民间借贷是公民和企业投资理财的重要途径。新经济形势下民间借贷行为日趋复杂，因此我们应该用发展的眼光对其进行重新的定位。

一、民间借贷的现状

（一）民间借贷处于合法与非法的边缘

民间借贷机构在我国地位尴尬，没有明确的民间借贷管理部门能够对民间借贷这类中介机构进行有效监督和管理，同时由于缺乏相关的法律法规来明确民间借贷的法律地位，民间借贷大多数处于秘密状态而游离于正规的金融体系之外。这种状态下的民间借贷存在着交易隐蔽、监管不到位、法律地位模糊、风险不易监控以及易滋生非法融资、洗钱犯罪等诸多问题。

从新中国成立至今，我国的金融体制对于民间借贷一直是以行政管制为主，特别是近来，中小企业的融资面临着巨大的挑战。相较于中小企业，银行更愿意贷款给经济效益可观、有发展前景的大公司。另一方面，银行借贷难度提升导致投资渠道匮乏，民间借贷很自然的进入到了拥有较多闲散资金的公民的视野，这一实际情况带动了民间借贷的繁荣。近年来国家也相继出台一些政策例如：2012年“两会”，温家宝总理强调鼓励和引导民间投资的健康发展等。遗憾的是这些政策仍旧处于制度层面，具体落实情况不乐观，再加上司法实务部门对民间借贷进行的行政管制和刑法打压，更使民间借贷处于合法与非法的边缘地带，阻碍其在整个金融体系中发挥积极作用。

（二）民间借贷风险类型多样

1.主体风险。主体风险主要是指民间借贷主体在缺乏合法经营资格的条件下却从事放贷业务、吸储业务。或者虽具有合法资格但超越经营范围等而承担不利法律后果的可能性。简单的说就是主体不适格，主要表现为以下两种类型：

（1）民间借贷中间人的风险。其一，自然人型民间借贷中间人。通常不涉及第三人的自然人之间的民事借贷行为是被法律所允许的，然而当下民间借贷大部分都存在于陌生人之间。自然人型民间借贷中介人应运而生且趋于专业化。很多中介人违法吸收存款、发放贷款，超越一般性的介绍借贷，其行为在缺乏法定程序、申请合法资质的情况下，发生主体不适格的风险的概率是非常高的。

其二，法人型民间借贷居间人。民间借贷居间人机构化已势在必行，然而我国法律对民间借贷中介机构的法律地位没有进行有效确认，对权利义务的限定模糊等现实情况都使民间借贷风险加大。

（2）非金融企业间的风险。一般工商企业间的借贷主体风险。企业与企业之间的借贷行为是被我国法律所禁止的。即所谓的禁止企业之间的资金拆借。如若企业之间进行借贷且约定利息的，法院则根据具体情况对利息依法进行没收，另一方当事人则受到相当于银行利息的罚款，因此，企业缺乏放贷资格是引发这一类主体风险的重要原因。

当下，民间借贷主体机构化的趋势越演越烈。民间借贷主体范围也在逐步的扩大，包括地下钱庄、典当行、拍卖行、中小企业贷款公司、资产评估公司等，甚至包括一些基层银行在内的金融机构也变相成为民间借贷的主体之一。

2.行为风险。民间借贷行为风险是指在民间借贷实施过程中，因行为不当而引发的风险，需要强调的是，在这一层面上的风险是指会产生风险隐患的借贷行为引发的风险。换句话说是可能导致风险主体承担不利法律后果的行为引发的风险。民间借贷行为风险分为以下三类：

（1）约定利率超越国家认定标准。所谓高利贷是指放贷人以获得高额利息为目的，放贷人与借款人约定借款利息高于银行同期利率4倍。对于利率约定未超越银行同期利率的4倍标准的民间借贷行为一定程度上有其制度上的合法性的，而对于利率约定超越国家认定4倍标准的民间借贷行为的判定则根据具体情况的不同而有不同的法律后果。首先，不以放贷为业的放贷人，其放贷行为可以说是偶然性的，性质上仍然属于私法自治范畴，故而并不需要国家干预，最终的结果是超出合理利息的部分无法获得法律上的支持。其次，以高利贷为业的放贷人，通常其放贷行为形成了一定的规模、持续时间长、业务进展频率高，因此不仅仅以放贷行为还要以放贷资质来评判其违法性。例如那些缺乏放贷资质仍然进行高利率放贷的放贷人所面临的是应承担刑事责任风险；对于那些已经获得国家批准的放贷主体，如小额贷款公司，如果违反法律规定从事高利放贷业务，不可避免的是承受行政责任风险，如果情节特别严重，对于其法定代表人及相关人员的责任应该上升到刑事责任。

（2）非法从事金融业务引发的风险。非法从事金融业务引发的风险是指因行为人的行为脱离了有关部门的批准、未按照法定程序而以不确定的名义向社会不特定对象进行的非法集资的行为。非法从事金融业务持续时间长、范围广，如果这种金融类型肆意扩张势必会影响货币正常的流通渠道，影响央行对经济运行中出现的问题进行宏观调控的效果，给和谐金融秩序的发展带来阻碍。

（3）恶意借贷引发的风险。恶意借贷引发的风险强调的重点是恶意，所谓恶意具体来说是可以分为单方恶意行为和双方恶意行为。单方恶意表现在借款人采用欺诈、胁迫等非法手段，或乘人之危，违背贷款人的真实意思表示。借款人则是出于恶意，在善意的伪装下寻求借款；双方恶意行为表现在，行为双方为逃避第三人债务，名义上以借贷行为为幌子，暗地里进行诸如权钱交易的非法活动，行不法勾当之实。换句话说就是以合法形式掩盖非法目的，此种恶意借贷容易为行为双方带来矛盾引发纠纷，甚至还会引发其他恶性犯罪。

（三）民间借贷纠纷类型多样，数量呈上升趋势

伴随着民间借贷的活跃，其所引发的纠纷也越来越多。民间借贷纠纷主要发生在以下三类群体：一是可支配的闲散资金多的群体，其放贷对象主要是经济困难户和个体工商户；二是以从事放贷为职业的群体，即所谓的“职业放贷人”。其放贷对象主要是中小企业且民间资本更多的投入在于生产经营领域；三是一些非法或者涉黑性质的中介机构。以非法集资等形式取得资金去放高利贷，或以贷养贷，放贷对象涉及面广。这些人在索要借款无果的情况下，会通过到法院诉讼的方式来回收资金。

二、民间借贷法律规制研究

民间借贷绝非经济落后的表现，相反民间借贷的繁荣恰恰说明了金融市场的活跃和自由。在金融自由化程度相当高的发达国家民间借贷也是广泛存在并发挥作用的，政府要做的是重视民间借贷在我国经济发展中所起的积极作用，采取行之有效的措施引导其朝着有利于社会的方向发展，因此，民间借贷问题的法律规制，笔者认为需要从以下几个方面入手：

（一）促进民间借贷合法化，形成多层次，多形式的民间融资体系

一方面，给予民间借贷合法性地位，对民间借贷法律法规进行全面完善，做到体系健全。尽快制定专项规范民间借贷行为的法律法规，如《放贷人条例》赋予民间借贷主体、民间借贷行为合法的法律地位，使民间借贷具有明确的法律关系归属，从而能实现有法可依。对于那些不符合金融市场内在规律的相关规定，予以修改或废除，将民间金融活动尽可能地纳入信用可控的范围，降低金融风险、提高金融资源的配置效率，为民间借贷创设良好的氛围，实现在法律制度层面下的稳定发展。

另一方面，积极引导民间借贷与金融机构的功能衔接顺畅。对民间借贷的压制性的法律制度，使其大部分规制依靠行政命令以及政策指引，民间借贷面临的最大问题是资金来源问题。由于其行为与非法集资的行为方式模糊不清，大部分民间借贷行走在非法集资的边缘，法律风险空前提高。与此同时，对中小企业和农村地区加大金融扶持力度是当前经济形势对正规金融机构的要求，然而由于种种原因，该政策落实的效果可以说是微乎其微。因此，可以考虑将民间借贷行为与正规金融机构的职能进行合理有效的对接，发挥民间借贷的比较优势，解决上述主体的融资不足的问题。

综上，在当前形势下，首先要做的不是对个别形式的民间借贷进行合法性认定，而是从整体上概括确认。对于现有诸如企业与企业之间、自然人之间等民间借贷形式给予支持并鼓励新型民间借贷的出现，从而建立一个多层次、多形式、全覆盖的民间融资体系，促进国民经济的健康发展。

（二）对民间借贷进行正确的引导，严格的金融监管，防范其风险

在促进民间借贷的规范化发展时，以当前民间借贷的现状所反应出的弊端为切入点，综合分析，进行正确的引导和规范。其一，加强法律法规的宣传教育，对民间借贷的法律法规的深入理解旨在让广大人民群众重视防范投资风险。比如出借人在借款之前要把对方的经济状况、信誉、借款用途、偿还能力等因素作为参考因素，对于大额借款，要设立抵押、担保，完善抵押、担保的手续，确保自己应有权利的救济。再者，借款合同的订立要规范。对借款合同的主要内容或者说最重要的内容要做到合理的约定。其二，对民间借贷业务进行规范，通过对民间借贷实行严格的金融监管来确保对投资者效益的保证。比如相关职能部门在保护金融市场方面要发挥监管和打击的作用。具体来讲，工商管理部门加强对民间借贷宣传广告的管理以及严格把控放贷人的登记管理，其次，银监会行使监管职责，严厉打击诸如非法吸收公众存款和非法集资等违法行为。最后要建立完善的监测系统，实现对民间金融业的密切监管。比如健全信息披露机制、能够让借贷主体根据充足可信的信息做出正确的借贷决策。

（三）加大借贷关系合法性的审查力度，拓展纠纷解决途径

民间借贷法律关系篇（9）

一、民间借贷繁盛之原因

(一)融资管道的有限性。首先，为保障一国金融稳定与经济发展，国家设立银行以方便个人、企业以及其他组织筹集资金，银行贷款这种间接融资形式，成为融资最为常用的渠道。然而，目前四大国有商业银行拥有全国70%左右的信贷资金，在信贷市场上处于垄断地位，这本是中小企业寻求信贷支持的主要来源之一，但由于国有商业银行一直在行政过分干预的准财政运作体制下运作，导致了其对中小企业的“歧视”现象。［1］根据我国现有金融体系制度的特点，银行经营业务以风险控制为原则，想要顺利让银行放贷需要经过严格的审查，对于资金短缺需要增加资本而自身资金又短缺的中小企业而言，只能被拒之门外，筹集资金难便使中小企业发展陷入僵局。银行为防范风险的“惜贷”行为一直困扰着中小企业，据吴英本人透露，不管用于何种目的，购置固定资产的目标还是想从银行借款。当时也曾到银行借贷，但极难从银行系统融资。吴英贷款几乎都来自熟人介绍，其背后关键的原因之一就是银行贷款难。其次，股票融资、企业债融资、私募股权融资等直接融资方式占所融资比例远非间接融资方式比例。我国直接融资比例还很低而初创期的科技型中小企业也不具备直接上市融资的条件。在当前美国金融危机和欧债危机的影响下，全球经济处于疲软状态，外商直接投资呈现缩减态势。中国商务部表示，2012年2月份中国吸引的海外直接投资金额为77亿美元，比去年同期减少了0．9%，也低于1月份的100亿美元。这是海外对华直接投资连续第4个月出现下跌。可见，直接融资方式当下在中小企业之间也行不通。由此看来，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。

(二)民间借贷存在与发展的合理性。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”笔者认为，民间借贷之所以存在而且长期存在亦有其合理性。从根本上讲，民间借贷的产生终究要归于生产力的发展上。社会生产力的发展导致私有制的出现，进一步出现贫富分化的现象。假如每一个社会成员的财富多少相同，就没有必要产生借贷关系，正是因为社会财富的不平均才会使缺乏钱财的人向有钱财的人借贷。但是，社会生产力的发展不是绝对的，而是相对的。如果社会生产力足够发达，以至于满足每个人的物质需要那么民间借贷便不会产生。所以，从另一个方面来说，生产力发展不够充分也为民间借贷带来了“可乘之机”。从更为直观的角度看，现阶段的民间借贷主要反映了现阶段我国金融制度管制性、融资需求性与民间借贷收益性三者之间的关系。具体来说，主要有以下两点原因:1．我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾。随着市场经济体制的确立和不断完善，市场在资源配置中发挥的作用愈发明显。与此同时，市场的不断扩大意味着市场需求的扩大。既然追求利润的最大化是商事主体经营活动的宗旨，那么其必然要筹集更多的资金以获取更大的收益。然而，当下对民间借贷活动的规范却采取“以行政管制为主、刑罚为辅”的简单管理方式，使得民间借贷主体应有的权利无法得以保障，不得不在法律与现实之间徘徊，时常游走于合法与非法的边缘。由此看来，我国当前金融体制对于民间借贷的严格规制与对于来自民间借贷资金的需要产生矛盾。2．民间借贷的高收益性与融资需求之间存在契合性。俗话说，有需求就有市场。民间借贷这种古老的、自发形成的民间信用，并不是在改革开放之后才出现的，早在私有制产生之后，随着社会贫富差别的加剧就已经存在了。根据我国已有的历史文献考证，《周礼》中有关借贷的记载就既有私人信用，也有国家信用，并且民间借贷一直伴随着社会经济的发展而绵延存续着，与正规金融共同构筑了一国的金融体系。［6］特别是20世纪80年代之后，随着我国的改革开放，民间借贷规模不断壮大，对民营经济乃至整个国民经济的增长发挥了重要作用。不管是从历史的角度，还是改革开放后的眼光来看，民间借贷在历史上一直存在于广泛的商业活动交往中，并且成为推动我国国民经济增长的不可否认、不可或缺的资金来源。“相对来说，民间借贷来得容易些。其实在我们义乌这样的借贷很简单的，只要你让人看上去很有钱，然后开始的时候还本付息及时点。”从吴英的这段话可以看出中小企业对民间借贷的需求性与民间借贷自身的优异性。从现实的角度上看，民间借贷对于其他融资方式而言，具有融资效率较高，形式内容比较自由，利率弹性较大等优点。商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。

二、民间借贷潜在风险性

民间借贷虽然有其存在的合理性，但是其潜在的问题是不能掩盖的。这些消极影响也是当下金融体制对其严格管制的主要原因之一。总体来看，民间借贷主要容易引发两方面的问题。一方面，民间借贷本身所具有的“意思自治”的特点会被滥用加重借款人负担，从而引发资金分配更加不均，甚至贫富差距恶化。一般情况下，民间借贷利率为银行贷款利率的3～5倍。吴英介绍，一般借贷1万元，每天要支付35元、45元、50元的利息费用。现在回顾，她认为，还在起步阶段，其实每个项目都是亏的，因为融资成本太高。吴英案表明民间借贷因其本身贷款利率相对银行贷款而言更具弹性的特点，反而也会成别人加以利用牟取暴利的工具和手段。这种民间借贷所附带的缺陷给当时带来资金运转上的风险，严重者会像吴英被指控与集资诈骗有关经济犯罪的罪名。另一方面，所借之债如不能按约定的内容和方式兑现容易引发侵权甚至刑法上的责任。民间借贷建立的基础是信用，主要是放贷人对于借贷人的信用。商业活动充满变化与风险，一旦借贷人信用因此丧失将会引发一系列的问题。社会上存在以追讨债务为目的的所谓的“要账公司”，这些公司往往具有黑社会的性质。所以在借贷人不能还款的情况下，要债公司即通过暴力、威胁等非法手段帮助放贷人追索债务。这样便会引起新的民事侵权纠纷，甚至刑事上的责任承担问题。法庭上，吴英再次披露，2006年12月21日，资金七掮客之一的杨志昂跟她谎称“有一笔20多亿美元的业务”，将她骗至温州王朝大酒店后，逼迫她签署了大量空白文件，取走了本色集团的营业执照及公章。后得知，杨志昂与吴英的借贷关系是由于杨在得知有部门要核查吴英的本色集团资金来源引起的逼迫提前还款。杨志昂“绑架”一事形象地说明了民间借贷容易引发恶性追债的问题。此外，由于民间借贷利率高于银行贷款利率，高额利率的诱惑，容易引发某些行为风险，促使某些投机者冒险挪用金融机构贷款来偿还或参与民间高息融资，导致潜在的风险扩大，而民间借款的资金来源和去向具有一定的隐蔽性，正规金融机构难以标准化地评估资金的流向，不利于银行提高信贷资产质量，影响了正常的金融秩序。

三、有关民间借贷法律法规之现状

借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有:在法律层面，《民法通则》第90条确立了民间借贷的合法性，但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第12章规定了借款合同的一般问题，第210条和211条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定:非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动:(1)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(2)非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(3)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(4)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。在行政规章层面，《贷款通则》第61条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第121条、122条、123条、125条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效:(1)企业以借贷名义向职工非法集资;(2)企业以借贷名义非法向社会集资;(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(4)其他违反法律、行政法规的行为。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种:(1)金融借款合同纠纷;(2)同业拆借纠纷;(3)企业借贷纠纷;(4)民间借贷纠纷。

民间借贷法律关系篇（10）

全球范围内，中小企业对于优化调整产业结构、促进经济良性发展已经起到了不可忽视的作用，而各国对于中小企业融资的政策直接决定了中小企业是否能进一步发展从而推动整个国家经济、以至于加快综合国力的提升。从这一点看，一个国家如果能根据国内实际情况和经济环境迅速做出调整，尽快找到适合中小企业发展的融资政策与方法，就有能力在全球经济形势严峻的大环境下及早走出泥潭，甚至成为世界领先的经济强国。

一、中小企业民间借贷的概况

（一）民间借贷的内涵

民间借贷，狭义上仅指个人之间的资金借贷关系。广义上指游离于国家正规金融机构、金融市场之外的以资金筹措为主要的融资活动。①具体即具有融资意图的自然人间、自然人和企业或者企业与企业间，无法定强制义务而自发地互相建立借贷关系；或有组织的机构作为中介，为借贷双方提供居间性的服务，促成借贷关系的实现。这里所谓“有组织的机构”在我国主要包括寄售、典当行，投资公司等合法的融资中介。非正规民间借贷机构主要包括地下商会、地下钱庄等。相对于前一种合法的融资形式来说，非正规的民间借贷机构在我国的规模和影响更为巨大。

（二）中小企业民间借贷的发展现状

从理论意义上讲，中小企业融资一方面要靠自我筹资，另一方面要依靠银行或相关金融机构的贷款，即资金来源于资本市场，但实际情况并非如此。②民间借贷由于商业银行垄断信贷市场，其向个人和中小企业提供贷款的手续繁琐、要求高、索要的回报率高，在我国经济较为发达的东部沿海地区，民间借贷已经成为最广泛的民间融资形式。

目前我国合法登记注册的中小企业数量超过一千万③，占到了全国总企业数量的99%，经济总量约为GDP总值的60%④，深刻影响着我国的经济发展和经济走向。庞大的中小企业群体需要畅通的融资渠道确保资金链不断裂，才能保证自身的运营和正常的生产活动。就现行商业银行信贷体制而言，数量如此众多的中小企业中绝大部分无法长期通过正规的商业银行获得资金流，故使用固有的信用资源获得融资成为各企业为数不多的选择之一。以江浙一带的中小企业为例，随着国家产业结构调整，高新科技、新能源为主要方向的高新产业成为该地区的经济主力。越来越多的企业需要尽可能在最短的时间内完成技术密集型、资本密集型的升级转型。在此过程中，整合区域生产制造及产业核心力量，聚集更多的资金，为转型升级过程提供更为稳定的资金流，成为众多中小企业合理发展的道路之一。但是，这样的合作如果建立在信用风险较低的合作伙伴或长期提供稳定贷款的放贷人之间，则会使得中小企业实现资源共享、分工协作更为高效和有保障，而越过种种壁垒，与商业银行实现信贷合作无疑是以自身未来的发展和经济利润作为赌注，押在银行手里。这种方式的风险性和复杂程度之高，长期以来让大多数中小企业寻求民间借贷作为更利于企业发展转型的过渡方式。

二、法律规制的必要性分析

（一）实践必要性

2010年4月起，浙江温州企业主“跑路”、“跳楼”风波轰动全国，这场风波源于金融危机对中国经济的影响，国家为抵御此次危机对货币政策作出调整，为促进投资、拉动消费国家采取了适度宽松的货币政策。此时，许多中小企业主从正规金融体系中获得了部分贷款，并对企业规模进行扩建。此后为了抑制通货膨胀，又采取了紧缩银根的政策。在这个过程中，中小企业的前期投入得不到后期资金支持，转而向民间资本寻求帮助。⑤最终由于企业发展中获得的利润难以支付高昂的借贷利息而导致资金链断裂，企业纷纷倒闭。此次危机充分反映出民间借贷存在的弊端、非正规金融体系的混乱，暴露出政府对中小企业民间借贷市场的监管失利以及民间金融监管法律体系的薄弱。

（二）理论必要性

“据英国《金融时报》最新报道，在危机发生之后的欧美一些国家，在商业银行信贷普遍减少的情况下，起到弥补融资差距的这类非金融机构之间的机构拆借行为有所增加。可见，一个国家的小企业融资服务质量依托于多层次的金融服务体系，而且层次丰富，相应的法律制度完备。”⑥反观我国民间借贷市场现状，存在着体系脆弱以及市场失灵的问题。民间借贷最初只在一些熟人之间发生，因规模小且信息对称性高而具有较低的风险性。随着中小企业不断发展，民间借贷市场不断壮大，信息不对称性日益凸显，这其中的风险系数也逐渐提高。目前我国民间借贷活动的组织化程度较低，缺乏完备的运作机制以及风险控制机制，当外部法律监管缺失就很容易导致民间借贷市场因追逐利益而向着违法方向发展，加剧民间借贷市场的混乱程度。市场失灵让我们不得不将目光投向金融法律监管体系的完善，逐步建立专门的民间借贷法律制度，监管制度，明确民间借贷市场的准入、运行以及退出条件，建立统一的责任体系和救助体系，通过外部规制来弥补民间借贷市场自发生长中存在的缺陷。

三、法律监管现状与反思

我国的民间借贷在改革开放前后的一段漫长历史时期里经历了“压制――宽松――严格――开放”的曲折成长过程。随着经济体制改革的不断深入，市场在经济发展中主导地位的确认与运用，民间借贷再次展现出其旺盛的生命力，为我国中小企业的成立与发展作出举足轻重的贡献，其作用也逐步得到了立法上的认可和行政上的重视。但现行法律法规仍未对民间借贷的合法性界限作出明确规定，而现阶段法律活动主要针大量出现的民间借贷纠纷、非法集资等问题进行判定与处理，有关民间借贷“准入――运行――退出”的全过程也缺乏与之配套的法律监管体系。

（一）我国中小企业民间借贷的立法现状

1、合法地位认可的缺失

央行发言人曾在2011年11月公开表示民间借贷具有制度层面的合法性，应当作为正规金融的重要补充。⑦而我国《合同法》中明确了自然人主体间借贷行为的合法性，并对具体的借贷合同作出法律指导。而对于以企业为主体的民间借贷行为却进行了立法限制。1999年最高法《关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》中规定了企业向个人集资或贷款的行为视为非法行为，法律不予保护。而企业之间的借贷行为更是被现行法律所禁止。由此可见目前在法律层面上对于企业借贷的合法地位并没有明确，使得现实环境下中小企业生存发展所必须的民间借贷行为往往因为界限模糊而被划归为非法行为，而诸如孙大午这样的一批优秀企业家们也无辜入狱。

2、现行法律法规缺乏整体协调性

现阶段，有关民间借贷的法律法规散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》以及《刑法》等基本法律，最高院出台的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》》等司法解释以及国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的行政法规。⑧从而形成了一个以民法、刑法、行政法为主要依据的庞大、松散而片面的法律框架。在这个框架结构中，有关民间借贷纠纷的处理主要依照民事法律法规，例如对于民间借贷四倍利率的规定；而关于非法集资行为则主要由刑事法律与行政法律进行规定与处罚，主要体现在《刑法》分则中设立的非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、集资诈骗罪以及擅自发股票、公司企业债券罪。此外，2008年央行曾经起草过《放贷人条例》，其中突破性地提出了允许符合条件的个人注册从事放贷业务，对中小企业民间借贷具有实质性的帮助，遗憾的是这一行政法规时隔五年仍然迟迟未能出台。

3、国家政策成为指导纲领

法律规定了民间借贷的法律责任及后果，而目前我国中小企业民间借贷的引导工作主要由中央政府及其职能部门和地方政府及其职能部门负责，自浙江中小企业主“跑路风波”，“吴英案”等负面问题集中出现后，政府在各种工作会议中数次指出要引导中小企业健康发展以及改善与解决中小企业民间融资问题，并制定了一系列政策文件。这些文件成为了中小企业民间借贷发展过程中的风向标。

（二）我国中小企业民间借贷的执法现状

零散且矛盾的现行法律直接导致类似借贷行为在各地区执法标准不一，某一企业借贷过程中各环节控制标准混乱。而对于民间借贷执法主体一直未在法律条文中明确规定，而根据实践经验，我国目前对于中小企业民间借贷的主要管理组织是各地公安机关，并且其管理主要针对企业融资过程中出现的非法集资行为进行判断与处理，整个过程中本应占据主导地位的央行与银监会则出现了管理真空状态。这种监管现状对民间借贷的发展丝毫没有帮助，而是在打击中使得民间借贷市场更加混乱。

四、 法律监管制度构建路径

（一）国外法律制度体系构建的经验借鉴

1、美国民间借贷制度的经验

美国的民间金融形式主要由合作金融机构、储蓄贷款协会以及非吸收存款类放贷人这三者组成⑨，在构建监管体系时采用了联邦政府与州政府共同监管的模式，并先后成立了美国信用社协会、各州信用社监督专员全国协会以及独立于美联储的联邦信用社监管局，最终形成了“以社区银行内部控制为基础，政府相关部门的专职监管为核心，自律组织自律监管为依托，中介组织社会监督为补充”的多层次的监管体系⑩。从美国的民间借贷制度中，我们认识到允许多种合理的民间金融主体生存与发展以及充分尊重市场自主化选择的结果有利于民间借贷市场的健康发展。

2、日本信用担保模式的经验

与其他国家不同的是，日本的民间金融体系并非自发形成，而是由政府主导建立的。政府为解决中小企业融资问题设计出一种信用保证制度，在企业一时难以还贷的情形下将有信用担保公司或信用保证协会先行偿还。日本的监管模式让我们意识到一国政府在其中小企业融资过程中可以发挥极为重要的作用。

（二）我国中小企业民间借贷法律制度构建

1、明确民间借贷的合法性，重新确立合法借贷与非法集资的区分标准

民间借贷对于我国中小企业发展的重要性已无需赘言，但多年来一直处于一种合理但合法性不明的状态，使得民间借贷市场的发展始终蒙着一层灰色的阴影，一旦出现纠纷则容易将某些借贷行为与非法集资混淆，带来更多的负面影响，阻碍民间借贷市场与中小企业发展的脚步。目前我国中小企业在融资过程中往往采取企业内部或小范围的互集资方式，因此如果不对合法借贷与非法集资作出明确区分，很容易将顺应市场，符合经济发展规律的借贷行为划定为“非法吸收公众存款”行为，对企业乃至民间借贷市场造成伤害。因此在完善相应法律法规之前，更为重要的是法律价值理念的转变，从法律层面上明确民间借贷的合法性，重新划定合法借贷与非法集资之间的界限。

2、完善民间借贷法律法规，规范集资与放贷行为

没有法律规制的民间借贷一旦在地下信贷市场的复杂水域中越游越深，形成这样的恶性循环，将导致企业生存能力进一步降低，风险性进一步提升，资金链断裂所导致的区域性或行业性信用危机、破产危机严重影响我国宏观调控政策，减缓社会主义市场经济的发展。目前大部分金融体系较为完善的国家均有自己专门的民间金融法律体系，鉴于我国涉及民间借贷的法律法规形式上松散、内容上相互矛盾且存在过于严苛的立法，我国急需建立一部规制民间借贷的专门性法律，能够在民间借贷主体、资金运作、借贷利率、风险控制、监管主体、法律责任等方面做出统一规范。并对现有与民间借贷相关的法律法规进行统一整理，废除一部分与民间借贷市场合理发展不相适应的内容。

3、构建民间借贷市场“准入――运行――风控――退出”的多层次监管体系

我国的民间借贷市场一直在压制中发展，具有较大的随意性与自发性，稍有不慎就会危及整个金融体系的安全。而我国目前对于金融的监管制度设计主要针对正规金融，很难顾及到对民间金融市场的监管，因此建立一个多层次的监管体系对民间借贷的发展是必不可少的。在监管主体的确立上，要发挥银监会、央行以及地方银监局的主要监管作用，与此同时可以设立相应的行业监管协会，形成行业自律监管，能够在民间借贷主体进入到退出的整个过程中进行有效监管。监管主体在监管中还应针对不同层次的民间借贷主体实行适应其发展的监督管理方式，把握适当监督的度。

4、建立中小企业民间借贷管理的配套法律制度

（1）个人破产制度

众所周知我国目前的《破产法》仅规定了公司企业法人的破产制度，而对于个人是没有法律上的破产可言的，然而这种做法在拥有破产制度的国家之中可谓是“独树一帜”。当然这种情况与我国一直以来的家庭观念有着密不可分的关系，使得公民个人财产与家庭财产难以区分剥离开，这个问题在此就不便展开讨论了。个人破产制度一旦建立，将对民间借贷市场的良性发展发挥重要作用。这是由于个人破产制度明确了个人所拥有的财产数额，在贷款方放贷时会充分考虑到借款者的个人财产以及个人偿贷能力，确定适当的利率以保护自己的权益。另一方面如果出现借款人无力偿贷的情况，也能为债权人建立起最后一道防线。

（2）信用担保制度

正规金融体系之所以设定中小企业贷款的高门槛主要是为了规避风险，这种风险在民间金融领域仍然存在。因此降低中小企业民间借贷风险还需要建立相应的信用担保制度。此处可借鉴日本的信用担保模式，配合完善的金融法律体系，引导中小企业民间借贷的健康发展。

[注释]

①刘爱爱：《法律价值变迁视角下我国民间借贷法律规范调整分析》，兰州商学院硕士论文。

②刘阿千：《民间借贷合法化的影响及防范手段》，载《河南工程学院学报》2013年第1期。

③房萌萌：《中小企业融资问题的法律分析》，兰州大学硕士论文。

④邢乐成、梁永贤：《中小企业融资难的困境与出路》，载《济南大学学报》2013年第2期。

⑤谢开勇、谢寒：《温州民间借贷危机引发的思考》，载《西部经济管理论坛》2013年第1期。

⑥廖岷：《多方合力解决中小企业融资困境》，载《不能看空中国》，中国经济出版社。

⑦欧长江：《我国民间借贷法律规制研究》，吉林大学硕士论文。

⑧付菲菲：《我国民间借贷的法律规制》，河北经贸大学硕士论文。