法学社会论文篇（1）

什么是权力？权力有什么特性？这些都是社会学与法学经久不衰的热门课题，学者们众说纷纭，莫衷一是。《权力论》摒弃了权力必须是强制性这一普遍倾向，拒绝把权力等同于强制、武力或武力威胁，将权力概括为“某些人对他人产生预期效果的能力”。1丹尼斯·朗认为，权力具有有意性、有效性、潜在性、单向性或非对称性、权力所产生效果等五个性质。从前述定义出发，他将权力分为四种基本形式：武力、操纵、说服和权威。丹尼斯·朗反复强调，武力、操纵、说服或权威共同表现在一个掌权者的身上，而以一种类型为主，很少以纯粹形式存在于社会现实中，权力的诸形式具有易变的倾向性法则，因为“对给定权力对象行使多样性的权力形式对掌权者是有利的”。2他还特别阐释了强制与合法的相互作用，“强权即公理”，“枪杆子里出政权”仅表明政治权力通过武力赢得，并非靠武力而维持。卢梭精辟的概述了光靠武力统治的局限性：“最强有力的人绝不能成为任何时候都强的主人，除非他把武力转变为权利，服从转变为义务。”3政治权力依靠对武力的垄断，以对付向国家合法性挑战的人们，但武力只是维系统治的最后形式，统治者需要合法，一切权力都是合法与强制的混合体，即“爱戴”和“敬畏”的结合，作者从而批判了社会强制论与社会认同论将二者划分的过于明确。强制的合法性又是一个不断说服的过程，但是这种刚性权力向柔性权力的过渡永远不会彻底完成，所以，权力的强制性因素也有不可削弱性，即使成功的合法也决不会彻底消灭强制因素。

这种扩大化的权力观对于公法学具有巨大的解释力。4在整部《行政权研究》书中，作者都是以一种“大权力观”的视角来观察和阐释行政权力权的。《行政权研究》直接继承了丹尼斯·朗的权力定义，把行政权当作政治权力的一种——“是国家机关对国家行政事务进行组织和管理所享有的权力”，5在作者看来，行政权不过是公共行政领域之内的国家行权力，包括武力形式的行政检查权、行政处罚权和行政强制权，还包括操纵、说服和权威等权力形式的行政规范权、行政奖励权、行政合同权、行政指导权等。行政权必须是“力”与“理”的结合，作者以政府公关活动的广泛存在和美国总统对公共舆论的操纵等生动事例给予了注解。尽管现代社会行政权力的形式层出不穷，非强制性的行政权形式不断涌现，然而作者仍然把强制性作为行政权的首要特征，可能是因为行政权作为国家权力的一种，基于强制的不可削弱性得出的这一结论，与丹尼斯·朗的权力观稍有悖离。至于行政权的支配性、执行性、公共性和服务性则与权力的非对称性、有意性及权力的效果分别对应。

二、权力/行政权的动员和组织。

丹尼斯·朗认为，权力的基础是资源：个人资源和集体资源。个人资源流动性较大；而集体资源因为有比较稳定的集团和组织来拥有和使用，不大可能流动，显著优于个人资源，“不管资源多么丰富，个人权力明显不能胜任的任务可以由组织的集团来实施。”6因此，创造和保持集体资源是社会学的中心问题，远比个人资源的分配更为重要。一切集团和组织是集聚的、综合的集体资源的动员，7而团结和组织是基本的集体资源，是动员其他一切的先决条件。在社会现实中，不同的社会团体被动员起来的可能性差异很大。比如农民，为了维持基本生活而斗争，且缺乏被集体动员起来的技能和知识，加之地域上的分散性，是最不容易被动员的资源。正如马克思把农民比喻为“一堆土豆”，只有用“麻袋”才能团结起来那样，追随马克思思想的共产党人于是强调，农民天生不是领导阶级，而必须通过另一个阶级的政治动员才能组织起来。

从政治权力组织方面看，在代仪制民主国家，人民通过他们和国家之间的调解组织——政党和利益集团明确表达他们的各种要求，故政党和压力集体是政治动员的理想结果。丹尼斯·朗于是建构了作为政体的一个轮廓模型——国家，政治组织和政治底层三位一体：国家由法律与宪法持续形成；政治组织为获得或控制国家而竞争；政治底层由松散的政治支持者组成。其中，政治组织在达成国家与社会的调解功能方面起到关键性的联结作用。接着，他将批判的矛头直指对极权主义和无政府主义——极权主义，摧毁了“三位一体”权力动员结构的中间层政治组织的正常结构的必要功能，使国家与政治底层直接联系起来，摒弃代表性的调解组织，力图直接统治臣民，或将它们吸收和改组成为党或独裁者的机构，其实质是建立自己的中间结构来防止独立群体的可能反抗，个人被统一在这个结构中，“意识形态是把党，国家和人民视为一体”，党总是党国真正的权力中心；无政府主义，反对权力调解结构的另一个极端，它的思想根源是民粹主义，民粹主义的特征是极其不信任一切调解组织，希望代之以“人民意志”的直接表达，它把社区视为能够管理自己、必要时行使“整体委员会”功能的、无区别的政治结构，摧毁国家、政治组织两个上层。丹尼斯·朗关于政治权力的“三位一体”理论，对于政治学和理论无疑具有重大指导意义。

《行政权研究》回避了丹尼斯·朗的宏大叙事，作者必须在中国一党制的宏观背景下解决中国的实际问题，但对行政权与政党、利益集团和社会组织的关系问题，同样不能回避。现代社会的行政权力，无论是否处于分权制衡的政治体制下，其行使既非完全的民主，亦非完全的专制，行政权在向社会领域渗透的同时，也受到社会力量的制约。行政决策不仅受执政党政策的直接影响，还受政党制度的影响，作者以大量事例论证了竞争性的政党下的斗争和妥协对行政权的有效监督作用，同时直陈“如果一个国家的政权长期为一个政党所把持，则很可能出现党政一体的现象”，“执政党权力不应该表现为行政权力”，党政必须分开。对于利益团体，作者一反传统观念中嗤之以鼻的口吻，“利益集团的普遍存在，是对政党政治乃至整个民主政治的补充”，“利益集团最兴旺发达的国家，也是法制比较健全，民主政治比较有保障、物质文化最繁荣昌盛的国家”。8作者极力呼吁完善行政程序，增加权力运行透明度，扩大公众参与，加强权力监督，最终还权于民，还政于社会，逐步实现行政权力与社会权力、公民权利之间的平衡。显然，作者对行政权的微观运行分析，与丹尼斯·朗关于政治权力的“三位一体”理论不谋而合。遗憾的是

，作者没有深入分析如何在行政法体制下如何培育利益集团、社会组织及公民团体的相关问题。

三、权力/行政权的监督与制约。

《权力论》没有明确提出权力的监督与制约这一命题，而是从权力关系入手间接述及的。丹尼斯·朗认为，从单个权力关系来看，是非对称的，“如果人人平等就没有政治，因为政治必然包含着上下级”；9但从人们之间的全部关系来看，一个人或一个群体对其他人或其他群体的控制，由其他人或其他群体在不同领域的控制来取得平衡，由此区分了“分散权力”（以参与者之间权力的划分与平衡为特征）和“完整权力”（以一方垄断决策和发起行动为特征），从而避免了完整权力引出的“谁统治统治者”、“谁警卫警卫员”、“谁监督监督员”的一系列权力悖论。在此基础上，作者总结了权力对象反抗或抵制完整权力的四种方式：（一）对掌权者努力行使消极抵消权力；（二）对权力的广延性、综合性和强度上设置障碍；（三）摧毁掌权者的完整权力；（四）以及，让权力对象获取完整权力来取代他。在自由主义“要法治，不要人治”的政治口号的引领下，法治是摧毁完整权力的重要途径，不过，他强调，法律必须是不仅捕捉国民也捕捉立法者的网，虽然法律对权力的限制是消极的，却是必要的，正如纽曼所言——“它们限制不是引导各种活动，这正是给予公民最起码保护的法律特性”，10人的权利的正式法定保证，规定了权力综合性和强度的极限。丹尼斯·朗还分析了权力关系的三大属性：权力的广延性（权力对象的数量多少）、综合性（调动权力对象活动领域的数量）、强度（控制力程度）。三者之间处于此消彼长的辩证运动之中，广延性越大，权力的综合性与强度将受到一定的影响，反之，亦然。

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验。”11面对不断扩张和异变的行政权力，作者被迫在国家主义和自由主义之间作出抉择时，作者毫不犹豫的站在自由主义一边。带着对行政失范的忧虑和行政秩序的渴望，作者不仅反复阐明了“法外无权”、“越权无效”的行政法控权思想，还具体提出了行政权运行的规则——效率规则、效益规则、合法性规则及合理性规则。针对行政权力的扩张和公民权利的发展，作者倡导了二者的兼容之道：行政程序，是让二者的良性互动与达致平衡的保证。

不难看出，《权力论》是以美国民主政治模式为基本出发点的，具有鲜明的阶级立场，甚至在研究范式上和法学也有显著区别，力图对权力这一社会现象作客观中肯的描述，极力避免任何价值评判。而《行政权研究》作为一本行政法学专著，必须针对中国目前的政府职能转变和行政机构改革，在法学语境下探讨探讨法律对行政的控制，以及行政权与正义、效率等价值的关系。它们的共同点在于：字里行间渗透着对权力或行政权的疑虑和忧患意识及不信任态度，着眼于权力的分配、权力的组织和沟通等现实问题，竭力寻求和谐的权力关系，后者更是极力推崇行政法的控权和服务思想。在丹尼斯·朗眼中，权力有“行动权”（Powerto）和“控制权”（Powerover）之别，“控制权”是“行动权”的特例，仅仅表明一种社会关系。如果把前者融入后者，权力概念则获得了专制主义特性，其结果呈“零和”状态。但是，只要人们追求集体就离不开权力关系，“行动权”作为实现集体目标的手段或工具，而不是个人的目的，其结果却是“非零和”的，行政权乃至政府只是实现公共利益所必要的“恶”而已，《行政权研究》所追求的行政权公共性与服务性正好体现了权力的“非零和”结果。限制、规范并合理划分权力，让社会现象中的权力和行政法现象中的行政权，成为通往社会福利的桥梁，笔者认为，正是两本著作的要旨所在，社会学和法学于此殊途同归。和谐的权力关系及规范的行政权运作，离不开民主与——惟有民主与，是《权力论》和《行政权研究》这场来自不同学科领域、跨越东西方民主模式、超越意识形态和阶级立场对话的基础。

注：

1.[美]丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶郑明哲译，中国社会科学出版社，2001年1月第1版，第3页。

2.[美]丹尼斯·朗：同①引书，第82页。

3.BertrandRussell，Power：ANewSocialAnalysis，London：GeorgeAllenandUnwin，1938，p.52.

4.王学辉宋玉波等：《行政权研究》，中国检察出版社，2002年10月第1版，第111页。

5.王学辉宋玉波等：同⑥引书，第168页。

6.“动员”一词来源于军事，它是指“为追求集体目标而形成人群、集团、社团和组织的过程”。AnthonyOberschall，SocialConflictandSocialMovements（EnglewoodCliffs，N.J.：Prentice-Hall，1973），P.102.

7.王学辉宋玉波等：同⑥引书，第66、67页。

8.HansGerthandC，WrightMills，CharacterandSocialStructure（NewYork：Harourt，Brace，1953），P.193.

法学社会论文篇（2）

作为一场伟大的历史性变革，中国的改革开放具有极为丰富的内涵。它在中国社会的历史进程中的基本使命和地位是什么？对此，人们有不同的理解。有的人将改革理解为一种纯经济性变革，故此有“经济体制改革”之说；这种理解方式无法解释现实中大量出现的政治权力涉入经济活动，引起改革畸变的现象。因而有人从“权威本位（转型）观”出发，认为改革的成败决定于政治运行机制的转型，从而出现了“新权威主义”与“民主先导论”等等观念。但是，在社会自身自我组织、自我协调机制缺乏的情况下，这些把眼光盯在政治体制的转型上的做法，必然使改革开放在“一放就乱，一统就死”的两极俳的境地。因此，这些理解都未能抓住改革的深层内涵。

始于八十年代初，起步于农村包产到户，继而迅速扩展到城市及所有经济、社会领域的中国改革，无疑是八十年代世界上最重要的历史事件之一。短短的二十几年间，人们甚至根本来不及看清中国社会变化的各个环节，更不用说去分析社会变化的细节，它便已经完成了经济、社会方面的一系列的重要变化，在这种历史性变化之中，人们大多注目于经济领域，探究经济制度的变革。可以说，改革始终是经济理论的天下。但是，近年以来，人们愈来愈感觉到，单纯靠经济理论已无法解释许多社会现象。改革的实践证明，对于经济体制改革领域中的总是专注于经济理论很难真正解决问题。像国有企业的改革，已经远远不是经济理论所能解决的，至于国家的地位、社会保障制度等这些改革中至为关键的问题，早已超出了经济理论的范畴。这些例证不过是说明了经济理论的局限，或者更准确地说，或者更准确地说是我们思维方式方面的局限。我这样说，当然无意于否认经济理论对指导中国改革的作用，也无意于贬低经济学家对中国改革所作出的贡献，对此，人们有目共睹。相反，我甚至认为，迄今为止，经济学是理论研究中对中国改革贡献最多的，也是最大的。我只是想说明，新时代并不是一个一花独放的时代，这是政治时代的典型特征，新时代应是一个百家争鸣的时代，也是一个百花齐放的时代。

其实，我们在说传统时代是政治时代时，是对以前社会的典型特征的概括，政治取代了或凌驾于一切社会事物之上。同样，我们说所要建立的经济时代也不过是对新建社会的典型特征的概括。无论是政治时代，抑或是经济时代，都不过是社会的一个侧面，或者说是社会是这些因素驰骋的领域，一切都在社会这个大舞台交遇。正因为如此，近几年的改革理论中，社会学异军突起，它们对改革问题的分析，对体制改革揭示的深度，令人耳目一新。因为我们正在经历的绝不仅仅是政治时代向经济时代的转变，而是深刻的社会结构变迁。这其中既包含着政治时代的逝去，也包含着经济时代的到来，更包括着其他如法律、文化、思想观念等方面的变化。这种变化才是政治时代的最好的“解毒药”。因为政治时代正是因为将政治作为支配所有社会因素的因素才成其为政治时代，经济政治化、法律政治化、意识形态政治化、可以说所有社会因素无一不被“政治化”，如果我们现在再来一个政治经济化、法律经济化、思想观念经济化，一切社会因素都经济化，这无疑会成为步政治时代后尘的又一个悲剧。社会上颇为流行的“一切向钱看”，其实正是改革理论的局限性所致。这种现象并不能看作是社会转型期的正常现象。这其实是决策者、理论家们推卸责任的说法。向钱看并没有错，经济时代不向钱看又去看谁。问题只在于，你用何种手段“向钱看”，不择手段地“捞钱”显然是不行的。因此，问题的出现在于经济理论的局限，问题的解决也就不能只依靠经济理论。政治时代的瓦解所迎来的绝不应是经济时代。例如，对于国家来说，像现在所做的只注重经济，仍然与其作为政权组织的身份不符，与其作为公共组织的职能不合，仍然解决不了传统体制中企业所背负的沉重的社会负担。经济是经济组织的事，政权组织自有政权组织所应关注的问题。经济发展水平确乎关系到政权的存否，因而现代国家都将大量精力置于经济事务之上，就这一点来看，国家没有理由不关注经济。但是，如果国家将经济作为自己惟一关注的事情，那就是本末倒置。国家所应关注的是社会的发展。社会发展并不仅仅是经济的发展，更不是物质财富的积累。社会发展目标不应从我们人本身以外的其他目标，而应从我们人本身去寻找，是人的发展。就人的发展角度来看，经济虽然并不是不重要的，但却不是最重要的，或者说只是重要因素之一。人的发展离不开社会的发展，或者说，就是社会的发展。因此，改革理论的钥匙，必须从社会中去寻找。

二、社会结构的变迁

其实，中国的改革绝不是某一方面的变革，它是一场全面的社会性的变革。社会是经济、政治赖以生存的基础。改革所触动的并非仅仅在于经济或政治，而是具有更深刻的社会意义。中国的改革所具有的深刻内涵还在于，它并非仅仅是体制变革，而是社会结构性变革。社会结构是经济体制具有更深层的涵义的概念，体制不过是社会结构的某一层面。社会结构要比体制具有更丰富的内涵。

从历史的角度观察，中国是在用政治权力摧毁了封建基层社会结构，建立了用高度集中的人民国家直接干预基层社会的生活，并努力使其纳入到计划之中后开始这场变革的。1949年以来，中国社会结构面临着转型，中国政府通过制定各种制度，决定了中国人的社会地位和生活方式，尤其是计划经济被各种硬性规定的规章制度创造出来后，使中国社会的基本结构发生了根本性变化。这些规章制度塑造了一个与往昔迥异的社会结构，这种社会对现代化的种种阻滞因素形成了结构性影响。所以中国改革是通过单个的、离散的具体规章制度的变革，在制度逐个地变迁过程中，社会结构缓慢地、不可逆转地发生了变动。但是，旧的社会结构的破坏并不理所当然地代表新的社会结构的建立，相反，由于国家对社会生活的全面干预，造成社会经济生活行政化和随之而来的社会日常生活政治化，它严重地挫伤了个人和基层社会的积极性，社会生活缺少按自身规律自发协调的功能，由此而带来经济发展停滞和民主建设上的一系列问题。这些问题产生的根源，是用国家吞噬了社会，而缺少一个稳定的社会自我协调和自我发展机制。因此，中国改革的任何举措，无论是经济方面，还是政治方面，都具有社会意义，中国改革的成功，无论是在组织方面，还是在制度方面，也都具有其社会结构的意义。反之，我们也只有从社会结构的意义上去思考，把握这场变革，才能真正彻底地赢得变革的主动性。

中国改革最具实质意义的在于它引发的是一场社会结构的变革。社会结构，按社会学家的理解，是指人们的社会地位及其社会关系的模式。从某种意义上说，社会结构是包容万物之桶。不能将社会结构变革仅仅归结到某一方面，它是综合性的、全面的，政治、经济、法律、文化等都是组成社会结构的因素。也可以说，社会结构是它们赖以生存的根本。可以说，有什么样的社会结构，也就有什么样的政治、经济、法律和文化。我们说，传统时代是政治时代，是因为传统时代是这样一种社会结构，政治凌驾于社会之上，一切社会因素都为政治所左右，也都由政治所决定。变革政治时代意味着打破造成该时代的社会结构。所以，我们现在进行的改革实质是社会结构的变化。同样，代替旧的社会结构的是新的社会结构，而不是什么经济时代。因此，我们选择了社会结构作为观察、分析的视角。

毫无疑问，经过近二十年的改革，中国社会结构确实已经发生了深刻而巨大的变化。

变化之一是，社会结构从总体上从城乡二元结构转变为城乡、体制内外的双二元结构。改革之前的中国社会被人为地分离隔绝为两个世界。城市为社会主义国有企业的一统天下，国家对城市居民提供各种保障，如居民主副食品的凭票供应制度，单位中的集体福利待遇制度；乡村则实行这一集体公有制度，严格的户籍管理制度将城乡分离开来。改革以来，城乡界限仍然存在，但是由于体制内外这一结构因素的出现，它不仅使传统社会结构出现了新的二元结构，而且也对传统的城乡二元结构产生冲击，使其已不同于已往的城乡二元结构。例如，农民仍居住在农村，但他可以入厂打工或进城经商，大批的城市“边缘群体”的出现便是新的城乡二元结构的显著特征。

变化之二是，社会结构的分化。改革之前的中国社会，社会结构因子呈现同一化的特征，虽然我们建立了各种组织，如企业、事业单位、群众团体，但这些结构因子是同质的，都隶属于某个国家机关，都有行政级别，实质上早被同一化为行政组织。改革以来，社会结构因子出现异质化的取向，企业、事业单位和群众团体逐步分化，脱离行政隶属系统，还其于本来面目，特别是在体制外新出现了大量新的社会结构因子，如个体户、私营企业主、三资企业、自由职业者等，他们游离于传统体制之外，却生活于社会结构之中，从而使社会结构呈现多元化的景像。

变化之三是各社会结构因子相互之间关系的改变。改革前的中国社会，各社会结构因子相互之间很少发生联系，即使发生联系，也是基于主管者的命令。我们与其将其视为联系，不如视为执行命令更为妥当，因为这里没有自觉自愿，存在的只有被动服从。改革以来，随着市场的出现和不断扩大，社会结构因子之间的横向联系逐步增多，这种联系不是基于上级命令，而是由于利益需要，因而是一种自觉自愿的，也由于改革造就的社会主体身份地位变化，在市场交易中，各结构因子之间是以平等的主体地位出现，并平等地进行交易。

总之，一种新的社会结构正在我们的面前展现。那么随之而来的问题就是，究竟社会结构发生了何种结构变迁呢？这些社会结构变迁的意义何在呢？为什么会发生这种社会结构变迁呢？改革的实践对理论研究提出了挑战，中国改革的实践也需要理论研究者回应这种挑战。一个不重视理论研究的民族注定是一个没有出息的民族，一个不重视理论研究的民族，也注定会陷入不断为现实灾难的纠缠之中而万劫不复。

之所以选择社会结构的变迁的角度作为法学角度来观察分析的聚集之点，有着多方面的原因。

首先，我们正在进行的经济体制改革打破了中国几十年的自我封闭状态。对于社会发展来说，最重要的变化并不在于经济上已达到的发展水平，而在于正在发生的社会结构转变。这是因为，改革前中国的落后并不单单在于经济发展起点低，更在于社会结构的僵化。而且，体制问题恰恰是造成经济不发达的最重要的原因之一。从某种意义上说，改革后的经济发展正是由于体制变革所释放出来的活力所实现的，换言之，经济的发展首先得益于体制的变化，而不是产业结构的调整。进而言之，如果说经济体制改革是八十年代社会结构分化的导因，那么，更深层的内因则是来自于制度性的变革（如，改革后国家实行了扶助个体户的政策，允许国营企业职工自由流动的政策，等等）。正是从这种意义上，我们说，改革后的中国意义最深刻的变化在于，伴随着改革的发展，社会正在发生着一场重大的社会结构转型。在这一转型期间，形成了特有的社会结构类型。其中既包含了改革后社会发展的动力，也同样蕴含了对未来社会发展有利或不利的影响；它不仅仅提供了现实社会经济运行的基本依托形式，而且直接涉及到社会利益结构的调整，社会成员的位置分配以及社会整体的整合方式。总之，转型期的社会结构变迁是一个既成的事实，它包含着十分重要的社会结构分化、重新组合等方面的内容，因而成为人们关注的焦点。因此，与之相应的是，社会学研究愈来愈受到人们的重视。因为，中国正在发生的社会结构变迁中，的确包含了许多十分重要的理论内容。从八十年代中期起，“利益群体”这一概念一度成为从政府到学术界的时髦名词。人们普遍认为，改革导致了广泛的社会流动，产生了利益群体的分化。社会分化正是社会科学研究的重要内容。从利益群体这一概念进而与社会分层相联系，许多人将其认定为中国正在出现阶层化的佐证。学术界兴起了一股社会分层研究热。姑且不论社会分层是否成立，单就这种现象已经说明，改革的深入发展，要求人们扩展研究的领域，与社会结构变迁的社会现实相适应，关注这种社会结构的变迁。可以预言，九十年代应是社会学的天下。

毫无疑问，我们每个人在每天都能感受到改革所带来的或大或小的变化。我们周围的世界陌生的置身于其中的人都难以理解。当你遇到新的事物准备稍加思索的时候，它已擦身而过，或被什么其他新的事物所取代。这世界究竟发生了什么变化，置身于改革中的人们不能不思索。正如一位哲人所说：追溯浪潮的源头有时比追赶浪潮更为重要，因为我们如果不知道浪潮的源头，就很难把握浪潮本身以及它会冲向何方。其实，拨开现实本身所笼罩的层层迷雾，中国正发生的是一场社会结构的变迁，一个中国人回溯几千年历史都不曾见过的新的社会结构正在改革的阵痛中诞生。理性社会的建立来自于理性的改革。我们只有把握住变革的实质，才能到达胜利的彼岸。因为，人世间的道路千条万条，改革并没有规定的途径，一切都是在摸索中前进。正如人们经常所说的“摸着石头过河”，但我总怀疑，历史是否还允许我们犯错误，虽然错误总是难免的。我们已经失去了太多的机会，历史是不会错爱屡次失去机会的人的。

三、社会结构变迁的法学透视

迄今为止，中国的改革开放已经走过了近二十年的历程。诗人言道，三十八年过去，弹指一挥间，何况二十年乎。但是，在这近二十年的风风雨雨之中，即使是感觉再迟纯的人也能体味到改革开放对中国社会所带来的冲击和影响，以及这种冲击和影响所造就的变化与进步。指点江山，激扬文字，各门学科都对这种变化与进步从本门学科所特有的角度进行了分析和开掘。那么，这种变化与进步的法律意义又何在呢？法学又应当如何看待这种变化与进步呢？这方面所作的探讨似乎又少之又少。

毫无疑问，改革中一个最为明显的现象是：法律受到人们的高度关注和重视。这一点，无论是从立法的数量，还是从法院日益增多的案件，都能使人们感觉得到。但是，法律为什么会受到人们如此重视呢？我们是否给予法律的重视达到了其应有的程度呢？对于研习法律的人们来说，绝不应为法律似乎受到重视而沾沾自喜。因为，这里似乎有两个问题必须判明：其一，法律是否真正受到重视。世间的事物常常是这样，一件事物的本质可能被一些表面假像所掩盖。法律是否受到重视也许就是属于此类，它的被重视很可能是人们得到的一种虚幻假像。其二，我们所重视的到底是何种法律。人类文明发展到今天，我们曾经遇到过各种各样的法律。托马斯.阿奎那曾说：法律是神意的体现，德国学者耶林说：法律是者的命令，希特勒为推行其迫害犹太人的政策而曾颁布过“反犹法”，不一而足。法律受到重视并不一定就是人世的福音，这里牵涉到一个根本性问题，那就是我们到底重视的是一种什么样的法律：专横的法，还是正义的法；强制性的法，还是自治型的法。法律是人类理性的体现和选择，因此，在世纪性社会结构变迁面前，我们就不能不理性地加以选择。

中国人的法律意识一向被归于淡漠之列。殊不知，法律意识淡漠并不是中国人的过错，而是社会结构使然。在几千年的封建社会中，作为至尊学说的儒家思想就是排除法律的。而儒家学说之所以被尊奉为正统，正是因为它更有利于维护封建的社会结构。可以说，儒家学说和社会结构互为表里。新中国的历史也并未使中国人的法律意识发达起来。因为新中国所建立的社会结构是漠视法律的。法律在其中的作用有限。它是国家的工具，是强制性建立一定秩序的手段。法律意味着强制、服从，普罗民众自然难以对其产生亲切之感。因此，解开法律意识淡漠之谜，还必须到社会结构中去寻找。

当然，如同伴随着社会结构变迁必然带来新的思维方式一样，法学本身也面临着变革。如果我们仍然沿用旧社会结构的法律话语来分析这场变革及其蕴涵，无疑是削足适履。其实，法学有自己独特的观察问题的视角，也有自己独特的话语和思维方式。

自人类社会始，秩序与正义就是法律所关注的两个基本价值。人类社会不能没有秩序，换言之，人类社会只能在秩序中存在。因此，秩序成为法学们首先所关注的。在建立秩序的过程中，法律起着重要的作用。对于建立秩序而言，主要防止的是两种倾向。一种是个人与组织的不可控制的冲动，做出有损于他人的行为。一种是权力的为所欲为，法律在本质上是对专制权力行使的一种限制。为了防止具有为数众多而又相互抵触的意志的无政府状态，法律限制了私人的权力；为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力，它通过将规则引入私人交往以及正义过程之中而建立起秩序状态。一个完整与发达的法律制度，对于无政府状态和专制政治这两种然相对的形式来讲，是处于等距离的位置。通过一个行之有效的私法制度，它就可以试图划定私人和私人群体的范围；通过一个行之有效的公法制度，它就可以努力限定与约束政府官员的权力，以防止或救济对应予保障的私人权益领域的不恰当侵损，以预防随意暴政统治。

但是，秩序本身并不包含着价值。因为，秩序概念所涉及的是社会生活的形式而非社会生活的实质和质量。它所关心的是一个群体或政治社会是否采纳某些规则与行为标准，通过此，将社会生活纳入到某些模式或结构，采纳某些规则或行为标准，并不足以创造出一个令人满意的社会生活方式。因此，在所谓的秩序中，人们既可能感受到公平，也可能感受到强制、专横。古希腊、罗马的法学家们以其天才的法学才能开始探讨公平、正义问题。从哲学的理论高度上来看，思想家们与法学家们在许多世纪中已提出了许多各种各样的不尽一致的关于公平、正义的观念。从社会秩序和实用主义高度上来看，人们也已经采用了许多不同的方法去解决社会的公平、正义问题。人们似乎并未取得一个一致的结论，但这并不等于人类社会对正义的追求毫无价值。公平、正义是一个实用的目标，每一种社会都存在每一种社会的公平、正义观，但公平、正义更是人类社会的终极目标，也就是说，正义具有相对性，也具有绝对性。人们试图过一种秩序生活，为此人们选择了法律，人们更试图过一种令人满意的生活，为此人们选择了公平正义作为法律内在的价值目标。人类社会文明到今天的程度，皆受惠于此。

秩序和正义只不过是法学观察分析社会问题区别于其他学科的一个方面。由这一点出发，形成了一套法学的思维方式。秩序是一种人与人之间的关系模式，探讨秩序就离不开人。法既生于人群之中，且用以调整人际间关系，靠人之行为体现和维持，自然在任何时候都不能够脱离人，人的欲望、人的利益、人的理性和人的情感。秩序之于人不过是一种生存状态。因为秩序是社会的一种结构性安排，在这种安排中，确定了人们的社会地位，人的欲望、人的利益、人的情感，以这种结构性安排为依归。人们以“主体性”来概括这种结构性安排中人的社会地位状况。因此，人之于法律上的意义在于主体性，法学上所关注的是人是否能作为一个、以及能作为一个怎样的主体存在。能否作为主体对秩序的形成及形成何种秩序具有重要意义。如奴隶制是一种秩序，这种秩序中的奴隶不具有独立的人格。没有人否认奴隶在生理上是一个人，但在法律上，奴隶则不成其为人，它不过是奴隶主的一个物件，可以像其他财产一样任意处分。从主体角度分析，我们可以将改革前的社会结构概括为主体一元化的社会结构。虽然中国有着几亿人口，他们不仅是生理上的人，而且有着自己的生活，但是在以往的社会结构中，他们却不具有主体资格。因为国家建立的各种制度使其丧失了独立的人格。国家控制了各种社会资源，这些资源是人们赖以生存的条件，完全取决于国家的分配，因而难以获得独立于国家的独立人格，而是依附于国家存在的物件。国家是一个主体，至于企业、事业单位、群众团体，甚至包括公民个人，不过是国家这个主体的组成部分，就像人之五官、四肢一样，其本身并不成其为独立的人格。这其中或许包含着体制僵化、效率低下这些传统体制的深刻内因。

法学社会论文篇（3）

投资者集团诉讼是指投资者整体性利益受到损害时，少数投资者为全体投资者的利益向侵权人提起的民事赔偿诉讼，而诉讼结果适用于全体的诉讼制度。长期以来，我国证券民事赔偿的司法实践一直处于保守状态并不鼓励采取集团诉讼。而在美国集团诉讼制度的适用已非常普遍，对于节约司法成本，提高司法效率有效保护投资者权益都重要的积极意义。

这一制度主要有如下特色：

首先，与我国目前代表人诉讼的明示参与登记程序不同，1966年《联邦民事诉讼规则》采用明示退出而不受判决拘束，默示参加并受判决拘束的方式。这相对于分别再合并审理或是必须等待公告期内权利人逐一进行资格审核与造册登记显然效率要高，成本要低更为可行。同时也更有利于广泛中小投资者权益保护。

其次，投资者集团诉讼在美国一般都由专业诉讼律师牵头召集进行，并以风险的方式接受委托。律师主动搜集资料，一旦发现有侵害广大中小股东利益的情形时，就向投资者发出诉讼委托征集书，从诉讼开始到结束，由律师几乎是全程提供服务，甚至可以代垫案件受理费用，股东从签署全权委托诉讼合同至案件结束几乎不用操任何心，如果胜诉，只须从获得的赔偿额中支付一定的诉讼费用；如果败诉，则免交诉讼费用。这一制度对于降低投资者整体风险并推动整个诉讼都有重要意义。[1]

最后从宽解释诉讼成员之间存在共同利益，诉讼代表人在诉讼中做出意思表示推定是为了整个诉讼集团的利益，除非其他当事人提出反证。部分成员对代表人提出指责控诉也必须由法院设立特别听证程序，一般不在本诉中处理。并且在一些案例中法官甚至对提起听证程序的股东数量，获持股份额设定最低限制。此制度设置的目的在于：由于诉讼主体极为庞杂，主观意志实难于统一；又由于诉讼代表人的诉讼能力和承担的风险都高于一般主体，而基于责权一致的原则赋予代表人特别的诉讼地位，以实现对集团整体诉权的保护。类似当地

我国处于市场经济初级阶段，市场交易不规范，行政过渡监管司法介入有限，律师会计师等社会中介组织自身发展还不完善。这一现实决定了集团诉讼机制在我国建立适用并得到良好的预期效果还有很大的难度。但这并不意味着我们必须要等到社会环境完全适合再建立这一制度。一方面从证券市场本身看，大量违规违法侵害投资者利益的事件频频曝光。例如2001年北京《财经》发表的《基金黑幕》和对“银广夏造假案的曝光”都说明整个证券界乃至整个社会都对司法介入以及相应的司法救济措施抱有很大的希望。另一方面尽管法具有天然的保守倾向，但现代法治要求立法尤其是司法诉讼机制必须对社会生活的发展具有敏锐的洞察力，相关的措施应该具有某种适度的前瞻性。总之这是社会的需要同时也是法自身发展的需要。但是不得不面对的现实是一方面现有的诉讼机制无法满足社会的需要，另一方面具有权威的高层却对此反映并不太积极。下面笔者将对此问题产生的原因做一定分析并试图在理念上予以澄清。

首先，由于历史的原因强调律师等社会中介服务的公益性质，公权力部门对操作诉讼活动高度商业化表示高度警惕。像美国证券集团诉讼中律师集团获得上亿美元的酬劳如发生在中国，有关部门，和相关当事人一定难以接受。律师是维护正义的天使，肩负着神圣的职责，怎能从他人的不幸中获得如此多的酬劳呢？即便是当初约定了相应的比例，事后也可能会反悔。这里所涉及的如何协调律师服务的自益性与公益性的矛盾？以维护公益为主要价值的纯粹公营的律师事务所由于缺乏激励难以在市场经济中立足，更难以拓展业务。而转入自由竞争自负盈亏的商事体制，自利的本性又使法律服务的公益色彩消退。而集团诉讼机制缺恰好将自益性与公益性很好的结合。律师由法律服务市场的被动一方（一般是律师等待当事人找上门来接案子，只作为谨尊当事人意志行事的人）转变为主动一方，在一些案件中律师事实上扮演了主要诉讼主体的角色，前文对此已有提及总之从案件运行的整个过程都起了重要的作用。甚至在一些案件中，由律师垫付诉讼费并且判决结果高于约定赔偿底线的情况下，律师费所占赔偿金额的比例高达30％－50％[2].这一方面意味着巨大的回报，另一方面对于律师团队运作的各方面能力也提出了很高的要求。为增强其自身的实力，在竞争中处于有利地位，这一制度的设立势必对改变当前法律服务市场缺少团队协同，以单兵作战为主的运作方式有积极促进作用。而且以高水平专业律师为核心的具有广泛社会基础的诉讼集团，客观上已成为对证券违法行为的强大社会监督力量。律师业本身也由此获得整个行业的社会认同又在可能的条件下实现了维护正义的神圣使命。

其次，对权利人内部的诉权民主保有幻想，过分强调保护所有合法权利人的诉权防止诉讼代表肆意侵害其他权利人的利益。例如强化对股东权绝对平等的原则，以及由此衍生的全体受害者对诉讼活动的所有权利绝对平等，非经多数受害者同意，诉讼代表不能当然做出意思表示，即使这会带来操作上的极大困难甚至无法实现。这种强烈的平等主义观念有其深厚的历史渊源，正如有的西方学者而言“中国古代‘富贵合一’的传统，造成了普遍、彻底的不平等。礼就是最系统的不平等理论。多半是由于这样一种传统，中国人至今仍徘徊在等级身份与绝对平等之间。”然而客观冷静的分析告诉我们，这种观念在市场经济条件下是不利于诉讼的开展的。

一般来说主要原告（美国的提法）即诉讼代表往往是诉讼的始作俑者，最初的调查取证，委托律师，联系其他受害者等一系列诉前准备活动都由其完成。可以说他为诉讼提供了最初动力，并且往往在诉讼进行中还代表其他主体出庭进一步推动诉讼进行。其为此投入的成本是很高的一般包括：诉前费用，垫付部分或全部诉讼费，以及惊人的通讯费用。更主要的是其必须承担巨大压力与风险。[3]总之，他与诉讼的利害关系较其他主体更强，在利益的驱动下他对诉讼的热情最高，承担的风险也最大。从最基本的商业原则看，控制权与风险成正比，主要原告对诉讼活动的现实支配权依同理应大于其他主体，唯有此才能有足够的激励。而且从实践来看，在有比较强的经济社会地位的团体法人做主要原告的情况下，如美国的共同基金，养老基金等，一般比由其他普通个人组织所获得总赔偿金额要高出许多[4].（这种差异可能以亿做计算单位）也就是说主要原告的地位，能力，名誉等自身因素对案件结果有很大的影响。即使其可能所占收益比例相对较高，但对其他普通诉讼主体来说其获得的绝对赔偿数额也相应有很大的增长。甚至有数据表明前者的败诉风险也低于后者，一般来说达到30％[5].从这一点可以说主要原告主导诉讼对原告方其他诉讼主体而言也是双赢的结果。若非如此，存有搭便车心理的大多数主体承担最小的风险，投入最小甚至没有投入，而却要享有同等的支配表决权和收益权，这样的大锅饭怕没人愿意吃。最终的结果只能是没人会主动提起这类诉讼。若真如此，则可能是为了维护受害者之间平均主义性质的所谓“正义”，导致证券欺诈侵权行为所引发的损害得不到及时有效的赔偿。换句话说更大的不正义没有被纠正，甚至因此本来就处于优势的被告可能今后更加有恃无恐，这种不正义有进一步恶化的危险。这当然是谁都不愿看到的。

更深层次的原因可能在于：

中国证券市场长期以来以为国有企业筹资解困为目的。这一历史的原因形成的国内上市公司国有股国有法人股，长期占控制地位而且不可流通。导致上市公司与地方政府在经济利益上存有复杂的血脉关系。另外在过去审批制下，公司申请上市的道路遍布行政障碍，能顺利闯关获得上市资格的公司其“活动能力”也可见一斑。尤其在经济相对落后地区，上市资源尤其希缺。上市公司在当地社会生活中的重要地位，不亲自感受怕不能深刻的理解。那么由此自然的推论就是政府对这类诉讼的态度可能比较消极。即使进入诉讼阶段也可能遭遇来自公权方面的干预。表面的理由是陷入证券赔偿诉讼的上市公司可能为此负担数额巨大的赔偿可能由此引发一连串的社会影响，尤其对欠发达地区的所谓支柱型公司而言，此种担忧可能不无道理。深层次的想法则可能担心有关行政主管部门甚至其主要负责人也被卷入诉讼之中。在这里平等的私主体之间的民事纠纷很自然的会被罩上一层浓厚的公权力色彩。

法理与社会现实的矛盾被凸显出来，如何做利益上的衡量？决策者从维护上市公司及其相关利益的角度出发，更准确的说是为了维护公权力及其人的利益，可能尽力为此类诉讼的进行设置障碍：或者在具体操作层面缺乏必要的程序支撑，比如权利登记的操作程序，是否可以采取电子通讯方式？是否允许律师自主发起权利登记？诸如此类问题现有法律均语焉不详。这些立法上的空白足以在实践中导致受害者难以实现诉权。另外就是设置某种体现特定公权意志的颇有特色的前置程序。例如2002年1月最高法院颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》在此通知中将证监会的处罚决定作为提起相应赔偿诉讼的前置程序。理由是这样有助于当事人举证并且也有利于法院对案件事实的认定。同时还可以避免滥诉的发生，可谓一举三得，听起来似乎很充分也很有中国特色。但问题是：由有关行政机关的查处程序作为公民维权的过滤程序是否排斥了公民自主的调查取证权和权？同时该通知也隐含着以处罚决定作为法院对事实认定依据的倾向，这是否也是对司法权独立的侵害呢？不仅是或者说很

司法权在长期以来行政权垄断的领域内介入确实有所顾忌，这可能是其态度相对保守的首要原因。中国的证券市场走了与英美国家相反的道路。以美国为例，近二百年前美国已有证券交易市场，但一直是纯会员制商事自律组织。开始并没有全国统一的市场，当时的政策是在自由放任的前提下，各交易所自由展开竞争，依靠自身制定的章程和内部处罚条例进行自律，政府一般并不干预。此时的司法权的作用也很有限，但作为民事救济的司法手段始终存在。一直到1931年经济危机股市崩溃后，作为罗斯福新政的一部分，美国历史上第一个证券监管政府部门成立了即证券交易委员会。从此走向了政府监管和市场自律的双重轨道，司法权的作用也随之强化。而中国的证券市场从建立之初就是在政府的严密的监管之下，并依照其意志逐步发展起来的。不仅证券交易所的自治性很弱，司法的介入包括刑事也只是在其成立10年之后刚刚开始，[6]可以说司法的介入是小心翼翼战战兢兢的。没有行政监管机关的默许，司法权在此领域想有所作为恐怕很难。

这里我们要说的是这样一个法理：法治社会的标志有很多，但就本文所涉及的内容看有一个是最需要值得重视的。这就是法律与行政，宗教，道德，宗法等社会控制工具的竞争中应取得相对的优势地位。这场权力竞争的目标就是将尽可能广泛的各种社会利益冲突纳入自己的规治之下。尤其在转型期社会，这种竞争更为激烈。正如季卫东先生在谈到法与道德的关系时提到的一样，为此法律要标榜自己相对于其他的控制工具独立性或者说自治性。[7]可以说法的统治也好法的权威也好，一个核心的问题是法的这种地位不是任何人的赏赐，也并非是人为设计的结果而是一种制度性的商品与其他同类商品的竞争中脱颖而出的自然过程。法律只有被消费者也就是社会大众所接受和购买（即愿意自主的将利益纠纷诉诸法律解决），否则只能是摆在漂亮橱窗里的模特。（即法的职能在不同层面上被行政权，党权，宗法权等所取代）这场竞争没有注定的赢家，成功与失败权掌握在自己的手中。如果片面强调两者的共性与和谐，甚至所谓以行政促司法，恐怕很难实现法的自治性。

法在与社会的互动中，若想试图扮演象上帝一样崇高无私的社会利益的最终裁判者的角色，则这个意愿的实现不是依靠法与社会的分离以保持自己的神秘，而是必须要对所有社会主体利益尊重的前提下，尽可能为最广泛的主体提供实现利益的正当途径。另外法必须要时刻警惕自己不能沦为特定利益集团的工具，为此法的一个重要精神应该是时刻对各种社会权力的（不论在政治。经济。舆论，甚至家庭中）垄断保有警惕。法律始终坚信：无论处于什么动机，任何试图长期权力的垄断都是对社会最基本价值观念的挑战和威胁。

另外由于权利意识低下，中小股民作为集团诉讼主体的参与热情可能要值得怀疑，似乎这也可能使有人对此制度不抱积极态度的原因。众所周知中国证券市场尚处于初级阶段，投资理性不足投机风气甚浓。在这样的市场环境下不成熟的股民只对博取差价感兴趣，至于公司是否有投资价值？是否合法经营？的信息是否真实？很少有人会理睬。换句话说在特有的市场环境下，普通投资者没有强烈的动机保护自己的权利。因为政府总能为上市公司的违法行为给股民带来的损失买单。（通过利好政策促使股价回升）很可能不在少数的股民对此类诉讼颇不以为然。由于证券市场政策市的本质还没有完全改变，投资者没有足够的风险意识相应的自然也缺少必要权利意识，我们必须承认这一现实，短期来看这类诉讼很可能遭遇冷遇。但这是否成为我们拒绝他的另一个动因呢？

这里的关键在于制度的变革会影响利益主体的行为预期。社会存在决定社会意识，人对未来的预期取决于现实的社会环境（包括经济活动关系与政治法律关系着一对基本矛盾）而这种预期又会强化已有的社会制度矛盾的特质。只有通过制度变革才可以逐渐改变人们的预期进而影响社会现实中的矛盾，这里体现的是法与社会的能动交互作用的另一个侧面。因此这里的问题就不是由于中小股民没有积极强烈的预期而不能缔造这一制度，而是如何设计这一制度以充分调动其积极性，并且如何在制度适用的过程中采用充分的激励方式[8]让其感受到显化的权利意识和实现权利的现实可能性。“权利的发展，意味着社会结合方式的改进。表面上看，人们对权利的获享和行使，使个人与个人、民众与政府、社会与国家之间的分裂和对抗得以显化，但实际上，现代权利制度不会激化只会容纳社会共同体的分裂与对抗并将其保持在适当的范围内，通过权利义务关系的调整使其得以缓释。这是解决社会冲突的制度化方式。……权利的发展本身恰恰是政治解放和社会和谐得以增进的标志。”[9]社会对法律程序价值的认同，公民诉权意识的勃兴，恰恰为通过诉讼平台的平等交涉解决社会冲突而提供了良好的契机。为了社会共同利益的最大化，法律作为由国家制定实施的社会自主控制的工具，对人自利与从众的本性即要压制又要利用。纯粹压制人性的法律不会实现立法者预期的目的，只会导致社会的不安和对法律理念自身的反动。如何在特定的社会形态下合理的利用人性的特点实现公益即“化私害为公利”是立法者必须认真研究的问题。

结语

美国的证券集团诉讼制度在实践中所体现的高度商业化特征可能对我们已有的理念产生较大冲击。但在如何根据具体社会情况，充分采用利导性机制为公民提供廉价，便捷，高效的实现权利的手段方面，这一制度无疑为我们提供了很好的范本。许多人会认同“迟来的正义非正义”，那难以实现的正义岂不更是非正义？诉讼机制不旨在保障公民尤其是相对弱势群体的诉权的实现而是有意无意为此设置障碍，这样的机制有不如没有。这种理念可能是超越这一制度本身价值的重要学理反思。

[1]关于此内容可参阅，宋一欣，《证券民事侵权赔偿采用集团诉讼制度之我见》，上海法学研究2002年第4期。

[2]〔美〕马克·洛，郑文通等译《美国公司财务的政治根源》，上海远东出版社，第154页。

[3]从美国个案来看，这种风险不仅来自败诉的经济风险还可能来自社会的道德舆论乃至政治风险。因为有些诉讼的背后可能隐藏着复杂的党派冲突。

[4]由于传统上公众对大金融机构控制美国产业界的长期警惕，政治家们以限制金融机构力量的私人积累的方式对这种不信任做出反应。事实上导致美国最大的50家工业企业的最大股东多数由保险基金，共同基金，和养老基金担任，但同样出于对可能的权力垄断的担忧，上述的基金一般只作为单纯投资者并不直接干预公司日常管理。但对于道德风险导致的管理层控制下的公司欺诈行为，出于自身利益和政治影响的考虑基金往往成为此类诉讼的积极参与者甚至主导力量。关于此问题可参阅〔美〕马克·洛《美国公司财务的政治根源》郑文通等译上海远东出版社。

[5]同[4]。

[6]如“亿安科技操纵股价案”之所以受到社会的广泛关注。原因并不在于操纵股价本身，对“有庄则灵”的中国股市而言这不是新闻。但对有关责任人的司法调查乃至刑事追诉则是引起人们兴趣的真正原因。

法学社会论文篇（4）

一、市民社会理念(idea of civil society)于近一、二十年间的复兴与拓深，几近形成一股可以被称之为全球性的“市民社会思潮”。当然，所要复兴者并不是同一的市民社会概念：他们或援用洛克的社会先于国家因而国家受制于其对社会的承诺的观点，或诉诸孟德斯鸠以及承继了孟氏的托克维尔的分立自治及相互制衡的观点(即指社会由其政治社会予以界定，但作为政治社会的强大的君主制须受制于法治，而法治则需按分权原则独立的“中间机构”来加以捍卫的观点)，或采用将洛克和孟德斯鸠的观点融入其思想的黑格尔的观点（即认为体现个殊性的市民社会独立于国家，但在伦理上并不自足，从而需要代表普遍利益的国家对其加以救济的观点），或引证马克思将黑格尔观点头足倒置而形成的基础（市民社会）决定上层建筑（含国家和意识形态）的观点，以及主要接受黑格尔观点并对马克思“市民社会－国家”框架进行修正并在“基础－上层建筑”这一基本命题之外的上层建筑内部提出一个关键的次位命题即“市民社会－国家”关系的观点，或依据哈贝马斯那种凭藉非马克思思想资源但却对市民社会做出民主阐释的新马克思主义观点，等等不一而论。这种情况的发生，一是因为市民社会思想发展之脉络在历史上太过庞杂且缺乏系统的市民社会理论〔1〕以及在不同的历史阶段市民社会理论所标示的侧重点的差异，二是因为当下的论者或行动者往往都是根据一己的目的而择取其所需要的理论资源的〔2〕。然而，毋庸置疑的是，当下所要复兴的市民社会理念，套用查尔斯•泰勒的话说，“并不是那个使用了数个世纪的、与‘政治社会’具有相同含义的古老概念，而是体现在黑格尔哲学之中的一个比较性概念。此一意义上的市民社会与国家相对，并部分独立于国家。它包括了那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”〔3〕。 驱动市民社会理念于当下复兴的一个较为深久的原因，在我看来，主要是十九世纪与二十世纪之交初显并于二十世纪中叶炽盛的形形色色的“国家主义”，这在现实世界中表证为国家以不同的形式、从不同的向度对市民社会的渗透或侵吞〔4〕。为对此种猖獗的“国家主义”做出回应，人们开始诉诸市民社会理念，试图对国家与社会间极度的紧张做出检讨、批判和调整，以求透过对市民社会的重塑和捍卫来重构国家与社会间应有的良性关系。例如，约翰•基恩力图通过捍卫市民社会与国家间的界分来推进欧洲社会主义的民主化；Michael Walzer 建议用市民社会的理念来统摄社会主义的、资本主义的和民族主义的理想；Daniel Bell 甚至呼吁在美国复兴市民社会，以此作为抵御日益扩张的国家科层制〔5〕。 然而，促使市民社会理念复兴运动的更为直接的导因，乃是东欧及前苏联等国家为摆脱集权式统治而进行社会转型的过程；雅克•拉尼克(Jacqaes Rupnik) 就曾将1968年至1978年间波兰的政治发展概括为“修正主义的终结与市民社会的再生，”或者说，乃是依凭市民社会理念展开自下而上的努力斗争的结果〔6〕；爱德华•希尔斯则认为，这是市民社会观念浮现的结果，因为集权式国家在消解市民社会的同时却无力根除市民社会的观念，“正如魔鬼的观念在企图限制并剥夺魔鬼一切权力的神学中得以保存一样。”〔7〕此处需要强调指出的是，实际上所有西方的思潮流派都视东欧诸国及前苏联的“社会转型”为西方价值、理念和制度的胜利〔8〕；这一判断的深层预设，就市民社会而言，乃是指立基于西方经验或观念的市民社会而型构出的国家与社会关系模式是那种可以跨越空间、超越文化或传统的具有普世效度(universal validity) 的结构性框架。正是基于这一预设，市民社会就被认为不仅仅是一种可以用来对抗或抵御暴政、集权式统治的必要的手段，而且还是一种应被视为当然的目的〔9〕。这种将市民社会不仅视为手段而且还设定为目的的观点，其要害在于市民社会理念的运用不会因“后共产主义”的到来而终止，相反将在由此向真正民主自由的市民社会的迈进过程中持续得到使用。 市民社会理念凭藉诸种摆脱集权式统治的运动以及种种“新社会运动”(new social movements)而得以复兴并在此基础上形成了“市民社会话语”以后，便在另一个向度(dimension) 上依据这种知识自身所具有的相对自主的逻辑，或者说在某种意义上脱离其直接赖以的成因而逐渐形成种种新的理论研究的努力。这在理论研究领域中具体表现为相对独立的知识范式的建构。哈贝马 斯从“新马”的立场出发对资产阶级“公共领域”(public shpere) 的结构进行了重新解释，亚历山大从文化理论的角度对市民社会话语做出了个案性分析，马修从帕森斯社会学的理论出发但根据其自己对它的修正而提出了新的“社会团结或凝聚性”理论，而泰勒则从社团自治或民主主义的立场出发对黑格尔式市民社会观做出了重构等等，无疑都是知识范式建构方面的典范，〔10〕但这些努力还很难说是市民社会系统理论的建构；真正在这方面做出贡献的是英国学者约翰•基恩于1988年出版的Democracy and Civil Society和美国学者科恩与阿雷托于1992年出版的Civil Society and Political Theory 。仅如科恩和阿雷托在其书的导言中所宣称的，“尽管市民社会‘话语’不断扩散，市民社会概念本身亦不断增多，但迄今为止还没有人发展出一系统的市民社会理论(theory) ，而本书便是要开始建构此一系统理论的努力。然而，系统理论的建构，却不能直接出自于行动者的自我理解，但行动者则很可能需要那种对行动的种种可能性和局限性做出的较远距离且较富批判力的检视所产生的结果。此类理论须与相关的理论论争的发展具有内在勾连。”〔11〕当然，由于研究者在建构理论时的取向不同，同时又由于市民社会理念本身所具有的开放性与包容性，人们在形成诸种新理论的过程中表现出了不尽相同的意图，仅哈贝马斯的“公共领域”理论就可以概括出两种意图：哈氏试图从社会与历史的角度出发将实际历史经验归类为若干公共领域模式，并认为资产阶级公共领域只是其中一种类型；但是，哈氏又是道德与政治哲学家，所以他的另一个意图在于对当代政治的批判，因此他所谓的资产阶级公共领域便又构成了他据以批判当代社会的一个抽象判准。〔12〕 二、中国学界，包括西方汉学界、中国大陆和台湾知识界，乃是在八十年代下半叶开始引入市民社会理念的。然而，三地的学者之所以援用市民社会理念，其原因除了受东欧和前苏联国家摆脱集权式统治的某种成功“示范”以及受西方市民社会话语的影响以外，在我看来，还有着他们各自的原因。这些原因与三地的社会政治经济环境紧密勾连，正是在不尽相同的环境之中，三地的论者形成了他们彼此不同的问题结构以及他们各自的取向或诉求，从而也就相应地表现为他们对市民社会的不同理解。 众所周知，五、六十年代主导西方汉学家（这里尤指美国汉学界）的历史解释模式主要是源自西方现代化理论（最为典型的是马克斯•韦伯的中华帝国静止观）的“传统”中国与“现代”西方的对立模式；此种模式认为中国在同西方接触之前是停滞的，或仅在“传统范围”内发生变化。正是在这种模式的基础上派生出了以费正清为首的哈佛学派所主张的“西方冲击－中国回应”模式〔13〕，其内在理路表现为：既然中国内部不具有发生变化的动力，那么这种动力就只能是来自外部。然而，此一模式由于受到全球革命热潮的影响而在六十年代以后不断遭到质疑，遂形成中国近现代史解释的新模式，即所谓“革命”模式〔14〕。在“革命”模式的影响下，不仅近代中国史是围绕革命史这个中心来撰写的，甚至那些并非专门研究革命问题的论著也以革命成就为标准，据此解释和评价其他历史问题。毋庸置疑，在绝大多数的论著中，革命是依其成就而被正面评价的。因为“革命论”认为，所谓“西方冲击”只是在为帝国主义的侵略和当时美国侵略越南的行为做辩护；而从另一方面来看，“革命给中国引进了一种新型政治，使远比此前为多的人们得以参与政治，……它将人们从过去的被压迫状态中解放出来，并使他们摆脱了传统的思想奴役。革命使中国摆脱了帝国主义，并转变为一个现代主权国家。革命还清除了或由历史形成的，或由近代帝国主义导致的种种发展障碍，解决了发展问题。”〔15〕 然而，此一欲求替代“西方冲击－中国回应”观的“革命”历史解释模式，却又于八十年代在一个路向上因受全球性的对革命的否定思潮以及中国内部对“文化大革命”进行否定的因素的影响而开始遭到质疑〔16〕，并在另一个向度上因社会史的拓深研究而受到挑战。在后一类研究中，近年来逐渐形成了“早期现代”(early modern)的概念，持这一观念的学者不仅否定了“革命”模式而且也动摇了“停滞的中华帝国”的模式。采取此一取向的学者中最具影响的便是那些转而接受市民社会的理念，更准确地说是哈贝马斯的“公共领域”的概念的论者，他们试图建构起对中国历史经验做重新解释的“公共领域/市民社会”范式：例如，Mary Rankin 通过对晚清浙江的公共领域的精英能动主义的分析，罗威廉通过对晚清汉口地区商人的区别于“祖籍认同”(native idendity)的“本地认同”(locational idendity) 而形成的市民社会的探究，以及David Strand通过对民国时期北京种种作为参与政治的新领域的“非国家活动”的研究〔17〕等等；这些研究大体上都倾向于认为，在清代，随着地方士绅或地方精英(local elits) 日益卷入公共事务以及市民社会团体的逐渐扩张，各种地方势力业已呈现出某种独立于国家而维护社会的自主性，这种趋势到了民初更显明确，日具实力的各种社会组织在公共领域中不断声张其地方或成员的利益。这种观点以一个社会具有自身的发展逻辑为其出发点，认为明清乃至民初的中国发展了大规模的商品化，而这种商品化必定引发经济的、社会的和政治的种种变化。只是这种变化的趋势后来因帝国主义的侵略和对抗这种侵略的革命而被打断了。 美国汉学家援用市民社会／公共领域的理念对中国的研究，虽说不乏对当代中国改革进程中的社会自主性拓展的关照〔18〕，然而一如上述，其间最为突出的贡献则是由一些颇有见地的汉学史家在重新解释清末民初中国史的区域研究领域中做出的。他们在运用“市民社会／公共领域”模式研究中国史的过程中，最重要的关怀相对来讲并不在于中国将如何发展，而在于描述中国在历史上是如何发展的以及解释中国在历史上为什么会如此发展及其结果。〔19〕这种关怀本身的规定性，导使他们在内在的取向上更倾向于将其侧重点放在回答应当如何描述和解释中国史的问题上，因此他们的讨论在很大程度上就表现为对历史解释模式的论辩〔20〕；极具反讽的是，原本被以为更为有效地用来解释历史的模式，却在模式与模式之间的论辩中反过来要用被这种模式重新组合的历史去证明它的有效性；这可以说是对中国历史采取了一种几近非历史的态度，亦即将理论模式与历史的紧密勾连解脱〔21〕。当然，由于这个问题涉入了历史阐释中更为基本的知识论及方法论的题域，此处不宜详论，但这里需要强调指出的是，援用“市民社会／公共领域”模式的汉学史家大体上站在了作为社会学家和历史学家的哈贝马斯一边，而没有认识到或至少是忽略了作为道德和政治批判家的哈贝马斯的意义〔22〕；可以说，正是上述所论构成了他们的诉求，亦即他们在较大的程度上是将“市民社会／公共领域”首先作为一种理论模式或判准来接受的，亦即透过“市民社会／公共领域”的援用以替代此前的中国历史解释模式或替代此前裁断中国历史的判准。 三、在市民社会复兴之全球风潮的影响以及苏联东欧国家通过市民社会的“复兴”而有效形成的制度转型所产生的“示范”下，汉语世界论者也开始援用西语世界中的civil society之理念；此一术语在大陆被译作“市民社会”，在台湾则被译作“民间社会”，并逐渐在八十年代末和九十年代初形成各自的市民社会话语。当然，大陆与台湾论者在援用市民社会理念时也因他们所面对的社会政治经济境况不同而存在着种种区别。然而，此处毋宁需要强调的乃是汉语世界论者与美国汉学家所置身于其间的社会境况的不同：大陆社会自1978年始正在经历着一种可以被称之为“社会自主化”的进程，而台湾则是处在以经济自由化为依托的社会自主化和日渐实现的政治自由化的基础上力图达致政治民主化的阶段；而且，正是大陆论者与台湾论者经由对自己所置身于其间的这种社会境况的体认而形成的一种强烈的本土的现实关怀，使他们无论在对市民社会的理解上还是在援用市民社会理念的取向以及由此而形成的市民社会观念的品格方面都与西方汉学家有很大的不同。就这一点而言，西方汉学家所侧重的并不是市民社会概念的非实证的理念层面，更要紧的乃是其实证的层面，然而对于中国大陆和台湾论者来讲，最为侧重的却显然是其间的非实证的理念层面；因此，他们在援用市民社会理念时所反映出来的首要意图便是对现实的批判并实现精神的整合。我曾试图对大陆论者援用市民社会理念的意义加以概括，“这股思潮之于中国，乃是一种含有现实批判性的汲取性创新，因此基于现实层面的目标则标示为建构经验历史及思想历史全不知晓的国家与市民社会的关系的努力，其任务当然是首先建构起中国的市民社会……”〔23〕；而台湾的情况，则如江迅和木鱼所指出的那样，“提出‘民间哲学’或‘民间社会理论’，并不是一味翻版西方最新学说，而是基于我们对过去历史实践的反省，以及对理论在实践过程中的种种偏逸、异化、乃至形成‘非人性化’的‘真理政权’的失望与觉悟……”。〔24〕台湾政 治经济的根本问题基本上被概述如下：(1)国际人格的缺失，造成自我认同的不确定性，进而形成认同危机；(2)台湾与大陆的长期隔绝，致使国民党当局形成了一种深层的恐共心态，于现实层面则表现为对台湾社会自主化发展的一种环境限制；(3)国民党政教合一的威权政治结构，经70－80年代各种运动的冲击而于1987年趋于解体，但并未达致全部的民主化；(4)台湾经济发展对发达国家的依赖，致使台湾无从获致其自主性。〔25〕然而，台湾民间社会论者却认为，上述问题虽构成台湾政经体制危机的根本症结，但是从民间社会的视角看，问题的核心却在于，亦即“民间哲学所追寻的，是力求客观现实能紧随理论的逐步实践而有所改变；上述四大问题，如果我们不再把它们化约成四个终极目标，而细分为无数个实践阶段，那么最有力的物质凭籍及实践主体，必然会落回到民间自发力量的成长上。”〔26〕更深一层地来看，其终极目标乃是解体威权政治和实现民主政治。 大陆的一些市民社会论者则以为，中国现代化始终面临着一个严峻的结构性挑战：作为现代化的迟－外发型国家，中国必须作出相当幅度的政治和社会结构调整，以容纳和推进现代化的发展。在这一结构的调整过程中，需要解决的核心问题被认为是如何改造传统的政治结构和权威形态，使其在新的基础上重新获致合法性并转换成具有现代化导向的政治核心。然而，正是这一挑战构成了中国现代化的两难困境。在学理上讲，上述转型过程的顺利进行，必须在一方面要避免立基于原有结构的政治权威在变革中过度流失，从而保证一定的社会秩序和政府动员的能力；而在另一方面为了保证这种权威真正具有“现代化导向”，就必须防止转型中的权威因其不具外部制约或社会失序而发生某种“回归”。在历史经验上看，上述两个条件却构成了中国现代化过程中相倚的两极：政治变革导致传统权威的合法性危机，进而引发社会结构的解体和普遍的失范，作为对这种失序状态的回应，政治结构往往向传统回归，而这又使政治结构的转型胎死腹中。这种历史上出现的两极徘徊在当代则演变为“一放就乱，一乱就统，一统就死”的恶性循环。因此，大陆市民社会论者所关注的核心问题就是：究竟应当以怎样的认知方式来看待中国现代化的这一两难症结〔27〕以及如何在理论上建构中国实现(包括政治民主化在内的)现代化的良性的结构性基础。 上述大陆与台湾论者经由强烈的本土现实关怀而设定的问题（即政治民主化或含政治民主化的现代化）基本相同，因而他们在市民社会题域中所关注的核心问题亦就基本上集中在“市民社会与国家”之关系的问题上面，或者说基本上都是在“市民社会与国家”的框架下进行其探讨的。当然，正是这种问题的设定以及解读方式在某种意义上规定了他们思维逻辑的起点，即他们都力图打破往昔的自上而下的精英式思维路向，在大陆表现为对“新权威主义”及“民主先导论”的精英式思路的批判进而主张自下而上与自上而下相互动的观点；在台湾则表现为对传统自由主义的不动员症性格的批判以及对传统左派阶级化约论的质疑进而力主以人民为基础的自下而上的抗争。可见，依据这一框架，得以为大陆论者对传统的思维路向以及大一统的经验做出有效的批判及对中国当下改革进程中社会日益获致其相对独立于国家的自主性的现象给出解释并导使人们洞识其对实现民主政治的结构性基础意义；得以被台湾论者用来统摄其他话语并为动员已有社会资源对威权政治结构进行自下而上的抗争而提供学理性依据。 如果我们做更深一层的追究，那么我们就还会进一步发现大陆与台湾论者因其具体取向的侧重点的不同而在理解“市民社会与国家”模式以及因此而形成的理论品格方面的差异。此处我们至少可以指出的是：“市民社会与国家”的关系，在大陆论者那里，更多地被设想为一种基于各自所具有的发展逻辑和自主性而展开的良性互动关系，是一种能拓展为实现民主政治的可欲的基础性结构；因此市民社会与国家的良性互动关系对于中国大陆论者来讲更是一种目的性状态(当然，这显然不是终极目的；准确地说，它更是一种目的与手段交互的状态，只是前者得到了更明确的强调)，从而他们的研究多趋向于对此一状态的构设以及如何迈向或达致这一状态的道路的设计；也正是这一点，就实现民主政治而言，深刻地标示出大陆市民社会论者的不同于民主激进诉求的渐进取向。 然而，台湾论者相信台湾70－80年代民主政治的发展乃是各种由下而上的社会运动所致，因此他们认为台湾民主政治的实现仍须依赖民间社会进一步的自下而上的抗争；据此，“民间社会与国家”〔28〕的关系，在台湾论 者处，便更多（或完全）地被构设为一种由下而上的单向度的反抗威权“国家”的关系，因此他们更倾向于将民间社会视作一种抗争“国家”的手段，从而“民间社会对国家”关系的构造也就更侧重于如何有利于实践层面的动员和抗争；由于他们坚信抗争手段以及依此手段只要将威权“国家”解体，民主政治的终极目标便能实现，所以他们在实现民主政治方面所表现出来的是更为激进的取向。这也是台湾论者为什么一开始就将西文civil society 转译成“民间社会”这个载有中国传统的“民反官”之强烈历史记忆的术语的原因，一如何方所言，台湾民间社会理论的欲求，“当然最明显的是‘反国民党’，因为‘民间对抗国家’很容易简化为官民对抗，（因此把civil society 翻译成‘民间社会’就非常重要，‘市民社会’的译法就难达此战略效果）在一般人的心中，民间哲学清楚地划出‘统治（国家）－被统治（民间）’的界线，立刻孤立了国民党政权；民间哲学就成了‘造反哲学’”〔29〕。 四、市民社会可以被认为“既具有社会学和历史学的意图还具有道德和哲学的蕴含、既是指高度概括的结构又是指极为具体的结构、既是设域于国家与社会之间的三分观念又是置国家与社会相对抗的二分观念”。〔30〕然而，市民社会无论是作为一种社会存在，还是作为一种观念，都是欧洲或西方文明的产物。西方汉学界、中国大陆以及台湾的论者，一如前述，在援用市民社会理念的动因、诉求及理论品格等方面彼此不尽相同，但是有一点却是相同的，即他们都是在借用西方的概念，因为三地的论者都是借用西方的市民社会概念或分析、或解释、或批判、或构设与此一概念所赖以生成的历史经验乃至思想传统截然不同的中国社会之历史和现状。正是在此一“借用”的过程中，三地的市民社会论者无疑会遇到一些相同的知识论及方法论的问题。其中的一部分问题已然在研究过程中凸显出来并进行了讨论〔31〕，但很难说已经获致了解决，而另一些问题则因隐存较深而未引起足够的重视和关注。在这里， 我们可以指出一些论者从不同角度对借用市民社会概念或模式分析中国的研究经验的批判。市民社会论者，尤其是援用“市民社会／公共领域”模式来解释中国历史的美国汉学家，往往认为“市民社会”模式可以替代前此的“西方冲击—中国回应”模式或“革命”模式。然而，黄宗智却不无正确地指出，虽说“市民社会／公共领域”模式挑战了“冲击—回应”模式，但由于这两个模式的背后蕴含着一个相同的规范认识(paradigm)，即大规模的商品化必定引起经济及社会的发展或现代化，所以它们又不具有本质上的差异。当它们共享的规范认识发生危机即商品化与经济或社会不发展的悖论事实发生时，它们都会同样丧失解释力〔32〕；德利克则认为，“市民社会”模式虽说被认为替代了“革命”模式，但是由于前者只是透过回避或搁置以革命为主线的历史来实现这种替代的，因此从根本上讲，“市民社会”模式并未能含盖“革命”的模式〔33〕；而在我看来，中国论者在援用西方市民社会模式的一开始，便深受其“现代化”前见的制约，亦就是在承认“西方现代”对“中国传统”的两分界定的基础上展开其讨论的，因此中国的市民社会研究在很大程度上就带有“传统—现代”两分的现代化模式的印痕。〔34〕 透过对这些批判的要点加以概括，我们就可以发现，大凡援用西方市民社会模式的论者，无论是取市民社会理念的批判向度，还是取此一理念的实证经验向度，都有意或无意地试图在中国的历史和现状中发现或希望发现西方市民社会的现象。这种努力的最大特征之一便是预设了西方市民社会的历史经验以及在其间产生的市民社会观念为一种普世的、跨文化的经验和观念。在这一基本预设的基础上，对中国的市民社会研究就具体表现为：一，以西方市民社会模式为依据，在中国社会之历史中寻求发现或期望发现中国与西方二者间的相似之处；二，以西方市民社会模式为判准，对中国不符西方市民社会的现象进行批判；尽管此一方向的努力所针对的是中国与西方的差异，但其间却认定西方式市民社会发展之道为中国走向现代化的唯一法门。进而，上述两个方向的努力便在研究过程中演化出两种误导：其一是将理论模式设定为研究的出发点，遂在中国的历史与现状中寻觅一些符合既有理论模式之前提的事实作为依据；二是依循这种路径或既有模式，对中国多元且多重性的历史现象进行切割，或者说对中国原本可以做两可性解读或解释的经验材料做片面性的解读或做片面性的评论及批判。立基于上述对中国市民社会研究路向的分析，或可以给出将上述研究做“头足倒置”的可能性的启示〔35〕，即一，把原本作 为判准或依据的市民社会模式，转而视作对中国进行理论研究的论辩对象；二，把西方市民社会理论模式视作研究出发点的思路，转换成立基于中国的历史经验或现实为出发点；这在具体的中国研究的过程中，便有可能表现为对中国与西方间本质性差异的强调，而在此一基础上建构出相应的并能有效适用于中国的理论概念，进而形成中国本土的分析性理论模式。一如中国大陆市民社会论者所指出的那样，“必须把作为分析概念的市民社会与对市民社会概念演变的学理考察相区别，因为考察市民社会概念史本身不是目的，关键在于从中‘建构’出可以适用的分析性概念。”〔36〕 当然，这种努力有可能形成对以西方发展乃唯一之道为基础的西方市民社会模式的论辩，进而由此从中国的本土立场出发去丰富市民社会理念。不过，需要承认的是，这方面的努力所具有的可能性，是否隐含着一个“理论上的陷井”，即将汉语世界的市民社会研究拉入西方的轨道，而在不知觉中丢失其被引进时的批判力。无疑，对于这个问题以及与此相关的一些问题，还需要做更详实的讨论并展开更扎实的研究。正是为了推动对中国市民社会研究过程中所浮现出来的种种问题的思考及讨论，并为拓深此一题域中的本土性理论研究提供一些不可或缺的研究文献，我与美国当代著名社会学家J.C.Alexander教授一起几经商讨、反复择选，终于编辑成了这部论文集。本书共收入研究论文共二十三篇〔37〕，结构上分为三个部分。第一部分“市民社会的概念与理论”，主要侧重于论者对市民社会概念之特定内涵的分疏及厘定，试图反映市民社会理念从与政治社会不分，此后逐渐与国家相分离直至最后经社会与国家互动而形成第三域(即市民社会)的演化的内在理路；第二部分“市民社会及其相关问题”，侧重于展示市民社会与文化符号、社会整合、国家政权建构(state building)、民族主义以及军事政治等重大问题的研究，以图使中国市民社会论者拓宽研究题域，更为清晰地呈现出市民社会理念除自身的内在问题外而与其他问题相勾连时所具有的繁复性；第三部分“市民社会与中国问题”，主要围绕美国汉学家、中国大陆及台湾论者援用市民社会模式所做的研究，同时侧重于对当下研究的反思及论辩，并呈示某些晚近涌动的立基于中国历史与现状的本土性研究趋向。一如上文所述，中国市民社会研究还起步不久，仍存有许多问题需要讨论。然而，我认为，只要对市民社会模式做更为深刻及确当的把握、不受制于既有市民社会模式的拘束并始终对一元论取向保有批判的自觉而对当下研究中的问题进行认真的思考、立基于中国的本土并对中国如何发展坚持强烈的学理性关怀，便有可能在分析中国问题的过程中形成中国自己的分析概念，并进而逐渐建构起符合中国历史及现状之真实的市民社会理论模式。 【注释】 〔1〕尽管有许多论者都在其研究中涉略到了市民社会的问题，然而就系统的市民社会理论而言，只是到了本世纪末才有所呈现，“综观这个问题的争论的历史，依我所见，市民社会所涉的内容及其所指的准确对象并未得到严格界定。这个任务只是经由尤根•哈贝马斯以及其他二十世纪晚期的历史学家所做出的重建性努力才得以完成。”见罗威廉，“晚清帝国的‘市民社会’问题，”原载Modern China, April, 1993, 见本书。此外，美国论者科恩与阿雷托就此一问题有更为明确的阐述，“……迄今为止还没有人发展出一系统的市民社会理论，”见科恩与阿雷托， Civil Society and Political Theory , The MIT Press, 1992, p.3. 〔2〕例如，东欧论者主要依据的是自由主义市民社会观，以求摆脱集权性统治而恢复社会的自主性，而大陆市民社会论者的目的则在于建构实现民主政治的基础性结构条件，所以他们更倾向于洛克式观点与孟德斯鸠或托克维尔式观点的平衡。 〔3〕查尔斯•泰勒，“市民社会的模式”，原载Public Culture, 1991, 3 (1):95—118，见本书。 〔4〕参见拙文，“市民社会与国家——学理上的分野与两种架构”，原载《中国社会科学季刊》，1993年总第3期，见本书。 〔5〕参见John Keane, Democracy and Civil Society, London: Verso, 1988; Michael Walzer,

法学社会论文篇（5）

二、战后日本法社会学方法论的科学因素 战后到1952年的媾和条约成立期间，日本社会发生了较明治维新有过之无不及的巨大变革。战争期间蒙受压制的“作为科学的法律学”在新宪法确立的思想学问自由的体制下获得了新生。法社会学领域出现了百花齐放的新局面，1947年12月法学流派倾向不尽相同的学者尾高朝雄、中川善之助、末川博、舟桥谆一、平野义太郎等发起成立了日本法社会学会[12]，1949年至1950年出现了围绕实践性课题的“法社会学争论”，站在市民法学立场的法社会学与站在马克思主义立场的法社会学关于法社会学的方法论展开了争论，其结果是增强和提高了法社会学的科学性。 1．法社会学争论 战后不久的日本马克思主义法学在平野义太郎和加古佑二郎思想的基础上，在民主主义科学者协会法律部的指导下，不仅开展了前苏联法的研究，而且对日本人民民主主义革命了炽烈的心血，对以建设资产阶级民主主义社会为目的、对人民民主主义缺乏展望的法社会学产生了强烈的不满和疑虑。1949年开始马克思主义法学者对川岛武宜的法社会展开了批判，并且在马克思主义法学内部也发生了有关国家法及其阶级性的争论。[13]马克思主义法学者杉之原舜一在论文《法社会学的性格》中，批判了川岛武宜将法律分为行为规范和审判规范的观点，指出法的本质问题是国家权力的强制性，把行为规范和审判规范塞进同一法律范畴的做法抹杀了法的阶级性，并且现实的行为规范也不是审判规范的基础，相反却经常受到审判规范的践踏。杉之原舜一在1950年发表的论文《什么是法—行为规范和审判规范？》中指出，“作为科学的法律学的出发点，首先比什么都重要的是，必须从具体的国家和法律现象的具体分析中弄清什么是国家、什么是法律。同时，必须从彻底批判掩盖国家和法的阶级性、为其合理化和粉饰所散布的这样那样的资产阶级法律理论出发”。 在马克思主义法学的批判面前，川岛武宜没有从正面应对，戒能通孝作了自我批判。以此为契机，许多法学者对法社会学的性格和法的本质有了新的科学的认识。 2.法社会学研究方法的改进 早期的日本法社会学主要聚焦在农村的实况调查和对明治以来法律制度的历史性研究，特别是对日本家族制度和资本主义法律构造的研究达到了很高的水平，而对法律现象的分析不够充分。1960年川岛武宜发表了《法社会学的课题》一文，指出了法社会学偏重历史研究、缺乏分析法律现实的缺点，强调应确立作为经验科学的法社会学，为此不能停留在例如使用马克思的公式或假设说明过去存在的法律现象阶段，也不能停留在基于对某一法律现象的政治价值判断展开的政治攻击、批判或宣传。川岛在1959年发表的论文《社会科学中的人的地位》中，对经验科学做出了阐述。他认为，在英国和美国使用经验科学的方法研究社会现象已成为一个传统，经验科学具有与自然科学相同的性质，是以社会现象的基本要素“人”和“人与人的相互关系”为出发点的。马克思也认为作用于自然的具有主体性的人是所有社会科学的出发点，因此现代美国的社会科学与马克思的社会科学在最基本的点上是相通的。马克思的理论是以革命为目的，而美国的社会科学则是以社会工作、宣传、广告、市场调查、舆论调查、教育和劳务管理等为目的。两者之间虽然存在难以跨越的深谷，但如果认为两者完全水火不容，就不可能对各该理论作出正确的评价。 构想作为与自然科学具有相同性质的经验社会科学，是第二次世界大战以来川岛武宜一贯主张的研究方法。敢于从“活着的肉体性的人”中找出马克思的社会科学与美国社会科学的共同点并认为从此出发才能构想作为与自然科学具有相同性质的经验社会科学，表明了川岛武宜对马克思主义的独自理解，同时也是他向美国社会科学或经验主义社会科学方法论转移的标志。[14]的确，从川岛武宜五十年代后期以后的论著中可以清楚地看出其法社会学方法论的转移或转换。如果以五十年代后期为界，那么在前期中多少显示出历史唯物论和哲学唯物论的倾向，在后期则转向方法论的个人主义和经验主义认识论，并且带有心理学和生理学的倾向，七十年代以后则更向信息行动科学倾斜。

法学社会论文篇（6）

3．日本法社会学推动了民法解释学的发展 日本走入近代法制以后，民法学的方法和理论一直是其它法律领域法学的领头羊。但是，第二次世界大战后，民法特别是民法解释学也面临了各种新法学思潮的挑战。法社会学乃至马克思主义法学的发展，促进了各部门法学乃至整个法学的深刻反省，把许多法学家的眼光吸引到了法的历史性存在性格。 民法学者来栖三郎于1950年发表了论文《法的解释适用与法的遵守》、1953年又发表了《法的解释与法律家》，认为法的解释决不是对法规的客观认识，而是具有法律家价值判断的“主观性”解释。来栖指出，为了确立“正确的解释方法”，必须开展法社会学的研究，并认为他自己提出的问题实际上早在末弘严太郎的论文《法律解释中的理论和政策》中就已被提示。几乎同期，1954年川岛武宜发表了题为《作为科学的法律学》的论文，提出了与以往的实践性法律解释学不同的、追求“客观性价值体系”的法律解释学。来栖和川岛的不同观点引起了民法学界乃至整个法学界的关注和争论，唤起了民法学者对法学技术性和历史性的认识。根据川岛的学说，“法”是由“法的价值判断”和“语言的技术”两个要素构成的，因此法的解释也与这两个要素相关。民法领域产生的纠纷，原则上属于相互对立的私人利益的冲突，审判的结果是给与一方的私人利益以有力的法律保护。因此，这里的价值判断是比较衡量对立的诸方利益，决定是否给予法律保护的过程。法律解释者决定了利益衡量后，接着就必须选择最能实现该利益衡量的“语言的技术”。川岛认为，在战后政治民主化和法学家热切憧憬法律科学性的前提下，法律解释中的“利益衡量”和“语言的技术”，可能而且也应该建立在“科学的基础”之上。川岛的这一学说为当时的民法解释学者所普遍接受，使日本民法解释学的主流沿着“在自觉地选择一定的‘利益衡量’基础上的机能主义方法”的方向发展。[21] 川岛武宜虽然是作为民法大师我妻荣的助手走入法学界的，但他领导的法社会学在战后取得了法学之王的地位，并对作为我妻荣民法解释学之发展的加藤一郎、星野英一等提倡的民法“利益衡量论”产生了直接的和决定性的影响。 四、结语 我国的法律社会学目前就其表现形态而言主要是一门法学学科，但是，最终将成为横跨法学和社会学的交叉学科。[22]他山之石，可以攻玉。现代科学不是在一个民族或一个体制下形成的，而是由科学中心移动来吸收新的要素而形成的。在科学方面，孤立就意味着停滞，在社会主义范围内也同样如此。[23]正如现代意义上的“科学”、“法律”、“法庭”、“法学”、“法理学”、“法哲学”、“人权”、“无产阶级”、“主义”等词汇都由日本人组合并传入我国那样，作为科学的日本法社会学在对社会问题及其方法论的研究上走过了一条把马克思主义和经验主义与日本社会相结合的漫长道路，它的许多经验和教训无疑有助于我国法律社会学的研究和学科建设。 （日）《川岛武宜著作集》第2卷，东京，岩波书店，1982年，第158页。 何勤华：《西方法学史》，北京，中国政法大学出版社，1996年，第425页。 Ronald C. Keith, Law and Justice in China's New Marketplace, London, Palgrave Press, 2001, p234. （日）川岛武宜编：《法社会学讲座2》，东京，岩波书店，1972年，第187页。 （日）潮见俊隆编：《社会学讲座9—法社会学》，东京，东京大学出版会，1974年，第242页。 （日）戒能通孝编：《日本的审判》，东京，日本评论社，1968年，第418页。 （日）川岛武宜：《我的法律学进程（2）》，载《法学セミナ—》2号，1956年，第51页。 （日）日本法社会学会编：《日本的法社 会学》（创立30周年纪念），1979年，第267页。 （日）石村善助：《法社会学序说》，东京，岩波书店，1983年，第90页。 渠涛：《日本民法编纂及学说继受的历史回顾》，载《环球法律评论》2001年秋季号，第290页。 （日）川岛武宜：《〈作为科学的法律学〉及其发展》，东京，岩波书店，1987年，第2页。 [12] 何勤华：《战后日本法律社会学的发展及其特征》，载《中外法学》1991年第2期，第62页。 [13]（日）渡边洋三：《战后法社会学的回顾与展望》，载《法律时报》第37卷第5号，1965年，第22页。 [14]（日）伊藤护也：《法社会学方法论的检讨》，东京，法律文化社，1988年，第140页。 [15]（日）川岛武宜编：《法社会学讲座3》，东京，岩波书店，1972年，第142页。 [16]（日）六本佳平：《战后川岛武宜法社会学的遗产》，载《法律时报》1993年1号，第37页。 [17]（日）及川伸：《法社会学的理论性展开》，东京，法律文化社，1992年，第236页。 [18] 陈根发：《日本现代法哲学思潮源流论》，载《哈尔滨工业大学学报社会科学版》2009年第4期，第76页。 [19] Paul Philips, Marx and Engels on Law and Laws, Totowa New Jersey, Barnes & Noble Books Press, 1980, p201. [20]（日）渡边洋三：《法为何物》，东京，岩波书店，1998年，第17页。 [21]（日）甲斐道太郎：《法律解释学的课题—民法解释学的现状素描》，载《法律时报》第37卷第5号，1965年，第29页。 [22]赵振江：《法律社会学》，北京大学出版社，1998年，第95页。 [23]（日）杉本勋编：《日本科学史》，郑彭年译，北京，商务印书馆，1999年，第463页。

法学社会论文篇（7）

Abstract：Thehistoryandrealityhavebroughtupscientificdevelopmentviewofterritorymeaning，whichisinsistingonpeoplefirst，establishingoverall，coordinateandsustainabledevelopmentview.Speakingfromtheaspectofthelawpracticalsystemofsociologyofvisualanglepeoplefirstmusteliminaterulesbymenandcaterforrulesbylaw；thesocialharmonyshouldremedythelegalvacuum，seektheordermechanismcombinedwiththemoralandlaw；sustainabledevelopmentdemandstorepelthelegalviewofthepower，buildthegraftingbetweenlegalviewoftherightandegalviewoftheecology.

KeyWords：thescientificdevelopmentviewrulesbylaworderthelegalview

中共十六届三中全会指出，科学发展观即坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。客观地讲，科学发展观之降生，是半世纪来施之“吃祖宗饭、断子孙路”的“GTP中心”单项突进模式极限到徒步艰难的边缘时，不得不回应现实场景对“人本关怀”兼容“和谐有序”社会的期求而做出的战略调整。这个意义上讲，科学发展观已不能再是一种虚浮于政治层面的口号，而是一种需要予以具体制度化的实践安排。有鉴于此，本文将从法社会学视角多维度探索这一问题。

一、“以人为本”的“法治”选择

所谓以人为本，就是以人为核心、以人为基础、以促进人的全面发展为最终目的。提及“以人为本”，百姓惯常的心理寄望是“亲民皇帝”、“亲民总理”、“亲民官员”等等，这是长期以来集权主义“官文化”过度扩张的结果，在“人治”社会前提下，几乎把该社会场景的一切都交与“掌权者”处置，民众无法获得以制度约束权力的权利空间，以至阻却了“亲民制度”观念的普遍生成。事实上，无论何等逻辑起点的文字假说，都解脱不了“人治”阴影对个体人性的愚弄与封锁。前些时日，于全国闹得沸沸扬扬的“嘉禾事件”就是经典的现实反思材料。在湖南嘉禾县多数民众眼中，周余武是个百里挑一的“好书记”，好在这位县委书记雷厉风行、“为改变嘉禾的面貌”而不遗余力，为官清廉，素有“盒饭书记”之称。然而，最好的书记却因强拆“珠泉商贸城”事件被沦落为“最失败的共产党员”。原由是在强拆“珠泉商贸城”时，置国法不顾暴力阻止新闻报道、随意拘捕“拒拆者”、株连无辜工作人员等等，甚至放言：“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响他一辈子！”，终获“滥用权力、违规违法、损害群众”之定性而引咎辞职，直至被撤消职务。周余武于《我的反省书》中自言道：“……权力用得不好则会伤害群众，甚至造成灾难性的后果。为此，政府必须转变职能，严格依法依程序办事。……我在嘉禾县的成绩广大群众看在眼里，记在心里，使我的威望越来越高，我对自己的决策能力也就越来越自信。在这种自信心的驱使下，我对调查研究有所忽视，对群众路线有所淡忘，把信任凌驾于群众之上，把决策建立在热情之上，以至在研究珠泉商贸城工作中出现许多违规的‘激情决策’。[1]”周余武的反省表白已经略略透析了该事件的症结所在，值得我们进一步关注的是，由此折射的“控制论”和“发展观”的另一个认知哲理：“以人为本”的发展观，从根本上讲是排斥“贤人专制”为着眼点的潜伏着本性固有而无法克制的无预期风险的这种治理模式的。

早在20多年前邓小平就提出：“政治制度改革的基本目标……就是民主与法治相结合。”[2]1997年，党的十五大明确提出了“依法治国”方略。1999年，法治入宪，九届人大二次会议宪法修正案规定：“依法治国，建立社会主义法治国家。”可见，新中国的“法治”探求之路由来已久，根除“人治”而迎合“法治”并非追宠潮流，实为或必将为我国社会经济、政治、文化现代化过程的客观选择。因为法治靠的是法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范，而非人格权威、特权威严及亲情，在调整社会向高层次发展中，能自动地排除或抵制偶然性、任意性及特权的侵害，使社会在严密的规范化、制度化的良性运动中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态；法治的终极追求，是对人的自由与尊严的最大化保障，让人有绝对的权力，不依赖于阶级或国家，设计的是一幅自由自在的充满人性关怀的生活模型。这个意义而言，法治是社会发展走向“以人为本”的制度前提。

二、“社会和谐”的秩序基础

社会和谐，是指社会的经济、政治、文化诸方面的相互协调、相互促进，最终促成全面发展。从社会学角度讲，社会系统中各要素或子系统之间的互动协调是迈向统一发展目标的动力机制。可以肯定的是，一切形态下的社会系统均由经济、政治、文化三大基本领域构成，终极意义上，这“三大领域”又是由特定的经济制度、道德制度、法律制度、宗教制度等等共同维系的结果。由此，如果某种现代化模式要求该社会的经济、政治、文化全面推进，其实质是维系“三领域”的经济、道德、法律、宗教等等具体制度的现代化过程。所以得出结论，一定阶段的各类具体制度（体系化）的均衡互动，是促成该社会全面、协调发展的现实基础和深层保证。

与西方自由主义的宗教哲学背景不一样，中华民族早在公元前26世纪之前就把道德教化作为政治斗争的必要手段，用以融合、同化其他集团，达到稳定人心、巩固统一的目的。在长期的封建社会中，统治者们始终以明德、亲民、止于至善以及格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下等儒家思想为教育目的，至今教育的这种痕迹还十分明显。不过，深刻的社会变迁特别是市场经济的确立，促使了社会价值主体的分化和多元化，千百年来以家庭伦理为核心的单一社会利益主体结构迅速分化，而以承认个体利益合理性为前提的多元利益主体结构在社会中国快速形成。由此，秩序构建的基点：从身份关系向契约关系转移，利益单一性原则的儒家宗法制在绵延两千多后不得不退出博弈社会的主战场，取而代之的是能理顺复杂社会关系的法律制度。可见，历史和现实并没有让西方的“基督文明”融入中国社会，作为调整社会关系的主要行为规范中，惟有道德和法律获得了绝对生存空间。

但是，当我们今天毫无疑义地畅谈“市场经济是法治经济”时，必须指出，法律并不是市场经济的“救命稻草”，单凭“法制手段”根本无法做到理想化的一包天下。首先，法律具有迟滞性。法律只能呆板地调节既已出现的利益冲突，不能做到随机应变。其次，法律具有封闭性。法律条文只能规制已录述的行为，对未列络行为无从涉及。再次，法律具有依赖性。法律规范的效能依托于司法、执法、守法及立法的完善，一旦某一环节缺损，法律力量就会形同虚设。最后，法律具有僵硬性。法律只能漠然地干预人的外在行为，无法顾及人们五彩缤纷的内心世界，包括动机和思想。因此，法律不可能覆盖市场经济活动中所有的利益关系和矛盾，并且，由法律本缺损引发的而又相应地成为法律调控绊脚石的乱局，依靠法律本身是无法化解的，天然地存在着对能补己之过的法律外力量的依赖。

“法律缺位”的了断问题，著名学者光先生认为：“法律制裁（他律）和道德自律的一致和结合才是最有效的。”[3]张先生的制度经济学视野的法律与道德互动关系及秩序观，至少提供了这样的启示，我们完全有理由从法社会学的立场找到法律与道德的内在连接点，为“法律真空”的弥补寻求道德契机。

所谓道德，就是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德规范奉行的是自尊、自觉、自律和教化约束，依靠内心信念和社会舆论、传统习惯来维系，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用。它要求人们动机高尚、善良，倡导一种“圣人”标准，对人们的行为心里进行内在性的影响。道德的这种影响力一旦形成，就会特别的稳固而深远。但是，由于道德规范缺乏明确的统一标准，当人们对道德上的权利、义务发生争执，乃至严重危害他人或社会利益的行为时，道德就只能谴责而不能制裁，十分突出地表现出了约束弱化这一固症。因此，道德也面临着满载君子标准而难以径行的无奈，并且道德的这一天性弱点，依靠道德本身是不能弥补的，同样存在着对能创生硬性威慑效果的道德外的力量之渴求。

事实上，于“法律”而言，制定的严格过程性及高成本，决定了法律规范是永不能触及所有社会生活的，法律的缺陷是其本性固有，通过法律自身是无法弥补的，可以肯定，面对瞬息万变的时代韵律，等待法律的自身完美来彻底解决社会关系的“调控”矛盾，永远只是一个梦想。于道德而言，随机应变恰恰是其追赶时代弄潮儿的看家本领，作用力弱化又常常让道德站在时空的最前沿而无能去铲除玷污和侵吞新事物的恶魔。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范，与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求，在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量，并且，此“第三力”一旦创制，它就会游历于法律和道德之间，一方面，积极供给法律规范的“灵活性”需要；另一方面，全力弥补道德规范的“强制力”不足。此“第三力”之实质，是法律为获求道德“灵活性”弥补而根据自身的需要对道德予以的授权性“强制力”让渡。“第三力”既非纯法律力量，也非纯道德力量。它是法律作用于道德后的整合力，即法律强制力经授权性让渡后“硬”化了的道德强制力，是法律与道德两种资源于一定控度上的契合。可见，“法律真空”这一大隐痛的彻底解决，必须依赖“法律”与“道德”这两种调控手段予以资源上的整合。如果把问题的层面再提高一点，经济制度、道德制度与法律制度的协调与否，难道不正是“和谐社会”实践构建的具体起点吗？

三、“可持续发展”的法律观之构

何为“可持续发展”，联合国文件《我们共同的未来》将之定义成为：“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。”可持续发展的核心是人与自然、人与人自身的普适性协调问题，本文不想过多地停留于概念、由来等相关内容，仅就“可持续发展”法律观的构建略表看法。

观念是制度的灵魂，是制度得以产生和运转的指导思想和精神动力。在我看来，凡人类经阅之法律观，大致有三类：一是传统型权力法律观；二是近现代型权利法律观；三是（后）现代型生态法律观。

传统中国社会由于权利观念的极端贫乏和狂热的皇权崇拜，权力本位和义务本位成为法律文化内容的两项核心。于是，权大于法，法律服从于权力的观念逻辑从思想到实践自然被演绎得淋漓尽致，我们谓之“权力法律观”。权力法律观的利弊得失大有人论之，本文勿庸多言。值得肯定的是，受市场经济内生力、西方法治思想、权利意识等因素影响，权力法律观在遭世人诘问后不得不走向最终的宿命。

权利法律观的对应语就是现代法治观。“法治意味着权利制度受到保障和社会自由原则的确立。”[4]近代中国社会始入法治的观念“启蒙”，接下就是该让权利为生命的现代法治观如何发扬光大起来了。更值得关注的是，对于国人来说，权利法律观之“翅”还羽翼未丰，几乎与此同时，生态法律观之“膀”却又不得不姗姗而来，这大概就是半世纪来“经济先行”路数下快进“现代化”的结果。

近年来大规模的植被破坏、资源的过度开发、能源的无限消耗、不节制的都市化进程、废弃毒物的超量排放等等，将人类推向资源枯竭、潜力丧尽的增长极限。于此，人与自然共存共进的思想迅速得到警醒，难堪的社会场景不断对先前发展模式提出质疑，思想者们也卷入了对这种发展理念进行扬弃和更新的事业中。这一前提下，中国政府偕同全球步伐制定了国情特色的可持续发展战略。可持续发展的着眼点是保护环境、节约资源、控制人口、防止灾害等等。显然，这一新的发展观的实践运作必然推动我国政治、经济、文化、日常生活的方方面面的变革，进而给法律带来强烈的冲击。法的调整范围从原来的人与人之间的关系拓展到人与自然的关系；法的正义价值从个体的比较正义推演成为社会正义，从当代人的权利和利益过渡到现代与未来各世代的权利和利益；法的秩序界域从要求人类社会的井然有序延伸到自然界的有序；法的自由赋予受到了自然承载力限制，法的效益算度计入了自然成本衡量；环境资源保护、和谐共处责任等相关“定律”将重重地影响着法律部门、法律规则、法律原则、法律意识的筑建。诸如此类，法律制度始终围绕着人与自然的和谐相处而精心设计，既满足个体人的权利宽限，也保障整体的生态自然权，从而在人与自然、今人与后人之间架构起法律规制的高度契合，此为，谓之生态法律观。

生态法制的兴起，让现代“法治”早已超越“人本中心”的界域，兼容人与自然于一体。即便如此，还是必须指出，在国人“权利”尚欠的今天，“以人类为根本、以人类的幸福为目的”的“权利法律观”仍万万不能缺。这个意义上讲，可持续发展法律观的构建实则需要“权利法律观”与“生态法律观”的优化嫁接。

[参考文献]

[1]谭剑等，《关于“嘉禾事件”的反思》，《新华文摘

》，[J]，2004年17期45-50页。

法学社会论文篇（8）

在现代社会中，社会成员之间的信用是建立和谐稳定的社会秩序的基础之一，信用通过对社会成员行为的控制，对违约和失信施加社会压力，约束社会成员的行为，从而为建立和谐、稳定的社会秩序提供保障。随着我国社会主义市场经济体系的逐步建立和完善，特别是我国加入世界贸易组织，与世界经济的联系越来越紧密，以及全球一体化趋势的不断加强，社会信用问题在社会生活中愈来愈凸显其重要性，诚实信用已经逐渐成为市场经济良性运转的润滑剂和经济发展的催化剂。但是目前在我国的社会生活中，却出现了社会信用的严重危机，不仅严重影响了经济的健康发展，而且也对我国固有的社会风尚、社会道德等提出了严重的挑战。因此，从经济领域到司法领域，对社会信用的保护已经到了需要外界力量介入以强化民众的内心确信的地步，各个学科越来越关注对社会信用问题的研究。刑罚作为社会秩序最有力的调控手段，具有其他各种手段不可替代的作用。面对如此严重的社会信用危机，经济、行政等手段已经无法抵御这种危害行为对现有社会信用架构的冲击，刑法作为社会秩序和社会价值保护的底线，应当发挥其应有的作用。在一定程度上可以说，对有关社会信用犯罪处理的稳妥与否，是关系到我国社会主义市场经济秩序建立和完善的全局性、战略性、前瞻性的重大理论问题和现实问题。 在刑事司法实践中，侵犯社会信用的犯罪是最常见多发的犯罪之一，而且在实践中此类犯罪现象愈来愈复杂多样。但是由于缺乏深入的理论研究和成熟的理论成果作为指导，司法实践部门在处理侵犯社会信用类的犯罪时，分歧较大，标准不一。同时在社会生活中，还存在着大量侵犯社会信用、有待刑法调整的行为，尚未被规定在现行刑法中。如此现象不能不说与我国法学界对社会信用的刑法保护问题长期缺乏必要的研究，有着直接的关系。 我国刑法学界对社会信用刑法保护问题的研究，近年来虽然有一些零星论文，但是多属就事论事，偏重于对具体问题的阐释和解决，没有对社会信用的刑法保护问题进行总体上、深层次的研究和探讨，也没有形成系统的研究成果。即便如此，这些研究侵犯社会信用类犯罪的学术成果数量也不够丰富，质量也有待提高，研究力量投入相对欠缺。至于研究侵犯社会信用犯罪的立法规律、立法完善问题的成果尚付阙如。因此可以说，迄今为止，关于社会信用的刑法保护问题，缺乏系统的研究，仍属刑法学研究的空白，诸多疑难问题亟待解决。 综上所述，社会信用的刑法保护问题的研究成果在理论创新程度和实践应用价值上都具有重要的意义。其理论意义在于，从多角度来研究对社会信用的刑法保护并寻求多元对策，将我国刑法学理论对社会信用保护的研究从整体上提高到一个新水平，填补我国刑法学理论体系的空白，开拓新的空间，深化我国刑法学有关理论的研究。其实践意义在于，在立法上，探求侵犯社会信用犯罪的立法规律和立法完善问题，为惩治侵犯社会信用犯罪的立法提供理论依据，同时为司法实践提供具有较强操作性的理论指导，解决司法实践中遇到的疑难问题，为立法和司法解释献计献策，为司法实践解疑答惑。社会信用的刑法保护应当从以下几个方面进行系统深入的研究： （一）社会信用刑法保护的一般问题 研究内容包括社会信用的具体含义，社会信用与社会秩序的关系，社会信用与社会进步和经济发展的关系，我国社会信用的现状、发展趋势，社会信用的非刑事法律保护与刑法保护的关系，侵犯社会信用犯罪现象的犯罪学描述，侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 （二）社会信用的刑法保护的具体问题 重点研究对侵犯社会信用类犯罪的界定，诈骗罪与特殊的诈骗罪（金融诈骗罪、合同诈骗罪）的关系，诈骗类的侵犯社会信用类犯罪（诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪）与其他侵犯社会信用类犯罪（如虚假广告罪，生产、销售伪劣商品罪，骗取出口退税罪，假冒注册商标罪，假冒专利罪，侵犯商业秘密罪，非法经营同类营业罪，侵占罪，伪证罪等等）的关系，对侵犯社会信用类犯罪的中外法律比较研究，侵犯社会信用类犯罪在司法实践中的具体问题及其解决等问题。 （三）侵犯社会信用犯罪的对策 着重讨论研究现行刑法中侵犯社会信用类犯罪的整合、侵犯社会信用类犯罪的立法完善、侵犯社会信用类犯罪的犯罪学对策等问题。 在研究社会信用的刑法保护问题时，应着力解决以下几个问题： 1．侵犯社会信用类犯罪的立法规律问题。包括侵犯社会信用行为的行政责任与刑事责任的衔接、侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 2．侵犯社会信用犯罪基本理论问题。包括侵犯社会信用犯罪的侵犯社会信用行为界定、侵犯 社会信用类犯罪与盗窃罪、敲诈勒索罪、招摇撞骗罪等犯罪的界限等问题。 3．侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪的关系问题。包括侵犯社会信用犯罪中具体的诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪的关系，诈骗犯罪与其他侵犯社会信用类犯罪的关系，其他侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪（如生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪）的关系等问题。 4．在司法实践中疑难问题的解决。包括诉讼欺诈行为、民事伪证行为等问题的定性和处理。 5．国外刑法中对社会信用的保护借鉴问题。例如德日刑法中的损害信用罪、背信罪以及对公共信用的犯罪等。6．侵犯社会信用类犯罪的立法完善问题。 研究社会信用的刑法保护问题应当紧密结合当代我国的社会现状及刑事立法、司法实践，为立法、司法实践服务，关注司法实践的具体问题，着眼于司法实践的需要，为司法实践提供切实可行的解决问题的方法，推动我国刑事司法实践进一步向公正、科学、合理方向发展，并深入我国刑法学相关问题的理论，完善理论体系。因此，在研究社会信用的刑法保护问题时，应当采用比较研究、理论与实践相结合等方法进行，具体来说包括： 1．在强化、深入中国社会信用刑法保护的基本理论研究的基础上，注重基础研究与应用研究相结合，通过比较研究的方法，适当借鉴外国刑事立法例和刑法学研究成果。引入定量与定性相结合的研究方法，把思辩的研究范式和社会调查有机结合起来，同时从价值层面去探讨分析客观事物的规律性。 2．着眼于刑事立法、司法层面，为刑事立法、司法解释建言，使科研成果能够成为我国刑事立法、司法实践的指导和参考。 3．兼从社会学、犯罪学角度着眼，力图从多学科、多视角探讨中国社会信用危机的现状、成因和刑法对策。 4．在坚持刑法学对现行立法进行注释研究的传统方法前提下，在运用社会学、犯罪学社会调查研究方法充分占有并理解当前我国侵犯社会信用犯罪现状资料的基础上，立足于强调立法的前瞻性，对侵犯社会信用犯罪立法完善问题进行较为充分、合理的研究。

法学社会论文篇（9）

以宽严相济刑事政策的提出为契机，学术界在2006年度内将刑事政策的应有地位及其发展走向等问题作为普遍关注的理论课题。

(一)宽严相济刑事政策的基本内涵及其定位问题

宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与控制犯罪的基本政策，而如何正确理解这一刑事政策所蕴涵的基本精神和内容也就成了贯彻该政策的前提。在宽严相济刑事政策的内涵问题上，学界的观点基本上是一致的，那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。相反应当做到宽中有严，严中有宽，宽严适度，防止和纠正畸轻畸重。③

自新中国成立以来，我国刑事政策的发展，经历了从惩办与宽大相结合政策到注重严打政策再到强调宽严相济政策的起伏式变化过程。所以宽严相济刑事政策的时代定位问题，即宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策的关系问题，是学术界极度关注的重要课题。就宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题，有论者主张，我国刑法曾经确立惩办与宽大相结合政策，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策二者之间属一脉相承。④有论者认为，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的一部分，是惩办与宽大相结合的刑事政策的题中之义，属于具体的刑事政策。⑤也有论者基于对宽严相济刑事政策的表述方式、侧重基点、司法倾向及关注重点等分析，指出宽严相济刑事政策是新形势下对惩办与宽大相结合刑事政策的变革。⑥换言之，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策提出的时代背景尤其是法治基础存在着很大差异。所以宽严相济刑事政策在继承惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神的同时，也具有与时俱进的新内容。⑦针对宽严相济刑事政策的确立是否与严打政策存在冲突的问题，有观点指出，严打政策既不利于公民权利保障，也不利于和谐社会的构建。严打政策只是对付犯罪的权宜之计，随着社会的转型，严打政策理论和实践暴露出局限性，作为一种刑事政策的历史使命已经完结。⑧也有观点认为，提倡宽严相济刑事政策，更多的是强调刑法宽缓的一面，但不能由此认为宽严相济刑事政策只是轻罪刑事政策。从这个意义上说，宽严相济刑事政策不是对严打政策的取代，更不是对严打政策的否定，而应当将严打政策纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。⑨不过多数学者在分析严打政策存在弊端的同时，指出宽严相济刑事政策的提出旨在矫正严打政策所形成的非理性的重刑主义倾向，所体现的正是人们期盼已久的注重“打击犯罪与保障人权”二者之间保持动态平衡的进步司法理念。⑩

对上述理论课题的讨论，直接关系到宽严相济刑事政策地位能否得以确立。较之惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策而言，宽严相济刑事政策既强调刑法的谦抑性和最后手段性，也不忽视刑法防卫社会的积极功能；既强调应首先注意对犯罪人从宽处断的可能，也注重对少数凶恶犯罪人依法予以严厉制裁，因而更能体现打击犯罪与保障人权之间的平衡。应当说，我国当下的刑事政策已突破20世纪80年代以来所形成的“重刑化”或“轻刑化”的单极化之争，在扬弃单极化的严打政策的同时吸收了惩办与宽大相结合刑事政策的合理内涵，顺应了世界范围内刑事政策“轻轻重重”的两极化趋势。(11)

(二)宽严相济刑事政策的实现路径

对于宽严相济刑事政策的实现路径问题，有学者指出，我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。所以，在当前刑事法制的背景下，贯彻宽严相济刑事政策主要应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，(12)此外，刑法学界还就宽严相济刑事政策的具体实现方式，诸如死刑适用以及社区矫正等问题进行了热烈的探讨，并提出了许多具有建树的意见。(13)

1.宽严相济刑事政策对我国刑罚适用的影响

针对宽严相济刑事政策视野下的死刑适用问题，有学者指出，就中国国情民意以及抗制犯罪的需要来看，中国在相当长时期内不能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的应该是如何最大程度地减少死刑或者限制死刑，即通过严格限制死刑适用的范围、利用法定刑可选择性减少死刑适用、充分发挥“死缓”制度的减刑功能、建立和完善赦免制度等方面减少死刑执行。(14)就死刑适用标准如何统一的问题，有学者指出，在最高人民法院收回了死刑复核权之后，死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因此，在明确立法中死刑适用概括性标准的基础上，通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式，进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化，并辅以典型的判例以供参考，就有可能达致死刑适用标准的严格统一。(15)此外，针对宽严相济刑事政策视野下老年人、未成年人刑罚适用制度如何完善的问题，有学者建议刑法增加对已满70周岁以上的老年人不适用死刑的规定，对老年人从宽处罚的规定，放宽70周岁以上老年人的假释条件等。(16)为了体现宽严相济刑事政策，对未成年犯适用刑罚需特别审慎的是，严格控制无期徒刑的适用，尽量使用非监禁刑，严格控制资格刑以及财产刑的适用。(17)

在贯彻宽严相济刑事政策的过程中，应该关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因此，学界普遍认为，在不突破我国现有法律框架的前提下，对轻微犯罪应尽可能地适用管制刑、单处罚金、缓刑等，以避免拘役、短期有期徒刑(1年以下有期徒刑)等短期自由刑的广泛适用带来的弊端。轻缓刑事政策不仅体现于刑事实体方面，而且也包括刑事程序方面。对此，有学者指出，在宽严相济刑事政策下，暂缓正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径。(18)

2.宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响

针对宽严相济刑事政策对刑罚执行的影响问题，有学者作了深入探讨，认为宽严相济刑事政策对我国自由刑执行的导向性蕴涵可从“严”和“宽”两个层面加以把握。行刑中，宽严相济政策之“严”，广义上指严格依法对罪犯执行自由刑，不仅包括对严重罪犯依法行刑，也包括对较轻的罪犯依法行刑。从狭义上说，“严”指的是从严，即对犯有严重罪刑的罪犯或者对具有从重情节的罪犯，在行刑法律规定的限度内予以更为严格的要求。行刑中，宽严相济政策之“宽”也有两层含义，广义是指对所有罪犯的惩办必须结合教育改造与矫正，贯彻人道主义，使其回归社会；狭义上是指对犯有较轻罪行的罪犯在行刑过程中给以更为宽松的待遇或者予以非监禁化。(19)

应当指出，监禁刑虽然是不可或缺的重要刑种，但其作用也是有限的，过量适用还会产生不利于社会和谐的副作用。因此，在宽严相济刑事政策实现方式的研究中，另一个学术热点就是社区矫正问题。要实现构建和谐社会的目标，有必要把宽严相济刑事政策所蕴涵的真正价值转换成制度性的选择与建构，学术界则为宽严相济政策的具体实现提供了一整套方法，其中之一就是社区矫正。有学者指出，我国试点经验已经表明：社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路，成效也是十分显著的。并建言立足我国国情，着眼于构建和谐社会，更新刑罚理念，改革和完善社区矫正的立法，扩大社区矫正的适用对象，建立健全社区矫正配套机制。(20)与宽严相济刑事政策相联系，社区矫正制度具有多方面的优点，不但体现了宽严相济刑事政策宽缓的一面，而且通过节约行刑资源还对国家集中力量打击和遏制严重刑事犯罪大有助益。

二、刑事政策调整与我国刑罚改革问题研究

刑事政策作为刑法的指导思想，其重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。显然，宽严相济刑事政策与严打政策之间的差异，决定了二者在对刑罚结构的指引作用上存在质的不同。虽然严打刑事政策的出台，有其深刻的社会背景，在当时历史条件下，也有其存在的相对合理性，对我国社会治安的稳定发挥过一定的重要作用。但是，严打政策本身存在一些负面效应也是无可否认的，并且随着时间的推迟而日益彰显。尤其在我国确立了构建和谐社会的总体目标后，对严打政策的合理性和正当性应进行深刻反思。严打刑事政策的负面效应之一就是导致社会对重刑的依赖，而刑罚并非越重越好，刑罚的严厉性超过一定限度，会发生边际效益递减。为此，有学者指出，我国目前的刑罚存在着一个结构性缺陷，这就是死刑过重、生刑过轻。(21)关于死刑改革问题，学界已基本达成共识，认为根据我国具体情况，当前还不能废除死刑，但规定死刑的罪名过多，应当逐步予以减少。这既是宽严相济刑事政策的要求，也是罪责刑相适应评价的要求。主张通过对死刑的立法限制与司法限制，将死刑适用率大幅度降低。(22)除此之外，学者们就限制甚至废止死刑以后采取何种替代措施以及我国刑罚体系改革问题进行了深入研究。建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的社会效果。(23)关于有期自由刑的改革问题，有学者指出，从我国目前的情况来看，在死刑和生刑之间轻重过于悬殊，为了减少死刑，就应适当提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年，数罪并罚提高到25年。(24)提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。关于资格刑问题，有论者认为，作为刑罚改革的一个方向，我国刑法应当对那些利用职务或业务上的便利实施犯罪的人规定资格刑，根据犯罪的性质及其严重程度剥夺或者限制其从事某些职业或者担任某些职务的资格。(25)

刑罚改革应当以轻刑化为切入点，这是我国未来刑罚改革的发展趋向，也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。

三、刑事和解问题研究

刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指犯罪行为发生后，在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的制度。(26)其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。(27)刑事和解既代表着一种独特的司法制度也代表着一种全新的司法理念，它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。(28)在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。

(一)我国引入刑事和解的必要性

第一，刑事和解是和谐社会的内在要求。刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。(29)第二，刑事和解有助于更好地维护被害人的权益。回顾近年来我国刑事法律的关注热点，基本上都偏重于犯罪人的权利保障，被害人则处于边缘化的地位，甚至不能享有犯罪人那样的保护。(30)但是，忽视对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现。(31)刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来。因此，应当在刑事和解制度下，将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”，赋予被害人刑事法律关系主体地位，提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利，从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤，平息其报复犯罪的心理，弥补犯罪行为给其造成的实际损失，从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。(32)第三，刑事和解有助于实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯罪人能够深刻地体会自己的行为给他人、给社会造成的损害，从内心反思过错，真诚悔罪。(33)第四，刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。(34)最后，刑事和解有助于降低诉讼成本，提高诉讼效率。任何资源都是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的：一方面刑事案件数量持续上升，司法机关的工作压力不断加大；另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高，大量司法资源被消耗在应对轻微犯罪上，影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。刑事和解能使轻微案件的处理不进入、审判程序，快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率。(35)

(二)刑事和解引进的可行性分析

第一，现实的政治基础。在中国社会经历了太多的历史磨难以后，当今的执政阶层对执政观念已发生了悄然的变化，已经清楚地认识到，只有全面建设和谐型的社会，才是未来中国的一个发展方向。第二，传统的文化基础。中国儒家“和为贵”的历史文化基因依然有着顽强的生命力。第三，现有的法律基础。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的“告诉才处理”的犯罪规定，我国刑事程序法中的相对不的规定，在一定意义上说已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。(36)第四，我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。(37)第五，司法实践基础。目前，我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度，但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件中对轻微犯罪的不、暂缓、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。(38)随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出，刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。

(三)刑事和解适用中需要注意的问题

第一，适用阶段问题。结合我国的现实国情，将和解程序的适用限制在审查阶段或者审判阶段较为妥当。在审查阶段或者审判阶段，被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。第二，适用对象问题。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小。所以对未成年人适用刑事和解是各国通例。此外，成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解。第三，可以适用刑事和解的案件范围问题。比较合适的和解范围是：对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件(危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外)。如此限定刑事和解范围，既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击，又有助于刑法宽容的实现。(39)第四，刑事和解中公权力机关的中立问题。刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约，那么，和解的主动权就应当掌握在被害人手中，只要被害人不同意进行和解的，司法人员不得强行进行刑事和解。(40)第五，和解协议的达成及履行问题。作为刑事和解基础的和解协议应“自愿达成，并只载列合理而相称的义务”。在刑事和解达成书面协议之后，调解人或者和解双方当事人应视案件所处的诉讼阶段将此协议提交检察官或法官，由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查，对和解协议的履行进行监督。如果和解双方当事人未达成和解协议，应对案件依照法定刑事司法程序处理。(41)最后，应注意刑事和解过程中对公权力的约束问题。刑事和解协议如系双方当事人真诚意思表示，司法机关不得再随意启动刑事诉讼程序予以干涉。(42)

(四)刑事和解在中国的前景展望

中国要从传统的“报复性司法”走向现代的“恢复性司法”，还有很长的路要走。(43)由传统诉讼模式向刑事诉讼与刑事和解并存模式的转化，意味着国家公诉机关及审判机关职能有所弱化。在理论层面上，从传统的刑事司法观念角度出发，这种变革几乎是离经叛道的，因为它动摇了传统司法制度奉为圭臬的罪刑法定、罪刑相当、有罪必罚、刑罚平等基本价值理念。在实践层面上，与每一项制度变革以及相应的观念更新一样，这项改革产生了正负两种社会效应，同时也引发了对刑事和解正当性的激烈论争。尽管刑事和解存在一些问题，(44)但我们完全可以通过合理的制度设计将其避免，而不能一叶障目因小失大。刑事法具体规则的缺陷不应该动摇我们对其蕴涵的价值精神的崇尚和信仰。(45)正如有学者指出的那样，在现阶段完全实现刑事和解的基本主张几乎是不可能的事情，但是，在现有的刑法以及刑事诉讼法律体系之下，引入一些刑事和解的思想，则并不是不可能的。(46)总之，在我国现存的刑事法观念和司法体系下，如何为刑事和解找到实体法的根据和程序法的指导仍是一个亟待深入思考、研究的课题。

注释:

①参见中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第4—12期索引；《新华文摘》2006年1—24期报刊文章篇目辑览。

②主要会议有：“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会主办)；“法治与和谐”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与广西壮族自治区人民检察院主办)；“和谐社会的刑事法治”(中国法学会刑法学研究会主办)；“犯罪论体系研讨会”(北京大学法学院与北京大学深圳研究生院主办)；“刑事政策与和谐社会构建学术研讨会”(北京市法学会、重庆市法学会与西南政法大学主办)；“宽严相济刑事司法政策与和谐社会：以检察实践为主要视角”(北京市人民检察院与北京师范大学刑事法律科学研究院主办)；“2006刑法理论国际学术研讨会”(山东大学法学院与山东大学刑事法律研究中心主办)等。

③陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期；马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。

④高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

⑤陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。

⑥黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

⑦张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页

⑧刘强、武玉红：《“严打”政策不利于和谐社会的构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第383页。

⑨陈兴良：《解读宽严相济刑事政策》，载《光明日报》2006年11月28日第9版。

⑩张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页；夏勇：《和谐社会与“严打”转型》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第357页。

(11)梁根林：《欧美“轻轻重重”的刑事政策新走向》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第554页。

(12)黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

(13)刘家琛：《宽严相济逐步实现刑罚轻刑化》，载《法学杂志》2006年第4期；莫晓宇：《和谐社会视野下的中国刑事和解机制之建构》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第480页；余松龄：《论我国宽严相济的刑事政策与我国现行刑罚制度的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第628页；张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页。

(14)谢望原：《联合国关于死刑的价值选择及其对中国死刑政策的启示》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第738页。

(15)高铭暄：《略论我国死刑制度改革中的两个问题》，载《法学家》2006年第1期。

(16)王勇、徐留成：《宽严相济的刑事政策与老年人刑罚制度完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第613页。

(17)高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

(18)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期；张波：《论宽严相济政策之实现——法定刑立法与量刑过程之初步构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第349页；樊凤林、刘东根：《宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善》，载《公安研究》2006年第10期。

(19)刘守芬、李瑞生：《宽严相济刑事政策导向下的自由刑执行》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第986页。

(20)马长生、刘小鸥：《构建和谐社会视觉下的我国监外行刑问题——略论我国社区矫正制度的建立与完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第1006页。

(21)陈兴良：《宽严相济刑事政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第4期。

(22)高铭暄：《略论我国死刑制度改革的两个问题》，载《法学家》2006年第1期；马克昌：《宽严相济的刑事政策与死刑的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第709页。

(23)谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载《法学家》2006年第1期。

(24)陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。

(25)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期。

(26)陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期；赵琳琳：《构建和谐社会背景下的刑事和解制度》，载《中共四川省委党校学报》2006年第3期。

(27)参见刘守芬、李瑞生：《刑事和解机制建构根据简论》，载《人民检察》2006年第14期；谢鹏：《浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角》，载《法学论坛》2006年第4期。

(28)参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第2期。

(29)杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(30)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(31)参见高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。

(32)石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年第5期。

(33)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(34)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(35)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期；黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

(36)参见杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(37)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期。

(38)白世平、纪丙学：《刑事和解制度构建的实证研究》，载《法学杂志》2006年第6期。

(39)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(40)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(41)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(42)黄京平、张枚：《刑事和解的司法现状与制度构建》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。

(43)李奋飞：《刑事和解制度的“中国式”建构》，载《中国检察官》2006年第5期。

法学社会论文篇（10）

一、引言 法院与社会之间总是存在一种内在的紧张关系，中外司法史上历来如此。冲突是指矛盾关系的表面化，因此用“冲突”来描述法院与社会的矛盾关系，似乎有些夸大其辞，但如果考虑冲突既包括显性冲突，也包括隐性冲突，那么，将法院与社会之间有些紧张的矛盾关系说成是隐性冲突也未尝不可。虽然法院作为上层建筑的一部分——当然也是社会的一部分——但是法院作为社会组织，担负着独立的职责和使命，其与社会的冲突是不可避免的。目前，中国的法院与社会之间也存在着各种复杂的矛盾和冲突，这与转型期中国社会特点是相符合的，没有什么值得奇怪。问题不在于冲突，而在于司法当局面临与社会的冲突时如何明确自己的方位，如何清醒认识自己与社会冲突的具体状况和所处的环境，在此前提下，才能确定改革的方向和措施，调整自己的心态与姿态,最终能与社会共生共进，避免冲突的显性化。 二、法院与社会冲突的机理 从辩证法的观点看，法院与社会的矛盾是永恒的：法院作为分配正义的场所，但正义正如博登海默所言“有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，因此难有一个为社会成员完全接受的正义标准；法院作为解决纠纷的场所，但当事人利益诉求各有不同，因此纠纷处理的正当性也不易被全体当事人所接受；法院作为法律的适用机构，而法律的抽象性和相当于社会的滞后性，使运用法律工具解决纠纷的法院难以总是准确、客观地把握法律的精神，甚至对于那些滞后于社会实际的法律规则的适用本身就是对“正当性”的背叛。因而可以说，法院永远难以完全适应社会！这便是法院与社会之间的永恒紧张关系，而正是这种紧张关系或矛盾关系使法院的改革产生了动力。法院应当努力适应社会，否则就会成为社会进步的异己力量，这正是改革的主要动因。法院改革的目标就是要不断提高司法能力使之适应社会需求。司法能力与司法需求之间永远会存在距离，从这个角度看，法院的改革是永恒的课题。冲突、改革、适应，新冲突、新改革、新适应，循环往复，以至无穷，这便是法院与社会冲突平衡的机理。 三、中国法院与社会冲突的表现 目前，法院与社会冲突的表现是多方面的，稍有司法经历者，都会有深切的体会。 回顾新中国建立以来法院的发展历史，可以发现一个基本的线索，就是法院与社会的冲突度与所谓司法独立理念的扩张度成正比。上世纪九十年代以前，法院作为国家专政机器之一部分的职能被充分运用，法院的地位既不突出，其与社会的冲突也未显现出来；随着法律的调节功能被强调，法院的职能也发生了明显的变化，所谓人民内部矛盾反映到司法领域的表现就是民事案件大量增加，法院通过行使审判职能调节纠纷，化解矛盾的功能历史地显现出来。特别是行政诉讼法、国家赔偿法等法律的颁行，刑法与刑事诉讼法的修改，突显了法院对行政的制约功能和对人权的保障功能。因此，法院作为一种相对独立的力量逐渐出现在人们的视野中。人们渐渐习惯了出现纠纷找法院，受到行政侵害找法院等寻求救济的方式。司法独立既是分配正义的理性要求，也是社会的客观需要。但法院在现行的宪政体制、不可抹去的社会历史传统与社会文化心理，以及法院自身承载的历史包袱之下，其功能的发挥又不得不受到限制。法院与社会的冲突就这样凸显出来。法院的独立思维与权力运作越是被强调，法院与社会的冲突就越是不可避免。因为从地方权力当局来看，独立的法院显然不适合其治理需要，当司法公正触及地方利益时，来自于地方的不当干预往往就凸显出来；从一般社会公众来看，依附于地方权力的法院也不适合其实现权利的需要，当个体利益的保护受到司法权以外的权力干预而使这种保护显得软弱无力时，百姓对法院的怨怒不可谓不激烈；从法院自身看，历史形成的司法人员较低素质和内部权力运作机制迟钝，也难以胜任独立司法之重任。 从微观看，法院与社会的冲突主要表现在四个方面：一是诉讼案件不断增多,从效率的角度看法院难以迅速解决；二是当事人的权利意识不断增强,对程序及实体公正的更高期待，对法院行使审判权提出了更高的要求；三是司法功能的有限性与社会需求的无限性的矛盾；四是少数司法人员的腐败和少数案件审判不公导致社会对司法的不信任。 四、三组不同的价值观 法院与社会冲突的原因是多方面的，既有法院内在的因素，也有外在的因素，既有宏观的，也有微观的，既有观念的，也有现实的……笔者不 打算予以全面剖析，只就观念冲突中三组基本价值观予以分析。 （一）司法独立与司法民主。司法独立是世界各国对法院的基本定位，也是法学界普遍认同的对法院地位表述。这一观念近年来逐渐为很多法官所接受，并作为解析当前司法弊端的立论基点。司法独立反映的是，基于司法的特性，法官必须在裁判案件时独立判断，而独立的判断有赖于法官的独立和法院的独立。然而，司法独立的基础是什么？难道仅仅是一种社会需要？为什么社会要赋予司法机关和法官而不是其他人以这样的权力？对这些问题必须予以回答，在现实的中国尤其如此。当然，对于为什么要司法独立，学者给予了太多的回答，从英国的柯克大法官到法国的孟德斯鸠，从美国的汉密尔顿到马歇尔大法官……但他们的回答对中国现实而言是远远不够的。独立的司法机构能否担负起分配正义的责任，现有的法官队伍是否具备了独立法官应当具备的职业能力和职业操守，这是社会所怀疑和担忧的问题。如果法院和法官没有这样的能力，社会就有理由拒绝赋予法院和法官以这样的地位而改由其他方式或容忍其他方式加入司法以获取正义。从西方司法历史上看，社会对法院的这种怀疑从来就没有停止过。中世纪的司法是西方司法史上最黑暗的一页，西方新兴的资产阶级在反对封建君主的司法专横的背景下，通过资产阶级革命，重塑了陪审制，因为人们不能容忍从专制的压迫下解放出来而重新被司法专横套上枷锁。司法民主就是在这种怀疑下进入司法权力运作的。审级制度、陪审制度、审判监督制度、律师制度等都是司法民主的形式。通过司法民主，就其目的讲是使司法决断具有更多的大众参与性，使一项司法决定作出的过程避免独断性。对现行的中国司法权力运行机制，显然存在着两种对立的评价：从法官角度看，更多的法官抱怨独立性不够，其他权力主体对司法权运行的干预太多，当事人对司法判断的渗透力量过强，各种监督制约的大量存在，严重阻碍了法官的独立判断。从权力机构的角度看，司法不公不廉现象的存在，使权力机构监督司法运作成为必须。而公众的看法往往跟着自己的利益转，他们有时会说司法独立性不够，有时会说司法权力缺乏监督制约。 我的观点是，我国目前尚不具备司法独立的环境。从法院内部看，法官的素质难以胜任独立的判断责任。从制度制约看，我国的宪政体制决定了司法独立缺乏宪法支撑。从社会发育程度看，我国传统的人治思想、乡土社会、民粹心理，使中国的市民社会远未形成，司法独立反而可能形成社会与法院更显性的冲突。 （二）绝对公正与相对公正。世界上不存在绝对的公正，只有相对的公正，这个观点是绝对的。每一次利益分配，从不同的角度看会有不同的公正观。但每个人对具体事物的认识，却往往有其对绝对公正的确信。因此，绝对公正存在于观念中，相对公正存在于现实中。这是公正的一种分类。另一种分类是，将实体公正作为绝对公正，将程序公正作为相对公正。人们认识到，绝对公正不可强求，因此不能作为制度规制的对象。而程序公正，即相对公正则是可以追求的，也是可以实现的，因此，只能将程序公正作为制度规制的对象。这既反映出人对其能力至上性这一绝对理性主义的怀疑与颠覆，使人回归到人，又反映出人对自身能力的无奈。在强调程序正义的人们看来，司法的功能是实现形式上的正义，即程序上的正义，司法活动不过是大家按照既定的程序规则参与其中寻找其所欲的一个规则游戏。程序公正的基本表征是，在事实认定上寻求法律真实,强调程序的独立价值,公正与效率追求上的效率优先性。程序公正的价值观最初由理论界推介，但已被越来越多的法官所接受，而且已经成为最高司法当局的实践。近些年来，最高法院颁布的民事、行政诉讼证据规则明显地贯穿了程序公正的理念。 不幸的是，程序公正的价值和功能在当下的司法运作中被放大了。最突出的是对所谓法律真实的完全认同。即认为法官不可能还原案件的事实，只能根据证据构建的事实裁判案件，因而案件不过是证据的游戏。然而，中国社会的现实是，基于传统文化心理，人们要求司法实现绝对的公正，或至少实现社会可接受的公正。即不仅要有程序上的正义，更要求实质上的正义。在认定案件事实上的诉求是追求客观真实,强调程序不过是实现实体正义的工具。特别是中国存在十亿农民，存在着广袤的偏远农村，那里生活的人们并不明白程序正义对于他们的意义，他们有了冤屈只不过是要象秋菊那样讨个“说法”，他们没有能力也没有意识去玩那种对于他们而言属于奢华的证据游戏。也许我们不该迁就他们，不该迁就落后的价值观。但落后不是他们的错，对于历史和传统，他们无从选择 ，就如同我们不能选择我们的父母一般。如果法院硬是要不分就里强加给他们一种难以承受的规则，他们的社会就与法院之间产生冲突。 （三）法律至上与法律非至上。西方学者研究认为，法律至上最初是与主权至上相对立的概念，但发展至今，法律已不是中世纪意义上的人类意志以外的那种外界权威了，作为人类理性，法律至上已经演化为法治社会的基本特征。法治的表征是形成一种法律秩序,即秩序的形成基于法律的约束和统摄。法律至上，这是法治社会的人们的信仰，是西方近现代法律制度的理论基础。在这里，法律不仅是行为规范,而且是评判是非的价值尺度。这种治理模式下,首先人们要信仰法律,认为在法律光辉的照耀下的生活相对于其他治理方式下的生活是最美好最公正最和谐的。其次，人们要自我约束。人之所以为人，就是人懂得约束自己，就象尤利西斯面对海妖时将自己绑在桅杆上一样约束自己。人们知道，要过这种法治生活，必须要容忍许多东西，包括法治必然带来的负面的东西，让渡一些权利，包括公法上的权利。正是信仰法律至上，当辛普森案的判决引发美国人大游行时，作为总统的克林顿会呼吁民众尊重法院的判决；正是信仰法律至上，当美国联邦最高法院就戈尔诉布什竞选总统案一锤定音时，戈尔会立即表示服从裁决，从而避免一场政治危机。这种服从裁决的背后，有当事人及当事人所处社会对法的无限深厚的信仰与崇尚的文化根基。 但法律可能无法解决很多争议，即使对属于法院解决范围的争议，由于法律的局限性，法官的认识能力的局限性等原因而不能得到完全公正的解决，甚至按法律解决会导致社会问题。因此，人们往往将目光投向道德、政策等法律以外的东西，用道德、政策衡量法律的正当性。这在当今中国是再正常不过了。左右司法判决的因素，法律、政策、道德观念甚至个人意志，林林总总，不一而足。 从法官群体看，绝大多数法官是希望法律至上成为公众信仰的，在实践中也很少有法官愿意违背法律进行裁判。主流意识形态也提出了依法办事的要求。但现实生活中，确实存在着稳定压倒一切，法律效果与社会效果的统一等看似与法律至上相冲突的价值观。那么，主流意识形态中，必然存在着法律的实施与社会治理目标发生冲突时，两种价值取向孰先孰后的问题。在我看来，至少法律至上的观念在主流意识形态中是没有地位的。因此，在司法裁判过程中，法律的因素虽然是主导因素，但政策与道德等因素的影响既是不容忽视的，也是不可或缺的。面对现实，我们如果仍机械地坚持法律至上，法院与社会的冲突就不可避免。 五、平衡——现实的选择 前已述及，从哲学的观点看，法院与社会的冲突具有绝对性，这正是法院改革之永恒动因。我之改革观不在一劳永逸地消灭冲突（因为那是不可为之为），而是平衡，一种渐进式地平衡。 法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。法院与社会的冲突消解，需要寻求某些妥协。但我不主张司法对社会的过分迁就和完全的妥协。司法具有引导社会的功能，可以而且应当通过司法活动，对社会主体的行为预期进行调整和矫正。完全或过分迁就于现实，会使法院丧失应有的品格，从而失去社会所希望的基本功能。那样的法院只是徒有其名，对社会只能成为一种纯粹负担。 但法院必须正视自身作为社会治理结构中的一个组成部分这一的宏观现实，从而明确应有的改革立场。由此不难得出纯粹中立或独立的司法在现行的治理模式下是不能成立也不能成功的结论。在司法独立这一问题上，我认为不应当也不可能完全移植国外的法院制度。同时，基于现实的背景，司法改革应当遵循渐进的原则，不可能毕其功于一役。 正是基于对法院与社会冲突的基本认识，我认为所谓法院的改革不能是法院自己关起门来革自己的命，这样的改革即使是有效果的，但其效果与平衡冲突的目的之间也是有很大距离的。法院的改革也就是司法现代化的过程，而“现代化是一个多层面的进程，它涉及到人类思想和行为的所有领域的变革”，应当立体推进，孤立的司法改革注定不会取得令人满意的效果。法院改革必须在执政党执政方式改革、司法制度改革、社会法治心理变革这样的宏大背景中展开，方能显现出意义，否则只能是隔靴搔痒，没有根本意义。 回到观念冲突，笔者认为法院与社会在观念上也应当进行协调、融合以达到平衡。 （一）坚决摒弃司法独立观念，回归独立审判与司法民主。司法独立有其特有的含义，即建立在三权分立基础上的法院和法官独立行使司法权。1982年国际律师协会第会议通过了《关于司法独立最低标准的规则》，对司法独立的标准进行了详细的描述，其基本标准是法官及其身份的独立，法官整体的独立和内部独立。可见，司法独立的前提是三权分立，这与我国的政体显然不相符合，在制度层面上缺少宪法支撑。因此，我国学界提出了修正的司法独立概念，即将司法独立等同于审判独立。我以为，这种修正既不必要，也容易引起语义上的混乱，不易为执政党及最高权力主体接受。但人民法院独立行使审判权则是宪法原则，不应受到动摇。社会不应当一方面期望法院能够不受干扰地独立行使权力，另一方面却在自己的利益受到挑战时希望法院能够接受自己的干扰从而失去独立性。显然，我这里所说的社会，包括了其他权力主体，并且重点是重要权力主体，因为唯有这些权力主体才能对法院的独立判断进行有效地干预。社会完全可以也应当对法院保持警惕，但应当通过司法民主的方式进行，通过合理界定司法民主的范围、司法监督的界线、程序等方式进行。尤其是执政党应当以宏观的视野看待法院独立行使审判权与司法民主的关系，这相当重要。法院不是哪个地方的执政当局实现地方治理的工具，而应当是更高层次治理结构中的重要一环。显然，最高权力主体已经注意到了这一问题，党的十六大提出了要进行司法改革，其中提到的改革的目的之一是使司法机关能够更好地独立行使司法权，并为这种权力运行提供制度保障。并且，中央成立了司法改革领导小组，改变了各司法机关在改革上自行其是的旧有做法。在司法监督方面，全国人大常委会前委员长李鹏提出的司法监督三原则，具有相当的合理性，并基本为权力机关和司法机关所接受。关键问题是如何落实，在当前，尤其要防止拥有权力的个人借口司法民主而实际却贩卖“私货”的情况不断发生。从另一方面说，法院应当主动适应司法民主的历史潮流，回应社会呼声，避免与社会的冲突演化为显性冲突和发生司法危机。 因此，在这一问题上，关键是合理界定司法民主的范围、方式与程序，使司法民主法定化，实质上是使独立审判落到实处并得到制度保障。 （二）正确认识程序公正观念，强调实体与程序公正并重，不可偏废。程序公正有其独立的价值，但我们不能从片面强调实体公正的一个极端走向片面强调程序公正的另一个极端。实体公正是我们永远应当追求的目标，从价值的终极性而言，我还是认为实体为本，程序为用。只是从人的能力非至上性看来，我们难以达到这一价值目标。我还突出地感受到，当事人诉讼不是要与我们玩一种诉讼游戏，一种所谓程序公正的诉讼游戏，而是要实现利益，寻求正义分配。在程序上，他们只求合理地平等地对待。在程序公正问题上，必须要正视中国的现实，特别是中国农民和农村的现实，考虑强调形式正义的社会成本。 在这一问题上，我始终对现今法律界的主流价值观抱有警惕和怀疑。我认为，中国在经济上确实取得了世人为之侧目的巨大的成就，但其社会生态结构和社会心理却没有实现现代化的跨越。费孝通先生在上世纪三四十年代所描述的乡土社会在现代化的高楼大厦下面依然存在。我们不能忽视也不能回避当事人诉讼能力不强这一现实。因此，在程序问题上，我们应当采取有限的当事人主义，法院不能回避自己应有的职责（比如尽可能广泛地、不失中立地告知义务）。 （三）辩证认识法律至上观念，既要考虑法律的形式，也要追求法律的目的；既要信仰法治的目标性，也要认识法治的渐进性。从社会的角度看，应当逐步确立法律在诸治理工具中的优先性，承认道德、政策只具有辅助性，在坚持不懈的法治实践中努力培养国民的法律信仰。让民众在实践中发现守法可以得到实实在在的利益，违法必然付出成本甚至受到惩罚。在将建立社会主义法治国家作为中国奋斗目标的今天，应当充分认识到排除法律优先性的法治政策实施所形成的制度惯性和行为惯性的消极影响。民意是影响法治实践的重要因素，但需知民意极具不稳定性，法律作为稳定的民意体现，其权威应当得到普遍的尊重，因此，社会最终还是应当确立法律的优先性。从法院的角度看，法官只服从法律并非错误，但这种观念也具有局限性。法律是保守的，法院从其特性看也是保守的。但法院过于保守，不仅不利于法院生存与发展，可能还会成为社会的异己力量，妨碍社会的进步。作为适用法律的机构，法院有责任发展法律使之与社会的发展同步，使保守的法律焕发新的生机与 活力。然而法院毕竟不是立法和行政机关，也不是道德和宗教法庭，它无法进行立法和制定政策，更无法形成道德法则。法院的现实做法应当是在法律的解释上保持开放的姿态，通过裁判来发展法律，这在西方法律发展史上也是普遍存在的事实。正如德沃金所认识的那样，法律不仅仅是具体规则，而且包括作为具体规则背景“根据”的原则、政策、政治道德准则，甚至一般性质的法律理论和政治道德姿态。在更为深刻的意义上，法律与道德或者政治存在着内在联系，法律有深刻的人文性质和政治道德性质。法院在裁判时不应当排斥法律规则以外的作为法律规则基础的影响因素。 因此，在这一问题上，作为社会，应当逐渐确立法律在治理工具中的优先性，但作为法院，在适用法律问题上也应当表现出灵活性和包容性。 注释： 在英国历史上，17世纪，英国王座法院著名大法官柯克为维护司法独立与公正，时常与国王发生冲突，后被詹姆斯一世解职。在美国历史上，20世纪30年代，美国联邦法院因秉持自由主义立场而与罗斯福总统的“新政”产生冲突，差点被“改组”。 E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第252页。 滕彪对“司法”的变迁的考证，为这一结论从一个独特的角度作了一个基本的注释。“司法”一词的含义在学界的日渐明晰，不仅使审判得以突出，使审判机关与社会公众的关系突出，也使审判机关与其他国家机关包括其他政法机关之间的关系得以突出。参见滕彪：“‘司法’的变迁”，载《中外法学》第14卷第6期。 参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月第1版，第90页以下，第271页。 严兴军：“保障司法公正的重大举措”，载《人民司法》2009年第2期。 塞缪尔.P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，生活.读书.新知三联书店，1989年7月第1版，第92页。 徐爱国：“政体与法治：一个思想史的检讨”，载《法学研究》2009年第2期。 张千帆：“论美国总统大选中的宪政问题”，载《中外法学》第13卷第4期。 对此，肖扬指出：“判决不是单纯的法律责任的判断，更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策……对正义执着追求的‘理想主义’可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的‘现实主义’”。参见肖扬：“中国司法：挑战与改革”，载《人民司法》2009年第1期。 本杰明.N.卡多佐语，转引自傅郁林：“论最高法院的职能”，载《中外法学》第十五卷第五期。 塞缪尔.P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，生活.读书.新知三联书店1989年7月第1版，第30页。 [12]陈瑞华：“现代司法独立的最低标准”，载《中国律师》1996年第3期。 [13]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月第1版，第83页。 [14]费孝通先生将中国社会概括为熟人社会、礼俗社会。目击当今社会之人际交往现象，这一概括并不过时。参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社。肖扬对此社会生态结构也予以认同。参见肖扬“中国法院：挑战与改革”，载《人民司法》2009年第1期。 [15]山民：“法律和法治精神真的水土不服吗？”，载《人民司法》2009年第1期。 [16]托克维尔正确认识到，法学家就其职业本性来讲，是趋于保守的：“对法律做过特别研究的人，从工作中养成了按部就班的习惯……自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情”。转引自赵晓力：“司法权威的来源”，载《法律适用》2009年第4期。 [17]刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年5月第1版，第203页。