建筑法律法规论文篇（1）

    一般人认为,违法建筑不应该存在,就算建好,也应该拆掉。国家和各地方政府也试图通过出台一系列法律、法规遏止违法建筑的出现,但是违法建筑并没有因我们国家的有关机关采取的高压态势而消亡,现实中仍然大量存在。那么,在违法建筑没有被拆除之前,是否存在合法的民事权利呢? 是否有所有权呢? 以违法建筑作为标的所签订的买卖合同的效力为何? 笔者力图通过本文的论述,尝试解决上述问题。

    一、违法建筑的概念

    在我国相关的法律法规中,并没有规定何谓违法建筑,我们只能从理论的角度,给它做一解读。

    所谓违法建筑,指的是违反广义法律的建筑。从文义解释的角度来理解的话,广义法律包括全国人民代表大会和常务委员会制定的法律,还包括行政法规、部门规章、地方性法规等,所以违法建筑应该包括违反法律、行政法规、部门规章和地方性法规的建筑,范围显然很广。

    然而,我们又经常看到违章建筑的称谓,甚至很多人将二者相等同。同样按照文义解释的话,违章建筑指的是违反部门规章的建筑,部门规章仅属于法律的一种形式,因此,违法建筑的外延中应该包括违章建筑。我们国家并没有在法律上特别指明应该称其为违法建筑还是违章建筑,不同的法律、行政法规、部门规章叫法不同。笔者认为用违法建筑的称谓更加准确。自从 2008 年 1 月 1 日,《城乡规划法》开始实施后,城乡建设的一体规划格局形成,在城乡规划区内进行的任何建设行为都应该符合《城乡规划法》的规定,进行规划审批,没有进行规划审批的建设行为,均属于违法建设。因此可以说,进行规划审批,符合《城乡规划法》的要求,是进行合法建设行为的前提,《城乡规划法》也就成了合法建设行为的重要依据,从这个角度说,叫违法建筑更加准确。另外,从文义解释的角度来看,违法建筑已经包括违章建筑。因此,本文不再区分违法建筑和违章建筑,统称为违法建筑。

    二、违法建筑的分类

    ( 一) 未取得建设用地使用权的违法建筑和取得建设用地使用权但是超出了建设用地使用权范围的违法建筑

    在《物权法》颁布之前,建设用地使用权被称为国有土地使用权,《物权法》颁布后,改称为建设用地使用权。这样的称谓更能表明该土地的利用性质为建设用地。但是《物权法》所规定的建设用地使用权,将其客体范围限制为国有土地,因此,给人的理解为建设用地使用权仅能存在于国有土地之上,好像在集体土地上不会建设建筑物。根据《土地管理法》规定,为了兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设,经依法批准使用农民集体所有的土地的,也是允许的。所以在集体土地上,也可以建设建筑物,也可以设立建设用地使用权。《物权法》将建设用地使用权的客体限制为国有土地显然与现有的法律和现实矛盾。

    未取得建设用地使用权的违法建筑比较好理解,即没有获得建设用地使用权就进行了建设行为,所产生的违法建筑。那么何谓取得建设用地使用权但是超出了建设用地使用权范围的违法建筑? 在取得建设用地使用权后,需要获得城乡规划审批,并在取得建设施工许可证后,才可以进行建设行为,该建设行为才是合法的。但是现实往往是,有些人在取得建设用地使用权后,在进行建设过程中,超过已经审批的使用权面积,超范围进行建设,在超出已经取得建设用地使用权范围之外进行的建设行为就是违法的,所形成的建筑物即为违法建筑。这类违法建筑非常重要的特点是建造在超出建设用地使用权范围之外的建筑,才属于违法建筑,建造在建设用地使用权范围之内的建筑,属于合法建筑。在确立这类违法建筑过程中,必须搞清楚建设用地使用权的范围。

    ( 二) 违反公法的违法建筑和违反私法的违法建筑

    自罗马法以来,就把法律划分为公法和私法。但是公法和私法划分的标准一直是仁者见仁智者见智的问题,学说观点很多,本文只列举较有影响的三种学说。

    1. 利益说。以维护公共利益还是私人利益作为区分的标准,维护公共利益的法律就是公法,维护私人利益的法律就是私法。自 19 世纪以来,伴随着“公法私法化”和“私法公法化”,公法和私法出现融合的趋势,使该标准受到了挑战。

    2. 隶属说。该说认为调整隶属关系的法律就是公法,调整平等关系的法律就是私法。但是在民事法律关系中也存在隶属的关系,像亲权关系中。

    3. 主体说。凡规范国家和公共团体之间以及国家、公共团体和私人之间关系的法律就是公法,凡规范私人和私人之间的法律就是私法。但是国家往往也参与民事交易,进行民事活动,而此时调整的法律却为民法。

    本文比较赞同以利益说作为划分公法和私法的标准。虽然“公法私法化”和“私法公法化”的出现,使得公法和私法的界限开始出现模糊,但是以维护不同的利益作为区分公法和私法的标准仍然适用,“公法私法化”的现象仍然没有改变公法维护公共利益的本质,“私法公法化”的现象也没有改变私法维护私人利益的本质。所以,以维护不同利益作为划分公法和私法的标准依然站得住脚。

    违反公法的违法建筑,往往会损害公共利益,所以会受到行政处罚,行政处罚方式一般为罚款、限期拆除等。而违反私法的违法建筑,损害的往往是私人利益,所以会受到民事处罚,处罚方式一般为停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。

    ( 三) 程序违法的违法建筑和实体违法的违法建筑

    所谓程序违法的违法建筑,即在建设过程中没有根据我国相应的法律法规规定,进行相应的许可就进行了建设,在违法建筑建成后可以通过申请获得审批,而使违法建筑转成合法。所谓实体违法的违法建筑,即该建筑的违法不符合我国的相关规划法的规定,也不可能获得相应的建设用地使用权,不能通过事后程序的补救使其转成合法建筑,也就是说实体违法的违法建筑,没有转成合法的可能,最终的命运只能是被拆掉。

    违法建筑的上述分类,在现实生活中经常会出现交叉情况,从本文论述的重点来看,笔者将从实体违法的角度来论述违法建筑的相关问题,不包括程序违法的建筑。原因在于,程序违法的违法建筑,最终是可以通过程序弥补转成合法,而实体违法的违法建筑的命运不会发生扭转。实体违法的违法建筑才是真正意义上的违法建筑,探讨其相关问题才有价值。

    三、违法建筑的权利归属

    违法建筑的最终命运虽然是被拆除,但是在被拆除之前,它将在这个世界存在。那么,违法建筑在没有被拆除之前,是否存在合法的民事权利呢? 目前学界,对违法建筑的权利归属有三种观点:

    ( 一) 动产所有权说

    该说以违法建筑没有所有权为前提,依据是: 只有合法的建设行为,才能获得产权登记,也因此才能获得建筑物的所有权,而违法建筑不能获得产权登记,因此建造人不能获得违法建筑的所有权。但是违法建筑的建造人,毕竟投入了财力、物力和人力,在违法建筑被拆除后,建造人将获得建筑材料的所有权。也就是说,在违法建筑没有被拆除之前,该说将违法建筑看成为建筑材料的简单堆砌,不会产生不动产所有权。

    该说看起来非常有道理,既符合现行法律不保护违法建筑的规定,又考虑到违法建筑的建造人利益。但是该说却忽略了一个重要事实,那就是违法建筑在没有被拆除之前,它是现实存在的,无论你承认它是不动产还是不是不动产,它都以不动产的姿态存在着。那么我们在现实生活中,看到一个物的时候,我们在判断该物到底属于何物时,应该以什么标准来判断呢? 一般应该按照常人的判断标准来得出结论,也就说一般人一眼认为是何物的,从常理来判断应该得出为何物的结论。当我们看到违法建筑的时候,一般人肯定会将其界定为建筑,而建筑属于不动产,所以,硬性的将其界定为动产所有权的集合,显然与事实不符。就如同违法制造的枪支一样。违法制造人在制造完成枪支后,该枪支难道不是枪支吗? 难道是枪支零件的简单集合? 虽然该枪支因违法制造行为最后可能会被没收或者销毁,但是在受到上述处罚之前,显然该枪支因制造行为的完成而产生所有权,只不过该所有权不受法律保护而已。

    这种观点力图规避违法建筑是不动产,进而否定存在不动产所有权的结论,显然与事实相悖,是掩耳盗铃的做法,因此不足采。

    ( 二) 占有说

    该说认为违法建筑的建造人,基于占有的事实,受到法律保护,不被别人非法侵夺。该说现在可以从《物权法》的占有制度中找到法律依据。但是占有制度对违法建筑的建造人的保护力度显然小很多。首先,占有制度的本质是为了维护社会秩序的稳定,就算是恶意占有人基于占有的事实,也不被非法侵夺占有物,从这个角度来说,对违法建筑的建造人进行保护实际是搭了占有制度的便车; 其次,占有事实受到侵害后,占有人的返还原物请求权的除斥期间为 1 年,过了 1 年不能再要求非法侵夺人返还原物,该规定的保护力度显然过于小; 最后,该说还是以否认违法建筑存在所有权为前提,迫不得已给予违法建筑建造人进行一定程度保护的做法,仍然是一种忽视现实,自欺欺人的做法。

    ( 三) 不动产所有权说

    该说认为违法建筑就是不动产,而且伴随着建造的事实行为的完成,而产生不动产物权,不因违法建筑不能登记,而影响所有权的产生。但是否定该说的人不在少数,主要的理由为:

    1. 违法建造行为不能获得所有权

    《物权法》第 20 条规定: “因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”,根据该条规定,很多人因此得出只有合法的建造行为才能产生物权,违法建筑因属于违法建造行为,所以不能获得所有权。

建筑法律法规论文篇（2）

从“可补办手续的违法建筑”到“尚可采取改正措施的建筑”“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”概念是反映客观事物特有属性或本质属性的一种思维形式,“待确权建筑”作为一个法律概念,其提出是否为人们所接受,关键在于这个概念是否有法律依据,是否有区别于其他概念的特有属性或本质属性,在理论层面与实践层面上是否有存在的必要。

早在1988年2月12日,当时的城乡建设环境保护部就了《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》。该意见将违法建筑分成两类,即“不能补办手续的违法建筑”和“可补办手续的违法建筑”。依笔者的理解,“可补办手续的违法建筑”是指可通过补办手续取得所有权的建筑。

所以应肯定,在“违法建筑”面对人人喊打的社会背景下,该意见的出台,为“违法建筑”提供了一条较为理想的出路。但该意见以及后来的执法实践都把“不能补办手续的违法建筑”和“可补办手续的违法建筑”都笼统地称为“违法建筑”或“违章建筑”,两者没有本质的区别,加上能否补办手续法律无具体明确的规定,因此在实践中,人们往往强调的是其违法一面,对占有人“补办手续”即确权之权利却视而不见。

笔者注意到,1989年12月颁布的《城市规划法》似乎对“可补办手续的违法建筑”的性质作了不经意的修改。该法第40条规定,在城市规划区,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,“影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款”;国务院于1993年6月的《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条、建设部1995年6月颁布的《建制镇规划建设管理办法》第40条以及全国各省、各直辖市根据《城市规划法》制定的《城市规划条例》都作了相类似的规定。根据上述法律法规规定,“尚可采取改正措施的建筑”的范围,是未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的建筑,以及影响城市规划但可改正的建筑,包括:未办理规划许可的建筑、违反规划许可证的规定而并不影响或轻微影响城市规划的建筑、占用农地但可以补办征地手续的建筑、还有建房者未经完全批准便进行建设的建筑、未制定城乡规划前建成的建筑、确实影响城市规划但经过改造可以改正的建筑等等。

笔者认为,“可补办手续的违法建筑”演变为“尚可采取改正措施的建筑”,从中可体现我国的立法在不断进步完善,私权日益得以弘扬,社会财富受到尊重。“尚可采取改正措施的建筑”所强调的,是建筑的“可采取改正措施”特征而不是其“违法”特征,它表明立法者在立法意图上没将“尚可采取改正措施的建筑”纳入“违法建筑”的范畴,即“尚可采取改正措施的建筑”与“可补办手续的违法建筑”两者虽同样有违法的特征,同样能够补办手续,但前者在性质上不属违法建筑。

从“尚可采取改正措施的建筑”提法本身看,它虽然直接出现在《城市规划法》的法律条文里,但它并不是一个严格意义上的、科学完美的法律概念,原因在于它无法明确该类建筑的法律地位或法律性质,加上该类建筑“先天性”违法缺陷及其对社会消极影响,实践中人们仍把它与“可补办手续的违法建筑”混淆使用,人们在观念上仍将“尚可采取改正措施的建筑”视为违法建筑,能否采取改正措施完全看执法者主观意愿。即“尚可采取改正措施的建筑”所指与能指之间存在着分离!“法律规则的不确定归根结底是概念的不确定”。②笔者以为,建筑占有人采取改正措施的全部目的就是为了能获得确权,即能补办手续,申请所有权证,获得所有权。在获得所有权证书前,其权属状况未定,所以“尚可采取改正措施的建筑”本质上就是“待确权建筑”。所谓待确权建筑是指未取得建设工程规划许可证,或者违反建设工程规划许可证、影响城市规划,但尚可采取改正措施、补办手续的建筑。此为狭义上的待确权建筑,广义上的待确权建筑还包括所有已合法建成但未领取所有权证的建筑。本文要讨论的是狭义上的“待确权建筑”。

在我国香港地区,有“潜建物”一概念与狭义上的“待确权建筑”的内涵和外延相近,受香港的影响,珠江三角洲一带的民间有时也使用“潜建物”一词。“潜建物”之说,主要强调建筑物的取得未经有关主管部门批准,是私下偷偷兴建而取得。香港属英美法系的地区,法律理论上有财产权而无所有权,因此,“潜建物”概念不涉及所有权问题,大陆内地传统上属大陆118法系,直接引进“潜建物”概念不妥。我国也有学者曾提出过“效力待定建筑”一概念。然笔者以为,“效力待定建筑”概念似过于宽泛,“效力待定建筑”中的“效力”应为“法律效力”。法律效力包括法律上的约束力、强制力、作用力,它所反映的是一种法律关系。建筑建成后,无论是“采取改正措施”前还是“采取改正措施”后,都是一种客观存在物,人们无法凭借主观意愿强行否定其对社会、对他人的效力。可见,该类建筑不是“效力”未定,而是尚未能获得确权。

二、违法性

建筑法律法规论文篇（3）

一、违法建筑租赁合同的立法现状及其存在的问题

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条和第三条明确规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”。从这条规定可以看出，立法倾向于判定违法建筑租赁合同为无效合同。我认为，该司法解释在认定房屋租赁合同效力的条件上，有诸多值得质疑的地方。

（一）标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个概念

《合同法》第五十二条第五项规定了认定无效合同的其中一个情形为合同“违反法律、行政法规的强制性规定”。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，是以标的是否合法为标准对合同效力所做出的判断。标的是针对合同“内容”而言，即法律行为的标的，也就是法律行为的内容：行为人在行为时所欲发生的法律效果 。因此，应以当事人在签订合同时所欲发生的法律效果是否违反法律、行政法规的强制性规定来认定其效力，而不是依据合同本身的标的物是否合法来直接认定。房屋租赁合同本身是一种合同行为，通过签订租赁合同，出租人把自己所有的房屋供承租人占有和使用，以收取租金。也就是说，房屋租赁合同的内容是租赁行为，至于出租的是合法建筑房屋还是违法建筑房屋，均不影响租赁行为是否合法，因为并没有任何法律和行政法规规定禁止出租违法建筑物。司法解释中以租赁标的物违法为依据，把出租违法建筑的租赁合同认定为无效，显然是把标的物的违法性与租赁行为的违法性等同起来，混淆了两者的区别。

（二）与已有司法解释对同类问题的处理规则不一致

《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十八条规定：以法定程序确认为违法违章的建筑物抵押的，抵押无效。这里规定，认定抵押无效，要求违法建筑是以“法定程序”确认的违法建筑。这一具体限定有利于减少无效合同。但是，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。这里把未取得两证进行施工的建筑行为认定为违法行为并没有要求以“法定程序”确认，而直接由审判机关进行司法确认。

立法权，司法权和行政法权应该是相互独立的，对于违法建筑的认定，按照现行法律规定，应当由行政机关依照法定程序进行，政政机关和审判机关，应当恪守自己的职责范围，无权僭越。两个司法解释，对待同一类问题却是不同态度和不同要求，这不仅不利司法统一，也不利于维护宪法的权威。

二、立法上的完善建议

根据上述对于违法建筑租赁合同效力判定的现状及其所存在的问题，我提出如下的立法上的完善建议：

（一）明确认定违法建筑租赁合同为效力待定的合同

违法建筑的存在并不妨碍出租违法建筑的合法性，如前所述，标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个不同的概念，房屋租赁合同本身是一种合同行为，违法建筑租赁合同并不侵害国家和社会的权益，只要违法建筑租赁合同的出租人和承租人是本着自愿原则签订的房屋租赁合同，违法建筑租赁合同应该认定为有效，这符合私法自治的基本原则。

但同时，私法自治所赋予的自由也是相对的，它受到公法一定的限制。因此，违法建筑合同要获得有效性，必须具备“取得法律认可”的条件，该条件包括在一审法庭辩论终结前取得建设工程许可证或者经主管部门的批准， 或者在因房屋建筑实体违法时并没有受到行政机关限期拆除的处罚决定。

（二）增加对房屋建筑实体违法时租赁合同效力的判定情形

司法解释对因程序违法而导致房屋建筑违法的租赁合同规定了事后可以通过补办相关许可证而承认房屋租赁合同的有效，但对因实体违法而导致建筑违法的租赁合同却没有相关规定。我认为，实体性违法的建筑并不一定存在现实的危害性，所以对于因实体违法的建筑而签订的租赁合同，不能一概认定为无效合同，而应当根据行政机关对于该违法建筑的处分而对租赁合同作出效力的认定。如果行政行为，尤其是行政处罚行为，对违法建筑行为，在处罚时做出了限期拆除的处罚决定，才能认定建筑物不符合规划设计，此时，违法建筑租赁合同因不具备法律认可的条件而无效。如果行政处罚做出了其他处罚，但没有做出限期拆除的处罚，这就意味着建筑物与规划设计并不冲突，无需拆除，此时应当承认违法建筑租赁合同的有效性。

（三）明确审查房屋建筑合法性的法定程序

对建筑行为是否符合规划法的规定进行审查，这是法律赋予行政机关的职权，民事审判权不应介入，否则就是对行政权力的僭越。根据上述观点，为了维护行政权力和司法权力相互独立的体制，同时维护宪法的权威和司法统一，我建议在判断房屋建筑的合法性时，在立法中应当明确规定通过“法定程序”予以确认。

参考文献：

[1]张勇.房屋租赁合同争议问研究[D].辽宁大学硕士学位论文.2013年4月

[2]朱宝.无效房屋租赁合同的法律问题研究[D].大连海事大学硕士学位论文.2012年6月

建筑法律法规论文篇（4）

目前关于违法建筑，实定法无统一规定，学理上的认识也不尽统一。一般认为，违法建筑是指违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。学理上对于违法建筑的认知差异，主要源于“违法建筑”和“违章建筑”之间的概念争议。如王才亮律师认为，违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物；而违章建筑是指违反包括法律在内的各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律、法规的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律、法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。[ 参见王才亮、陈秋兰：《违法建筑处理实务》，法律出版社2008年第1版，第11页。]而更多的学者则认为违法建筑与违章建筑只具有形式上的差异，其内涵是一致的。[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。]

笔者认为，任何建筑物和构筑物的建设，都必须满足法律规范的要求。这种规范要求，基于建筑地域和建筑类型的不同而有所差异。如《建筑法》、《环境保护法》、《防洪法》、《文物保护法》、《水污染防治法》、《公路法》等都对相关领域的建设行为提出了具体的要求。这种规范要求，既包括程序上的，也包括实体上的。《城乡规划法》、《土地法》等对建设行为的规范，主要是程序上的要求；而各个具体领域的法律法规对建设行为的规范，既包括程序上的，也包括实体上的。无论是对程序规范的违反，还是对实体规范的违反，都能成为建设行为“违法”的理由。而其所建设的建筑物、构筑物及相关设施，自然也就成为“违法建筑”。当然，建造人违反的，必须是强制性的法律规范。如果法律规范所设定的义务是选择性、推荐性的，即使建造人未满足这些义务要求，其建筑也不构成“违法”。据此，本文将违法建筑界定为：违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。

二、违法建筑的物权地位

如前所述，违法建筑主要是违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。那么这种“违法”是否会导致其所有权的灭失呢？这就需要从违法行为产生的法律后果来进行探讨。如前所述，违法建筑之上违法的要素具有多元化之特征。既可能违反相关土地管制的法律规范，也可能违反相关规划的法律规范，亦可能违反有关建筑的法律规范。但基于建设工程规划许可所具有的集中效力，下文主要以未领取建设工程规划许可证或未按照许可证要求进行建设行为之法律责任来进行分析。

我国《城乡规划法》第六十四条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的法律评价，应当考虑两个要素：（1）当事人是否取得规划建设许可证或按许可证要求进行建设，这是一个事实评价，比较容易得到确认；（2）违法建设能否通过改正措施消除对规划实施的影响。这一要件可以拆解为两个子要件：A. 违法建设对规划实施产生了怎样的影响？B. 这种影响能否通过改正措施得到消除？通过对这两个要件的不同判断，能够产生不同的法律责任。一是责令停止建设；二是责令改正+罚款；三是责令拆除；四是没收和（或）行政处罚。

在这四种责任形式中，前两种责任形式并不剥夺建造人对财产的所有权；后两种则可能影响建造人的所有权。就前两种责任形式而言，其适用条件主要在于正在建设中的违法建设和“能够通过改正措施消除对规划实施的影响”的违法建筑。如果纯粹从技术角度考虑，实践中，除了绝对违反公法上的禁止性规范而产生的违法建设外，绝大多数违法建设的违法性都能通过改正措施得到矫正。但不同的是，这种“改正措施”的具体形式如何选择，其实施成本如何得到考量。但无论行政机关如何裁量，这两种责任形式并不直接影响当事人对违法建筑的物权。

后两种责任形式即“责令拆除”和“没收”涉及到当事人对违法建筑物权的处理。前者的主要适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”；后者的适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“不能拆除的”。前者涉及的是从物理上直接消灭该标的物的所有权；后者则是通过法律上所有权的强制剥夺来转移该标的物的所有权。但需要注意的是，上述两种责任形式也不影响违法建筑物权的存在。（1）这两种责任形式都是行政处理的结果。在行政机关对该违法行为作出行政处理之前，该标的物依然合法存在。而行政机关对该违法行为的处理，要受到执法资源、期限等诸多因素的制约。并非任何违法行为都能得到处理，特别是及时处理。在行政机关做出处理决定之前，如果不承认违法建筑的物权效力，其法律状态将处于不稳定状态，有违法安定性原则；（2）这两种责任形式的效力都是非终局的。具言之，即使行政机关作出了“责令拆除”或“没收”的行政处理决定，违法建筑物之物权并不当然消灭。当事人仍可在法定期限内通过行政复议或行政诉讼挑战该行政处理决定。因此，这两种责任形式仍可能因行政复议或司法审查而被撤销；（3）即使认可这两种责任形式的合法性，其也并不必然消灭违法建设的所有权。如在“没收”之后，在政府决定将其拆除之前，其所有权仍然能够成立；只是违法建筑的所有人由建造人变为国家。在作出责令后，政府亦可能因当事人无处居住，或因当事人反抗激烈，或因执法重点的转移，或因执法资源的有限，而不采取措施。如此，违法建筑仍得以存在。如果不承认其物权效力，有违法的安定性；（4）这两种责任形式的适用条件相当严格。责令拆除适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”。如前所述，前一条件的成立，需要经过如下程序的审查：①评估违法建设对规划实施的影响；②评估违法建设能否采取改正措施；③评估改正措施能否消除对规划实施的影响。在欠缺科学的程序机制的情况下，上述要件适用的正当性很容易受到挑战。

综上，建造人违反公法而建造的违法建筑，会因违法情由和违法情节的不同而产生不同的法律责任。但无论是责令停止建设、行政处罚，还是责令拆除，甚至“没收”，都不必然改变违法建筑之物权状态。质言之，当事人对公法的违反，即使对强制性，乃至禁止性规范的违反，都不直接和必然影响违法建筑的物权效力。

三、违法建筑的处理：超越以“拆除”为核心的治违思路

我国法律对违章建筑的规定主要集中在《土地管理法》、《城乡规划法》、《物权法》以及其他专项法律。《土地管理法》第73条规定：“对违反土地利用，总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。”第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”2007年通过的《城乡规划法》第40条就规定，在规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当向相关主管部门申请办理建设工程规划许可证。第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” 2007年通过的《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”但对于这两条规定如何理解，学术界存有不同意见。多数观点认为，《物权法》将违章建筑排除在因事实行为设立物权的情形之外，其修建行为不具有设立物权的法律效力。但另有部分学者认为建造人对于违法建筑享有不动产所有权，《物权法》并未否定违法建筑的物权效力。[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。]通过对上述三部法律关于违法建筑条款的梳理，我们不难发现，违法建筑在我国实体法框架下几无存在空间。除了《城乡规划法》对“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，规定了“限期改正+罚款”的处理措施外，其它法律规定的都是“限期拆除”。如此，我国实体法基本上形成了一套以拆除为核心的违法建筑治理思路。

然而，以拆除为核心的治违路径，在理论和实践中已遭遇诸多困境。其主要表现在如下几个方面：（1）无视违法建筑建造人的财产权益。尽管目前理论和实务界关于违法建筑的权属问题存在一些争议，但无可否认的是，违法建筑不是无主物，其具有一定的财产属性。无论是赋予其“所有权”，还是将其定位于“占有”，违法建筑所具有的财产属性应当不容否认。如果不问情由，只要其违反了相关的公法规范，就一律拆除，无疑会损害建造人的合法权益；（2）不区分违法事由，有欠公平。规划法和建筑法在我国的实施，只有二十多年的时间。相当多的城市在相当长的一段时间内，并无统一的城市规划。实践中，违法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因历史原因造成，如当事人在建造房屋时并无统一的城市规划；有些是地方政府的原因，如八九十年代地方政府为招商引资而给予投资者各种优惠政策，未办理相关许可证件；当然也有很多是当事人自己为获得非法利益而建设的违法建筑物。对这些不同的情形，不区别对待，而统一拆除，并不予补偿，显然有失公允。（3）一拆了之会造成巨大的资源浪费。以2011年拆除的“深圳海上皇宫”案为例，“海上皇宫”建设耗资上亿，而拆除费用也高达千万。即使海上皇宫存在着违法使用海域等违法情形，但其是否必须予以拆除而不存在其他任何补救办法呢？（4）拆除违法建筑还应当考虑贫困群众的生活困难。实践中不少违法建筑已经成为贫困群众生产生活的必需品，成为他们赖以生存的唯一依靠。尽管这些违法建筑的存在可能存在影响市容、环境、规划等情形，但拆除这些违法建筑实际上就剥夺了这些贫困群众的生存依靠。这必然招致他们的激烈反对，并可能引发社会的不安定、不和谐。

为此，我们必须打破这种以“拆除”为核心的治违思路，确立“分类治理”的治违格局，根据当事人违法事由和违法情节，对违法建筑采取不同的处理模式。基于违法建筑的存在对公共利益的不同影响，我们可以将违法建筑大体分为三类：（1）公共危害性违法建筑――可能损害公共利益或者危害公共安全的违法建筑；（2）民事侵权性违法建筑――对公益无直接影响，只是侵害相邻关系的违法建筑；（3）无碍性违法建筑――不对社会公共利益造成明显危害，也不会直接侵犯他人合法权益的违法建筑。对这三类违法建筑，应根据具体情况作出不同的处理。

四、拆除违法建筑的补偿问题

（一）区分违法建筑的公法效果与私法效果

在学理上，根据法律所调整利益之不同，我们将调整公共利益的法律称为公法，将调整私人利益关系的法律称为私法。违法建筑据此可分为仅违反公法如《土地管理法》、《城市规划法》的违法建筑；既违反公法又违反私法的违法建筑；以及仅违反私法如《物权法》、《民法通则》的违法建筑。对于仅违反公法，而不违反私法的违法建筑只会受到公法上的否定评价：如拘留、罚款、限期拆除等行政处罚的法律后果。除非违法建筑被罚没、拆除等彻底灭失外，即对于客观存在且为建设人所占有的违法建筑物，一般不会影响到违法建筑私权利益，不影响违法建筑的权属、利用关系。在私法领域，依据私法上“法无禁止即授权”的理念，对于仅违反公法的违法建筑在私法上仍会受到肯定性的评价，如违章建设人和合法建设人同样受到私法平等调整和保护。对于既违反公法又违反私法的违法建筑将会导致公法和私法的双重否定性评价，如未经房屋、土地管理部门批准而擅自在他人土地上建造违法建筑，既要受到行政处罚，又要承担侵权的民事责任。此时，一般来说，公法上的否定性评价是不会影响到违法建筑在私法上调整关系的。例如违法建筑侵害土地所有权人利益的，尽管违章建设人被处以罚款、限期拆除，但在违法建筑存续期间，违章建设人的占有权利则受到土地所有权人物上请求权效力的限制，土地所有权人可以请求恢复原状、排除妨害、损害赔偿等司法救济；而对于违法建筑占有人，社会公众仍负有对违法建筑尊重和不作为的义务。对于仅违反私法的违法建筑，此类建筑并不违反《土地管理法》等公法，仅构成对他人私权利的侵犯，受害人可基于相邻权、侵权等主张排除妨碍、损害赔偿等救济。

建筑法律法规论文篇（5）

在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。

首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。

上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。www.133229.COm

宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。

其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。

宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。

宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。

因此,宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此,作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。

最后,从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看,经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成,是法律规范的总和,是调整社会关系的原则,是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类,即政治关系、经济关系、文化关系和法制关系,与之相适应,宪法规定了四种制度,即政治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中,政治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。

在国家性质的决定因素当中,一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造,包括思想、道德、教育、科学、文化等内容,同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于政治上层建筑的桥梁,对国家活动的方向和国家政策的制定有着重大影响,任何在经济、政治上占统治地位的阶级,如果在思想道德领域未能占据统治地位,那么它的政权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的精神文明的规定,就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容,体现了我们国家的文化制度。因此,文化制度亦应属于上层建筑。

作为与政治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻,也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念,但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容,是经济制度乃至于整个政治上层建筑的基础,它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向,决定着各种制度的性质。同时,对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外,经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是,它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。

参考文献:

建筑法律法规论文篇（6）

关键词：宪法学 　经济制度 　上层建筑 

 

在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。 

首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。 

上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。 

宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。 

其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。 

宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。 

宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。

建筑法律法规论文篇（7）

在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。

首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。

上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。

宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。

其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。

宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。

宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。

因此,宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此,作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。

最后,从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看,经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成,是法律规范的总和,是调整社会关系的原则,是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类,即政治关系、经济关系、文化关系和法制关系,与之相适应,宪法规定了四种制度,即政治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中,政治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。

在国家性质的决定因素当中,一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造,包括思想、道德、教育、科学、文化等内容,同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于政治上层建筑的桥梁,对国家活动的方向和国家政策的制定有着重大影响,任何在经济、政治上占统治地位的阶级,如果在思想道德领域未能占据统治地位,那么它的政权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的精神文明的规定,就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容,体现了我们国家的文化制度。因此,文化制度亦应属于上层建筑。

作为与政治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻,也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念,但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容,是经济制度乃至于整个政治上层建筑的基础,它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向,决定着各种制度的性质。同时,对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外,经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是,它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。

参考文献:

建筑法律法规论文篇（8）

Abstract: the engineering cost as a central part of construction management, construction management and development to have important significance. But the project cost aspects of legal problems increases gradually, and with engineering cost related civil lawsuits are then growth, this is due to the construction of legal procedures set and implement problems. In order to ensure long-term stable development of the construction industry, relevant staff need to use the correct legal weapon to stop in the process of building illegal activities.

Keywords: construction project cost; The law; policy

中图分类号：TU723.3文献标识码：A 文章编号：

随着社会的发展和经济的进步，我国的建筑行业得到了飞速发展，但是房地产行业中的操作不规范，很多与建筑工程造价相关的法律纠纷日益发生，影响了

建筑行业的发展。但是从这些法律纠纷的本质来看，大部分都是可以避免的，所以建筑行业工程造价的法律规范需要得到重视。相关工作人员需要借鉴国内外的经验，控制建筑行业的规范发展，对建筑工程造价的法律程序进行深入探讨。

一、我国工程造价项目管理的现状

1、施工质量安全事故

近几年来，建筑行业的招标、投标是无序的，使得最低价中标结果的现象越来越多，而最终投标人在投标文件中放弃开办费、措施费，最后中标的最主要依据是投标价最低。但是最低价中标影响建筑的质量，并引发出一段段安全事故。例如：2009年6月27日，上海的湖畔花苑发生倒塌事故，而事故的原因据调查，是施工单位投标价低，为了降低成本，不愿意把挖出的土运出现场，最终导致累计十米来高的土方倒塌，造成旁边的楼房倒塌。

2、履约越权产生的表见

我国建筑工程造价容易产生履约越权行为，而产生表见。表见是指由于行为人和人存在的特殊关系，造成善意的第三者相信无权人拥有权，这种行为的法律效应直接由行为人承担的无权。我国对于表见进行立法的根本原因是维护制度的稳定，保证建筑行业交易的安全。但是若第三人没有对者的身份进行审查，使得不能成立，并且产生一定的法律风险。例如：我国中铁某局在成都存在14个案件，由于项目经理的签名被法院判为表见，而最终败诉。造成这种现象的原因就是项目经理越权进行的民事行为造成表见之后，法律后果由该项目经理的公司担当，让企业蒙受损失。

3、项目经理有权不用丧失履约抗辩权由企业担当违约责任

《合同法》第283条和1991版建筑工程施工合同示范文本通用条款第26条都对施工企业行使履约抗辩权有明确规定，要求施工企业按照规定行使抗辩权，进行先停工、再解约、最后通过司法程序进行索赔。但是很多企业在实施过程中不能合理利用这种权利，最终造成经济损失。例如：在上海的某项大工程中，法国工程公司因为发包人没有按照要求支付一个月的进度款，而索赔254万美元，在案件经过审理之后，承包公司获赔762万美元，这个案子是行使履约抗辩权的较成功案例。

二、完善我国建筑工程造价法律体系的建议和具体应用

1、创新立法方式

我国需要借鉴其他国家对于建筑工程造价的法律法规体系，进行学习，实行创新的立法方式，由上而下，以争取做到面面俱到。我国的建筑工程造价需要严格依法管理，特别是在计划经济朝向市场经济转变的时期，更加需要加强我国的法律建设，最终建立一个以《建筑法》为基础的建筑法律体系，并且完善建筑企业的招投标法、施工合同法等法律，让这些法律更加便于操作。这就要求我国的立法机构深入研究相关法律，最终制定出高级别和低级别的建筑法。

2、重视立法的层次性

我国的建筑相关法律需要具备不同的约束力，以满足不同的适用范围。我国制定法律的权利部门，主要是全国人民代表大会和常务委员会，并且部门规章制度由职能部门来严格规定。所以，我国的法律制定具有层次性，由从高层到低层的关系。高层的法律具有最高程度的稳定性，但是低层的法律文件具有更高的灵活性和适应能力，所以将建筑法律制定得更具层次性可以提高法律的利用率。

3、注重部门管理

我国与建筑工程造价有关的法律规范非常多，并且种类也非常杂，这些法律在运用过程中经常会出现干扰现象。首先，立法部门在立法前，需要进行更加充分的沟通，将各部门的摩擦和重合降到最低程度。然后，相关部门需要关注工程造价的咨询工作，并且制定一定的监管机制。政府相关部门应该加强监管力度，对建筑企业进行监管，若企业在施工过程中有违法行为出现，需要进行及时处理。政府部门还需要提供准确的建筑法律咨询，以保障建筑企业的利益，维护我国建筑行业的有序发展。

三、总结

总而言之，与建筑工程造价相关的法律需要得到完善，并且进行深入研究。我国建筑业在快速发展的同时，与建筑工程造价相关的法律纠纷越来越多，让我国的建筑工程在法律执行过程中的不足渐渐暴露出来。特别是更多素质缺乏的包公队进入建筑行业，严重扰乱了我国的市场竞争秩序，所以我国与建筑工程造价相关的法律需要进行管理。本文简要介绍我国建筑行业中的现状，并举出相对应的实例，然后举例指出三种解决方案和具体应用。希望全文能够给相关工作人员一些启发和思考，保证建筑行业的健康发展。

参考文献：

[1]谢颖;政府投资人对委托代建工程项目的管理理论与方法研究[D];华北电力大学（北京）;2008年

[2]白瑞霞;楚银龙;;建筑工程安全管理应建立的规章制度[A];土木建筑学术文库（第8卷）[C];2007年

建筑法律法规论文篇（9）

建筑类院校法学教育是建筑教育与法学教育的交叉，和形式意义上的建筑法规教育与法学教育有一定的区别，它是在我国法学教育规模扩张的过程中出现的一种新兴培养模式，这也表明法律职业教育日趋明显。目前，我国建筑类院校法学教育已存在相当长一段时间，也形成了自身的教育特色，但现阶段它也表现出一定的局限性。

 

一、现阶段建筑类院校法学教育存在的不足

 

(一)思想观念认识略有偏差

 

首先，有人认为法律职业就是司法职业，所以建筑类院校的法律职业教育也就成了培养建筑诉讼领域的司法人员的教育，并且与此相关的实践活动也被简单的认为是诉讼实践训练。事实上法律职业并非仅指司法职业，它还包括立法、行政执法、企业法务等工作人员的培养，所以法律职业教育的内涵要更深、更广;其次，有人认为建筑类院校法学教育应该培养建筑方面的法律专家，当然建筑类院校法学教育在其课程安排中有侧重于建筑课程的部分，但是正如多数人认为，法律人应当是具有多种素质的法律人才。法律人不仅是法律领域里的专材，而且是解决社会诸多问题的杂家。

 

法律具有较强的技术性，但是法律专业的职业分布广泛，这决定了法学教育必须注重培养学生法学理论基础和社会实践能力，即我们通常所说的素质教育，在这种教育模式下培养的学生具有较强的逻辑分析能力、规范的语言表达、一定的实际操作技术、快速融入社会交往的能力，这就要求法学本科专业的设置应当注意拓展其它学科知识，加强学生多方面素质的培养，以使学生具备较为全面的知识结构和理论素养[1]。

 

(二)国内外法学教育的碰撞

 

随着中国经济的快速发展，中国各个领域的发展与国外进行了全方位的吸收、融合和摩擦。因此，中国建筑类院校的法学教育同样面临着这种局面，为了更好的与国外建筑类院校法学教育接轨，中国建筑类院校的法学教育需要审时度势，贯穿东西，严谨作出改革。

 

(三)课程体系设置不甚科学合理

 

我国多数建筑类院校的教学模式主要是课堂讲授式。但是目前我国建筑行业的投资主体呈现出多元化趋势，在投资主体中国家参与的方式也发生变化，大力推行“业主负责制”。在此种投资模式中，各个投资主体追逐自身投资效益，因各种矛盾冲突接踵而来，为了解决此种纠纷，国家也从法律的角度予以规制。近期，国务院及各部委出台多部法规规章，基本上形成了我国建筑法律法规体系。作为一名建筑类院校的法学专业学生，必须熟练掌握我国现行的建筑法律法规，因此开设专业的建筑法规课程势在必行，并且在社会经济发展以及建筑业走向法制化的今天，在保证法学专业14门核心课程的前提下，开设专门的建筑法规课程尤为重要。

 

(四)教学方法略显单一

 

我国建筑类院校在法学教育方法上也存在教学方法陈旧问题。首先，教学方法刻板传统。目前仍以讲授式授课方式为主，讨论式授课与案例式授课未能普遍开展，模拟法庭的训练次数有限。在课堂上通常是教师讲课，学生记笔记，考试时背笔记，此种培养模式已经不适应我国现阶段社会发展的要求，我们必须提高法科学生的实践能力，这也是社会发展必然。随着社会发展，竞争日益激烈，社会对学生素质的要求越来越高，它不仅要求法科学生具有扎实的专业知识，而且要求其具有实践能力，这种实践能力包括逻辑思维能力、交流能力、谈判能力、诉讼能力、调研能力和随机应变能力等。这是一种素质教育的体现，通过素质教育，教给学生学习能力、学习方法，使学生能够学会学习、学会研究、学会提出问题和解决问题，这也是法律职业的要求。

 

(五)课程设计略显零乱，教材杂乱无章

 

据了解，近些年来，部分建筑院校的法学院对课程进行调整，如压缩法理学、法史学(中国法制史、中国法律思想史、西方法律思想史和外国法制史等课程的统称)等基础理论课程的门数、学时，大量的开设经济、民商、行政等实用性课程，甚至国家颁布一部法律法规，就开设一门相应课程，这是应时的法学教育模式。另外，许多院校实行学分制改革，许多学生盲目选课，由于法学课程具有相互逻辑关系，因此学生出现听课听不懂现象。这种现象源于学生未能扎实掌握法律基本理论，未领悟法律精神实质导致。因此培养合格的法学人才，必须首先让学生掌握全面的理论知识以后，再逐渐精通各行各业的法律知识。

 

二、建筑类院校法学教育改革的意义

 

鉴于建筑类院校法学教育的不足，对建筑类院校法学教育进行改革显得尤为必要，意义重大。这种教学改革对于培养合格的适应司法改革需要的人才，为立法、司法、法律服务等部门的人才培养提供严格的法学教育，培养应用型法律职业类人才具有重大意义;这种教学改革适应对于提高各级党政领导干部，尤其是建筑业领导干部的法律素质具有重大意义;建筑院校的法学教学改革对建筑业全面纳入法治的发展轨道，面向全社会和建筑业培养大批既具有法律专业知识，又具有本行业专业知识能力的复合型人才具有重大意义;对于充分发挥建筑类院校法学教育的社会服务功能，积极开展法律咨询和法律援助等活动具有重大意义。

 

三、建筑类院校法学教育具体改革内容

 

(一)对建筑类院校法学教育内涵进行界定

 

法学教育是历史上较早的学科门类之一，法律是一种系统化的知识体系，因此法学教育的重心是超越法律之上的系统的概念和原理，经常采用的教学法是注释教学法。而从法学本质属性看，法学教育各个学科的支持，借助不同学科的哲学、政治学、伦理学等内容来丰富法学的内涵，从而培养法律人的批判思维和独立人格，使法律人尊重历史，服从已制定的法律，同时对法律精神变化不断深入研究，从而形成现实的法律观念。但目前高等法学教育并不是以学术教育为主要使命，如何平衡高等法学教育中的学术性与职业性，这是值得思考的问题。

 

我们说研究生阶段的法学教育培养的是研究型人才，而本科阶段尤其是建筑类院校的本科法学教育培养的应该是从事法律实务的复合型人才。而若以后者为主要目标，则大学本科法学教育应立足于职业教育，首先，社会对研究型人才的需求是少数的，而对于应用型人才的需求是多数，大量建筑院校的本科毕业生将直接进入职业市场，成为职业人员，而非继续深造。“帕累托最优”规则20：80要求，教育的20%资源用于发展基础教育，80%的资源用于发展应用型教育，其显示社会需要应用型人才，法学教育应尽快把握这个市场。其次法律职业具有很强技术性，其职业技术在经过长期实践、锻炼后才能掌握，法学本科毕业后走向职场的毕业生相较于其他学科毕业生，必须更加注重职业技术的培养。所以建筑类院校本科法学教育的价值选择或培养目标应该以培养精英型职业教育为基本定位。(二)建筑类院校的法学教育面临着与国外建筑院校法学教育的冲突选择

 

首先，转变教育观念，逐步由国内本位向兼顾国际发展。由于全球经济一体化进程的加快以及通讯和交通技术的迅速发展，地球村正逐步形成，建筑类院校的法学教育应该在和国外建筑类院校法学教育相互吸收、相互摩擦的过程中不断改进。因此，中国建筑类院校的法学教育须应社会全球化的需求，加强与具有各种法律文化传统国家进行交流与合作外，借鉴先进的建筑类院校法学教育模式，促进中国建筑院校的法学教育能在发扬本土特色的基础上其体系设置更加科学、合理。

 

其次，强化职业教育。中国社会发展迅速，对于法律人才的需求越来越大，而中国专业法律人才较少，与国外优秀法律人才竞争激烈。当然目前我国法学教育已意识到这点，但仍需强化，如加强讨论式教学、案例教学、诊所式教学，增加学生的实践机会等。另外，应加强有关经济学教育，并提高学生的外语水平，建筑类院校的法学教育也应适合此种发展形势，加强经济法、行政法课程建设，并可采用外国的相关原版教材，与此同时，加大双语教学比重，不断提升学生的外语水平，这也是强化职业教育的必然选择。

 

最后，建立和完善网络教育模式，促进法学教育多元化。网络教育是新兴的教育模式，建筑类院校法学教育应采取此种教学模式并不断完善和发展。因为它可以使不同国家或者具有不同文化传统法律人员进行沟通与交流，促进建筑院校法学教育结构向多元化方向发展。网络教育模式还可以为学生提供案例分析、法学研究、法学评论、精品课程、学术动态等大量的法律信息，还可以对社会公民进行法制宣传教育，这是建筑类院校的法学精英教育的必然要求。另外由于建筑类院校的法学人才培养与普通院校法学人才培养相比有其特色之处，因此更需对其人才培养模式进行优化，以达到建筑类院校的法学人才培养模式最优化的同时实现效果最佳控制[2]。

 

(三)要求学生熟练掌握我国现行的建筑法律法规

 

在14门法学核心课程之外，开设专门的专业必修课和专业选修课，是建筑类院校法学专业教育的特点，这样有利于把学生培养成精法律、懂建筑的专门人才。建筑法律法规是一个复杂的法律体系，具有较强的专业性、操作实践性。每部建筑法律法规都有较强的针对性，因此，科学的教学内容编制具有必要性。一般来说，建筑法律法规可划分为3个体系：城乡建设法规，这一体系包括《城市规划法》以及《环境保护法》《土地管理法》等内容;工程建设与建筑业法规，包括《建筑安装工程承包合同条例》《建设工程勘察设计合同条例》《建筑企业资质管理的规定》《中外合作设计工程项目暂行规定》《工程监督管理办法》《重大事故报告和调查程序规定》等;房地产法规，这一体系包括《房地产管理法》等相关法规。所以建筑院校可以结合本院的实际情况，讲授合适的课程内容，使建筑院校的法学专业的学生在建筑行业发挥较强自身优势，这也是职业精英教育的目的[3]。

 

(四)改革教育教学模式，提高建筑类院校法科学生的实践能力

 

首先，建立教师特殊的人事机制。法学是一门实践性的社会科学，必须将书本的法律知识与法律实践结合。因此，法学教师自身需要具备实践经验，在课堂讲授中能够将这些经验与学生分享。因此加强法学教师的实践经验的来源之一就是对法学专业老师的人事机制作以下改革，建立法官、检察官、律师和法学教师之间职业互换的渠道使富有实践经验的法官、检察官或律师可以到法学院系中在一定时间内担任专职教师或者兼职教师。同时，法学教师在掌握较为丰富的理论知识后，在法官、检察官的工作岗位挂职锻炼或兼职锻炼，或者建立稳定的校外兼职律师制度，具有一定规模的院系建立自己的律师事务所，当然建筑院校法学专业要充分发挥自己的优势，凸现自己的专业特色。

 

其次，讲授式教学法与案例式教学法、诊所式教学法相结合，建立和完善专家讲座制度。讲授式教学法是我国法学教育一直沿用的教学方法，它是根据法学理论、原理参考有关教科书，并围绕教科书相关章节内容进行系统性的讲解，这种教学法主要是课堂讲授。案例式教学法是教师选择有代表性的案例，在课堂中给学生讲解。案例式教学的基本方式是讨论式。案例式教学法与讲授式教学法相比较，优势明显：一是培养学生独立思考问题、分析问题、解决问题等能力;二是使学生毕业时能尽快适应实际法律部门的环境;三是有利于增强课堂的生动性、趣味性。诊所式教育是20世纪60年代在美国法学院普遍兴起的一种法律实践性课程，其特点通过教师指导学生参与法律实际应用的过程，培养学生运用法律解决实际问题能力，促进学生对法律的深入理解，培养学生的法律职业中应该具备的独立分析问题的观念。

 

但是由于我国目前在资金运作上欠缺，再加上外部环境的限制，所以在现阶段可以考虑模拟法庭的教学方式，与案例教学相结合，充分利用我校模拟法庭的现有条件来发展我校的法学教育。所以，我们可以将3种教学方法的优点结合起来，使三者充分融合。并在我院模拟法庭实验室建设的基础上，使学生能够尽情体验各种不同的角色，学会如何打官司，如何分析案情，如何写各种诉状，提高学生学以致用的能力。

 

(五)不断优化课程结构，使之趋向科学合理

 

首先，课程结构要适应社会发展的要求，设立多样化的课程体系，在保持传统课程体系的基本框架的基础上增加建筑领域中的课程，凸显建筑类院校的特色;其次，学生加强理论知识的学习，重视相关的理论课程，提高学生理论水平，具有深厚法律理论功底，以期能与法律职业、法律技术密切结合;再次，课程结构改革从学生需求出发，减少必修课科目，扩大选修课的范围，使学生能够根据自己的兴趣自由的选择各类选修课;最后，法学专业学生需要增加其他社会学科、自然学科知识，使交叉学科及建筑特色化课程数量不断扩大。

 

建筑法律法规论文篇（10）

1.现有的法规缺乏一个强有力的、科学完整的物业管理理论体系的支持，物业管理理论滞后物业管理实践、滞后物业管理的立法。“摸着石头过河”，凭着感觉立法，具有较浓厚的实用主义色彩，没有真正寻求到建筑物区分所有权这个物业管理理论的根源，没有。致使各物业管理活动的责任主体法律地位不明确，权利义务不清楚，法律关系不清晰等等，造成许多物业管理热点、难点问题一直困扰着物业管理行业，影响着物业管理的立法，使物业管理裹足不前，无法可持续的健康发展；

2.现有的物业管理法规整体性、配套性、协调性、互补性相对比较差，个别地方显得杂乱无章，没有建立一个系统的、完善的法规体系；

3.由于缺乏全国性的、最权威的物业管理法律、法规，自然反映出现行的物业管理法律、法规的滞后和立法档次不高的问题，导致社会各界要求物业管理立法的呼声逐年高涨。现有的地方性物业管理法规只有深圳、珠海、广东、上海、宁波、青岛、厦门、江西等八个省是以物业管理条例的地方性法规形式出现的，而更多的省市则大多是以物业管理办法这种行政规章或红头文件的形式出现，法律效力等级比较低。这些行政规章或红头文件的法律效力等级比较低，在实施中就存在着很大的局限性和制约性；

4.现有的物业管理法规的适用范围，通常都仅仅局限于住宅区的物业管理，虽然有些地方性法规、规章中也规定了写字楼、商住楼可以参照执行，但在执行的过程中，由于没有概括集中各类物业建筑物的整体特点，往往难以依照这些地方性物业管理法规、规章来进行整体的规范管理；

5.现有的地方性物业管理法规、规章总体上显得立法体例比较笼统和原则，有些条文缺乏可操作性。尤其是法律责任的伸缩性过大，不便于在实际运作上掌握；

6.现有的法规在立法技术上相对比较差，在与国家大法和基本法的上下衔接和左右协调上有着教大的空隙，甚至有着冲突和矛盾；

7.现有的法规没有与国际惯例的建筑物区分所有权法律制度接轨，与西方发达国家相比较，我们的物业管理法律制度处于相对滞后的状态。这在一定程度上对于我国加入WTO之后，不断提升我们物业管理行业参与国际物业管理市场竞争有所影响，尤其是在我们与西方发达国家竞争我国物业管理市场时，会使我们处于一个不利的局面。

针对上述现有法规的缺陷和物业管理立法的问题，我们充分利用深圳经济特区改革开放试验田和享有立法权的优势，利用深圳经济特区物业管理理论研究的丰硕成就，已经着手对深圳经济特区的地方物业管理立法作出相应的调整，创制一部具有适度超前领先的地方性物业管理法规，来保持深圳经济特区物业管理立法的领先地位。

二、以建筑物区分所有权法律制度为构建物业管理法律、法规的基本理论和基本框架

毋庸讳言，我国走进WTO“入世”，肯定会给我国物业管理行业带来新资金、新技术、新的管理方法和手段等促使物业管理健康发展的便利条件以及新的机遇，为我国物业管理健康发展提供良好的外部国际环境，同时也自然地把我们的物业管理公司推向更为激烈的国际市场。我国“入世”后，国内一批新兴产业必然要被迫向外商企业开放，国内企业也必然受到竞争的强大压力，直接冲击了国产品牌的市场占有率和国内企业的地位，其中，服务业将首当其冲受到冲击。物业管理作为我国服务业的新兴产业，大幅度地对外开放物业管理市场是势在必行。事实上，目前在上海、广州、北京以及我们深圳，德国、日本、新加坡、英国以及美国等西方发达国家以及我国的香港、台湾地区的物业管理公司已经悄悄地侵蚀进入了我们的物业管理市场，与我们展开了竞争物业管理市场的较量。

面对我国“入世”后外商企业所带来的冲击，我们要从根本上改变物业管理行业的落后和竞争力低下的被动局面，首先就必须对西方发达国家的物业管理公司进行认真深入的理论研究，要认真剖析研究西方发达国家的物业管理发展史，研究其发展过程的经验和教训，从中寻求我们可以借鉴和吸收的精华。为此近年来我们摆脱了就事论事、零敲碎打、实用主义的研究方法，加大并强化了物业管理理论研究的力度、深度和广度。我们从深入剖析研究西方发达国家包括德国、法国、日本、意大利、英国、奥地利、澳大利亚、新西兰、新加坡、瑞士等以及我国的港澳台地区的物业管理制度出发，透过基本的现象，从民法的角度寻求出物业管理的理论源泉，并提出用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系的新观念，从根本上解决了长期困扰物业管理行业的许多难点、热点问题，全面、系统、科学地构筑了物业管理的理论体系。

长期以来由于物业管理理论研究的滞后，我国的物业管理的立法原理处于一个模糊不清的状态。相对而言，作为一项重要的民事法律制度，建筑物区分所有权已经为包括德国、法国、日本、意大利、美国、英国、奥地利、澳大利亚、新西兰、新加坡、瑞士及我国台湾、香港、澳门地区在内的世界众多国家和地区民事立法所普遍确立，成为英美法系与大陆法系的一项重要制度。而建筑物区分所有权法律制度的内容从本质上构筑了物业管理的理论体系，是对以建筑物为主体的物业产权最核心、最清晰、最本质、最系统的阐述。全国人民代表大会常务委员会目前正在立法审议的《中华人民共和国物权法（草案）》中，已经在民法物权法中确立了建筑物区分所有权作为我国不动产所有权的基本法律制度。因此，我们通过深入的理论研究认为应该在物业管理法律、法规的立法中贯穿和融入建筑物区分所有权理论，并用建筑物区分所有权理论构建物业管理法律、法规的基础理论和基本框架，以此与西方发达国家的国际惯例以及国家民法物权法的立法体系和原则相衔接、相呼应，使物业管理法律、法规具有国家法律的基础支持，从而获得更广泛的适用性和权威性。

深圳是在全国物业管理行业中最早率先开始建筑物区分所有权理论研究的。建筑物区分所有权理论是从一九九五年以法律出版社出版我国民法专家梁彗星教授主编、陈华彬博士著作的《现代建筑物区分所有权制度研究》为标志引入到我国民法体系中，而深圳物业管理行业则是在一九九七年已经开始了建筑物区分所有权理论的学习和研究。从一九九八年起到现在通过全国房地产业深圳培训中心和深圳物业管理进修学院开办的物业管理企业经理岗位培训班和物业管理从业人员上岗培训班，向80多期培训班，一万多人次的学员宣讲了建筑物区分所有权的理论。在去年十月深圳举办的全国首届住交会物业管理研讨会上，我们就分别提交了《建筑物区分所有权与物业管理》和《创新物业管理的基础理论和运作模式》两篇论文，而这两篇论文早在一九九八年底就陆续完成了，在论文中首次提出了用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系的观点。在今年第二期《物业管理动态》上公开发表的《用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系》的论文，不仅在深圳物业管理行业中产生了重大的影响，而且受到建设部有关领导的关注。我们成功地把民法的建筑物区分所有权理论引入了物业管理行业，并在用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系方面取得了丰硕的成果。

在立法对策上，我们认为应该从立法体例上着手，将建筑物区分所有权理论的具体内容融入物业管理法律、法规之中。首先应在物业管理法律、法规中直接对建筑物区分所有权的概念术语进行定义和说明，并在此基础上全面更新、规范和界定了物业管理的基本概念，抛弃了物业管理属于“委托”或“委托”等不符合法律规范的概念；其次，对于类似于“异产毗邻”、“自用部位”、“共用部位”等存在着落后、封闭、狭隘性的概念名称，应采用符合国际惯例的、符合建筑物区分所有权理论的“专有部分”、“共用部分”的法律概念取而代之；第三，对业主的权利和义务，一改过去笼统简单的提法，而是按建筑物区分所有权理论的专有部分、共用部分和成员权三个层次分别科学、完整、系统地论述其权利与义务，进一步明确和规范物业管理各责任主体的权利和义务；第四，以建筑物区分所有权理论为科学依据，明确赋予业主、业主委员会、物业管理企业应有的法律地位，进一步明确和规范业主委员会与物业管理企业的运作方法；第五，以建筑物区分所有权理论的科学内容为基本核心，对业主公约、业主大会、业主委员会、物业管理服务合同、物业管理基金、物业建筑物使用和维护、强制性收费等涉及物业管理难点、热点问题作出了明确的规定。

三、明确确立业主委员会与物业管理公司的法律地位，平衡物业管理责任主体的权利义务

物业管理中两个最主要主体业主委员会与物业管理公司的定位问题一直是困扰着物业管理实践和理论的一个悬而未决的重大核心问题。早在一九九九年五月的全国物业管理工作深圳会议上，国家建设部宋春华副部长就已经尖锐地指出：“建立业主委员会，明确业主委员会的法律地位，是我国建立业主自治与物业管理企业专业管理相结合的新体制的基础，也是培育和规范物业管理市场的必然要求。没有业主委员会，缺少了物业管理市场的主体，就谈不到发挥新体制和市场机制的作用和效能，物业管理企业也失去了生存和发展的基础。”因此，准确科学地为业主委员会与物业管理公司定位，明确业主委员会与物业管理公司各自的法律地位，奠定物业管理立法的基石，是我国建立业主自治自律与物业管理公司专业化管理相结合的物业管理体制必不可少的基础，也是培育和规范物业管理市场的首要前提和必然要求。

长期以来，之所以没有找到这个良方的最根本的重要原因在于寻求方法上的偏差。部分人仅仅局限于从自身的物业管理实践经验进行提升和挖掘，还有一部分人也只是从经济管理的理论中探索和推敲；而恰恰忽视了业主委员会与物业管理公司的定位从本质上说是一个法律的范畴，必须依据我国现行的法律，从法律的基本规定以及立法原意中进行追寻和探索。我们通过艰辛的理论研究，通过对我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意的剖析，借鉴国外以及我国港澳台地区的成熟经验，运用建筑物区分所有权理论，从而依法准确合理地确立了业主委员会作为区分所有建筑物的管理人的法律地位，确立了物业管理公司作为区分所有建筑物的管理服务人的法律地位，从而彻底地解决了业主委员会与物业管理公司的定位问题。

我们认为我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意所谓的管理人实际上应该是指依照法律、法规或行政命令对特定建筑物或其他设施享有固定的带有永久性的经营管理权的人。管理人是依照法律、法规或行政命令直接产生的，不同于当事人以出租、出借、出典等法律行为自愿设定的占有人（如承租人、借用人和典权人）。管理人的存在是我国社会主义国家国有财产所有权与管理权两权分离的结果。我国国有的建筑物或其他设施一般授予国有企业、事业单位或机关团体进行管理，被授权的单位享有占有、使用、收益甚至处分的权利。这种享有管理权的人就是我国民法中的所谓“管理人”。所以，管理人在我国民法立法的原意上应该是指享有占有、使用、收益甚至处分权利的建筑物管理者，是指基于所有人授权或者其他法律事由而对建筑物取得法律上或事实上的占有，以及承担维护保养义务的人。

从管理人的法律概念来看，物业管理公司首先不享有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利；其次，没有享有对特定建筑物的“固定的”“带有永久性”的经营管理权。相对比较之下，业主委员会则具有固定的带有永久性管理权的性质，因为建筑物存在，就必须对区分所有建筑物行使管理权，虽然业主委员会要经过换届选举，但“铁打的营盘，流水的兵”，业主委员会委员的人选更迭并不会影响业主委员会的存在，业主委员会作为管理团体是永久性伴随着区分所有建筑物而存在的。业主委员会是由全体业主选举产生的，代表全体业主合法权益的群众性自治自律组织，其民事责任由全体业主承担。而全体业主拥有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利，自然从责任与权利的主体都是一致。如果使管理人的地位空置，就会在司法实践中因管理人的真空，而错误地将物业管理公司作为管理人，使物业管理公司代人受过。显然这样就将物业管理公司放在了一个权利与义务不均衡的地位上，势必不利于物业管理行业的健康发展。相反将业主委员会放在管理人的地位上，由全体业主承担区分所有建筑物管理的整体责任，不仅直接体现了业主自治管理的权利，而且也平衡了业主自律的义务责任。

物业管理公司虽然承担有一定的管理服务责任，但这种管理服务责任是通过与业主委员会所签订的物业管理服务合同获得的，并不是天生具有的，而且这种管理责任也是有限度的，是全部管理责任其中的一部分。因为物业管理服务合同不能也不可能将建筑物致害的全部管理责任都囊括在内，例如，建筑物建造缺陷而造成的损害，其责任人可能是建筑物的开发建设单位，也可能是设计者、承建施工者或前所有人，过错情形可能是设计者设计不合乎规范，也可能是承建施工者偷工减料或者马虎草率，也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的，甚至可能是占用人野蛮使用形成的，这些因素是根本不可能在物业管理服务合同中约定由物业管理公司来支配控制，除了业主、业主委员会之外往往其他民事主体（如物业管理公司）是不可能左右控制或彻底解除的。何况，当物业管理公司违反物业管理服务合同的约定，没有尽到合同所约定的管理服务责任，就应该以合同违约来承担管理服务责任。但是，业主委员会的管理责任却是天生具有的，物业管理公司的管理服务是由其按合同约定的，而合同没有约定的管理责任显然仍然由业主委员会所保留，业主委员会有保留管理责任的权利，自然就要有承担管理责任的义务，理应成为合法的管理人。根据过错责任原则，谁有过错谁就应该承担责任。既然业主委员会没有将全部管理责任通过物业管理服务合同交给物业管理公司，自然物业管理公司就不可能承担全部管理责任。否则，让物业管理公司作为管理人承担责任，就有悖公平正义的民法基本原则，不符合我国民法对管理人的立法本意。因此，物业管理公司只能是区分所有建筑物的管理服务人，是物业管理服务合同的平等的当事人之一。

基于上述理论研究的成果，我们认为应在物业管理法律、法规的立法中明确规定：“业主委员会是区分所有建筑物的法定管理人。”明确规定：“物业管理企业作为区分所有建筑物的管理服务人，应当与业主委员会签订物业管理服务合同，明确与区分所有建筑物管理人的业主委员会所具有的平等的民事主体地位。”

通过物业管理立法的形式，明确地直接赋予业主委员会作为区分所有建筑物管理人的法律地位，明确地直接赋予物业管理公司作为区分所有建筑物管理服务人的法律地位，合理、科学地给这两个物业管理责任主体定位，不仅直接体现了业主自治管理的权利，体现了物业管理公司提供服务为主要职责的平等的合同关系，平衡了业主自律的义务责任，而且改变了当前物业管理公司将管理业主为主要职责的错误观念，以及出现致害责任后物业管理公司代人受过的不公平处境，给物业管理的原则（实行业主自治与物业管理企业专业管理相结合）奠定了坚实、稳固的基础。

四、明确确立业主委员会与物业管理公司的法律关系，直接体现出民事主体的平等关系

多年来我们一直将业主、业主委员会与物业管理公司的法律关系锁定在“委托”或“委托”上，其实这是望文生义所造成的一种物业管理误区，对物业管理的健康发展是一种误导。

“委托”一词的汉语字面意思是指“托付”，即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思。这与《中华人民共和国合同法》第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的发展乃在于因商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以处理委托人事务为目的的合同。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。

委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同的类型之一，结合物业管理的实际认真对照新合同法就会发现委托合同与物业管理是有本质上的差别的，具体反映在以下几个方面：

1.合同的目的不同。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条明确规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”这条规定是法律对委托合同的概念的界定。依据这条法律规定委托合同的最主要特征就是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。首先，物业管理的管理服务并不是事务，物业管理的实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务；其次，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不能亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区，业主人数可能会达数千人，如果每一个业主都直接亲自从事物业管理的具体管理服务工作，那么住宅区的秩序就可能天下大乱，最终导致表面上人人都在管，实际上人人都不管，也无法管的局面。

2.《中华人民共和国合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同规定的范围、项目，遵循物业管理法律、法规，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。

3.物业管理收费的方式与委托合同不同。众所周知，物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳的。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着本质的差别。

4.依据《中华人民共和国合同法》第四百零八条：“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务”的规定，委托合同可以采取重复委托；而物业管理法律、法规规定物业管理公司只可以将专项经营服务业务委托给专营公司，不得将整体管理服务责任交给他人。

5.《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”即法律规定了委托人和受托人都具有合同的解除权。委托关系建立在当事人信任关系的基础上，若一方对另一方的信任有所动摇，则不问客观上是否有理由，均应准许其终止委托关系。双方当事人可随时行使解除权，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款：“法律规定的其他情形”的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，而无须征得对方的同意。至于委托合同为有偿或无偿，定有期限或未定期限，或事务的处理是否已经告一段落，在所不问。而物业管理合同的双方当事人显然没有这种可以随时随意解除合同的权利的，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。

从上述五个方面的本质差别可见，物业管理合同与《中华人民共和国合同法》的法律规定相差甚远，有着明显的本质差别，显然无论是将物业管理合同定位在“委托合同”的范围上，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的，例如：委托专营公司提供专项经营服务，业主委托人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。

在物业管理发展的初期，由于我们物业管理理论研究的滞后，认识的不清晰，加上《中华人民共和国合同法》没有颁布，对委托合同的概念没有一个明确法律规定等种种局限性的因素造成了我们将物业管理合同错误的定位成为委托合同。如果今天我们仍然将物业管理合同以“物业管理委托合同”的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么作为人民法院自然就要首先用《中华人民共和国合同法》委托合同的法律条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与《中华人民共和国合同法》委托合同的法律条款的规定格格不入，相差甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然会误导法官作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决，最终必然给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。

所谓，是指人在权范围内以被人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被人的行为及相应的法律制度。作为一种独立的民事法律制度，同样是商品经济高度发达的产物。在处于简单商品经济时期的罗马法中，并没有关于的规定。资本主义社会以后，科技发展、交易扩大，个人由于知识、才能、时间、健康等条件的限制，已难以事必躬亲，因此产生了的需求。制度在民法中的确立，使民事主体的行为扩大了有效的时间及空间范围。在民法上成为一项不可或缺的重要内容。

关系的基础，是权，人之所以能代替被人实施法律行为，就在于人拥有权。行为最根本的核心，首先是所的行为必须限于法律行为，不涉及法律的行为就根本不存在的问题；其次涉及到法律行为，但并不需要人，被人可以直接而为之的行为，也不存在地理的问题。行为的结果是“设定、变更、终止民事法律关系。”

在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行。因此，行为与物业管理活动不存在因果关系，绝不能用的概念来函盖物业管理的概念。

委托，又称为意定，是基于被人授权的意思表示而发生的。委托是的一种形式。委托的核心是必须完全忠实地按照被人的指示进行活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托的关系。至于“委托—”，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。

基于上述理论研究的成果，我们应在物业管理法律、法规中彻底地抛弃“委托”、“”以及“委托”的物业管理法律关系。我们认为物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系：

1.依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；

2.依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系；

3.依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者与经营者之间的平等的法律关系；

4.依据经济服务法的相关法律规定，构成服务与被服务之间的平等的法律关系。

总之，业主、业主委员会与物业管理公司是构成民法的平等的民事法律关系。因此，在物业管理法律、法规的立法中应明确规定：“物业管理企业作为区分所有建筑物的管理服务人，应当与业主委员会签订物业管理服务合同，明确与区分所有建筑物管理人的业主委员会所具有的平等的民事主体地位。”明确规定：“业主委员会与物业管理企业双方应当遵循平等、自愿、公平、诚实可信的原则，以及遵守法律、尊重社会公德、不损害社会利益的原则签订物业管理服务合同。”

五、明确赋予《业主公约》为最高自治规则的法律地位，设定了强制性登记制度

目前，由于在物业管理立法中没有明确确立《业主公约》的法律地位，无论是业主、业主委员会，还是物业管理公司对于《业主公约》的法律地位和作用没有一个正确地充分认识，没有充分认识和发挥《业主公约》的真正作用，对于《业主公约》的签订不够重视。也导致在司法实践中，部分法官往往并没有将《业主公约》作为基于私法自治原则而衍生的物业管理的最高自治规则来对待，也没有把《业主公约》看成为物业管理的基础和准则，使得《业主公约》缺乏应有的法律约束力。因此，作为立法机关在物业管理的立法活动中有必要，特别关注《业主公约》的法律地位问题，提高《业主公约》的法律地位，明确赋予《业主公约。作为物业管理最高自治规则和物业管理法规有效组成部分的合法地位。

在物业管理实践中经常遇到业主担心侵害自己合法权益，而不愿意签订《业主公约》的情况，这也是《业主公约》作用得不到充分体现和发挥的一个普遍原因。因此，《业主公约》的作用要能够真正体现和发挥，一个非常重要的因素就是要确实保证《业主公约》的公平、公正、公开、平等以及合法、合理。在物业管理实践中，的确有一些开发建设单位或物业管理公司利用自己有权起草和拟订《业主公约》的途径，在《业主公约》的强制性或禁止性内容上，处于维护自己的私利而设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款，这就背离了《业主公约》应体现的公平、公正、公开、平等以及合法、合理的基本原则。针对这种情况，应该在物业管理立法中明确，在物业建筑物出售或业主办理入伙住用手续时，开发建设单位或物业管理公司组织签订的《业主公约》，必须强制要求使用政府统一制定的《业主公约示范文本》，并且对所使用的《业主公约》实行政府的强制性登记，《业主公约示范文本》一经登记就产生了公示效力，昭示了业主公约对全体业主的合法约束力。基于《业主公约》具有私法自治原则所衍生的规约自治主义的特性，允许业主、业主委员会可以通过业主大会的特别议决程序，即经全体业主中持区分所有权比例四分之三以上业主投票通过，结合物业管理区域的实际情况形成《业主公约》的修改补充决议，对《业主公约》进行修改补充。当然修改补充后的《业主公约》必须在履行了政府的强制性登记之后，方可生效。

鉴于以上情况，我们在物业管理立法上采取的对策是，明确规定：“业主公约，是指由业主承诺的，对全体业主具有约束力的，有关业主在其物业管理区域内对区分所有建筑物使用、维护及其管理等方面权利义务的行为守则，是全体业主管理团体客观化的自治规则，是全体业主的最高自治规则，是物业管理的基础和准则。”这实际上是根据建筑物区分所有权法，基于私法自治原则所衍生的规约自治主义，明确赋予了《业主公约》具有最高自治规则的法律地位。

为了充分体现与发挥《业主公约》的法律地位和作用，我们在物业管理立法上采取的对策上还对《业主公约》的制定原则、主要内容、强制性和禁止性规定内容、签订以及强制性登记等事项作出了具体的规定。为了区别于业主大会和业主委员会的决定，在法律程序上设定了强制性登记制度，一经登记就产生公示效力，昭示《业主公约》已成为建筑物区分所有权的内容之一，也便于登记机关监督管理《业主公约》的合法性。

六、增设业主大会的特别议事决议程序

根据建筑物区分所有权理论，业主大会决议的内容有两大类，一类是常规性的问题，另一类是特别重要的事项，对于不同性质问题的决议，应采用不同形式的程序，予以区别。因此，应在物业管理法律、法规的立法中明确规定了七个方面的重要事项应该由业主大会特别事项议决程序决定：1.《业主公约》及《业主委员会章程》的修订变更；2.在合同期内解除终止物业管理服务合同，解聘作为管理服务人的物业管理企业；3.物业建筑物的重大修缮或改良；4.物业建筑物的重建；5.业主委员会的撤消和重选；6.区分所有权的强制出让；7.约定专有部分或共用部分的事项。其中尤其是涉及到全体业主根本的共同利益的物业管理企业在合同期内的选聘、解聘，以及《业主公约》修订变更、业主委员会的撤消和重选等问题更是重中之重。并要求：业主大会对于下列“特别事项议决，应经持投票权比例四分之三以上的业主投票同意，方可通过并形成业主大会的决议”。

在物业管理法律、法规中增设业主大会特别事项议决程序的最重要的目的是为了保护全体业主的共同利益，直接体现大多数业主的决策权利，避免少数人的滥用权利来侵犯大家的共同利益，侵犯物业管理企业的合法权益，使得所形成的决议真真正正反映出大多数业主的呼声，集中表达出大家共同的意志，体现出自治管理、自主选择、自主参与、自主行为、自主负责的意思自治原则。而不是由个别少数人假借全体业主的名义，狐假虎威地干着损害全体业主的勾当。同时，在客观上，也起到鼓励更多的物业管理区域使用政府统一制定的比较公平、合理和规范的《业主公约》、《物业管理服务合同》、《业主委员会章程》的示范文本作用，改变了少数人出于个人私利而动辄以解除物业管理服务合同为要挟，侵犯全体业主和物业管理企业合法权益的被动局面，真正体现出业主、业主委员会与物业管理公司之间的平等民事主体的法律关系。

七、突破业主委员会的单一模式的单调格局，充分发挥业主委员会自治管理优势

由于我国地域辽阔，经济发展不平衡是一特征，用一刀切的办法统一采用一种固定模式，不利于物业管理的健康发展。尽管深圳市范围不大，但情况也千差万别，根据不同的经济水平档次和发展的阶段性，应该按照“百花齐放，百家争鸣”的原则，允许业主委员会充分发挥自治管理的自身优势，以多种模式共存是理所当然的。对于规模小、条件不成熟的业主委员会，赋予其一般性群众组织的主体资格；对于一定规模的、条件成熟的业主委员会鼓励其成为社会法人团体。因此，在物业管理法律、法规中应立法明确规定：“政府鼓励有一定规模的、条件成熟的业主委员会成为社会法人团体。对于规模较小、条件不成熟的业主委员会应依据我国民事诉讼法的有关规定赋予其他组织的诉讼主体资格。”这种允许业主委员会多种形式共存，一方面适应了世界潮流，即管理团体法人的趋势，另一方面解决了争论已久的两难问题――如果不是法人团体就没有诉讼主体资格，如果是法人团体又没有承担民事责任的独立经济的矛盾。

八、依法强化国有物业建筑物的物业管理招标投标

引入竞争机制，推行物业管理招投标，彻底改变谁开发、谁管理的垄断经营局面，这是物业管理走向市场的一个重要举措。物业管理招标投标是指物业建筑物开发建设单位或业主委员会运用市场竞争和价值规律，通过招标投标的形式，以物业管理权为标的，招请若干个物业管理公司秘密报价竞争，由开发建设单位或业主委员会从中选择优胜的物业管理公司中标并与之达成协议，签订物业管理服务合同的过程。简单的说，物业管理招标投标就是通过招标投标的形式选聘物业管理公司。

物业建筑物开发建设单位或业主委员会通过招标投标方式选聘物业管理公司，其目的在于选择适当的物业管理公司。因而物业建筑物开发建设单位或业主委员会在招标时必须考虑投标者的技术实力、经济实力、管理经验、物业管理资质等级、以往的物业管理业绩、服务质量、管理费用的收取标准是否合理、信誉是否良好等反映物业管理公司整体素质的各种综合因素。对于众多的投标者，物业建筑物开发建设单位或业主委员会应按照一定的标准，选择中标者，再与中标者签订物业管理服务合同。

物业管理引入招标投标，实际上就把物业管理行业直接推入到社会主义市场经济之中，因此，这实际上也是物业管理市场化的具体体现，是物业管理行业中引入竞争机制的具体体现。物业管理的招标投标不仅为物业建筑物开发建设单位或业主委员会提供了选聘高素质物业管理公司的较大空间，同时也为物业管理公司提供了公平竞争的机会。因此，物业管理的招标投标的优胜劣汰法则，有利于全面提高物业管理服务的质量，有利于增强了物业管理公司的活力，有利于物业管理行业的健康发展。

物业管理招标投标是一个竞争过程，必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，应当有严格的规范，因此，在物业管理法律、法规的立法中明确规定：“属于政府或国有资产形成的物业建筑物，以及已经成立业主委员会的物业建筑物，应依法采用招标投标方法选聘物业管理企业。政府鼓励其他的物业建筑物依法采用招标投标方法选聘物业管理企业。”其中的核心是强调了“依法采用”，是要严格依照国家招标标法的基本原则和程序进行，在此基础上才是执行物业管理行业内的招标投标规则。依据《中华人民共和国招标投标法》第二条：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”的规定，依法首先是物业管理招标投标活动必须严格遵守《中华人民共和国招标投标法》和相关的物业管理法律、法规和政策的规定。对《中华人民共和国招标投标法》所确立的各项行为规则，不得违反，不得规避。尽管我们深圳在这方面走在全国的前列，但如何努力创造公平、公开、公正的市场环境，还有待不断的探索。这里有一个下位法与上位法的衔接，协调新问题需要解决。

九、确立物业管理基金的设立原则

物业管理基金又可以称为共同储备基金。设立物业管理基金的主要目的是为了应付在物业管理活动中巨额的非预见性开支，尤其是为维持和保存区分所有建筑物共用部分的正常运作、正常使用功能而进行的修缮改良的开支。这种修缮改良就是我们通常在物业管理活动中所讲的中修、大修和更新改造。由于计提固定资产折旧费的目的也是用于固定资产的中修、大修和更新改造，因此，物业管理基金的作用类似于区分所有建筑物共用部分固定资产折旧费的计提。

众所周知，区分所有建筑物在建成之后，必然会受到自然环境和人为的损害。随着时间的增加，自然环境如风力、重力、震动、大气、水、雷电等对区分所有建筑物自然在一定程度上有侵蚀、老化、陈旧、残损。如果没有建立管理基金，就不可能合理、有效地安排区分所有建筑物的修理和保养计划，必然会加速区分所有建筑物的自然侵蚀、老化、陈旧、残损，以致会由于维修保养不及时使区分所有建筑物过早达到危险程度，缩短了区分所有建筑物的使用寿命使之提前到达设计寿命，甚至于酿成伤害事故。相反，建立其了物业管理基金，就可以有效、合理地妥善安排区分所有建筑物的修缮改良，区分所有建筑物就可以得到有效的维修养护，使区分所有建筑物处于良好的状态和正常运行，充分发挥区分所有建筑物的正常使用功能，不断延长区分所有建筑物的使用寿命，改善和提高了区分所有建筑物的使用功能，提高了区分所有建筑物的档次和适应性，进而推动了区分所有建筑物的升值，使区分所有权人获得有效地经济价值，最大限度地提高了投资的回报率。

在物业管理法律、法规的立法中我们确立了物业管理维修基金和公用设施专用基金作为物业管理基金。其中规定各类物业管理都应设立物业管理维修基金，而公用设施专用基金原则上只适用于住宅类物业管理。这样做是因为住宅类的物业管理都直接面对着居民，同时在住宅区内用于居民公益性质的公用设施相对比较多，考虑到居民的经济承受能力，一般在需要对公用设施的维修养护以及更新改造时，需要的费用比较多，居民往往难以一下子承受，同时这些费用收集比较困难，这就直接影响了公用设施的维修养护以及更新改造的效率，从这个意义上设置公用设施专用基金具有一定的社会公益性质。相反对于非住宅类的物业管理，公用设施相对较少，费用小也比较容易筹集，因此，没有设置公用设施专用基金的必要。

十、明确物业管理服务收费市场机制的协商定价导向

以业主承受能力为借口，导致的物业管理服务收费标准偏低，是制约物业管理健康发展的一个重要原因。多数物业管理企业疲于生计，必须靠其他经营收入才能维持收支平衡，这种普遍现象说明现行物业管理服务费的收费标准缺乏科学性和合理性。国家建设部有关领导最近向新闻媒体透露：作为扶持物业管理这一朝阳产业迈向市场化的重要一部，国家目前正在考虑在职工工资改革中加入物业管理费用支出部分，将物业管理费用以补贴形式列入职工工资。物业管理是市场行为，必须遵循社会主义市场经济的客观规律，物业管理服务收费也应遵循市场规律，应由当事人按照市场规律的客观要求自行协商确定价格。因此，在物业管理法律、法规的立法中明确规定服务收费标准制定的导向是协商定价：“已成立业主委员会的，物业管理服务价格应由业主委员会与物业管理企业双方协商议定，可以通过物业管理招标投标的形式确定，在物业管理服务合同中应明确物业管理服务价格。物业建筑物已交付使用尚未成立业主委员会的，物业管理服务的收费标准由物业管理企业在政府指导价范围内提出，报市、区价格行政主管部门核定。”同时应在物业管理法律、法规的立法中设定收费标准的确定原则是：“确定物业管理服务收费标准，应当遵循公平、公开、合理以及与物业管理服务水平相适应的原则。”而不是业主经济承受能力为标准。

十一、明确收缴物业管理费用属于物权行为，具有优先受偿权和追及权的法律效力

依据建筑物区分所有权法律制度，收缴物业管理费用属于物权行为。而物权是具有优先受偿权和追及权的。所谓“优先受偿权”是指在同一物上有数种权利同时存在时，物权具有较其他权利优先行使的效力，物权的效力优于债权，某一债务人在破产宣告前，对属于债务人所有的财产有抵押和留置权等担保物权的，可就其财产先于破产债权人受偿，即所谓别除权。“追及权”是指物权的标的物不论转移到任何人手中，物权的权利人均可向实际占有人主张权利，而无论实际占有人的取得是合法还是非法。实际上在物业管理行业中存在的“认房不认人”的国际惯例的就是物权行为的追及权的具体体现。因此，在物业管理法律、法规的立法中明确规定：“依据物权行为的优先受偿权和追及权的法律效力的原则，无论物业建筑物易手是采用按揭、抵押、转让、赠与、继承，还是拍卖，其受益人都有交纳前业主拖欠的物业管理费用的义务，新业主交纳后可以依据法律途径以债务的形式向前业主追讨。”同时第一百零二条明确规定：“物业建筑物按揭、抵押转让、赠与继承、拍卖等易手时，如果通过房地产交易机构，按照优先受偿权的原则，房地产交易机构应该从房款中将前业主拖欠的物业管理费用、滞纳金等代为扣除，并直接交付给物业管理企业。”并且在物业管理条例法律、法规的立法中相应地规定违反这些规定所应承担的法律责任。

十二、设定了区分所有权的强制剥夺的执行程序

按照建筑物区分所有权的理论，强制剥夺区分所有权的方式主要有禁止使用专有部分、拍卖区分所有权二种。这是对违反义务的区分所有权人或专有部分占用人的最为严厉的制裁措施，是一项禁止使用专有部分的制度。如果区分所有权人有重大违反义务的情形，已经不可能维持建筑物内的共同关系，那么，经全体区分所有权人过半数同意，就可以剥夺其专有权。为了慎重期间，通常强制剥夺区分所有权的决议应该由业主大会的特别事项议决程序形成，并由人民法院判决执行。