商务法律论文汇总十篇

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篇（1）

电子商务作为一种全新的商业运作模式，已成为21世纪国际商务往来的主流和各国经济活动的核心。而完整的电子商务要求做到物流、信息流和资金流都尽可能在网上进行，这有赖于网络银行与网上支付制度的建立。

国外电子商务与旅游业结合比较密切，据调查，全球有17万家旅游企业在网上开展综合、专业、特色的旅游服务；2000年，全球电子商务销售额达到4200亿美元，其中旅游电子商务销售额突破630亿美元，占24%；全球旅游电子商务连续5年以上以350%的速度发展。这都离不开良好的网上支付体系的运行。根据国家旅游局的统计数据，目前我国网上年旅游交易额已达到40亿至50亿元人民币，约占所有互联网电子商务总量的20%。电子商务与旅游业的结合改变了我国旅游业的管理模式和行为模式。当前，我国旅游业正处于发展期，电子商务对于旅游业的积极作用日益凸显，而网上支付在其中所起的作用尤为重要。基于此，本文对旅游电子商务网上支付的应用与发展进行了探讨。

旅游电子商务网上支付方式与工具

（一）网上支付方式

1.信用卡支付方式。互联网针对消费者商务的交易(B2C为主)的支付主要通过信用卡来完成。信用卡是银行或金融机构发行的，授权持卡人在指定的商店或场所进行记账消费的信用凭证，是一种特殊的金融商品和金融工具。功能包括：ID身份功能，证明持卡人身份；结算功能，可用于支付购买商品、享受服务的款项；信息记录功能，将持卡人的属性、对卡的使用情况等各种数据记录在卡中。

2.电子支票支付方式。电子支票是—种借鉴纸张支票转移支付的优点，利用数字传递将钱款从一个账户转移到另—个账户的电子付款形式。一般通过专用的网络、设备、软件及一整套的用户识别、标准报文、数据验证等规范化协议完成数据传输，从而控制安全性。在交易中，商家要验证支票的签发单位是否存在，支票的单位是否与购货单位一致，还要验证客户的签名。

3.电子现金支付方式。又称数字现金，是一种以数据形式流通的、通过Internet购买商品或服务时使用的货币。即以电子方式存在的现金货币，其实质是代表价值的数字。这是一种储值型的支付工具，使用时与纸币类似，多用于小额支付，可以实现脱机处理。主要有两种形式：币值存储在IC卡上；以数据文件存储在计算机的硬盘上。电子现金具有人们手持现金的基本特点，同时又具有电脑网络化的方便性、安全性、秘密性，正逐步成为网上支付的主要手段之一。

4.网上银行支付方式。网上银行是指银行使用电子工具通过互联网向其客户提品和服务。银行的产品和服务包括：提存款服务、信贷服务、账户管理、提供财务意见、电子单据支付以及提供其他电子支付的工具和服务如电子货币等。完整的电子商务一般包括信息沟通、资金支付及商品配送三大环节，缺少资金支付，商品配送将难以完成。因此，网上银行所提供的电子支付手段对电子商务的发展具有关键的支持作用，直接关系到电子商务的发展前景。自从美国的安全第一银行SFNB(SecurityFirstNetworkBank)诞生以后，网上银行已经成为金融机构拓宽服务领域、争取业务增长的重要手段。1999年以来，我国银行网上业务也有了重大发展，各大国有和商业银行均陆续推出了网上银行服务，实现了网上支付。

（二）网上支付工具

目前市场上主要的在线支付工具，如表1所示。

旅游电子商务网上支付现状

（一）旅游中介商

本文以携程旅行网为例进行分析。携程的收入主要来自以下几个方面：酒店预订费；机票预订费；自助游与商务游中的酒店、机票预订费，其收入的途径与前两项基本一致；线路预订费，携程通过与其他旅行社合作，经营一些组团的业务（非主营业务）。

除了酒店预订大多采用酒店前台支付的办法，对于其他三项的交易而言，顾客既可以选择网上支付，也可以选择线上浏览、电话确认、离线交易的办法。尽管携程采取了积点奖励的办法来鼓励网上支付，但是大部分交易还是离线完成的。

（二）旅行社

自2000年4月中青旅推出“青旅在线”后，国内三大旅行社(国旅、中旅、中青旅)和其他具有地区优势的旅行社(如上海春秋旅行社、广州广之旅等)都陆续开展了旅游电子商务。本文以上海春秋国际旅行社（春秋旅游网）为例进行分析。

春秋旅游网的盈利模型是由网站、春秋国旅总社及各网点、上游的旅游企业(各地分社及合作旅行社、航空票务商、目的地酒店)和网民市场共同构成。其目标市场主要为观光和度假游客，由于春秋国旅具有强大的资源，线路预订成为了网站的主营业务。春秋旅游网提供的产品，顾客可以选择网上支付，也可以选择网上浏览、电话确定、离线交易的办法，同时还可以到春秋国旅的各分社进行购买。但就目前的经营状况而言，电话确定与离线交易仍然是消费者的主要选择。

从上述分析可以看出，目前的旅游电子商务活动中，消费者对于网上支付并没有真正接受；主流的B2C网站中，最主要的支付形式仍是货到付款。网上支付的滞后，将阻碍我国旅游电子商务的发展。那么，是什么原因造成消费者对网上支付的排斥呢？

旅游电子商务网上支付的主要障碍：信用缺失

我国旅游企业网络营销发展缓慢的一个重要因素，就是与旅游电子商务相配套的网上支付等手段还没有找到安全便捷的解决方案。

根据艾瑞公司2008年第一季度的中国网上支付调查报告显示，有近六成的网民认为不使用网上支付的原因是“担心交易的安全性”，如图1所示；而据CNNIC的调查报告表明，大约有四成的网民认为电子商务的最大障碍是信用问题。

首先，消费者传统的购物习惯对旅行社的网络营销具有一定的影响。对于大多数人来说，已经完全习惯于面对实物进行挑选商品，一手交钱一手交货的购物方式。人类思维和行为方式的惯性使人们在短时间内不可能适应面对虚拟旅游产品使用虚拟的电子货币、电子机票进行的电子商务模式。因此，同传统的营销手段相比，网络营销还需要经历一个被消费者接受的过程。

其次，在网上支付的实际使用中，信用问题成为一个制约因素。在以纸质媒介作为支付交易的商务活动中，由于是面对面，并有纸质交易凭证，加上法律体系的保证，人们在这种长期形成的商务活动中建立起了对这整套体系的信用，如果出现经济纠纷会由法律体系仲裁而给予经济利益的保证。但电子商务的经济活动过程与传统的方式完全不同，交易过程中没有确认过程合法存在的纸质凭证，这就带来了可信度的问题。因此，消费者和商家在网上交易存在的主要问题就是信用问题，以及由此引发的一系列相互连带的问题。当前，是否信守服务承诺，即是否拥有良好的商业信用，成为人们衡量电子商务服务商或电子商务网站好坏的重要指标。但据统计，2007年互联网服务投诉中，网购被骗位居首位。企业或个人商家的不诚信行为，更加重了网民对网上支付的排斥性。目前我国的信用体系不完善，各种失信现象时有发生，没有一个权威的机构可以完全确定交易行为人的信用。并且，我国的社会信用体系远未达到任何行为都有记录可查的情况，在这种信用环境下发展网上支付会有较大的障碍。

由于上述原因，国内旅游企业通常的做法是：旅游预订用网络，付款交易用传统方式。电子商务的快捷性、低成本性等特征未能得到体现，使旅游网站的功能还停留于提供信息的初级层次。

旅游电子商务网上支付的发展建议

由上可知，推动网上支付在旅游业的有效发展与普及，必须从增强“信用保障”入手。一方面，政府应制订旅游电子商务网上支付的相关法律规范，建立和健全我国的信用体系；另一方面，企业需要面向市场积极探索各种信用保障机制与措施。下文主要从企业方面进行阐述。

（一）加强旅游企业网络支付的安全建设

首先，旅游企业应积极与知名度、信誉度较高的银行合作，普及信用卡、电子现金、电子支票等电子支付方式。保证游客所使用的电子支付工具必须由其账户所在的银行发行，游客可以到与旅行社有业务关系的银行去使用现金购买货币卡，当游客进行网上支付时可以向旅行社和银行同时发通知，将资金从银行的账户上转移到旅行社的账户上。其次，旅游企业的网站应安装防火墙，防止“黑客”攻击，保障网民的隐私权和财产安全，促进网上支付的实施。

（二）加强宣传以增强消费者的信任程度

旅行企业应通过广告宣传、新闻会、现场活动、网上促销等多种形式，尽可能让更多的消费者知道本旅行企业的网址，树立企业的品牌形象，提高知名度和网络信誉，为网络营销的发展减轻阻力。

（三）推进网上支付工具的多样化

目前的网上支付方式中，以信用卡使用为主，为解决社会信用风险较高的问题，我国出现了具有“信用担保”功能的第三方支付平台，将网上支付平台演变成了资金流的中间环节。走在前列的商家已经涵盖了B2B、B2C和C2C三个领域。如阿里巴巴的诚信通及诚信指数，易趣的买家、卖家互评制度，淘宝网的“支付宝”，都是建立诚信体系、保障用户利益的有效举措。与此同时，以第三方信用评估为基础的交易行为逐渐成为网上支付的主要手段。

旅游企业应结合我国目前的信用状况，推进网上支付工具的多样化。除了推广电子支票、移动支付、手机钱包等工具外，应推动“诚信支付工具”的使用，其代表是“支付宝”和“贝宝”。

在零售行业，由于阿里巴巴“支付宝”和eBay的“贝宝”等支付平台大力拓展市场，个人和中小企业的网上支付和收款变得更加容易，从而促进了个人网上交易以及中小企业的电子商务化进程。旅游业引入这种模式将很有前景，可以让不同的机票商、酒店和旅行社分别与消费者实现网上交易和支付。这种平台的成功取决于两个方面：一是信用体系的建立，即通过商家信用认证、信用凭证上传、支付信用度累计和用户监督（评价）相结合的办法，尽可能确保商户的诚信和信息的真实；二是引入类似“支付宝”的诚信支付工具，确保用户在享受到服务后再正式支付费用，进一步减少交易风险。

综上所述，网上支付信用缺失及相关信用体系的不完善是阻碍网上支付在旅游业普及的主要因素，也是导致我国旅游电子商务发展滞后的主要原因之一。虽然当前对于网上电子支付的方式，很多游客还是处于观望状态，但相信随着旅游企业电子商务平台实现技术日趋完善，信用保障机制日益健全，网上电子支付的方式会为广大游客所接受，将有力地促进我国旅游电子商务的进一步发展。

参考文献：

篇（2）

著作权如上文所述，电子商务就其本质而言，可以概括为商业交易方法与必要技术手段的融合，而必要技术手段又可以划分为计算机软件与硬件两个部分。计算机软件即计算机程序，它是商业交易方法的代码化表述，也是电子商务得以实现的不可或缺的组成部分。目前，多数建立了著作权制度的国家，都将著作权作为保护计算机软件不受盗版侵害的主要工具与武器。以我国为例，虽然我国著作权法把“计算机软件”列为“另行规定”其保护方式的特殊作品，但1992年的“中美知识产权谅解备忘录”及世界贸易组织的“知识产权协议”，均要求把它视同文学作品而给予保护。在2001年中国“入世”之后，依照Trips协议的规定，计算机程序被视为文字作品。2001年12月国务院修改后重新颁布的《计算机软件著作权保护条例》，在程序上和实体上，包括保护期等方面，将计算机程序与文字作品的保护水平拉齐[4]。当一项涉及商业方法的计算机软件编写完成之后，与该软件相应的著作权便自动生成了，这其中不需要履行任何形式的手续，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版权”的形式[4]。基于著作权的排他性，使得获得著作权保护的计算机软件，其源程序本身在未经权利人许可的情况下不得被复制与使用，通过该程序语言所描述的商业交易方法的再现与使用也因此而受到了法律的限制，对电子商务商业方法所有者的相关权益起到了保护的作用。通过著作权来保护实现电子商务商业方法的计算机软件存在其自身的限制性。著作权仅保护计算机源程序本身，而不能保护由该源程序所反映出的创作思想，即创意。就像文学艺术作品一样，商业方法的灵魂在于创意。淘宝网的魅力不在于其所呈现在计算机屏幕上的五颜六色的二维用户界面，而在于“没有人上街不等于没有人逛街”的经营理念，你可以在所有商场打烊之后开始一场疯狂的午夜血拼，动动手指就能在世界各地的8亿件商品中“挑三拣四”。这才是促成2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，平均每分钟出售4.8万件商品的根本动力之所在[5]。对于专业的计算机编程人员而言，当他了解了这一商业模式的运营规则与网站的基本功能之后，通过现有的计算机语言搭建一个具有相同模式以及类似功能的网络平台是能够实现的。模仿者所编写的计算机源程序可以与先有者不同，因此这一行为并不侵犯先前已经取得的著作权，但该商业方法创意显然并未得到有力的保护。这也正是通过著作权保护商业方法软件的软肋之所在。鉴于文章篇幅的限制，著作权将不作为本文讨论的重点。商业秘密所谓“商业秘密”，我国《反不正当竞争法》中将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”[6]。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密概念中的“技术信息和经营信息”的解释，商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产品策略、招投标的标底及标书内容等信息[7]。Trips协议第39条“对未披露信息的保护”专门对商业秘密的保护进行了规定。第2款具体表述了属于商业秘密的条件：“自然人和法人应有可能防止其合法控制信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此类信息：1属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人普遍知道，或不易被他们获得；2因属秘密而具有商业价值；3由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质”[8]。由此可见，构成商业秘密的信息应当至少具备以下3个特点：1具有商业价值，能够运用于商业行为中并且能够为权利人带来经济利益；2处于保密状态，即包括不为除权利人之外的对象所知悉的情况，也包括公开程度仅仅限定在权利人以及特定对象之间的情况，所述特定对象是指经过权利人许可而掌握该秘密信息并且与权利人达成保密协议而承担保密义务的特定自然人或法人；3权利人采用了合理的保密措施以防止该秘密信息被不特定对象所知悉。商业秘密不但可以保护技术信息，在保护经营信息的方面更具有不可替代的作用。现行专利法不保护包括贸易规则在内的经营信息，商业秘密的保护方式弥补了这一不足。商业秘密是不需公开的，因此与专利制度相比能够给予保护对象更加严密的封锁，但也在一定程度上阻碍了信息的交流与共享。商业秘密没有确定的保护期限，如果保密措施得当甚至可能永久保密。但其一经破解或泄密，使该信息进入公众领域，则权利人就将永久失去相关权利，且不能获得任何补偿，因此存在一定风险。商业秘密没有地域限制，也不需履行任何登记手续而自动生成，这些都是其有别于专利制度的特点之所在。专利权商业方法相关专利申请是以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。但是在有些申请中，虽然其在说明书中记载了申请是利用了计算机和网络技术，但是在权利要求中仅仅记载了商业实施的具体步骤，而不涉及任何技术的内容，则这样的专利申请的权利要求主题，会被认为是纯粹的商业方法。在电子、通信技术领域中，大多数与商业方法相关的专利申请都是与计算机和网络技术相结合的，这类商业方法专利申请的出现反映了计算机及网络技术在人类社会活动领域中的应用，这类专利申请既有商业活动的运作过程，又有计算机技术的应用，是一种商业活动规则与计算机技术手段的混合体。这类专利申请显然已经超出了传统的专利保护体系的范畴，其解决方案大多是建立在人的愿望和意志的基础上，事关的不再是人与自然界的关系，而是人与人之间的社会关系，且与公众利益密切相关。近年来，这类专利申请不仅涉及金融行业，例如银行业、证券业、保险业等，而且广泛涉及各种人类社会事务活动，深入到人们的各个生活角落。自电子商务诞生之始，这一新兴商业运行模式是否应当作为专利保护客体便成为理论界与实务界争论不休的问题。对于涉及商业方法的专利申请，各个国家的专利审查制度最初均认为其不能被授予专利权。但由于电子商务模式所创造的巨额商业利润对国家经济发展所作出的巨大贡献，并且由于专利权的排他性，为了抢占国际市场从而保护本国企业的利益，以美国、日本为首的一些电子商务已经发展到一定水平的国家，率先选择了专利权这一排他性保护措施，他们逐步调整了专利审查政策，放松了对涉及商业方法专利申请的审查，加强了其专利保护的力度。这些国家和地区目前都承认对于传统的纯粹的商业方法不能获得专利权，而对于与技术内容相结合的商业方法是可授予专利权的，他们更关注的是关于这类申请的创造性审查标准。在我国各个时期的专利申请中，一直都存在涉及商业方法的发明专利申请，但基本上均因其涉及商业规则而不给予专利授权和保护。只有一种情况除外，如果用以实现该商业规则的技术手段的总和，即该技术方案是新颖的，并且相对于现有技术具备了突出的实质性特点和显著的进步，也就是达到了专利法意义上的创造性高度，才能够被授予专利权，但该技术方案被认为应当排除在“商业方法”这一客体的范畴之外，可以称其为部分涉及商业交易规则的发明专利申请。从目前的专利申请情况来看，这一评判标准相当于给与电子商务相关的发明专利申请判定了“死刑”，因为能够符合上述标准的相关专利申请少之又少。本文还将在后面的章节中就此问题进行更加深入的探讨。

欧、美、日三国专利制度对于电子商务商业方法的属性认定

2007年通过并颁布的美国《专利法》修正案第101条对可专利性的主题规定如下：凡发明或者发现任何新颖而且有用的方法、机器、产品、物质组合，或者任何新颖而实用的改进，都可以获得专利权[9]。美国专利与商标局1996年颁布的《与计算机相关的发明的审查指南》对《专利法》第一百零一条进行了如下解释：“一项发明的有用性必须限定在专业技术领域之内。一项计算机相关发明的实际应用才属于专利的法定客体。限定在专业技术领域之内的这项要求可以用来区别被专利排除的各种抽象构思、自然法则或自然现象”。由此可见，《与计算机相关的发明的审查指南》对电子商务商业方法是否可授予专利权并未加以限制。由于电子商务商业方法是一项与计算机相关的发明在具体专业技术领域中的实际应用，不能因为其涉及商业方法而被排除在可授予专利权的客体范围之外[10]。在过去的几年里，美国包括最高法院、联邦巡回上诉法院、美国专利商标局下属的专利申诉及无效委员会在内的法律各界对于涉及商业方法的软件专利能否被授予专利权的观点一直在变化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及计算机软件的商业方法专利即电子商务专利可以符合专利法第一百零一条的规定，商业方法的可专利性由此确立。美国联邦上诉法院还认为，判断一项权利要求是否限定了法定主题的问题应当集中在权利要求的主要技术特征上，尤其是应当集中在权利要求主题的实际应用上；如果发明没有产生具体、有用的和有型的结果，则发明是非法定的[12]。而AT&T判例则提出了在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，重点在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用和产生了实用的结果。如果是，则表示该权利要求具有专利性。这两个判例表明，有关计算机软件的专利申请可以将公司的经营策略等智力活动规则的内容与计算机相结合，进而获得专利保护。上述两个案例是电子商务专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本等国家或组织在电子商务商业方法领域一贯稳定的政策的改变[13]。目前，日本专利局已经放开了对于除商业方法本身之外的利用计算机实施的商业方法专利申请的保护，并将其视为一般的软件相关发明来进行审查。日本专利法第2条第1项规定，作为专利对象的“发明”是指“利用自然法则的技术思想的创作”[14]。其《专利审查指南》中提出的可专利性的要求，尤其强调了“法定发明”和“创造性”的重要性，其中法定发明便是指“要求保护的发明应当是利用自然法则的技术思想的创造”。2000年11月修改的《专利审查指南》中，对于涉及计算机程序的权利要求的审查原则进行了如下修改：1指定由计算机执行的多个功能的“计算机程序”可以被定义为“产品发明”；2当由软件处理信息是通过使用硬件资源来实际实现时，所述软件可以被视为专利法中描述的“法定发明”；3增加了确定涉及商业方法的发明的创造性的审查[15]。日本专利局在对与商业方法案例的创造性评判过程中，是将权利要求划分为两部分来看待的，首先是必须在权利要求中表述技术手段，如果技术手段是非公知的，那么肯定是可专利的。如果技术手段是公知的，则审查权利要求中所体现的商业规则部分是否公知。如果技术手段公知、商业规则也公知，那么是不具有创造性的，如果技术手段公知，商业规则非公知，那么是可专利的。《欧洲专利公约》第52条规定：1欧洲专利授予一切具有工业上的可利用性、新颖、具有创造性的发明。2以下事项不能看作上述条款意义上的发明：1发现、科学理论和数学方法；2美学作品；3进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以及计算机程序；4信息的表述。3上述规定仅在欧洲专利申请或欧洲专利在与该规定中所涉及的主题或活动自身相关的范围内，才排除上述主题或活动的专利性。可见，欧洲专利局对于商业方法保护的态度是，如果一项主题属于单纯的商业经营方法，即商业方法本身，则该主题将被排除在专利保护主题之外；如果一项主题属于利用计算机实施的商业方法的专利申请，则依据创造性的审查标准进行审查，即将权利要求作为一个整体考虑，判断是否具有技术特性，如果不具有技术性，则认定其未落在《欧洲专利公约》第52条第1款的范围内，这就是所谓的“技术贡献论”。基于电子商务与技术手段之间的密不可分性，只要它对现有技术做出了改进，就应当承认它的可专利性。但是欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直都是非常严格的，“发明的技术特征是欧洲专利法关于可专利性主题的基石”[13]。

篇（3）

电子商务合同，广义上指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同，我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中均采取此定义。就广义的电子商务合同而言，其中以电报、电传和传真等方式成立的合同，电报、电传和传真仅仅是传输合同文本的一种方式，在这种方式下成立的合同，与传统的纸介质书写合同在法律特征上并无太大的区别，并且这种合同的文本最后还是记录和表现在纸上；而以数据交换和电子邮件等方式，其合同文本信息的传输、记录和表现都是通过计算机来进行的，这与传统的纸介质书写合同有很大的区别，一般称为狭义的电子商务合同。本文所研究的电子商务合同，仅就狭义的而言。

在实际的电子商务交往中，电子商务合同一般又根据合同文本传输和表现方式不同分为点击式、数据交换式和电子邮件式等三种具体类型。点击式电子商务合同是指消费者根据企业所提供的格式合同，按照自己的意愿直接点击“确认”或者填写必要信息后点击“确认”以达成交易协议的一种电子商务合同形式。数据交换式电子商务合同，是特定的交易伙伴之间基于事先相互签定的协议在相互间通过电子数据交换进行贸易活动的一种合同方式。电子邮件式电子商务合同是当事人通过电子邮件进行要约、承诺并记录、表现合同文本信息的一种合同形式。

对于电子商务合同而言，由于其是借助于国际互联网来传送和接收信息的，使之在要约与承诺问题，合同的条款问题，合同成立的时间和地点问题等许多方面与传统意义上的合同有着很大的区别，因此需要对这些问题加以深入的研究，并建立相应的法律体系进行规范。

一、要约与承诺问题

这一问题包括：商家登载于网页上的商品信息是否是要约或是要约邀请？电子要约是否可撤消或撤回？

（一）要约与要约邀请

要约又称为“发盘”或“发价”，是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方有约束力的一种意思表示。要约邀请又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于，要约是当时人订立合同的意思表示，它一经承诺即合同成立，而要约邀请则不能因相对人的接受而成立合同。因此要约对要约人有约束力，一旦违反则应承担一定责任，要约邀请一般对发出者不具有约束力。

目前，随着网上购物的不断繁荣，越来越多的商家通过在网页上登载商品图片和介绍来吸引上网顾客，在这种情况下，判断商家在网页上登载的信息是要约还是要约邀请就显得尤其重要。一般的，在以电子邮件单独与特定人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请比较容易判断。但是对于开放型商业网址上推销商品或服务的信息，虽然是对不特定人发出的，但是一旦消费者愿意购买，就可以在网页上通过点击确认而使合同成立，因而不好判断是要约还是要约邀请。

有的观点认为，对于这些信息要进行区分，根据交易的性质和网上登载信息的意图来认定该信息是要约还是要约邀请。对于销售实物等需要运用传统运输手段交货的商品信息，认为是商业广告，属于要约邀请；而对于销售软件等可通过计算机之间传输的商品信息，以及网上专业化服务（如电子银行信息）等，由于能即时的获得产品或服务，因而认为是要约。然而值得注意的是，在网上实物销售中，虽然消费者获得产品并非即时的，还需要以传统的运输手段与之配合，但是消费者的点击“确认”过程却绝对是“即时”的，而一旦消费者确认，则合同成立，而信息的登载者也就马上受到了约束。这样看来，以消费者取得产品是否是即时的来对网上所登载的信息进行分类，从而确定其是要约还是要约邀请显然是不科学的。

事实上，在点击式电子商务合同中，消费者最后所确认的是商家所提供的格式合同，因而将商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为分别看做是要约和承诺显得更具合理性，毕竟合同的成立是双方意思的竞合，而正是消费者同意了商家所提供的格式合同，才表明双方的意思表示是一致的。单纯的在网上登载关于产品或服务的信息，即使消费者看到后愿意购买，也不能因此而认定合同已经成立，只有消费者看到商家所提供的格式合同，并认可合同中的各项条款时，合同才宣告成立。因此，当商家在网页上同时登载了产品或服务信息和格式合同时，可以认为是商家发出的要约，而若网页上只有相关信息，需要通过另外的链接才能看到合同时，这些信息只能被看做是商业广告，属于要约邀请。

（二）电子要约能否撤销或撤回

我国《合同法》规定，要约可以撤回，也可以撤销，撤回要约的通知要在要约通知到达受要约人之前或者与要约通知同时到达受要约人时，撤回有效；撤销要约的通知在受要约人作出承诺前到达受要约人时有效。法律赋予当事人对自己意思表示的撤回或撤销的权利，是对当事人合同自由的一种尊重，是对交易安全和交易效益的有益维护。

然而在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，使得法律对当事人所赋予的权利难以实现。在合同中，由于接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能；在电子邮件式电子商务合同中，虽然有人为的因素加入，使得要约的撤销变为可能，但撤回也因为信息传输速度的极快而变得无意义了。对于这些情况，无论是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》还是各国自己制订的相关法律中，都没有作出相应的解释和规定。

作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯的象传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而我们认为，对于电子商务合同中的要约，应当认为是不可撤销或撤回的。在《合同法》中可以认为，如果当事人使用电子商务合同进行交易，则认定当事人明确表示了要约的不可撤销，也即电子商务合同的要约是《合同法》中所规定的不可撤销的要约。

二、电子人

所谓电子人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的，或其他自动化手段”。电子人实际上并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化工具。虽然电子人只是一种工具，但是由于它能够执行人的意思，并根据其意思而履行合同，所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系。关于电子人的运用，法律上至少要解决以下几个问题：电子人能否代表当事人订立或履行合同？它出现错误后的责任由谁来承担？当事人能否以其不知情为理由而拒绝承担责任？

根据前面所说我们可以知道，电子人通常是当事人为了扩大交易机会，减少营销成本而预先在计算机中设置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子人自动应答程序，如果收到的信息符合预先设置的要求时则自动进行合同的订立或履行。虽然电子人的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设定好的程序而作出的反应，但是当事人也可以在程序运行过程中随时予以介入。事实上，这正说明了当事人的意思表示正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，电子人订立的合同与当事人之间直接信息交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，通过电子人订立的合同应该是有效成立的。在某一具体合同自动订立时，当事人未对意思表示做新的修订，就意味着当事人仍同意按既定条件缔约，因此可以认为电子人自动订立的合同反映了当事人即时的真实意思。

关于电子人所订立的合同的效力，美国在其《统一计算机信息交易法》中做了明确的规定。该法第202条中规定“合同可以以表明协议存在的任何方式订立，包括要约和承诺，或承认合同存在的双方的行为以及电子人的操作过程。”这表明电子人作为订立合同的工具，其合法地位是被法律所认可的。该法的第107条（d）中则更加明确了电子人行为的效力归属，它规定“任何人如使用其选择的电子人进行签章、履行或订立协议，包括意为同意的表示，应受电子人操作的约束，即使个人对电子人的操作或操作的结果不知道或没有审查。”

而对于电子人进行要约、承诺而订立的合同的条件，在该法的第206条中也做出了规定，“合同可以通过电子人之间的相互作用订立。如这种相互作用导致电子人进行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，……”，“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。如果个人所采取的措施或所做的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：（1）此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或（2）此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根据这一规定，如果电子人在实际的运做过程中发出了承诺的信息或者当事人的意思表示导致电子人作出承诺则合同成立。这就使电子人订立合同的过程规范化了。

电子人的应用使得合同订立的过程自动化了，但是自动化的订立过程又使合同的当事人无法及时发现合同中所发生的错误，错误往往要到合同执行完毕后才能被发现，错误的合同不能反映当事人定约的真实意思。意思表示真实是合同生效的要件，这种错误意思表示订立的合同所造成的损失如何承担？美国《统一计算机信息交易法》中对此的规定值得我们借鉴。在《统一计算机信息交易法》的第214条中规定：“在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）将所有的信息拷贝交付给另一方，或，按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”其中，所谓的电子错误是指“如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统上产生的电子信息中的错误。”显然，根据这一条的规定，在电子人出现错误的情况下，如果消费者是善意的，那么则应该由商家来承担责任，商家不得以计算机出错，购销双方合同缺乏合意为由否认合同的效力。

三、电子商务合同成立的时间和地点问题

对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

关于承诺生效的问题，各国的法律在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的“投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。

然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。

在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。

由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。

对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。

对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”

对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。

通过以上的介绍可以看出，虽然《电子商务示范法》中并没有对电子商务合同成立的时间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。

四、电子商务合同中的条款问题

在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的应用，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？

所谓格式条款合同又称为定时合同、标准合同，是指一方当事人预先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同条款。显然点击式电子商务合同就是属于这种格式合同。而免责条款是合同中格式条款的一种，其内容是直接涉及当事人的义务和责任的分配。对于格式合同，一般认为应当遵循公平合理的原则，即公平的确立双方当事人的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人；并且应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提供的要求对该类条款予以说明。只有符合这样原则的条款合同，才能认定其是有效的。我们认为，规范传统格式合同的原则也同样适用于电子商务合同。

但是电子商务合同毕竟与传统的合同在形式上有很大的区别，由于合同文本的传输和表现都是数据化的，使得当事人对合同条款的认识和理解不如纸介质合同那样直接，因此对于电子商务合同中的格式条款更应当强调其合理原则，即更应该强调商家对合同信息的披露和消费者对合同条款的审查。缺乏充分审查机会的合同，对消费者是不公平的，应当是无效的或可撤消的合同。对于这一点，美国《统一计算机信息交易法》中所作出的规定比较全面。

《统一计算机信息交易法》的第211条规定，商家必须做到以下的行为才能被认为是尽到了信息披露的义务：“（1）在其发送信息或被许可方负有付款义务之前（以先发生者为准），以下列方式使被许可方能够审查许可证的标准条款：（A）在对计算机信息进行描述或取得计算机信息的指令或步骤的临近区域显著的显示标准条款或可方便的获得标准条款的电子位址；或（B）在提供计算机信息的网址上显著的地方说明可提供标准条款，并在被要求提供时，于转交计算机信息之前立即提供一份标准条款拷贝，以及（2）不采取积极的措施阻止被许可方为存档或审查目的对标准条款进行打印或存储。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式条款，因此该法的第112条（e）款规定：“只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人注的注意并允许其审查的所提供的情况下，才可以认为某人有对该记录或条款进行审查的机会。”

由此我们可以看出，《统一计算机信息交易法》分别从过程和结果两个方面对格式合同的提供者的义务作出了规定。在过程上，商家必须做到法律中规定的行为，在结果上还必须真正的使消费者或客户获得审查格式条款的机会，其限制可谓严格。而如果某一方面没有达到法律规定的要求，则在救济程序上根据第202条（c）的规定（“如双方有订立合同的意图并且有提供某种适当救济的合理基础，则即使有一个或多个条款尚未完成或有待约定，该合同并不因为其不确定而被判定不成立。”），还是把选择权赋予客户，由他根据所接受信息的适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。

对于格式合同的确认，《统一计算机信息交易法》第112条（a）规定：“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：（1）以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；或（2）在有理由知道另一方当事人或电子人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。”也就是说，消费者或客户如果同意接受格式合同中的条款，则可以采取签章确认等方法表示其接受合同中的条款，这时合同也就成立了。

通过以上的规定我们可以看出，对于交易信息披露的目的是给交易人以审查合同条款的机会，这是合同自由原则的具体反映，这一原则在电子商务交易中显得尤其重要。对于点击式电子商务合同这种格式合同，其中的任何合同条款，如果未向当事人提供审查机会，都不能成为有效的条款，即使合同成立，这些条款是否有效，也要看消费者或客户的意思表示。

综上所述，电子商务合同的存在是现实的，其普及是必然的，其产生的问题是不可避免的。加强相关技术的研究、规则制定和适时的进行立法调整，不仅是对我国合同制度的完善，而且有助于发展电子商务，提高交易效率，降低交易成本，适应新经济时展的要求。

参考文献：

1．张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版商2003年版。

2．周忠海：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2004年版。

3．赵淑华、王国忠：《电子合同的特征及相关法律问题探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第1期。

篇（4）

一、发展电子商务面临的主要法律问题

电子商务是建立在计算机网络基础上的极具变革性的商业运营模式。随着Internet的发展，Internet已成为全世界规模最大、信息资源最丰富的计算机网络。Internet本身具有的开放性、全球性、虚拟性、自由性的特点，也成为电子商务的内在特征。电子商务的本身属性决定了它必然会冲击原有的法律体系，出现一系列新的法律问题。

1．电子交易的安全性问题

电子交易的安全性问题是阻碍电子商务发展的最大问题。国内不少专家学者认为，电子商务是Internet技术应用的全新方向，是建立在技术性的网络系统基础上，它源于技术，因此，电子商务发展中出现的问题也只有技术的提高才能解决，即通过防火墙、加密技术、数字签名、身份认证等技术，来确保网上信息流的保密性、完整性和不可抵赖性。但是，就目前而言，技术的提高并没有解决电子商务的安全问题。应用比较广泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接层技术(SSL：SecuritySocketLayer)有明显的安全隐患。而于1996年2月，由VISA与MASTERCARD两大信用卡国际组织共同发起的保障在Internet上进行安全电子交易的Scr协议(SecurityElectronicTransation)虽然比较好地解决了现阶段的电子商务交易的安全问题。但是，实践证明，纯技术性的防范手段不能对各种恶意攻击和网络犯罪起永久性的制约作用。只有法律和技术的双管齐下，才能维护和保障电子商务的稳健发展。

2．电子合同的法律问题

电子合同是数字化的，根本不同于传统的书面合同，这使得电子合同效力的认定及操作问题变得非常复杂。

我国电子商务立法中仅有《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第11条关于书面形式包括“数据电文”及第33条关于当事人采用数据电文订立合同可以“要求签订确认书”的规定。前者承认了电子合同的合法性，后者涉及电子合同生效的要求，是对电子合同法律效力实现方式的一种有益探索。另外，《合同法》第16条、第26条规定了电子合同的生效时间、承诺的生效时间及合同成立地点，但是仅有以上几点，电子合同仍无法操作。

为解决电子合同的法律问题，中央有关部门及地方如上海、广州等城市纷纷颁布了一些法律法规。这固然是对电子合同法律问题的探索和尝试，然而，法出多门，必然与电子商务的无界性和自由性相冲突，最终还是阻碍电子商务的发展。

3．电子商务认证的法律问题

数据资讯的商业化应用，使得认证机构(CA:CertificateAuthority)的服务成为电子商务的必需，否则，电子商务交易形式就可能因为缺乏中介信用而无法发展。

认证机构的核心职能是发放和管理用户的数字证书，它提出的是经过核实的、交易双方都关心的基本信息和信用证明，通常包括交易人是谁、在何处、以何种方式电子签名、其信用状况如何等。

目前，有不少地区、部门甚至企业都建立起认证中心，存在不少的隐患：一、认证机构是一种专业化的信息服务机构，并非一般的实现某种商业利润的机构。它对交易各方负有特殊的职业义务，这种义务是一种社会责任，是一种伦理道德。一旦出现认证机构偏袒交易一方或出卖交易方的信用信息等不公现象，法律有何规定?二、从营业目的来看，认证机构属于公共企业，以向全社会提供电子商务交易信用为已任，并非追求单纯的经济利润为已任。它的利润来自其规模化的业务服务。

国内许多专家学者认为，目前，司法公证应介入电子商务，充当认证机构的角色，以避免电子商务法未出台前发生认证机构的法律纠纷。但这对司法公证部门的信息化建设提出了更高的要求。

4．知识产权问题

电子商务的无形化使知识产权保护更加艰难。

网络上的诸如域名、网页上各种各样的文章、图像、声音、软件及网页的商标所涉及的商业秘密等都会牵涉到专利权、商标权、版权、著作权等知识产权问题。因此，保护知识产权与发展电子商务有着密切的联系。

国际组织包括世界知识产权组织、世界贸易组织和联合国国际贸易法委员会纷纷制定了有关的条约，来保护知识产权。如1996年世界知识产权组织通过的《版权条约》，1996年6月联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。

5．隐私问题

最近，美国《商业周刊》进行了一项有关电子商务的隐私权方面的调查。结果显示，大多数人担心个人隐私外泄，而且很多人把拒绝电子商务归究于个人隐私的无法保障。因此，在个人隐私问题上，各国政府应相互配合，在法律层次上和技术层次上进行广泛合作，寻找出现尊重个人隐私，又允许个人自由，同时也允许政府以恰当方式进行管理的最佳方式。

6．电子商务的管辖权问题

因电于商务具有全球性和开放性的特点，使各国政府都非常关心电子商务的管辖权。各国政府都希望本国法院扩大管辖权，以维护本国利益。如果管辖权问题处理不当，定会引来各国问不必要的纠纷。因此，各国应相互协调，以国际法的形式确立电子商务管辖权的操作规则。

当然，电子商务在发展过程中遇到的法律问题远不止上面几个问题，还有如电子商务运营模式的法律保护、电子商务的税收等问题，这都需要人们以务实的态度逐一加以克服。

二、借鉴国外电子商务的立法经验

国外的电子商务的法律建设伴随着电子商务的发展已经走过多年的路程。

如果没有一个成熟的、统一的法律系统来仲裁电子商务的各种纠纷，人们对电子商务就会望而却步。世界各国多年的立法实践经验成果相当丰富，我们应充分借鉴和吸收成功经验，服务于中国的电子商务立法。

三、电子商务立法的基本原则

1．立足于国际立法趋同的取向

力争与国际立法趋同是由电子商务的无界性和自由性决定的。中国电子商务立法只有争取与国际立法接轨，才能参与全球性的经济竞争。新加坡的《电子交易法案》几乎全部吸收了《电子商务示范法》的有关规定，同时根据《电子商务示范法》的精神增加了一些内容，如网络服务提供者责任、认证机构及数字签名的法律标准和验证、电子记录和签名的政府作用等；像《美国电子商务纲要》第四原则所述，政府应该承认Internet的独一无二的特征，现有的法律规章凡属可能妨碍电子商务发展者均应修订。

2．研究《电子商务示范法》尚未涉及的问题

《电子商务示范法》尚未涉及的法律问题，一般指未发出通知或通知错误的责任问题、电子提单问题、合同订立的时间和地点、要约和承诺问题，还有税收、金融、信息安全、市场准入、知识产权、司法管辖和国际协助消费者权益保护问题等。

此外，中国的电子商务立法还应遵守以下原则：

1．体现国家意志，把国家利益放在第一位；

2、有利于电子商务发展，而不是制约和阻碍；

篇（5）

    完善网络购物零售商的规制,应从完善网络购物零售交易制度、完善网络购物零售监管体系、完善网络购物交易信用评价体系、完善网络购物零售交易纠纷调处机制等方面着手。

    随着我国互联网技术的快速发展,网络购物方式已经被越来越多的人所接受。据CNNIC统计数据显示,截至2012年6月底,网络购物用户规模达到2.1亿,网民使用率提升至39.0%,较2011年底用户增长8.2%,有力地推动了网络零售的高速增长。与此同时,消费者在网络购物中合法权益受到侵害的实例也日益增多,如消费者的信息被泄露、隐私被侵害,经营者提供假冒伪劣商品、欺诈消费者等等。目前,我国还没有专门调整网络零售中交易商的法律法规,无法全面规制在网络购物中出现的一些问题。因此,需要建立健全网络零售方面的法律规范,规范网络零售交易商的行为,确保网络零售健康发展。

    据中国互联网络信息中心的《第30次中国互联网络发展状况调查统计报告》,从2011年开始,网络购物的用户增长逐渐平稳,未来网购市场规模的发展,将不仅依托于用户规模的增长,还需要依靠消费深度不断提升来驱动。网络购物正逐渐成为人们的消费行为,成为新型的消费方式和经济增长热点之一,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,有利于促进网络消费经济的进一步发展。

    《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中指出:“建立扩大消费需求的长效机制。把扩大消费需求作为扩大内需的战略重点”,“营造良好的消费环境,增强居民消费能力,改善居民消费预期,促进消费结构升级,进一步释放城乡居民消费潜力,逐步使我国国内市场总体规模位居世界前列。”建立扩大消费需求的长效机制成为十二五规划确立的重大政策导向之一,着力把握好这一重大政策导向,对于推动科学发展、加快转变经济发展方式,解决我国经济社会发展中不平衡、不协调、不可持续的问题,促进经济增长向依靠消费、投资、出口协调拉动转变。因此,在立足我国经济社会发展水平基础上,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,对于规范经营者行为,保护消费者权益,营造良好的消费环境,进一步释放城乡居民消费潜力,具有重要的作用。

篇（6）

（一）电子商务合同问题

电子商务因其独特的技术环境和特点，对传统的合同法带来了冲击，传统的合同法已无法应付电子商务的需要。如对数据电文传递过程中的要约与承诺、合同条款、合同成立和生效的时间地点，以及通过计算机订立的电子合同对当事人是否具有法律效力等一系列法律空白问题，都必须重新研究和探讨。1996年12月，联合国大会通过了《电子商务示范法》，这是世界上第一个关于电子商务的法律，它使电子商务的一系列主要问题得以解决。它赋予“数据电文”等同于“纸张书面文件”的法律地位，规定了数据电文作为“书面文件”、“亲笔签字”或“原件”所需的条件和标准，及其作为法律证据的价值和可接受性。

我国现行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了与《电子商务示范法》类似的规定，将电子数据交换作为书面形式的一种。但《合同法》只是从法律上承认了某些电子形式的合同，具有书面形式合同的法律地位，而对电子签名、电子证据有效的条件等相关概念，尚未作出明确界定。

（二）电子证据问题

电子商务的电子文件，包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同，以及电子商务中流转的电子单据，这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息，它突破了传统法律对文件的界定，具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质，录存的数据内容很容易被改动，而且不留痕迹；另外，由于计算机操作人员的人为过失，或技术和环境等方面的原因，造成文件的丢失、损坏等，使得电子文件的真实性和安全性受到威胁，一旦发生争议，这种电子文件能否作为证据，就成为一个法律难题。

（三）电子支付问题

电子支付包括资金划拨，以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务，它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储，从而完成交易支付的。由于金融电子化，完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算，资金交付也是采用电子货币，通过电子资金划拨的方式进行，因此电子支付的合法性和安全性等，成为新的法律问题。

如电子支付中的签名效力问题，就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定的条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任，持票人行使票据权利，应当按照程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见，这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此，修订我国现行的《票据法》，或制定相应的《电子资金划拨法》，是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。

（四）我国电子商务税收法律问题尚待解决

电子商务给税收带来了一系列挑战，现行税法多数是在传统贸易环境背景下建立的，在电子商务环境中有许多税法问题有待解决。例如，现行税法中的概念如何适用于电子商务；《税收征管法》如何应对电子商务这一全新事物；如何在国际税收实践中实现国内法与国际法的协调，使立法意图得到有效的贯彻执行等问题。

二、电子商务税收法律体系的构建

（一）构建电子商务税收法律体系的基本原则

研究和确定我国电子商务税收立法问题，构建我国电子商务税收法律体系，首先要从我国电子商务的实际，以及我国的税收法律体系的实际出发，研究和确定我国电子商务税收立法的基本原则，并在此基础上构建我国电子商务税收法律的基本框架，为电子商务税收立法打下基础。

税法公平原则：按照税法公平原则的要求，电子商务与传统贸易应该适用相同的税法，负担相同的税负。因为从交易的本质来看，电子商务和传统交易是一致的。确定这一原则的目的，主要是为了鼓励和支持电子商务的发展，但并不强制推行这种交易。同时，这一原则的确立，也意味着没有必要对电子商务立法开征新税，而只是要求修改完善现行税法，将电子商务纳入到现行税法的内容中来。

其他方面的原则，包括以现行税制为基础的原则，中性原则，维护国家税收的原则，财政收入与优惠原则，效率和便利原则，以及整体性和前瞻性原则等，在电子商务税收立法中也要充分予以考虑。

（二）明确我国目前电子商务税收立法的基本内容

根据以上原则，以及我国电子商务发展和立法的现实情况，可以明确我国目前电子商务税收立法的主要任务和工作重点，应集中在对现行税收法律法规的修订完善上。在暂不开征新税及附加税的前提下，通过对现行税法一些相关概念、范畴、基本原则和条款的修改、删除、重新界定和解释，以及增加对电子商务适用的相应条款，妥善处理有关电子商务引发的税收法律问题。因此，我国目前电子商务税收立法的基本内容是：

首先，在税法中重新界定有关电子商务税收的基本概念，具体包括“居民”、“常设机构”、“所得来源”、“商品”、“劳务”、“特许权”等电子商务相关的税收概念的内涵和外延。

其次，在税法中界定电子商务经营行为的征税范围，根据国情和阶段性原则，对电子商务征税按不同时期分步考虑和实施。在税法中明确电子商务经营行为的课税对象，根据购买者取得何种权利（产品所有权、无形资产的所有权或使用权），决定这类交易产品属于何种课税对象；在税法中规范电子商务经营行为的纳税环节、期限和地点等。

（三）修改税收实体法

在明确立法原则和基本内容的基础上，根据电子商务的发展，适时调整我国税收实体法。我国税收实体法主要包括流转税法、所得税法及其他税法。在电子商务税收立法中，要根据实体法受到电子商务影响的不同情况，具体考虑对他们的修订、改动、补充和完善。例如，对受电子商务冲击最大的流转税法，可以考虑从两个方面进行修订。在适当的时机，对《增值税暂行条例》及其实施细则、《营业税暂行条例》及其实施细则等法规进行修订，并通过立法程序赋予其更高的法律地位。在对增值税法、营业税法进行修订时，根据电子商务的发展状况，适时增加对电子商务经营活动的相关规定。

（四）进一步完善税收征管法

除考虑建立专门的电子商务登记制度，使用电子商务交易专用发票，确立电子申报纳税方式，确立电子票据和电子账册的法律地位之外，还应明确征纳双方的权利义务和法律责任，以及严格实行财务软件备案制度等问题。

首先，应当在法律中确认税务机关对电子交易数据的稽查权。应在税收条文中明确规定，税务机关有权按法定程序查阅或复制纳税人的电子数据信息，并有义务为纳税人保密。而纳税人则有义务如实向税务机关提供有关涉税信息和密码的备份，并有权利要求税务机关保密。税务机关和纳税人违约均要承担相应法律责任。

其次，应在税法中对财务软件的备案制度作出更明确、更具体的规定。要求对开展电子商务的企业，必须严格实行财务软件备案制度，规定企业在使用财务软件时，必须向主管税务机关提供软件的名称、版本号、超级用户名和密码等信息，经税务机关审核批准后才能使用。

（五）完善电子商务的相关法律

第一，应完善金融和商贸立法。制定电子货币法，规范电子货币的流通过程和国际金融结算的规程，为电子支付系统提供相应的法律保证。

第二，应完善计算机和网络安全的立法，防止网上银行金融风险和金融诈骗、金融黑客等网络犯罪的发生。

篇（7）

在保险法上普遍认为，告知的目的在于使保险人对危险获得与投保人平等的认识，通过投保人的告知而决定其是否承保。所以有学者认为保险合同上的告知义务一开始就仅仅针对投保人而言。那么作为保险合同的另一方当事人保险人是否也负同样的告知义务呢？

一种观点认为，在理论上，告知义务对于合同双方当事人是都存在的。另一种观点则认为，保险法规定保险人对保险条款的说明，不是保险合同特有的告知义务，而是基于保险单系格式合同，合同法对格式合同的要求是提供方应对免责条款采用合理的方式提请对方注意，对条款予以说明，所以该条规定的系对免责条款的提示义务.还有学者提出了保险人的说明义务说的观点，并进而认为，保险人的说明义务与投保人的告知义务在义务主体、涵盖的内容、维护不同主体的利益等方面对两者进行了区分。本文同意第二种观点，保险人对保险条款的说明和投保人的告知义务在内容上还是有很大的区别的。所以我们讨论告知义务仅仅指投保人一方的义务。

在保险法上，投保人一方除了投保人外是否还有其他的人呢？例如，在投保人为他人利益投保时，投保人和被保险人不为同一人，被保险人是否有告知义呢？还有投保人的人是否负告知义务以及人身保险合同中的受益人等是否也负同样的告知义务呢？

一、被保险人

（一）比较法上的观察

1、台湾保险法

依台湾现行保险法第六十四条的规定，要（投）保人负告知义务。因为要保人为保险契约的主体，也是保险人所信赖之人，因此告知义务一般多为要保人。但在人寿保险契约中，要保人与被保险人不为同一人时，依以前的保险法规定，被保险人列为义务人之一，但在93年4月20日之修正案中，将其改为仅由要保人负告知义务。到98年修正时，未就该条重新修订。到2001年7月9日新修订的保险法第64条也只规定“订立契约时，要保人对于保险人之书面询问，应据实说明。”由此可推断出现行的台湾保险法上被保险人未列为告知义务主体之范围。

2、日本商法第678条第一款就人寿保险规定：“签订保险合同时，投保人或被保险人因故意或重大过失，没有将重要事实告诉保险人，或对重要事实不实告知的，保险人可以解除保险合同。但是保险人对其事实已知或因过失而不知的，则不在此限”。在损害保险仅规定了投保人负告知义务。日本商法第644条规定：保险合同签订时，投保人出于故意或重大过失没有告知重要事实，或对重要事项不实告知的，保险人可以解除合同。但是，保险人已知该事实，或由于过失不知的，则不在此限。

3、德国保险契约法第13条第一项前段规定，要保人所知悉且对于危险承担重要之情况，应于约订立时通知保险人。

4、我国保险法第十七条规定：“订立保险合同，投保人应当如实告知。”在此可以看出我国保险法上规定了投保人的如实告知义务，而对被保险人的告知义务则没有规定。

5、另外，韩国要求投保人和被保险人负有告知义务。瑞士也要求投保人和被保险人同负告知义务。

美国保险立法对于告知义务主体，并没有完全一致的规定。但是，在美国各州的保险实务上，投保人和被保险人的地位并未加以明确划分，通常将被保险人列为告知的义务人，实际包括在投保人内。

（二）学理上之见解

在理论上对于被保险人应否负告知义务有两种学说。

1、肯定说，认为应由被保险人负告知义务，因为告知义务在于使保险人对于危险正确估计，被保险人对于自己之生命健康情形，知之最清楚，故应由其负告知义务。如我国学者周玉华认为“告知义务的规定也应适用于被保险人应无置疑……被保险人当然有依诚信原则就其知悉事项告知保险人之义务”。总之赞成肯定说的理由可归纳为三点：（1）被保险人在财产保险中对保险标的的状况及危险发生情况最为了解，在人身保险中，对自己身体状况了解更为透彻；（2）被保险人是以其财产或人身受保险合同保障的利害关系人，根据权义一致原则被保险人应负如实告知义务；（3）当投保人与保险人分离时，如在被保险人不履行如实告知义务时如果保险人不享有合同的解除权，则对保险人来说不公平。

2、否定说，认为依保险法的规定仅规定保险人的告知义务，而不应扩张解释至被保险人的义务。如台湾学者郑玉波认为，保险法既明文规定要保人为据实说明义务人故不应扩张解释及于被保险人。持否定说观点的主要理由可以归纳为两点：（1）如果要求被保险人也承担告知义务，被保险人就应当与投保人一样具有民事行为能力。但是，不论在法律上，还是事实上，都做不到这一点，当被保险人是限制民事行为能力人或无民事行为能力人时，他的告知是不会产生法律上的效力的。在这种情况下，要求被保险人承担如实告知义务没有任何实际意义；（2）不要求被保险人承担告知义务并不影响保险人对危险的评估，一方面，投保人与被保险人分属两人时，由于法律要求投保人与被保险人之间必须存在特定关系，使投保人与被保险人方面情况的了解是非常清楚的；另一方面，现代科学技术在保险中的运用，可以克服由于被保险人不负告知义务带来的困难。

（三）本文的观点

在投保人和被保险人是同一人的情况下，被保险人负告知义务实属无疑。但在被保险人是投保人以外的第三人的情况下，笔者认为被保险人也负告知义务更符合保险法的精神，虽然被保险人不是合同的当事人，但被保险人是保险合同的关系人与保险合同具有密切的利害关系，保险合同是否生效对其有重大的影响。同时，被保险人负告知义务也与告知义务的性质不真正义务不违背，因为不真正义务不限于合同的当事人。还有根据告知义务产生的根据，被保险人履行告知义务也是恰当合理的。至于当被保险人是限制或无民事行为能力人的情况，法律可以作出除外的规定。

二、投保人的人

在保险合同由投保人的人代行的情况下，依据民法制度的规定，保险合同的效力直接归于投保人，因此投保人的人应负告知义务.即在人违反如实告知义务的情形，保险人可以依保险法的规定解除合同。但在此虽要探讨的是，投保人的人的告知义务是否是独立的。即在判断人的行为违反如实告知义务时，是以人还是本人（投保人）所知道或应知道的事项为准，简单一点说，就是投保人不知道的事项，而其人知道该事项，投保人对该事项是否亦负告知义务。

在英国，1906年的海上保险法第19条规定：“按照前条规定的无须披露的情况，在由人为被保险人投保时，该人必须向保险人作如下披露：（1）人所知道的重要情况，保的人应被认为知道所有有关一般义务过程中应该知道或已经送第给他的情况；（2）除被保险人收到的消息过迟未及时通知人外，被保险人披露他所应知道的每一项重要情况。”从此我们可以看出在英国法上，通过人签订保险合同时，该人也是告知义务人，而且是独立的告知义务人。这在英国的司法实践中也得到了肯定。英国上议院大法官麦克纳芬在BlankBurn，Law&Co.v.Vigors一案中，他认为“……那不是因为人知悉而本人就必须知悉，而是因为被保险人的人要象被保险人一样就其所知道的一切情况承担告知义务。对于重要情况的隐瞒，将是对其自身义务的违反，而此义务则是被保险人使其人所处的地位所应承担的。”同样，该案中沃特逊法官进一步肯定了该义务的独立性，他认为：“当被保险人的人与保险人签订合同时，保险人基于该人已在其所知范围内尽到告知义务才与其签订合同（进行交易）。而不论被保险人是否知情。”

其实，根据民法制度的理论，似乎很难得出人为独立的告知义务的主体的结论，但是如果不课予人独立的告知义务，即人只在投保人知情的范围内负告知义务，将使保险人决定是否承保以及核定保险费所需的信息贫乏，而导致保险成本的增加，这与保险告知义务的法理不符。另有，在人掌握的必须告诉投保人的信息，而人未及时告诉的情形，如果不课予人独立的告知义务，则会成为投保人免除告知义务的理由。如此一来，投保人将会借口重要事实其都不知，仅其人知道，而使告知义务制度因的介入形同具文。因此，应在被保险人告知义务之外，另外确定一项独立的被保险人人的告知制度.我国台湾地区也有学者认为“判断要保人是否有违反据实说明义务，须以人或要保人两人所知或应知的事项为准。只要其中一人所知，另一人虽不知，而所说明或所答和事实不符即可能构成此义务的违反。”

篇（8）

我们知道，在传统的商业交易中，商业信用问题始终是个大问题。由于历史原因，我国一直不是一个法制完善的国家。商业信誉低下，企业三角债问题严重，主要原因是企业之间法制观念不强，不能严格履行合同，导致企业之间相互欠债，这种严重的三角债问题，使原来信用等级不高的商业信用更加低下，甚至影响到了银行信用。而电子商务是将传统的交易方式改为在网络平台上进行交易，通过电子计算机、网络来进行这些经济活动，电子商务虽然在多方面对传统商业交易有所改进，但在商业信用问题上仍然没有彻底的得到改观。如果说传统的交易方式里商业信用低下会产生三角债的话，那么在电子商务中，快捷的交易方式就会有更多的三角债问题产生。所以说商业信用问题是制约电子商务发展的瓶颈，也是电子商务发展中始终应该被注意到的核心问题。

为什么我国在发展电子商务方面会有这么严重的信用问题呢？究其原因有两方面。其一是对此问题的忽视；因为电子商务最初起源并发展于美国，因为传统的美国商业交易方式中并不太多地存在三角债，很自然，当其企业通过网络发展电子商务时也不会遇到令人感到头疼的商业信用问题。所以当我国的网络和电子商务的先驱者们从美国引进电子商务时，自然而然地并没有把信用问题当做一个大问题，而只是着重在先进的电子商务交易方式上的引进方面，他们忽视了我国的实际国情。先进的科学交易方式固然在技术方面、银行结算方面、信息传送方面有其优点，但一定要有与其匹配的社会环境，法律环境和相应道德水准。所以，电子商务在我国一开始发展，商业信用问题就突出表现出来，而直到今天无论各方面都未积极地拿出相应的措施来。其二是我国的历史原因，企业法制观念淡薄，企业之间在信守合同方面极不认真，而目前广大法院对生效判决执行力度不够又进一步加剧了商业信用本来就低下的窘况。目前我国四大银行面临的几千亿的不良信贷资产就更能说明问题。由于上述两方面的问题，就导致了电子商务在我国发展中所面临的特点，即突出的商业信用问题。目前电子商务在我国仅仅是刚刚出现，大量的网络公司和网站所从事的业务仅是提供信息服务，或充其量是从事有限的网上零售业务。截止目前为止，尚未有真正的企业与企业（即BtoB）之间的网络公司真正问世，如果当大量的BtoB电子商务问世，那么电子商务所遇到的信用问题肯定会多起来。

二、电子商务中的商业零售业为什么不易发展起来？

我们知道目前已有数个网站开展商业零售业务，有的甚至提供送货上门服务。但是遗憾的是，大多数网络公司的经营业绩不甚理想。人们不禁会问，在网上能购买一切商品吗，电子商务能取代原有的一切传统的商业销售式吗？如果买家根据网上的介绍和说明买到了自己认定的商品而又不满意怎么办，她／他能够退货吗？损失该由谁来承担？

仔细分析起来，我们会得知，虽然在网上购物极为方便，但并不是购买所有的商品都方便。比如说购买衣服等许多不规则的商品，就很难从网上获得满意的商品，而在网上较容易采购的主要属于那些标准化商品，即规格、容积、体积等极为规范的商品，而在商业零售中大多数是非标准化的商品，而这些非标准化的商品则非常容易引起麻烦。

关于电子商务零售业务方面目前并没有相应的法规，一旦出现纠纷则极不容易解决。同时，在零售时商品的质量也不能够得到保障，因为在零售中，假冒伪劣商品较容易鱼龙混杂，买家便不容易鉴别。而网上零售使中间环节更为复杂，所以电子商务零售商品领域始终没有真正发展起来，是确实有其根本原因的。所以有人说电子商务零售商品领域始终不可能取代传统的商业零售也是有一定道理的。有些专家估计，电子商务真正发展起来主要会在BtoB商务交易领域里，我们认为这种说法一定会在未来的发展中得到应验。

三、网络故障及产生的法律后果

在网络运营过程中会经常遇到一些障碍，这些障碍或来自于技术操作方面或来自互联网上的病毒，或其他不可预测又一时无法排除的原因，导致电子商务中的交易中止，从而给买卖双方带来损失。由于网络通讯的暂时中断或由于黑客的侵入使网络陷于瘫痪，会使买卖双方的履行出现问题，而由于上述原因导致的损失究竟要由谁来负责，是由网络服务商，还是由买卖哪一方？至今没有明确的法律与规定。

虽然有一些互联网技术服务商提供保障网络安全使用的服务，但绝不可能完全杜绝电子

商务中的网络故障及人为的黑客破坏，如果没有相关的法律规定，一旦在电子商务交易中出现网络故障影响交易会引发出诸的法律诉讼，而由于没有相关的具体法规，便会给法院对这些诉讼的审理带来极大的困难

四、网上的版权侵权

对于版权侵权行为大家早已熟悉而且容易辨别，例如未经著作权人同意，以营利为目的，盗印著作权人的作品或盗用影视作品。但对于在网上刊登或转载别人的作品，法律就没有明晰的规定。突出的例子就是有些网站出于各自的经营目的，未经作者同意，将作者的作品刊登上网，而其他网民通过访问该网站的这些作品，已经给该网站创经济效益。对于该网站来说实际上已经获利，但对作品的作者来说，其著作却遭到侵犯。

还有一种情况是有些网站捕风捉影，随意自撰文章将涉及有关人士的文章登刊上网，供广大网民阅读，这在某种程度上侵犯了这些人士的名誉权。还有些人随意未经网站允许从网上下载某些作者的作品用于其营利活动，这种行为实际上也是一种侵权行为。只不过上述这些侵权行为和传统的侵权行为表现的方式不同罢了，实际上本质却是一样的。

由于法律在这个领域是相对空白的，所以致使今天在网络上的法律侵权行为十分严重，这种现象使我们的电子商务的发展受到一定影响。

篇（9）

1.2旅游业发展中电子商务的作用旅游业被誉为称“无烟产业”、“永远的朝阳产业”，已经和石油业、汽车业并列为世界三大产业。目前，传统旅游方式是旅行者亲自到旅游公司了解相关情况，或打电话询问旅游路线、旅游价格、旅游服务等一系列问题，然后买票外出旅游。旅行者为了对旅游价格、旅游服务等作比较，可能还要在多个旅游公司之间穿梭，费时费力。而通过旅游电子商务，所有这一切都可以轻松简单地在网上进行，这就突破了传统旅游模式的局限。旅游电子商务的作用主要表现如下：

首先，突破了时空限制，旅游信息资源得到了更好地整合，降低了成本，价格更透明、更具竞争力。

其次，更加适应散客增多的市场变化趋势。目前，旅游市场自费游、自驾游日益增多，通过旅游电子商务，能够更好地为游客提供个性化服务。

最后，游客通过旅游电子商务可以更方便、快捷地查询信息，进行酒店、机票预订和购买旅游产品并进行在线支付；旅行社可以更高效地安排导游、提高服务和改善管理。

2酒泉旅游电子商务现状

酒泉自汉武帝元狩二年（公元前121年）始设酒泉郡，距今已有2100多年的历史，曾是通往中亚、西亚、欧洲的交通要道，是古“丝绸之路”上的咽喉。这里的名胜古迹众多，以敦煌莫高窟为龙头，拥有西汉酒泉胜迹、鸣沙山、阳关、玉门关、雅丹地貌、榆林窟、锁阳城、七一冰川、高山国际狩猎场、酒泉卫星发射基地以及大片的汉、晋墓群和汉、唐、元、明的古城等名胜古迹和文化遗址。唐代诗人王翰所作“葡萄美酒夜光杯，欲饮琵琶马上催，醉卧沙场君莫笑，古来征战几人回”的诗中提到的夜光杯就出自酒泉，是采用祁连山的祁连玉琢磨而成。酒泉绿洲南有祁连山，北有合黎山，云山邈远，大漠苍苍，沙砾侵天涯，蜃楼映秀峰，酒泉犹如一颗美玉镶嵌其间，宛若一幅幅美丽的画卷，堪称是一片亘古旷远而又蕴涵丰富的圣土。现在的酒泉以众多的旅游景点为依托，成线成网，全方位辐射，促成了旅游产业的快速发展，在全国旅游业中占有举足轻重的地位。

2.1酒泉旅游电子商务的技术基础我国电子商务的发展始于20世纪90年代初，近几年获得了迅速发展。据中国互联网络信息中心（CNNIC）的《第24次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2009年6月30日，中国网民规模达到3.38亿，较2008年底增长13.4%，半年增长了4000万；而宽带网民规模则达到了3.2亿，占总网民数的94.3%，较2008年底上升了3.7个百分点。从技术上看，网络传输技术的迅速发展使网上在线交易成为现实，网上交易资格认证、网上合同的签订、网上收付的完成等方面在技术上都已基本解决。因此，开展旅游电子商务已经具备了基础条件。伴随着我国电子商务的发展，酒泉的电子商务也在迅猛的发展。调查显示，近年来互联网在酒泉得到广泛应用和飞速发展，在网络服务中除网络购物以外，网络营销和旅行预订也初具规模，使酒泉具备了较好的旅游电子商务发展的基础。

2.2酒泉旅游电子商务发展的必要性随着现代科技和信息产业的发展，互联网的兴起给旅游业带来了新的契机，网络的交互性、实时性、丰富性、便捷性等优势促使传统旅游业迅速融入到网络旅游的浪潮中。建立健全规范、高效、有序的旅游信息化架构，将旅游与电子商务相结合，对于实现旅游业可持续发展有着特殊的意义。为了不断提升酒泉旅游业自身的竞争力，使其在激烈的旅游市场竞争中处于有利地位，大力促进旅游电子商务的发展显得尤为必要。

3酒泉旅游电子商务发展的制约因素

3.1环境制约尽管电子商务发展速度很快，但就其外部环境而言，还有许多因素制约着旅游电子商务的发展，如电子商务法律体系还存在一定缺陷，网上交易和支付技术也未能全面解决，网上交易缺乏安全可靠的环境，导致网上营销信用度无法保障，对大众消费者缺乏足够的吸引力，大部分客户更愿意在网上浏览和搜索信息而不是进行交易。这些现象明显地阻碍了旅游电子商务的全面发展，抑制了对旅游电子商务深层功能应用的研发挖掘。

3.2认知制约旅游电子商务发展迅速，但旅游产品供求双方对网上营销的认知程度各不相同，而且普遍不高。旅游网站技术创新力度不够，电子商务化程度还比较低，如在线交易、电子支付等还停留在相对初级的阶段，更缺乏对客户认知和应用电子商务的积极引导。现在，网络经济已进入为信息技术所统治的时代，旅游电子商务正与“认知产业”打交道，尽管产品本身价值不高，但观念价值连城。如果提升了旅游电子商务的消费理念，就为其进一步的发展奠定了基石。

3.3人才制约旅游业是一个非常依赖信息的行业，但目前旅游企业信息化程度低，开展电子商务的能力差，信息技术人才匮乏，也是制约旅游业发展的一个因素。在酒泉众多的旅游企业中，既具备旅游专业知识，又掌握现代信息技术的复合型人才可以说是凤毛麟角。目前，酒泉职业技术学院开设了旅游学专业和电子商务专业，这两种专业的在校学生数达209人。他们毕业以后充实到酒泉旅游业中，有望改变这种人才结构不合理的状况。

3.4特色制约旅游电子商务其实就是买卖双方通过网络订单的方式进行网络和电子的服务产品交易，是一种没有物流配送的预约型电子商务。但是，目前酒泉在网上开展旅游电子商务的网站普遍是名片式网站，网站建设缺乏应有的特色，几乎所有的网站千人一面。缺少对景点的历史文化内涵的挖掘，没有突出酒泉人文旅游的特色。同时，酒泉的大多数旅游网站较少涉及旅游路线设计、自助旅游安排等项目，无法满足消费者的个性化的需求，无法吸引更多的游客。

4促进酒泉旅游电子商务的发展对策分析

4.1政府主导，创建良好的旅游电子商务环境旅游电子商务要获得持续健康发展，离不开政府主导的发展战略。因为只有在政府的主导下，才能从企业、银行、信息产业、法律等有关部门集中力量解决电子支付、网络安全、网上认证等旅游电子商务急需解决的问题。同时，政府应当通过立法使旅游电子商务有法可依。就目前而言，我国还没有成文的旅游电子商务法律或政策，这严重制约了旅游电子商务的健康发展。酒泉地方政府可在适当的时候，制定地方性的电子商务相关的法规，使酒泉旅游企业开展电子商务有法可依、有据可循。通过建立健全相关法规，完善网上安全保证措施，改善电子商务大环境，推动旅游电子商务持续、健康地发展。首先，目前酒泉市有诸多从事旅游电子商务业务的公司，其中一部分公司从现有法律上来讲是不合法的，但是它们的存在又是不可避免的，这就要求政府对这些公司实施行之有效的管理。对它们的业务经营进行必要的、规范化的行业监督，使所有的旅游网站在政府的监督下合法化，名正言顺地做自己的业务。只有这样，酒泉市的旅游电子商务才会越做越好，发展也会越来越快。其次，网上交易能否做到保密和安全将直接关系到买卖双方的利益。在网上“黑客”横行、病毒肆虐的情况下，网络安全问题已经成为推广旅游电子商务的关键。这一问题已引起有关各方的注意，并已经设计了一些保密的方案，但要完善它仍然需要一定的时间。还需要为旅游电子商务建立必要的法制条件，如身份论证机构的设立及网上交易纠纷的处理办法等。同时，要求从事电子商务的旅游网站要安装确实有效的防火墙，防止“黑客”攻击、病毒的侵袭，切实保障网民的隐私权和财产安全，使上网人员对网络安全有信心，只有这样才能更好地开展旅游电子商务。4.2加大宣传力度，提升消费理念要做好旅游电子商务宣传工作。在目前人们对旅游电子商务的认识及利用还处于起步阶段的时候，要充分利用报刊、电视、网络等媒体对旅游电子商务进行大力宣传，积极帮助引导现有客户，开发挖掘潜在客户。让广大消费群体对旅游电子商务的方便、快捷、经济实惠等各种优点有充分、深刻的认识，并能够主动了解和应用它。这样，不仅可以促进酒泉的旅游电子商务事业的进一步发展，同时也可提升旅客进行旅游电子商务的消费理念，这是一个完全双赢的举措。

4.3加强校企合作，培养复合型人才由于旅游电子商务需要同时具备电子商务知识和旅游专业知识的复合型人才。而目前，酒泉旅游行业还非常缺乏这样的专业人才队伍，因此需要加强专业人才的培养。旅游管理部门、旅游企业应与大中专院校紧密合作，以需求为方向，培养旅游电子商务复合型人才，建立强大的旅游电子商务专业人才队伍，为旅游企业的电子商务化转型或更有效的管理服务做好人才的培养和储备。

4.4突显特色，提供个性化的定制服务以“服务为本”是电子商务的特色，而旅游电子商务同样继承了电子商务的特色，它可以满足旅游客户日趋多元化、细分化和个性化的需求。由于旅游业巨大的市场空间和电子商务强大的生命力，以个性化享受、自订行程、自助价格为特色的虚拟旅游(virtualtravel)、网络旅游(networktravel)、自选旅游或自助旅游(travelondemand)等正在受到广大旅游者的青睐。旅游企业要想进一步发展就必须开展个性化的定制服务，这些服务主要包括:①旅游科研服务：旅游经济论坛、旅游科研、旅游教育、旅游规划与开发、网上科研汇报、行业交流等；②网上预订服务：包括酒店客房预订、机票预订、旅行社预订、旅游线路预订、旅行车队预订等；③网上特定服务：旅游会员俱乐部、旅游通讯、旅游要求(线路行程、报价、日程安排、旅游形式等)、环球虚拟旅游、旅游顾问、会议接待、旅游保险、海关、边检、散客撮合、出入境管理、网络拍卖、网络购物、团体服务、招商指南、广告指南等服务.服务；④旅游交通：旅游论坛、疑难解答、旅游中介资料、旅游知识讲座等；⑤电子支付服务：智能卡、电子现金、电子钱包、电子支票等的处理；⑥旅游商务服务：旅游招商、旅游项目洽谈、旅游贸易、行业商讯等；⑦旅游管理服务：旅游组织网络管理、旅游会议精神传达、旅游产业政策导向、旅游企业管理等的旅游组织电子商务管理系统和旅游企业电子商务管理系统；⑧旅游监督服务：新闻攻关、服务监督、旅游纠纷、旅游投诉、网上奖惩等。

通过多种个性化服务，旅游企业能够进行形式多样的旅游调查活动及促销活动，而网上调查也非常轻松，只需旅游者轻轻按动鼠标。通过电子商务平台，旅行社可以大大缩小销售范围，可只针对潜在客源进行有目的的营销。利用电子商务平台，旅行社可以开展模拟导游服务，以三维立体的形式让原来无形的商品展示出来，增强旅游者的感性认识，促进旅游商品的销售。通过网上虚拟社区，旅行社可以让具有共同兴趣和爱好的旅游者集中起来，以包价的形式向旅行社购买商品，实现双赢的目的。通过旅行社、服务供应商与客户之间搭建的电子商务平台，还可以开展旅游产品的在线拍卖。

5结语

互联网是IT产业中最有生命力的一支力量，电子商务是旅游业发展的一个主要方向，是旅游业参与国际竞争的重要手段。酒泉市旅游企业应牢牢把握住这个契机，大力发展旅游电子商务，使自己在21世纪的竞争中得到更迅猛的发展。同时，酒泉旅游企业开展旅游电子商务是时展的趋势，它能够使旅游企业获得更多发展的机会，从而使旅游企业在市场竞争中占领先机，同时拉动酒泉旅游经济的快速发展。

参考文献:

[1]杨路明,巫宁.现代旅游电子商务教程[M].电子工业出版社.2007.

[2]张晶.西部旅游电子商务发展状况、问题及对策研究[D].陕西：西安科技大学.2006.

[3](美)斯奈德,(美)佩里.电子商务(第2版)[M].北京：机械工业出版社.2002.

[4]巴佳慧，王少峰，周春林.南京旅游电子商务的现状分析及战略选择[J].商场现代化.2007.

[5]程艳红.我国旅游电子商务发展态势分析[J].江苏商论.2007.

[6]覃征，李环，卢江，常姗.电子商务案例分析[M].西安:西安交通大学出版社.2007.

[7]中华人民共和国商务部.

篇（10）

近来，房地产市场发展愈加活跃，作为即将到来的十二五规划建设的重要产业为我国的经济发展作出重要贡献，但房地产发展中还存在许多问题，商品房面积差异就是其中一个，笔者就商品房面积差异问题做一探讨。

一、商品房销售面积差异产生的原因

所谓房屋面积差异是指房屋买卖合同约定的面积与房屋产权登记面积发生的差异。在房地产市场中，面积误差通常被称为房屋缩水，实际上表现形式各有不同。面积差异是目前房地产交易中产生纠纷的一大缘由。因为目前的房屋销售主要以预售方式为主，这种方式的主要优势为：一是对开发商的投入要求较小；二是购房者通常可以享受到较大的优惠，但是预售时的面积是在图纸上测出来的，与实际完工的房屋面积肯定会存在误差。大多数的开发商都会尽量准确预测，在施工过程中尽力控制误差大小，但也有个别开发商出于某种目的利用这种误差为自己牟取不当利益，对于购房者而言，对房价款的承受能力，对房屋的使用规则等都是以房屋面积为基础的面积的变动有可能导致超出购房者的承受能力，或者使原先的使用计划落空。

二、商品房面积差异的处理

1.认购面积与《商品房买卖合同》约定面积不一致产生的纠纷的处理

（1）双方当事人对房屋面积差异有约定的情形：

如果双方当事人在认购、订 购或预定协议对面积差异做出约定，那么就应该依照约定处理。

（2）双方当事人对房屋面积差异没有约定的情形：

如果发生纠纷时开发商已取得商品房预售许可证，则该认购协议可以确定为真实、有效，那么开发商就应当依照认购协议的约定承担违约责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。这是处理此类纠纷的一个原则性规定。

如果发生纠纷时开发商仍未取得预售许可证，那么情形就显得复杂些。在实践中，法院有时会认为该认购协议违反法律的禁止性规定而确认无效，此时双方负有互相返还的义务。但随着社会的进步，这几年实践中法院越来越来倾向于认定为有效，如果认定为有效，那么就可以依照前述法律规定办理。值得注意的是还有一种情况，即最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。此时我们就可以依照关于调整商品房买卖合同的法律法规去处理。

2.《商品房买卖合同》约定面积与房屋权属证书登记面积不一致产生的纠纷。

这种情形是实际上就是商品房买卖纠纷了，只不过是因为面积差异导致的。同样，此时的纠纷也存在有约定和无约定的情形。有约定的相对要简单一些，但是提醒一点的就是，《商品房买卖合同》是由房管部门监制的示范性合同文本，如果范本条款与选择性条款不一致的情形下，经当事人选择的条款更能体现双方当时人在签约时的真实意思表示，理应适用选择性条款，也就是说范本条款和当事人手写条款矛盾时，应当优先使用手写条款。

双方当事人对面积差异没有约定的话，就要依据现行法律规定处理。建设部《商品房销售管理办法》第十九条规定：按套（单元）计价的现售房屋，当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。

第二十条规定：按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。

合同未作约定的，按照以下原则处理：

（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算房价款；

（二）面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内（含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。

产权登记面积－合同约定面积

面积误差比＝――――――――――――― ×100％

合同约定面积

这是调整面积差异的比较细致的规定，实践中可以依照该规定处理此类纠纷。

总之，当发生商品房面积差异时一定要分清责任，在此基础上确定处理方法，这样才能从根本上消除矛盾，真正解决纠纷。

在商品房买卖实务中，还需要强有力的法律来约束面积差异问题，虽然有相关的司法解释和管理办法，但笔者认为力度还要加大，杜绝面积差异问题的发生。