商务法律论文汇总十篇

时间:2023-03-16 15:26:43

商务法律论文

商务法律论文篇(1)

一、电子商务合同成立的法律问题 电子商务合同是以电子信息形式,通过网络订立的商品、服务交易合同。实践中,电子商务合同多通过电子数据交换(Electronic DataInterchange)方式达成,其内容是以可读形式存储于计算机磁性介质上的一组数据信息。由于用户采用的计算机设有自动审单功能,电子商务合同的订立完全是在计算机模拟智能操作下完成的,因此不存在传统意义上的缔约磋商过程,电子商务合同的缔约主体、要约与承诺、合同成立的时间和地点均与传统意义上的合同有着显著的区别。 (一)关于计算机能否作为缔约主体的问题 传统民商法理论认为,成为缔约主体必须具备完全民事行为能力,但在EDI交易中,如何去评判计算机的自动审单和批复文件功能呢?毫无疑问,不能以简单的民事行为能力三分法来评判计算机的上述功能,一般认为,可将计算机自动回应的功能视为其所有人或使用人订约意愿的预先设置,这一点与自动售货机类似。在自动售货交易中,当顾客投入货币或插入磁卡时,售货机会自动做出回应,法院在一些案例中认为自动售货机的售卖行为是设置人预先设定其订约意愿的结果,机器只是实现缔约目的的工具。同理,计算机在电子商务所进行的信息处理流程,实际上都是遵从用户预先设定好的程序所作出的反应,体现了当事人的意思表示(注:朱遂斌、陈源源:《电子商务合同成立的法律问题》,载《政法论坛》,1999年第4期,第51页。),因此应承认计算机具有缔约的主体资格。联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》就肯定了自动订立合同的效力,该《示范法》第11条第(1)款规定:“就合同的订立而言,除非当事人各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”但我国《合同法》却没有类似的行文规定,计算机缔约主体资格的确定是判断电子商务合同成立与否的前提,若当事人就此问题产生混淆,势必阻碍电子商务在我国的顺利开展。 (二)电子要约能否撤回或撤销的问题 要约能否撤回或撤销的问题,国际公约与国内立法早有定论。无论是《联合国货物销售合同公约》还是我国《合同法》,均规定要约人在发出要约后可以撤回要约,只要撤回要约的通知于要约送达被要约人之前或同时到达。在未订立合同之前,除某些法定不可撤销的要约外,要约得予撤销,但要求撤销通知于被要约人发出承诺通知之前送达被要约人(注:参见《联合国货物销售合同公约》第15、16条,我国《合同法》,第17、18、19条。)。但电子商务合同与一般合同的订立迥然不同,EDI交易通过计算机网络进行,与电传、传真的交易方式类似,即对要约信息进行即时传递,传递速度极快,而且当受要约人的计算机系统收到电子要约后,便立即进行自动处理,作出回复电信,在这种情况下,电子要约根本没有撤回或撤销的机会。因此,我国《合同法》关于要约可以撤回或撤销的笼统规定,有悖于电子商务交易的即时性的特点,造成了实践中当事人对此问题或是各行其是,或是莫衷一是,从而影响了电子商务在我国的顺利推广。 (三)电子商务合同成立的时间和地点 关于电子商务合同的成立时间,亦即承诺生效的时间,英美法系与大陆法系存在泾渭分歧,英美法采取的是投邮主义(Mail Box Rule),认为承诺的意思表示以邮件、电报等方式表示者,除非另有约定,否则承诺人将信息发出或交邮即发生法律效力。而大陆法系则采用到达主义,认为承诺的意思表示于表达要约人支配的范围内生效,此时合同亦宣告成立。此外,意大利、 比利时等国还采用特殊的“了解主义”(Knowledgeof the Letter of Acceptance),即不仅要求收到了表示承诺的意思表示,而且要求要约人真正了解其内容时,该意思表示才能生效。我国合同法对此问题采用的是到达主义,即承诺通知到达要约人时生效。《合同法》第26条还规定,要约人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,为合同成立时间,未指定特定系统的,该数据电文进入收件人任何系统的首次时间,为合同成立时间。 合同成立地亦称为合同签订地,其重要意义有三:第一,合同签订地可作为法院管辖的依据;第二,合同签订地法律可作为法律适用的准据法;第三,电子商务合同的合同成立地,还涉及电子商务税收管辖权的归属问题。电子商务合同成立的地点一般为承诺生效的地点。我国《合同法》第34条规定,采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。考虑到电子商务合同的特殊性,《合同法》还允许当事人另行约定合同成立的地点。 二、电子商务合同的书面形式问题 许多国家的现行合同法均要求某些合同必须采用书面形式,或要求以书面形式作为证据。那么,电子商务合同究竟是不是书面形式的合同呢?理论界与实务界存在激烈争议,有些学者认为,应扩大解释“书面形式”的载体,不再局限于传统的唯一载体“纸”上,而扩大到有形的、可读的,并可在一定时期内贮存特定信息的载体上,这样就将电子商务合同这种新合同形式也纳入“书面形式”的范畴。另一些学者则认为,由于电子商务合同的表现形式、操作流程、证据规则等与书面形式合同截然不同,因此不宜牵强附会地将其纳入“书面形式”的范畴,而应将电子商务合同规定为其他形式的合同。这种合同虽然可以以打印文件的形式有形地表现所载内容,但那已不是电子商务合同,而是以打印文件形式存在的典型的书面形式合同。 为排除书面形式给电子商务合同应用所造成的障碍,国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年关于电子数据交换的研究报告中提出了以下两种解决方法:(1)扩大法律对“书面”一词所下的定义,以便把EDI记录纳入书面范畴;当事人在协议中另行约定,将电子商务合同视为书面文件,或由当事人共同声明,放弃他们各自依据的法律,确认电子商务合同的有效性或可强制执行性(注:陈丽娜:《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》,载《现代法学》,1996年第5期,第97页。)。 我国合同法采取了第一种方式,扩大解释了“书面形式”的范围。我国合同法第11条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。这在一定程序上解决了电子商务合同书面形式的问题,但我国有些地方法规则对此作了截然不同的规定,仍将电子商务合同视为一种既非口头,亦非书面的特殊形式合同,这在事实上形成了法律冲突,从而在一定程度上阻碍了电子商务的有序发展。 三、电子文件作为诉讼证据的法律问题 理论界一般认为,电子数据资料作为诉讼证据的两大障碍主要是目前各国证据法所采用的“传闻证据”规则(the Hearsay Rules)和“最佳证据”规则(Be st Evidence Rules)。根据传闻证据规则,证人以外的人明示或默示的事实主张以及在没有证人作证情况下,向法院提出的书面材料,均属传闻证据,不能被采纳为证明其所主张事 实真实性的证据。如果是书面文件,必须由书写者作证。但电子商务中的数据资料是计算机模拟智能自动处理的,计算机作为拟制的缔约主体不可能作证,所以计算机输出的书面资料只能被视为传闻证据,不能作为证明事实的直接依据(注:陈丽娜:《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》,载《现代法学》,1996年第5期,第98页。)。根据最佳证据规则,只有文件的原本才能作为书证被法院采纳,但电子数据资料的原件是由“0”、“1”符号组成的计算机原代码,通过计算机屏幕输出的可为人识别的文字充其量只能称得上是证据“复本”,不能为法院所认可。 我国诉讼法与诉讼实践虽未明确采用“传闻证据”和“最佳证据”规则,但也存在着类似的法律障碍。我国《民事诉讼法》第63条规定了七类法定证据:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。其中,似可将电子数据资料归入视听资料这一类法定证据。但是,《民事诉讼法》第69条又规定:“人民法院对视听资料,应鉴别真伪,并结合本案其它证据,审查确定能否作为认定事实的依据。”这条规定,意味着视听证据也是“辅证”或“准证据”,必须与其它证据相互佐证才能作为认定事实的依据。而电子商务之所以称之为“无纸贸易”,就是因为电子文件取代了传统贸易中的各种纸质文件,如合同、提单、保险单、支付凭证等等,在许多情况下,贮存在计算机内的电子数据就成了电子商务的唯一证据(注:参见白云:《论EDI的证据价值》,1999年中国国际经济法年会提交论文,第3页。)。在此情况下,要求将电子数据资料与其它证据相互印证几乎是不可能的,如此苛刻的限制,严重减损了电子商务文件的证据价值,阻碍了电子商务的健康发展。 四、电子商务合同的数字签名问题 电子商务合同的产生,虽然给交易带来了便捷,但随之产生的是安全性问题。电子数据在传输过程中,极有可能被他人截留后篡改或以自己的名义转发,从而使长期习惯于书面单证操作的人们对其缺乏应有的信任。 为解决这个问题,科学家创设了数字签名方法。数字签名是以0、1代码组成某种电子密码来代替书写签名或印章,数字签名也能以其独特性和可靠性来满足程序法上对证据认证的要求,这一签名方式也得到一些国际公约、国际惯例和国内立法的认可。新加坡、马来西亚、美国的一些州均通过电子商务立法确认了数字签名的法律效力。联合国《电子商务示范法》第7条规定,如果电子数据的发件人使用了一种既可以鉴定该人身份,又表明该人认可了数据电文内含信息的方法,且从所有各种情况来看,他使用的方法是可靠而恰当的,即可认为这种签名与任何书面签字具有的同等法律效力。国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP500)第20条也肯定了单据签字可以以手签、传真签字、穿孔签字、印戳、用符号或使用其他电子或机械证实方法进行。 纵观我国《合同法》条文,并没有显示出对数字签名问题的重视,仍然沿用了原先《涉外经济合同法》的作法,在《合同法》第33条规定,“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立”。这样的规定,仍然将电子商务合同的有效签名局限于书面手签的范畴,而对数字签名的法律效力不置可否,必然造成实践操作的困惑。因此,为保障电子商务在我国的顺利发展,有必要在我国《合同法》及相关法律中尽快确认数字签名的法律效力,增强用户对电子商务的安全感和信任感。

商务法律论文篇(2)

「关键词商业银行中间业务法律风险防范

加快中间业务的发展,已成为我国商业银行拓展服务领域、改善收益状况、增强抗风险能力、推动产品和服务创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样,容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行发展中间业务的经验,防范业务开展过程中可能出现的法律风险,对于促进商业银行中间业务的发展,无疑具有十分重要的现实意义。

一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础

二十世纪八十年代以来,西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务,中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源,一般占总收入的40%-50%,有的甚至超过80%,如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。

1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自,并大大地促进了中间业务的不断创新。

二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后,西方国家吸取教训,普遍推行极其严格的金融监管法律,明确划定商业银行与其他金融机构的界限,严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下,西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向,中间业务所占的比例很小。

八十年代以来,西方国家的金融环境发生了重大变化,金融业务日益自由化,金融监管法律放松,金融机构之间业务差异日益缩小,传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务,商业银行面临日益激烈的竞争环境,传统业务经营举步维艰,商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略,提供金融产品与金融服务相结合的经营模式,从资产/贷款基础上的战略转换为服务/费用基础上的战略,从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式,转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时,在宽松的金融监管法律环境下,金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念,大大促进了商业银行中间业务的创新,使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在,西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力,为商业银行提供滚滚不断的利润来源。

在宽松的金融监管法律环境下,商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面,在德国,法律没有直接规定收费标准,而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策,但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国,金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定,而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定,银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项,并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。

当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反,西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注,但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值,传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险,1990年9月,英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》;为了加强中间业务信息披露的规范化,美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》,对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。

2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。

1933年美国出台了《格拉斯-斯蒂格尔法》,该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度,奠定了三十年代以来美国的分业经营格局,而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期,不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限,金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争,分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等,纷纷放弃分业经营,实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》,以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营,建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系,从而加强金融服务业的竞争,提高其效率。

各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来,为满足客户各种需求,金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛,商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷,中间业务范围日益广泛、种类不断增多,使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计,外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业,其中间业务的范围涵括:传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务,也可从事商业票据贴现及资本市场业务。

3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系,对商业银行中间业务作了详细而全面的规定,中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范,使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性,避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷,为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律,这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律,二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有:联邦《电子资金划拨法》(ElectronicFundTransferAct),联邦储备系统理事会颁布的D条例(FederalReserve’sRegulationD)、E条例(FederalReserve’sRegulationE)、Z条例(FederalReserve’sRegulationZ),《借贷诚实法》(TruthinLendingAct),各州关于电子资金划拨的法律,联邦及各州的关于设立分支机构的法律(branchinglaws)以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。

4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。

一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架,又要满足客户的需要,具有操作性,同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生,在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合,不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样,容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险,多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥,建立了有效的内部法律风险防范机制,从而实现了既促进中间业务的迅速发展,又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行(CITIBANK)在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员,其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行(CHASEMANHATTAN)法律部共有230人,其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求,法律事务部被分成为不同的工作组,有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。

二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险

我国已经加入世贸组织,面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验,尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战,大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应,我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下,商业银行开展中间业务面临较多的法律风险,而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明,法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。

立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国,从上世纪90年代中期开始,我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务,而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则,相对于中间业务的发展而言,仍有不少空白,而且有关中间业务立法内容侧重监管,忽视了银行与客户关系的调整,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范,使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白,造成了较多法律风险:相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权,使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性;各商业银行则无法可依,商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域,因此,国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定,直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式,银行不得经营证券、保险业务,商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制,特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办,并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间,中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域,由于政策、法律的限制,我国金融机构只能分业经营,银行不能涉及证券、保险业务,也就不能给客户提供综合理财业务,所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时,受到的法律限制则较少,可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用,收费率0.07%-0.1%不等。据统计,在国外,这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开,由于保险业务非常专业化,由保险业的专业人才在银行提供咨询服务,深受客户欢迎,但在我国,多数地区人民银行规定,不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。

《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务,规定在经过央行审查批准后,可以开办金融衍生业务,证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步。但上述规定出台后,我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变,分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围,使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品,难以提高业务的集约水平和档次,中间业务的开拓受到很大限制,无法取得突破性发展,严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。

此外,虽然按照《商业银行法》规定,商业银行享有经营自,商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则,实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束,商业银行依法开展业务,不受任何单位和个人的干涉,同时商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。但在实践中,由于我国金融监管法律比较严格,金融监管法律中行政干预色彩较浓,审批制度宽泛,监管实践中盛行"法律无明文许可即禁止"的理念,而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制,尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多,因此银行在开展中间业务,常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。

在产品创新方面,中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出,导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源(如网络等),在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而,创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面:一是银行服务与证券、保险市场的结合方面,主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等;二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。然而,这两方面的法律、法规十分缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发,创新与资本市场相关且收费较高的表外业务,这些业务是国外商业银行的高利润增长点,但中资银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务球的方式进行,使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险。后者如网上银行,中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》,主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理,侧重监管职能,而未涉及银行与客户之间的权利义务,尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律,在我国还不完备,使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境,使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。

在中间业务收费方面,根据《商业银行法》第50条规定"商业银行办理业务,提供服务,按照中国人民银行的规定收取手续费。"《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定,"对国家有统一收费或定价标准的中间业务,商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务,由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准,商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费"。中国人民银行正在制定中间业务收费管理办法,但直至今日依然未出台。在此情况下,较多中间业务产品没有收费标准,而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整,有些严重偏离市场成本。同时部分地方物价部门将中间业务有偿服务收费与行政审批收费混为一谈,认为中间业务收费是否合法,标准、费率等应服从《价格法》和物价部门的管理审批,否者中间业务收费便是"乱收费";广大客户对银行收取手续费缺乏认识,不能接受中间业务收费的观念,在此情况下,银行中间业务收费面临双重法律风险:被金融监管部门、物价部门处罚的行政处罚法律风险和被客户的法律风险(客户状告花旗银行存款收费即是典型例证)。中间业务收费问题已成为制约业务发展的瓶颈。

我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响,产生法律风险。我国现已加入WTO,作为现代商业银行,只有遵循国际法律惯例来操作,才能把中间业务作为核心竞争力来发展,而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合,甚至相互冲突,而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力,因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例,票据具有无因性,商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系,但根据我国法律,尤其是票据行政规章,票据不完全具有无因性,商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系,影响了票据的流通,阻碍了商业银行票据业务的发展。

在我国现阶段,商业银行开展中间业务,信用法律风险亦不可忽视。我国目前信用缺失现象已十分严重,且缺乏必要的惩戒机制,有关信用制度的相关法律几乎为空白,对于失信行为的惩罚也没有明确的规定,对失信行为的惩处力度远远小于其失信行为所得,这在一定程度上助长了失信者的气焰,阻滞了商业银行中间业务的发展。如本票、支票、汇票等信用工具,它们作为银行业务开展的依托,替代资金进入流通领域,降低了风险。但是,由于整个社会的信用水平很低,经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷,不得不限制这些票据的使用功能,如在银行承兑汇票后面注上"不得转让",在支票上加编电子密码,连对本来安全系数较高的贴现业务也进行了严格的限制。这就使信用工具的作用和功能得不到充分的发挥。同时,与此相关联的中间业务的收入和发展也受到影响。

在我国商业银行内部,目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制,商业银行内设法律事务部门力量薄弱,而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司,同时中间业务拓展多数是在基层行,但基层行多数没有专门的法律人员,员工法律知识和法律技能更是参次不齐。

三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议

中间业务种类繁多,业务范围广泛,服务范围涉及社会各个层面,社会覆盖面广,涉及社会生活的方方面面,加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节,而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程,致使中间业务的开办过程透明度低,业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因,防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境,笔者认为,我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险;

1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。

我国目前对金融业实行严格监管,监管理念是"法律无明文许可即禁止",而不是"法律无明文禁止即许可"。同时,如上文所述,我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中,在法律的临界地,要坚持谨慎性原则,不可片面强调规避法律或打球,埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债,而且能为储户带来增值,并且增加银行存款,因此不违反法律规定,"因而竞相开办代客集中申购新股业务,笔者认为,上述做法是否违反法律具有一定的不确定性,有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益,违反了公平原则,是违法的。

2、建立中间业务法律风险内部控制机制。

中间业务立法及其相关法制建设,是一个长期的过程,对于商业银行大力发展中间业务而言,有远水不解近渴之虞,因此,惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,首先要做好中间业务法制教育与法律培训,使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况,与时俱进,长抓不懈,使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规,切实提高全体员工的法律意识和法制观念,引导员工树立依法开展中间业务工作的观念,提高他们的风险防范意识和水平,帮助员工意识到中间业务中的法律风险,把握好中间业务开展中的法律界限,注意防患于未然,做到知法守法、依法办事,确保实现既拓展中间业务,又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。,其次,建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,要转变观念,重新定位银行内部法律部门的职能,要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务,充分论证中间业务新产品的合法、合规性,客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架;要积极开展中间业务法律专题研究,研究中间业务法律风险并予以积极预防;要建立中间业务法律风险后评价制度,研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题,进行后评价,形成法律指引,规范相关中间业务的发展。

最后,建立完善的中间业务法律风险内部控制机制,要认真对合同及合同性文件进行法律审查。在商业银行多数传统业务中,商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了工作效率,也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系,防范了业务风险,减少或预防了纠纷。但在中间业务实践中,由于中间业务种类繁多,且差异较大,同时客户需求也差别较大,而且出于业务竞争的需要,常常需要为客户提供个性化服务,因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下,银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白,有关中间业务立法内容侧重监管,忽视了银行与客户关系的调整,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。基于上述情况,银行要重视中间业务合同,重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督,通过合同规范当事人的权利义务关系,以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能,进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。

3、认真防范中间业务创新中的法律风险。

目前我国银行开展的中间业务品种少、功能单一,加强中间业务创新十分紧迫。中间业务创新有利于更好地服务客户,增强银行竞争力,增加银行获利能力。但中间业务创新常常面临法律上的滞后,创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确规范,因此中间业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范中间业务创新中的法律风险,在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件,通过上述合同性法律文件分散中间业务创新中的法律风险,尤其要重视中间业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性,认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时,根据业务创新实践中的教训,中间业务创新要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向,谨防客户故意利用中间新业务中的漏洞,甚至与金融系统内部的不法之徒内外勾结,进行金融欺诈。

此外,金融创新中要妥善处理好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务已经历160多年的历史,我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为后发展国家拥有学习优势。在金融创新的初期阶段发挥"拿来主义",大胆地引进发达国家的成熟金融产品能够减少独立开发的成本,缩短创新周转,避免走弯路,投入少、产出大,是推动金融创新的最佳途径。引进创新工具和创新技术相对简单,但移植创新制度时一定要通盘考虑,权衡利弊,结合我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识以及犯罪现状等情况进行适当改造,走引进与中国实际相结合的道路。要避免片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识等情况的倾向。

及时向监管部门申请审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所必不可少的。《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序作出了明确规定。根据规定,中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度,分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务,以及与证券、保险业务相关的部分中间业务;适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了"一级审批"的市场准入原则。根据该规定,商业银行新开办中间业务,应由其总行统一向中国人民银行总行申请,经中国人民银行总行审查同意后,由其总行统一授权其分支机构开展业务,商业银行分支机构开办中间业务品种,不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前,应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定,商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案,并及时向所在地人民银行报告,同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营。

4、切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。

目前国内商业银行普遍认识到了发展中间业务的重要性,纷纷开始重视中间业务,国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧,而且以后将会更加激烈。中间业务竞争的激烈强烈呼唤中间业务的差异化,这些差异不仅要体现在其产品种类、产品定价、市场定位等方面,而且体现在其营销手段以及营销工具等方面。与此同时,不同中间业务的客户的生产经营情况亦不同,中间业务需求也不同,迫切需要银行提供个性化的服务。中间业务的差异化、个性化需要建立在法律风险的防范基础上。差异化、个性化必须建立在符合管法规的基础上,而是否符合应由法律部门把关;差异化、个性化必然要求根据具体客户、具体情况进行法律风险防范,要求银行法律部门提供差异化的法律服务和法律保障。

5、加强中间业务收入管理,防范财务法律风险。

中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财,以中间人的身份替客户办理收付和其它委托事项,提供金融服务并收取手续费的业务。它是商业银行在办理资产负债业务过程中衍生出来的,作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务,它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说,银行办理中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述特点决定了中间业务收入不易监控,尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点,而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门,没有一个专门机构来进行统一管理,内部控制制度中难免有疏漏之处,加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程,致使中间业务的开办过程透明度低,业务操作缺乏公开性,上级行更无法作出有效的监督和管理,可能出现部分基础网点中间业务收入游离于大账之外,或基层网点擅自截留手续费收入,私设小金库和以收抵支等现象,违反财经法律法规,产生财务法律风险。

为了杜绝中间业务收入游离于大账之外,银行要严格执行收支两条线的原则,按规定的收费标准并入大账,严禁擅自截留手续费收入、私设小金库和以收抵支;要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映。与此同时,中间业务牵头部门应加强对中间业务收入入帐情况的检查,要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核,加大约束和处罚力度,防止业务收益的"跑"、"冒"、""滴"、"漏",确保中间业务收入全部并入大账,切实提高中间业务收益。

6、通过银行业同业公会防范法律风险。

市场竞争的不规范加大了中间业务的法律风险。与此同时,由于我国中间业务立法存在较多空白,存在法律上的不确定性。为防范上述风险,银行可以积极通过银行业同业公会作出协定、自律公约等形式予以防范。例如针对目前随意减免中间业务收费问题,通过银行业同业公会根据国内经济金融特点,考虑中间业务的风险因素,参照国际惯例,在对市场、客户、风险、成本等因素综合研究的基础上对基本业务制定基本收费标准进行规范。

「参考文献

1、J.Wadsley&G.A.penn,TheLawRelatingToDomesticBanking[M],Volume1,London:Sweet&Maxwell,2000.

2、贝政新、谭寅生、万解秋,现代商业银行中间业务运作与创新[M],上海:复旦大学出版社[M],2000.

3、李扬、王国刚、何德旭。中国金融理论前沿Ⅱ[M],北京:社会科学文献出版社,2001.

4、李德。经济全球化中的银行监管研究[M],北京:中国金融出版社,2002.

商务法律论文篇(3)

2004年8月28日,十届全国人大常委会第十一次会议表决通过《电子签名法》,该法首次赋予电子签名与文本签名具有同等法律效力。该法还规定,在电子商务交易中,双方使用电子签名时,往往需要由第三方对电子签名人的身份进行认证,向交易对方提供信誉保证,这个第三方一般称之为电子认证服务机构。

《电子签名法》的通过,标志着我国首部“真正意义上的信息化法律”已正式诞生。据悉《电子签名法》将于2005年4月1日起施行。

“近几年海派电子商务、长三角电子交易是获得很大发展,但我们不能说我们的立法工作就走在同行的前面。北京、广州的电子商务立法都有自己的成果。”裔勇秘书长认为,上海要在电子商务交易的法律执行层面做出创新。《电子商务交易条例》正在积极酝酿中,这个条例出台以后,电子商务的一些纠纷就有了明确的说法。

然而,尽管立法工作不断加快,“老革命”还是面临各种“新问题”的挑战。电子商务交易与知识产权相纠葛,使得相关的诉讼、调解异常复杂。

上海易趣网是国内从事C2C交易的知名电子商务网站。今年年初,有用户在易趣网上“无限魅力”、“丁香天堂”等床上用品的商品信息。专利持有人认为这些网上商品与自己持有专利权的产品十分相似,自己并没有将专利授予网上者,于是就将服务商eBay易趣告上了法庭。

这起全国首例诉网站侵犯专利权案日前有了结果,原告方要求eBay易趣停止侵权、赔偿损失的诉讼请求未获法院支持,电子商务运营商免除责任。

围绕这个案例,上海法律界分成了两派:有人主张“电子商务百货商场论”,即电子商务运营商应该像百货商店一样,对平台上销售的产品负责;更多的人认为从保护行业发展的角度出发,电子商务运营商应该免责。

商务法律论文篇(4)

电子商务是汹涌浩荡、席卷全球的商业大潮,电子商务法是法律制度的全新设计,主体制度则是其中基础而又关键的部分。但是,在法学研究者的视野中,经营主体的注册登记或工商登记往往是作为程序性或技术性的法律问题被轻视,重量级的学术刊物和学术成果很少眷顾这样的选题。然而,我国电子商务法的制定却将电子商务主体的登记注册问题推上了立法暨学术研究的风口浪尖。

工商登记是否成为电子商务经营主体的法定程序?是否需要注册登记方能取得电子商务主体的身份或资格?这是正在制定的电子商务法最具争议的法律问题,以至于在全国人大财经委员会《关于<电子商务法>(草案)的说明》中特别说明,“起草过程中,对自然人工商登记问题有不同意见”。肯定意见主张所有电子商务主体都必须办理工商登记,否定意见则主张对某些电子商务经营者,如个人网店和偶尔进行网上交易者,无需进行工商登记。尽管该草案“经反复沟通协调,各方面均认同工商登记是电子商务经营者的法定义务”,并最终规定“电子商务经营主体应当依法办理工商登记”,同时对部分符合条件的小规模经营者免于登记,但却不能消弭在此问题上存在的重大立法和理论分歧。电子商务法草案在全国人大首次审议并向社会征询意见之后,围绕这一问题的激烈争辩一如前期草案拟定过程中的局面,几乎在所有座谈讨论该草案的场合,此一问题都自然成为争辩的核心和焦点。看来电子商务经营主体的登记问题,绝非一纸立法草案可以一锤定音,尖锐分歧的意见不仅存在于相关立法机关和参与者之间,也反映在整个学界和实务界。对此问题展开更为深入和广泛的探讨和研究,既为法律草案审议集思广益所需,更是重要法律制度设计的理论使命。

一、商事登记之功能价值与电子商务主体登记之取舍

究其性质,电子商务经营主体的登记属于商法上的商事登记。商事登记是为取得、变更或终止商事主体资格,依照法律规定的程序,向登记机关提出申请,并由登记机关依法对申请事项审查、登记的一种法律行为和法律程序。换言之,商事登记主要是指商事主体登记。在制度价值上,商事登记制度涉及多方利益,具有双重目标。其首先关涉当事人利益,需要保障私权。同时也关涉公共利益,涉及国家对商事主体和商事活动的社会管理,需要实现公法控制。商事登记制度的功能价值主要体现在:

(一)赋予从事商事活动者以商事主体的身份和资格,确认其法律地位

商事主体法定理论认为,取得合法的商人身份是进入市场交易的前提和基础,但商事登记是否为商事主体成立之必要条件,各国立法不一,主要有成立要件主义和非成立要件主义两种。

当今世界,多数国家奉行成立要件主义,未经登记不得成立商事主体。任何当事人要以商事主体身份进行营利性活动,必须经过专门的登记。而一经登记,即取得商事主体的法律地位,获得与其登记的主体类型相应的法律人格,获得营利性活动的权利能力和行为能力,可以依法进行各种经营活动。商事登记制度的首要价值正是对市场中各类主体进行“身份”和基本权利的确认,为商事主体进入市场交易提供合法的资格。[1]

(二)公示商事主体经营状况和能力,确立和维持其商业信誉

法律要求商人承担商事登记义务的重要原因是商事登记制度具有公示的效力,商事主体可以通过登记公布其与营业有关的信息,交易相对方和社会公众通过查询登记簿获知该商事主体的基本状况,作出是否与商人交易的决定。可以说,商事主体登记主要就是公示商事主体信用状况的制度。

这种信用公示不仅有利于商事主体自身营业信用的展示,而且更有利于减少交易风险,使相对人可以确切地了解与该商事主体有关的营业事项,从而能安心地进行交易。[2]我国台湾地区学者张国键认为商事登记的目的之一就是昭著商事主体的营业信用,保障商事主体的权益。[3]

(三)降低交易成本,增进交易安全,提高交易效率

效率与安全是现代商事登记制度的两大核心价值追求,将效率问题引入法律领域源于自亚当·斯密以来的经济学对法律的渗透,亦即对法律的经济分析(economic analysis of law)的运用。

而效率价值更直接体现着登记制度对经济活动的应然促进作用。我国的商事登记制度直接为商事主体服务,促进经济发展和效率提升是其应有之意。现代社会是陌生人社会,现代商事交易绝大部分是陌生人之间的交易。陌生人之间缺乏相互了解,也就缺乏相互信任。商事登记提供了交易相对人及社会公众低成本了解商事主体情况的途径和合理依赖的客观基础,交易第三人通过商事登记的事项而不需要通过其他方式即可获得交易所需要的信息。同时,商事主体登记具有法律赋予的公信力,不管登记的事项与事实是否相符,交易相对人得以登记簿中的内容为合理依赖,并以此预测特定交易的风险,提高交易的安全。

(四)便利国家对商事主体的管理,建立和维持商事经营秩序

市场交易活动是商事主体的活动,一系列商事主体之间的商事交易构成了整个社会的经济秩序,商事主体的活动反映着整个社会的经济运行情况。商事登记制度为国家介入市场管理提供了具有效率和技术性的途径:通过登记制度的信息公共服务功能,可以较好地解决市场信息短缺和不对称的问题;通过对已登记商事主体的数量和分布等数据分析,有助于了解和掌握社会经济发展的总体状态和产业结构,调整和引导当事人的投资行为和投资方向;通过市场准入和异动监控功能,可以有效地控制市场主体设立的瑕疵,规范企业经营行为,监控市场异动,防范和遏制欺诈或过度的投机行为;商事登记对于税收、产品质量与卫生安全监管等方面的行政管理更有着重要的功能和作用,只有通过商事登记才能确定纳税义务人并对其依法纳税实行有效监管和征缴,产品质量和卫生安全、尤其是食品安全监管,同样需要借助于对产品生产者和经营者的身份认定和市场准入作为监管手段。

基于上述商事登记的功能价值考量,的确难有理由放弃对电子商务经营主体的登记要求。首先,在主体性质和法律地位上,电子商务经营主体无疑属于以从事商事活动为业的商事主体,在我国商事主体法定和成立要件主义的基本商法原则之下,它也必须经由特定的商事登记程序才能取得合法的主体资格和身份。其次,从商事主体及其信用公示的需求看,电子商务经营主体同样存在向社会公示其主体信息和信用状况的客观需求,商事登记实际上也是它作为电子商务的参与者和交易者在市场上的首次亮相,是最基本的、初步的商业形象和商业信用的展示,其实也是它进入电子商务市场的特别商业广告。再次,基于交易成本、交易效率和交易安全的考虑,电子商务经营主体登记在这方面的功能价值甚至远超线下普通的商事主体登记,在虚拟的、跨地域的电子商务环境之下,交易者不只是相互陌生,而是根本无法照面,为确保交易成功、防范交易风险,更需核实确认对方身份、尽力了解对方信用。经过商事登记的电子商务主体至少具有真实合法的身份、可沟通、可追溯的联系信息,从而免去了调查成本,同时也为双方的交易提供了最基本的安全保障。最后,为实现国家的市场监管和税收征管,商事登记也是必不可少的手段。合理而适度的监管是任何发达市场健康运行和持续发展的必要条件,电子商务市场也需要监管的呵护,而市场监管的重要途径和手段是主体准入的监控,只有通过商事登记,才能具体确定从事电子商务活动的监管对象并对其经营活动进行跟踪监管。

二、电子商务市场之虚拟与主体登记之特殊价值

电子商务市场因其没有实地性的交易场所和实物性的交易设施,而被称为虚拟市场。在此虚拟市场上,经营者不以传统的实体形象出现,而只表现为网页上的存在;它也不再拥有物理性的业务场所和经营设施,而只有以文字和图形等描述展示的经营信息;也无法对它的经营地域作具体的界定,因为网络世界本来就漫无边际,信息网络覆盖所及就是网上经营者经营地域的范围。这种特殊的市场状态不仅改变了商事交易的方式和规则,也对电子商务主体的制度设计提出了严峻的挑战:最核心的问题是,电子商务市场是否应有特别的准入程序?电子商务主体是否要进行专门的注册登记?其中争议尤为激烈的是,个人网商或自然人所开设的网店是否也应纳入注册登记的范围?

按照商事法律的基本要求,任何人,无论是法人还是自然人,在线下从事商事经营活动都需具有商事主体的经营资格,意即必经法定的商事登记程序,否则即为无照经营或非法经营,此为商事主体制度天经地义的规则和秩序,在经营行为转移到线上即网络世界之后,这一基本法律规则是否就失去其合理性,尤其是个人的网上经营与商事登记是否存在天然的冲突?理性分析表明,电子商务的网络交易环境不仅不是排斥主体登记程序之理由,相反恰是支持主体登记程序之根据。

首先的根据就是将被虚化的市场主体通过登记而实化。在电子商务这一虚拟市场上,电子商务主体也被网络形象虚化了,不再表现为自然的、物理的存在,而是“以数字化、电子化的网页形式表现出来,其主体的真实情况不能直观的判断出来,……电子商务主体的资格能力、住所、资信状况等不易确定”。[4]但是电子商务的交易却是实实在在的,所有的交易都要寻求如线下交易同样的效果,该付钱的要付,该交货的要交,归根结底,交易的权利义务还是要求实际的享有和履行,表面上虚化的主体终究是要显露和实化为现实的主体。注册登记就是将虚化的网络经营主体予以实化的具体方式和途径,经由登记,电子商务主体的身份和地位得以确定,法定的主体条件得以满足,行使权利和履行义务的能力得以保障,其中特别是在权利救济和义务履行以及相应法律程序上极为重要和实用的法定住所、送达地址得以明确。如此,电子商务主体的虚化就只是外观的形象,同时它也是现实的商事主体。

其次,虚拟的市场更依赖登记的信息。在这样的交易市场上,“任何有交易意向的商主体或自然人均可在网络中找到交易机会,这就造成了交易的双方可能完全不知道对方的真实情况如何只凭其在网络上描述就下决定与之交易”。[5]“但由于交易双方不是面对面地近距离接触,因此与消费者和交易伙伴之间增加了新的不信任因素。如果某一电子商务主体选择违约或者欺诈行为,对方当事人连违约方或者欺诈方的音容笑貌都未曾目睹过。”[6]信息网络上的交易事实上也是以信息为媒介、为依托进行的交易,较之线下传统市场,它对交易信息存在更严重的依赖,无信息即无网上交易。线下交易可以通过人对人的直接接触了解对方,可以通过面对面的交流沟通作出判断,网上交易则主要根据获取的信息作出交易决策。关于交易主体的信息是其中最基础的、寻找和选定交易对象的信息,而这种信息的关联性、真实性和准确性又至关重要,信息的不畅、芜杂、失真是这类市场最易发生、最难克服的缺陷。工商登记恰是弥补这一缺陷的有效手段和途径,依照商事主体法定条件进行的登记,本身就是对市场必需、与主体相关的信息进行的收集、筛选和验证,其效用相当于政府登记机关提供的第三方信息服务。

最后,虚拟市场的交易安全更需要登记程序的保障。市场的虚拟不仅不会消解市场风险,反会无限放大和蔓延市场的风险。“电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、违约陷阱与欺诈陷阱”[7],线下传统市场的有形性和地域性决定了市场风险的边界,市场的区隔也是风险的隔离。而网络市场的无形和地域的跨越,没有了隔离风险的防火墙,任何一个恶意经营者制造的市场风险都可能瞬间蔓延至其经营期间的整个交易系统,从一对一的交易风险演变成一对十、一对百、一对千的风险。由此,电子商务市场其实是风险高危的市场,交易安全的形势比传统市场更为严峻。维护这一无形市场的安全和稳定需要多管齐下的综合防范,而主体的注册登记是最简单最奏效的防控手段,作为市场准入的关口把控,它属于市场风险的前端控制。作为主体条件的审验,它又是最关键、最要害的环节。作为统一的登记方式,它还是投入成本最低、总体效用最高的控制手段。

三、普通商事登记与电子商务主体登记之关系

《电子商务法草案》第3条规定:“本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动”,中国法律语境下的经营活动与商事行为法律意义基本等同,因此,电子商务行为当然属于商法上的商事行为。就经营内容而言,商品交易和服务交易都属于一般的商业活动,电子商务的特殊性仅在于通过互联网等信息网络进行交易,由此,其法律性质不过属于信息网络上进行的商事行为。

《电子商务法草案》第11条又规定:“本法所称电子商务经营主体,是指电子商务第三方平台和电子商务经营者”,而“电子商务经营者,是指电子商务第三方平台以外,通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人或者其他组织”,由此,电子商务主体实质上就是采取信息网络这种特殊经营方式的经营者。然而本条将电子商务主体的具体类型落脚在自然人、法人或者其他组织上,却产生了法律主体概念上的深层问题。因为普通自然人、法人或其他组织属于一般的民事主体,只有符合特定商事主体条件的才同时可以成为商事主体,自然人经工商登记才能成为个体工商户,法人组织中只有公司等营利性法人才具商事主体资格,国家机关、事业单位、社会团体、基金会法人等非营利性法人组织并不具有商事主体资格,非法人的其他组织中,也只有合伙企业、营利性法人的分支机构等属于商事主体。不具有商事主体身份的自然人、法人和其他非法人组织不具有从事商事活动的商事权利能力和行为能力,既不能在信息网络之下从事传统的、普通的商事活动,也不能在信息网络之上从事电子商务活动。因此,更为准确地说,电子商务主体应是通过信息网络经营这种特殊经营方式的商事主体。

依据我国现行商事法律及商事主体法定原则,任何商事主体需经工商注册登记方能设立,注册登记是取得主体资格的必备条件和法定程序。《电子商务法草案》第12条对电子商务主体亦作出同样的规定:“电子商务经营主体应当依法办理工商登记”。但是,如前所述,电子商务不过是一种特殊的经营方式而已,采取此种经营方式的前提是首先有商事主体存在,那么所谓的电子商务经营主体登记究竟是该商事主体本身的设立登记还是电子商务经营方式的登记?登记程序逻辑分析的结果表明,应当根据客观存在的两种不同情形确定为两种不同性质和内容的登记。对于已经注册登记的商事主体,欲进行电子商务经营,需要办理的是经营方式的变更登记,或者是原有营业执照的加注登记,即在原工商登记基础上,对经营方式的事项进行相应变更,增加电子商务的内容。否则,如果因商事主体从事电子商务就要再做一次商事主体的设立登记,就会形成同一主体的重复登记,该主体并非因从事电子商务而蜕变或分立为线上和线下两个不同的主体,而只是原有主体进入了新的电子商务领域,是同一主体身处线上、线下两个不同的经营环境。就此主体关系,朱剑桥文中有过精辟的总结:线上经营者与线下经营者存在着“实际对应的唯一性。不论经营者在电子商务领域中以何种面目出现,任何一个虚拟主体均与一个现实主体实际具有唯一的对应关系,也就是说,电子商务主体并非真正虚拟,是网络面纱的遮蔽使其呈现相对虚拟的状态。”[8]对于以电子商务方式初始开展商事经营的商事主体,如淘宝网公司、京东公司等,需要办理的则是商事主体的设立登记,同时直接将电子商务登记为其兼营或专营的经营方式。显然,原有主体的变更登记与新设主体的设立登记,无论在登记内容还是在登记程序上都有明显的不同,后者早有一整套的商事主体登记的法律规范可以当然适用,前者采取何种程序与原有的登记程序衔接,恰是新的制度设计应解决的问题,这正是正在制定的电子商务法和其后或要制定的实施细则的任务。

任何商事主体既可采取传统的网下经营方式,也可采取网上经营方式。从经营方式对商事主体进行分类,可分为三种类型:只从事网下经营的主体、专事网上经营的主体和兼营网上和网下业务的主体。当然这种划分是根据其主营的经营方式,并不意味着网下经营的主体不涉足任何网上的经营行为,或者专事网上经营的主体没有任何网下的商事交易,实际上即使网上经营主体、包括个人网店等也离不开线下的人员聘用、银行结算、货物运送等辅助经营行为。随着现代市场经济的发展,电子商务已成燎原之势,大有顺我者昌、逆我者亡之压倒态势,互联网市场将成为商事主体生存的新的生态环境,网上经营日愈成为普遍的经营方式,网上经营与网下经营将高度融合而无法分割,电子商务不再是特殊而是常态,“不触网”或远离网上经营的商事主体也许将无法生存。“电子商务就不再是商务活动中的个别现象而是所有企业或从事经营活动者的普遍现象。简而言之,‘无商不电子化’。……电子商务已没有边界,任何行业和任何商业活动均可采用电子方式或涉足电子商务,它不再能标识特定的商业活动,电子商务与传统商务已不能区分开来。”[9]因此,网上专营主体占有相当比例、绝大多数商事主体兼营网上网下业务、只有少数商事主体只从事网下经营的场景,势将成为商事主体发展的未来格局。

广为讨论和争议的特别情形是个人网店。它是自然人在网上从事商事经营活动的经营形式。根据我国商事法律规定,自然人以传统方式在网下进行商事经营,必先通过注册登记成为个体工商户,并由此获得商事主体的经营资格和身份。电子商务不过是通过互联网进行的商事经营,既然网下的商事经营需要具备商事主体资格,网上的电子商务经营同样需要这样的资格。自然人在网下的商事主体身份是个体工商户,在网上的现实习惯称谓为个人网店或个人网商,除网下与网上的不同经营方式之外,个体工商户与个人网店在主体性质上并无根本的法律差异,实质上,个人网店就是从事网上经营的个体工商户。

注册登记是中外商事法律确立的各种商事主体设立的基本程序,网下的个体工商户是以注册登记程序而取得主体身份,网上的个人网店当然也应有相同或类似的程序。如本文所析,无论从工商登记的功能价值分析,还是基于工商登记效率和成本的考量,个人网店注册登记的必要性都显而易见,尤其是为了易辨识、可溯源、能追责的交易安全目的,个人网店更不应该游离于注册登记程序之外。那些否定个人网店登记的主张和理由既不成立,也明显背离商事主体法律的基本原理和立法逻辑。“从法律规制角度看,电子商务并未改变现实商业社会的基本法律关系,只是丰富了相关法律关系的内涵和表现形式。换言之,电子商务的特殊性并不能成为其脱离现行法律制度规制范围的理由,原有制度效力应在电子商务领域自然延伸。”[10]

在质疑和反对个人网店登记的意见中,最易赢得理解和认同的情景和例证是,个人将自己富余或弃用的物品拿到网上出售、个人偶尔从事某些畅销商品的网络交易等,这样的行为有什么必要进行工商登记?这样的登记是否过分阻碍和约束了自然人基本的民事活动?要求从事这种行为的个人进行工商登记的确是愚蠢的主意,但此种行为与个人网店的经营行为不可同日而语,前者只是非营利性的普通民事行为,后者则是营利性的商事行为,而营利性的商事行为通常又采取营业的形式,作为商事行为的营业具有其固有的法律特征:“营业必须具有内容的确定性,即从事何种营业活动,必须预先明确规定……,营业还必须具有连续性和稳定性,偶尔进行的营利性行为或活动,如通过买卖一批货物而营利不构成营业”。[11]营业恰是商事主体的经营形式,商事主体的登记实际上也是营业的登记。个人网店的经营是典型的网上营业和商事行为,“大部分自然人网店的交易以营利为目的,有自己的店铺名名称并有目的的通过第三方交易平台、微博等进行宣传、推广,其交易行为具有长期性、持续性、计划性特征,不同于偶尔进行的销售自用商品,已具备商人的特征”,[12]因而个人网店当然属于应予注册登记的商事主体。而个人偶尔进行的网上销售或交易行为,并不具有营业的性质,并不属于商事主体实施的商事行为,进行此种行为的自然人也就不成为商事主体,当然也就无需进行专门的商事登记,进行此种行为的自然人也就不成为商事主体。以此种情形来论证和否定个人网店的登记实际上是不恰当地偷换和混淆了两种完全不同的情形和行为。当然,统一电子商务主体的登记并不排斥针对特殊主体实行的登记豁免。无论是境外还是我国的法律制度设计,都有根据特殊情况予以对待的弹性安排。德国等国商法豁免小商人的登记、我国某些地方在工商管理的改革中,也在尝试对小商贩的豁免登记。电子商务法草案在肯定电子商务主体普遍登记的基础上,同时规定“依法无须取得许可的以个人技能提供劳务、家庭手工业、农产品自产自销以及依照法律法规不需要进行工商登记的除外”,这种除外规定使电子商务主体登记制度既有刚性的要求,又有弹性的空间,从而更能契合我国电子商务市场发展对法律制度的复杂需求,应该得到肯定。

四、电子商务主体登记的效率与成本

效率与成本是现代法律制度设计必应考量的要素,排斥和否定电子商务主体登记很重要的原因是基于效率和成本的考量,许多人担忧此举会牺牲电子商务活动的效率,徒增经营者的成本。多一事不如少一事,看起来登记程序的确给经营者增加了一件法律事务和相应的烦累,然而效力与成本的结构分析表明,此举并非降低效率而是提高了效率,并非增加成本而是降低了成本。

电子商务经营的效率是单位时间内完成交易的总量,其核心的要素是交易的完成和为此所支付的成本,这里的成本包括时间成本和人力物力成本。完成交易所对应的法律问题是交易安全,交易安全是最基本的效率,没有交易安全或安全系数低下,意味着全部或部分的交易无法完成和无法实现交易目的,这是最低的效率或者说根本就没有效率。电子商务经营效率与成本追求的目标无疑是以最少的时间和人力物力的投入确保更多交易的安全。而为实现交易安全,就需要付出必需的成本,需要花费时间和投入人力物力去了解和掌握交易对象的身份、资信资质和履约能力,从而做出明智的交易判断和决策,最大限度地防范或减少失败交易或危险交易。“工商登记的重要目的和核心功能即在于通过信息公示而保障交易安全,交易双方的‘存在性’信息,即相对方被确定作为现实的商事主体存在是保障交易安全的基础性信息。商事登记通过法律文件记载经营者的身份信息并公示其经营状况及相关的法律关系,相关公众在交易之前可以了解其经营内容而有所取舍,以保障交易安全。”[13]

做更为细致的分解,电子商务交易安全的成本其实有着相当复杂的构成。首先可以将其分为刚性成本和弹性成本,对于较宽泛的交易信息的获取是某些交易者因安全偏好而选择支付的弹性成本,而对交易对象的身份辨识和基本信用的查证和了解则属于任何交易都应支付的刚性成本,否则必使自己的交易处于无所保障、难以救济的巨大风险之中。众所肯认,我国目前的商业信用仍相当低下,即使传统市场上,恶意毁约、假冒伪劣等不诚信的情形也是十分严重,更遑论虚拟无形的电子商务市场,近些年泛滥成灾的电信诈骗、网络欺诈已有充分的表现。“网络交易是非面对面的远程交易,完全由经营者单方面提供主体信息、产品或服务信息,这导致了网上商品和服务信息的真伪难辨,到处充斥着虚假信息和诱骗性广告。消费者往往仅凭网上的商品描述和图片等信息下单交易充满了风险。在网络环境下,市场被无限放大,不仅商品或服务呈几何级数增长,而且信息来源的渠道更为广泛,其在扩大消费者选择空间的同时也降低了信息的真实性和可靠性。”[14]除非我国的市场诚信已经到了高度发达的程度、商业活动已经没有交易风险之虞,除非电子商务市场是一片假冒伪劣、商业欺诈绝迹的净土,否则这种刚性成本就是电子商务经营无可节省、必需付出的代价。

单向成本与双向成本的存在是电子商务成本分析不应忽略的问题,以会增加经营者成本为由而否定工商登记,只关注到电子商务经营者一方的单向成本,而忽略了与之进行交易的另一方当事人的成本。实际上,电子商务交易的成本是双向的,没有工商登记提供经营者的基本信息,交易的相对人要么就完全放任交易风险,要么就只能通过别的途径自行搜集相关的信息,这本来是无需支付、通过工商登记可以完全省却的烦累。如此,虽然免去了经营者一方的登记烦累或成本,但却产生了对方当事人更多的烦累和成本。这种为交易安全所必需的刚性成本不会因登记程序的放弃而消失,只会沿循交易的流程和环节在当事人间转化。

更不容否认的是,电子商务还存在着个体成本与群体成本或社会成本的巨大差异。某一电子商务主体的工商登记所付出的只是该主体自身的个体成本,而其他所有欲与该主体进行商务交易的当事人为了获取该主体的相关信息所付出的是完全不同的群体成本。这种群体的范围和规模取决于该主体开展电子商务的经营范围和规模,取决于其面对的对方交易者的数量和规模,群体的范围和规模越大,由该主体参与电子商务所带来的群体成本越高。个体成本只是该主体办理登记时一次性支付的有限成本,群体成本则是按某一相对交易者信息获取的成本乘以相对交易者数量的乘积,是有多少交易者就增加多少倍的成本,因而它是随着对方交易者进入和增加而不断扩大的无限成本,由此这种群体成本实际上具有了社会成本的效果和意义。放弃了电子商务主体的登记程序,确实免去了该主体的个体成本,但却导致了无限扩大、以乘数或倍数增加的巨大群体成本或社会成本。经济学上的公共物品理论对商事登记制度的效率追求提供了极具深度的强力支持。商事登记制度实质上具有经济学上公共物品的属性,公共物品的特性在于其能够同时供许多人享用,当增加一个人对它的分享,并不导致成本增长,即其供给成本并不随享用它的人数规模和地域范围的变化而变化。非竞争性和非排他性是公共物品的两个基本特征。非竞争性是指一个商品在给定条件下,向一个额外消费者提供商品的边际成本为零;非排他性是指人们不能被排除在消费一种商品之外。[15]公共物品概念的提出是因为由于非竞争性和非排他性的特征使私人不愿意或无力提供这种物品,因为这种物品的价格无法通过市场调节,这样公共物品市场调节失灵的问题就必须由国家来解决,即由国家提供必要的公共物品。商事登记信息具有公共物品的属性,因为除国家以外,任何私人组织都不可能向社会提供这种公共物品,国家以法律制度的形式向社会提供这种快捷、简便的商事信息登记和查询系统,使信息透明、公开,商事主体之间相互了解更加便利,减少交易中可能发生的摩擦、猜疑,从而在降低个人交易成本的同时为整个社会经济运行成本的降低奠定了基础。市场主体登记制度所具有的效率价值无疑是对市场经济制度合理性的最好诠释,监管者、商事主体、消费者等相关利益方都实现了在更低的制度成本下获取更高收益,从而促进社会福利的快速增长。

对于工商登记程序的取舍,作为普通电子商务经营者,也许考量的只是自身的单项成本和个体成本,而作为国家立法,则毫无疑问应以更宽广的视野,以双向成本和群体成本或社会成本为考量作出制度的安排,于此,确立电子商务主体的登记程序就是合乎理性的必然选择。

当然,电子商务交易安全的刚性成本并不等于特别登记方式、登记事项与内容、登记所需时间和人力物力投入本身的刚性。这既是主体登记程序设计的深层问题,也是工商登记制度改革的重要内容。我国长久以来形成的企业登记制度总体而言是符合中国国情、运行效果良好的商事制度,但也存在程序复杂、效率低下、隐性成本较高等受人诟病的弊端。因此,降低成本、简化程序、减少烦累成为近年来工商登记机关改革攻坚的主要方向,其着力推行的工商登记便利化改革成效斐然,伴随着公司法对公司设立财产条件的彻底放宽,企业登记的成本已经降至几乎无可再降的程度,除了可以忽略不计的办理费用,注册一个企业的时间甚至可以当天完成,登记注册已经不再成为企业投资者的负担和烦累。

在这样的背景下设计电子商务主体的登记程序,成本本来已经不成问题和障碍,但在大众创业、万众创新的宏观经济政策之下,面对从业者对传统登记程序的畏惧和有关方面对主体登记负担和成本的担忧,并顺应社会各方大力推动和鼓励发展电子商务的强烈愿望和期待,对电子商务主体、特别是个人网店的登记程序还可做进一步的简化和优化,按照立法过程中有关立法研究的建议,这种程序甚至可以简化到“经营者从事平台内电子商务经营活动的,应由第三方交易平台经营者通过电子传输方式将自然人经核验的姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息或法人、其他组织的营业执照信息、税务登记证、网络店铺网址、网络店铺名称等材料提交工商登记主管机关,办理电子商务备案”的程度。[16]如此设计,可谓已经仁至义尽。其实任何经营活动都不可能没有成本,经营者为电子商务要支付的各种成本很多,为何就不应该为主体的登记因而也是为交易安全付出最低的成本?如果登记成本或负担已经低到几乎可以忽略不计,还借口否定电子商务主体的登记,就只能归之于纯粹的主观偏见和非理性的虚无主义,是完全丧失客观立场的感情用事。

五、第三方平台登记与工商登记之替代

在反对个人网店工商登记的意见中,一种深获支持的理由是第三方平台完全可以担当和胜任主体登记的职能。的确,在目前的电子商务市场上,以淘宝网为代表的第三方平台事实上已经担当着某种市场管理者的角色,其中包括对在其平台上从事经营的个人网店进行备案或登记。在此方面,第三方平台表现出朴实的热情和乐于担当的明确意愿,有关国家机关则对此表现出默许、支持或乐见其成的态度,而在制度设计的高度上,这种借助社会资源、利用现成渠道、实现个人网店管理的模式也被作为社会共治的方式得到肯定。然而,如果就此指望第三方平台的市场管理完全可以替代监管机关统一的电子商务主体登记,并由此而完全放弃对个人网店的工商登记,则未免有些天真和幼稚,将此问题看得过于简单,也显然有悖于法律制度设计的理性。“首先,平台是利益相关方,其是否认真履行主体信息核查义务,值得怀疑。其次,平台方是否会将其掌握的所有的平台内经营的信息,都提供给相应的主管部门,也值得怀疑。”[17]第三方平台的市场管理虽有其特效并应充分肯定和利用,但不可将其与监管机构的主体登记混为一谈,二者性质不同、效力不同、机制不同,为实现电子商务市场的良好治理,二者可以功能互补,但不可偏废和完全替代。

首先,利益冲突决定第三方平台无法替代监管机关。主体登记作为一种市场监管行为,应由与当事人无关的中立第三方实施,由此方能保障监管的中立性、客观性、公正性和有效性。第三方平台与个人网店属于同一电子商务市场上的参与者,它们来到电子商务市场,各有自身的经营优势和利益追求,一方是交易场所的提供者,一方是交易场所的使用者,二者构成民事法律关系双方当事人,因而也是互享权利、互负义务的利害关系人,它们之间不可避免存在着天然、固有的利益冲突,商事主体的自利性和趋利性决定任何一方都不可能在相互的交易关系中总是保持中立。调整它们之间利益关系的除了统一的法律规范,再就是相互达成的协议,电子商务市场的特殊性在于这种协议通常是由第三方平台预先定制的标准合同或格式条款,而将对个人网店的管理事项规定其中的正是这种格式条款,个人网店在主动进入市场的同时也只能被动地接受这种附带的管理。由此至少两个方面的利益冲突已经蕴含其中:其一,作为网络经营空间的提供者和使用者,在类似租赁关系中的利益冲突;其二,作为格式合同的提供者和接受者,在格式合同关系中的利益冲突。在这种冲突中,任何一方均可向对方提出违约指控,作为格式合同的接受者更可对第三方平台对格式条款的滥用和效力提出诉求,此种指控和诉求直接反映和决定着双方民事权益的实现或减损。身处这样此消彼长的利害关系之中,寄望第三方平台超越凡夫的高度诚信和自律,要让其泰然处之、不利用监管之权谋取一己私利并完全胜任监管者的角色,显然是无视商人本性的不切实际的幻想。其结果既不能完全实现对市场监管的良好期待,反而可能形成对个人网店正当商业权益的严重威胁和实际损害。

其次,社会经济组织不应具有国家的经济管理职能。主体登记作为一种市场监管是国家负有的社会管理职能,也是一种由国家强制力保障的特殊公共权力。这样的职能或权力对于国家责无旁贷,而对于其他社会组织则不具资格。虽然在某些特殊情况下,国家可以根据需要将某种职权授予某种社会组织,但这只应发生在极为特殊的情形之下,同时极为重要的是,被授权行使政府职能的应当是与该组织自身宗旨没有冲突的组织,这样的组织通常是政府性的公共组织或公益团体。对个人网店的市场监管是典型的行政职能,第三方平台是与个人网店直接发生市场行为的营利性商业组织,将这种职能交由第三方平台组织行使,明显背离国家职能授权的基本原则和要求。个人网店与第三方平台之间是彼此平等的法律主体,调整它们之间关系的是自愿签订的合同,而不是行政权力和行政机制,不存在一方对另一方的管制和臣服。个人网店是国家管理下的子民,而不是第三方平台治下的臣属。由第三方平台代行个人网店的登记职能,绝非政府简政放权性的无为而治,而是监管机关不作为的缺位和局外组织越俎代庖,政府之手不可伸的太长,亦不可缩的太短。

最后,经济安全。对市场的监管也直接涉及和影响国家的经济安全,对监管对象的控制和影响直接左右和影响社会经济的发展方向和经济秩序,对监管过程中相关数据等信息的获取、汇总和掌握,既是国家经济决策和宏观管理的重要依据,又是相关国家机关行政执法的重要依据和手段。个人网店虽然目前规模不大,但数量巨大,从业人数众多,且呈现日趋扩大的趋势。控制和影响个人网店的经营和发展,在某种程度上也控制和影响着国家的电子商务的发展。这样的控制权和影响力如果完全交由作为市场主体的第三方平台,将使国家的经济安全维系于第三方平台的良知、信用和自我约束,将在一定程度上置国家的经济安全和社会稳定于被动和危险之中,尤其在第三方平台出现一家独大的垄断态势、甚至“拥兵自重”、具有了为谋私利而与政府抗衡、摊牌、要挟的实力之时。

六、市场监管的改革与与电子商务主体登记取舍

对电子商务主体登记制度的取舍实质触及对整个市场行政监管的认识和定位。对主体登记的排斥和否定很大程度上是对市场监管的偏见。电子商务法立法过程中,只要提及工商登记的问题,让人瞬时产生的警觉和联想常常是工商机关是否又在扩揽自己的行政权力?是否又在无端地对经营活动施加过度强制?这与放松管制、简政放权的改革是否背道而驰?

的确,从计划经济到市场经济转变的中国,曾经历过政府对经济生活的全面干预控制和对商业活动严格、过度的监管,由此而剥夺了市场主体应有的经营自由,抑制了商事主体的活力,扭曲了正常的经营行为和运行机制,也阻碍了市场经济的健康发展。几十年的苦痛经历让人刻骨铭心,并对过往严苛的行政强制深恶痛绝,这样的情绪和心态情有可原,不难理解。然而,如果任由这种情绪和心态滋长和宣泄,则势必形成对绝对自由的盲目崇信、对行政管理本能的抵触和对任何市场监管举措天然的排斥,这就走到另一个极端,实际上形成了异常的心理障碍和情结,目前的确弥漫着一种较为普遍的情绪,就是监管厌恶症和监管恐惧症。在此心态之下,对行政机关的监管行为抱有本能的抵触、反感或厌恶,无论有何充分的监管根据和理由,都难以使其信服和接受,无论作何合理的设计和安排,都无法打消其莫名的疑虑或恐惧,其对监管的否定成为不由分说之既有结论、难以撼动之思维定式。这显然是缺失理性的感情用事,国家立法的制度设计确需对此保持清醒认识,谨防随波逐流而迷离方向和踏入陷阱。

商务法律论文篇(5)

经纪业务是证券公司(以下简称“券商”)的一大业务,写进了《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)。按照《证券法》第129条的规定,券商的三大业务是证券经纪业务、证券自营业务和证券承销业务,并明确这是综合类证券公司可以经营的业务,且将经纪业务列第一位。2001年12月28日,中国证券监督管理委员会的《证券公司管理办法》扩大了券商的业务范围,但经纪业务仍然列第一位。(参见《证券公司管理办法》第4条,2001年12月28日,中国证券监督委员会命令5号。)中国券商的营业网点遍及全国各地,截止2002年年底共有2900个,(《中国证券监督管理委员会公告》,2003年第1期,第21页。)而营业网点主要从事经纪业务。此外,券商中还有经纪类证券公司,也主要从事证券经纪业务。

资金是券商的生命线,对其经纪业务也是如此,资金是关键的关键。券商收取手续费,证券交易量越多,其获得回报也就越丰厚。总之,越多资金,越多交易,越多回报。投资者也一样,他们买卖股票就是追求高额回报。对投资者来说,自己投入的资金越少越好,但回报要高,而且风险要小。

在利益的驱动之下,券商与投资者斗智斗勇,云谲波诡,险招跌出,证券市场因之亦波澜壮阔、暗潮汹涌。经纪业务的相关法律和法律实践便是围绕资金展开的。金融产品千变万化,名称五花八门,但万变不离其宗,法律方面离不开以下问题:(1)是证券的买卖还是全权委托?(2)是单一经纪服务还是全面经纪服务?(3)是经纪业务还是公开发行证券?(4)是混业还是分业?(5)经纪公司业务是否超出券商法定业务范围?(6)是否允许差额贷款?(7)券商的法定措施和法定补救措施。

本文集合“集合性受托投资管理业务”分析以上问题。

一、与券商经纪业务相关名词的辩析

(一)证券的买卖与全权委托

美国的证券经纪人可分为两类:单一经纪人和全面服务经纪人。单一经纪人(discountbroker)只按客户指令买卖证券,并不提供任何咨询意见。单一经纪人与股票经纪人或全面服务经纪人对应。股票经纪人(stockbroker)或全面服务经纪人(fullservicebroker)向客户提供咨询,(JacobD.Smith,RethiinkingaBroker‘sLegalObligationstoItsCustomers,SecuritiesRegulationLawJournal,Spring2002,p63.)同时也扮演财务顾问的角色,(JacobD.Smith,RethiinkingaBroker’sLegalObligationstoItsCustomers,SecuritiesRegulationLawJournal,Volume30Number1,p52.)在美国受制于《投资顾问法》。(参见朱伟一:《美国证券法判例解析》,中国法制出版社,2002年版,第229页。)我国法律中的“证券的买卖(《证券公司管理办法》第4条第(一)款。)”类似美国的单一经纪业务,即,通常所说的经纪业务。而全面服务中提供咨询则与我国的“证券投资咨询业务”相似。我国针对或涉及证券投资咨询业务的法律是《证券法》、(见《证券法》第八章“证券交易服务机构”。)《证券、期货投资咨询暂行办法》以及《关于规范面向公众开展咨询业务行为若干问题的通知》。(2001年10月11日证监机构字[2002]207号。)关于经纪人的法律、法规越多,经纪人便越有可能违反法律规定,投资者诉讼时可依据的法律也就越多。

投资者为买卖证券而在券商处开的帐户分为:全权委托帐户与非全权委托帐户。如果券商从事证券买卖,投资者开设的是非全权委托帐户(non-discretionaryaccount)。如果券商从事全权委托业务(discretionaryaccount),投资者开设的是全权帐户。非全权委托就是券商接受证券买卖的委托,根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等证券买卖;买卖成交后,应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。全权委托正好相反,投资者授权经纪人决定买卖证券的种类、时间和价格等。(Stevensv.Abbott,ProctorandPaine,D.C.Va.,288F.Supp.836,839.)

美国券商的全权委托是其经纪业务引发诉讼最多的地方。股灾之后,总有投资者试图通过诉讼挽回损失,但是胜诉可能性不大,因为举证太难,全权委托就是一种打乱仗的做法。我国《证券法》杜绝全权委托(第140条和第142条),比美国法律更加谨慎。

(二)限制全权委托是否违反“合同自由”

美国法律并不禁止客户全权委托券商买卖其证券。美国是极端自由资本主义国家,崇尚个人冒险的自由。股市博弈,投资者甘冒倾家荡产的风险豪睹,不愿父爱政府插手。究其性质而言,全权委托也是一种合同,在合同自由原则下应允许其存在。美国法院认定,合同自由是《宪法》第5和14修正案所确保的个人的基本权利。(32F.Supp.964,987.)依照这两条修正案,非经正当程序,不得剥夺自由。这里的自由包括合同自由。但合同自由原则也有其克星,即,立法机构出于公共卫生、安全、道德或福利的考虑,可以限制合同自由。不过,“此类立法必须合理,不得武断,而且所选择的方式与要取得的结果之间的关系一定要是真实的,并且有很大联系”(57A.2d421,423.)。

依照《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”),经纪合同可以是全权委托。《合同法》第397条规定:“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事物,也可以概括委托受托人处理一切事物。”但《合同法》总则部分又规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”据此,《合同法》之外的其他法律可以限制《合同法》的法定权利。就全权委托而言,《证券法》超越了《合同法》。我国司法实践中很少将合同自由提高到宪法的高度,我国也没有限制合同自由的明确标准和原则。但在我国立法实践中,出于公众目的而限制合同自由的法律障碍低于美国的有关法律。即便按照美国判例的标准,我国《证券法》限制全权委托的规定也有充分理由,保护投资者的利益,就是出于“道德或福利”的考虑。

(三)网开一面

我国《证券法》明文禁止全权委托(第140条和第142条),但以后中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)的有关规定有了很大松动,证监会制定的《证券公司管理办法》第5条网开一面,允许综合类券商从事“受托投资管理业务。”“受托投资管理业务”是指“把投资者委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资,以实现最大收益”(见中国证券监督管理委员会2001年11月28日的《关于规范证券公司受托投资业务通知》第1条,证监机构字[2001]265号。)。这是一个相当宽泛的概念,应该包括了全权委托,其形式可以是全权委托帐户。受托投资管理业务与全权委托本质上相同,是一种关系、两种表述。

就证券业务而言,受托投资管理业务就是投资者将资金交给券商买卖证券,这就是一种经纪业务。文字上经常有游戏可做,但文字游戏的空间还没有大到我们为伊人起个新的芳名,便可以硬说她是神女下凡转世。证券法涉及经纪业务,没有必要指鹿为马。《证券公司管理办法》制定者之所以这样闪烁其词,就是因为他们是在悄悄更改《证券法》的内容,而且变动超出了非本质性的修正。

《证券法》明列了综合券商的三项业务:证券经纪业务、证券自营业务和证券营销业务。而《证券公司管理办法》第5条特别增加了“受托投资管理业务”和“证券投资咨询业务”。按照《证券法》第129条,证监会确有权力对券商网开一面,允许它们从事《证券法》没有列出的业务。该条规定,综合类券商可以经营“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”。但是《证券法》还有第142条,该条明确禁止经纪业务的全权委托。

法律有许多作为支撑点的原则,其中一条就是坚持错误。比如,香港《基本法》五十年不变,错了也不变。《证券法》生效仅几年,部门规章便对其做重大改变。《证券法》1999年7月生效,2001年11月各方就按捺不住,以《证券公司管理办法》修改了《证券法》的重要内容。从1988年3月的《关于促进中国证券市场法制化和规范化的政策建议》一文问世,到1999年7月《证券法》生效,其间有十年左右的时间,有十年的时间思考讨论证券法的方方面面,而且既有美国的前车之鉴,又有我们自己的丰富实践,立法上不能说没有优势。可是,十年制定的法律,两年不到便要伤筋动骨。除了我们的见异思迁之外,也是因为当初思考不周,缺乏认真探讨所致。

此外,以一个行政部门的规章来修改全国立法机构制定的法律,是对法律的不敬,思想上容易引起混乱,使人们无所适从。《中华人民共和国立法法》(以下简称“《立法法》”)规定,“以下位法违反上位法规定的”,有关机关“予以改变或者撤销”。《证券公司管理办法》是国务院一个部门制定的规章,是《证券法》的下位法,中间还隔着一级法规,以《证券公司管理办法》来改变《证券法》的内容显然不合适,不利于我们的法治建设。

(四)是信托责任,不是诚实信用责任

按照证监会《关于规范证券公司受托投资业务通知》的规定,券商受托业务中遵循“诚实信用的原则”。(《关于规范证券公司受托投资业务通知》,第三(二)1款。)但这里用诚实信用的标准低了,券商对客户的责任应该是信托责任,而不是诚实信用责任,信托责任高于诚实信用责任。所谓“信托责任”(fiduciaryduty),就是业务中将他人的利益置于自己的利益之上。(Black‘sLawDictionary,SixthEdition,West,p625.)全权委托经纪人对客户负有信托责任,即,经纪人必须全心全意地为客户服务,为其客户挑选最好的股票,谋取最大的利益。信托责任通常适用于受托人或监护人,是民事关系中的最高责任。投资者将资金托付给券商生财,券商还就此收取费用,券商当然应该尽心侍奉。何况,券商还有自营,买卖自己的股票,有利害冲突,券商理应严格要求自己。

诚实信用是我国目前用得很滥的一个名词,而且用起来大多是望文生义。该用良知或信托责任的地方,却经常错用了诚实信用。诚实信用要求券商不做有损于客户的事,损人利己合法也不做。按照《美国统一商业法典》,诚实信用是指商人在事实方面诚实,并遵守商业公平交易的合理商业标准。(《美国统一商业法典》,2—103(1)。)而信托责任下券商与客户的关系就是理想社会中公仆与主人的关系,券商必须全心全意地为客户服务,为客户谋求最大的利益。良知是指底线道德,即,尽管我们说违心的话,做违心的事,但有些慌话不能说,有些坏事不能做。比如证券行业,尽管追逐利润有时已经到了为富不仁的地步,但不能抢孤儿寡母口中的面包,否则就是伤天害理。不过,今天良知与诚实信用之间的界线似乎越来越小,证券市场就经常抢弱者的钱,抢雇员的退休金。

《关于规范证券公司受托投资业务通知》2001年制定,在此之前信托责任概念已经引进中国。1994年8月27日公布的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称“《条款》”)已经引进了信托概念。《条款》第113条和115条都明确提到,公司董事、监事、经理和其他高级管理人员行使其职权时,“应当真诚地以公司最大利益为出发点行事”。2001年4月28日通过的《中华人民共和国信托法》(以下简称“《信托法》”)也规定了受托人的信托责任,即“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务”(《信托法》第25条)。

从时间表上看,制定《关于规范证券公司受托投资业务通知》时,证券监管部门已经有了重量级的海归人员,域外知名人士也已身居要位。在这种情况下,受托理财规定中用“诚实信用”的责任,而不用“信托责任”,不知是否有什么深意?不过,是诚实信用责任还是信托责任,不仅仅是抽象的学术之争,而且有重大的实际后果,对诉讼会产生很大影响。如果是信托责任,对券商的责任要求就更高,投资者诉讼便更容易胜诉。例如,如果券商有信托责任,原告对被告的意图的举证责任就可以放低,被告虽无主观意图,但其行为如果是一种妄为(reckless),也有可能判被告有民事责任。如在美国联邦法院的有关判例中,一家投资银行的合伙人没有向客户披露有关交易的重大事实。法院认定被告的行为构成一种妄为,违反了10b-5.(SundstrandCorp.V.SunChemicalCopr.,553F.2d1033(7thCir.1977)。)10b-5是反欺诈条款,通常情形下是需要由原告证明被告的主观故意的。

二、集合性受托投资管理业务

为了筹集资金,券商有时不惜挪用投资者的保证金。但首先必须投资者来开户,有投资者开户才有保证金可挪用。所以,券商的第一步是设法吸引客户,客户资金到位后如何烹调是第二步。但股市失手后投资者大多裹足不前。券商便巧立名目,推出种种诱人的金融产品。然而,万变不离其宗,券商牢牢抓住投资者的一个心理,就是投资者要的是只赚不赔,最低限度不能赔。券商金融产品随之便有两大特点:保底与全权委托。

因为是保底,所以便是全权委托,如果纯粹是证券买卖,则完全是由投资者自己买卖证券,别人无法为其保底。投资者的理想是在市场游戏中,赢利归自己,损失归别人,但很难有这样的好事,股市就更没有这样的好事。再者,券商并不相信那些出资的投资者,券商要自己操盘或是由其信得过的人操盘。金融产品的要害就是投资者出资,由券商游戏博弈。只要牢牢把握住这点,许多复杂问题便迎刃而解。

我国券商历史虽短,但已推出过不少金融产品,其中的重要实践之一就是“集合性受托投资管理业务”。集合性受托投资管理业务涉及券商权限以及证券定义等问题,但争执仍然集中在保底和全权委托方面。

(一)不识庐山真面目

2003年5月15日证监会公布了《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务的通知》(以下简称“《通知》”)。《通知》中规定,“集合性受托投资管理业务”(以下简称“集合受托投资”)是指“向特定或不特定的投资者募集资金,设立集合投资计划”。集合受托投资是证监会发明的新名词,其原形为何物,我们大多没有见过,只能从媒体报道中见到只鳞片爪,拼筹还原为集合受托投资。有的报纸介绍如下:

5月初以来,此类计划已出现近十个。意思差不多,就是由银行出面,吸引储户加入,再把钱交给券商去证券市场运作。金融机构赚管理费,储户则有机会享受证券投资的高回报。赔了怎么办?销售人员说,咱有保底,比一年期储蓄利率高。(张越:《券商银行手难牵》,《南方周末》2003年5月29日。)

很遗憾,没有集合受托投资的代表性文件。国内研究法律,即便是事后,有关事实也说不清楚。诉讼是认定事实的有效手段,至少法律上认定事实是如此,但我国国内法院的判决书短而又短。即便是这样的判决书,查阅也很不方便。其他方面掌握的事实难免不是一面之词。媒体报道也不是可靠的事实重述,但因资料有限,只能借助媒体报道,因为媒体报道毕竟是已经公开了的报道。

(二)法定业务范围的限制

集合受托投资受到法律上的一系列限制。首先,集合受托投资有可能超出了券商的法定经营范围。根据《证券法》和《证券公司管理办法》,经纪类券商可从事的业务是:证券的买卖;证券的还本付息、分红派息;证券代保管、鉴证;登记开户。根据《证券法》和《证券公司管理办法》,综合类券商除可以从事经纪券商的业务之外,还可以从事的业务有:证券的自营买卖;证券的承销;证券投资咨询(含财务顾问);受托投资管理;以及中国证监会批准的其他业务(《证券法》第129条;《证券公司管理办法》第4条、第5条。)。

“中国证监会批准的其他业务,”这是关键的一条。也就是说,券商只能从事法律明示允许或证监会批准的业务。《证券公司管理办法》是行政规章,不是行政法规。按《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)的要求,“公司的经营范围属于法律、行政法规限制的项目,应该依法经过批准”(第11条)按《公司法》的规定,仅有《证券公司管理办法》的规定,还不足限制券商的业务。但《证券法》也有相同规定,即,“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”(第129条)。《证券法》第131条更强调,券商必须“提出业务范围的申请,并经国务院证券监督管理机构核定。证券公司不得超出核定的业务范围经营证券业务和其他业务”,这就是紧箍咒,是否超出法定范围,要由证监会来决定。

非常明显,立法者对券商业务范围限制得很紧。券商是金融机构,不同于一般的公司,其经营范围有严格的法定限制,因为金融机构产品的风险比较大,而且“极易引发社会风险”。而券商躲躲闪闪,不肯向证监会报审其新业务或创新产品,其本身就说明券商知道自己的产品有很大问题。

《证券公司管理办法》第2条已经规定,只有综合券商才能经营受托理财业务。既然《通知》将集合受托投资定性为“受托投资管理业务的一种新形式”,受制于相关的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》,(参见该《通知》第1条,第2条第(三)款。)那么只能由综合券商经营此类业务,经纪券商不得染指。

(三)不得保底

从《证券法》禁止全权委托到《证券公司管理办法》推出受托理财,是监管防线的的后撤,但券商不得对客户投资者保底这条限制没有退。《证券法》第143条规定:“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。受托理财买卖证券,当然也不能保底。《通知》第二(一)款再次强调:证券公司不得以书面或者口头、明示或者暗示的方式向委托人承诺承担投资损失、保证投资收益;向委托人提供投资收益预测的,应当有充分的根据,并以书面方式明确说明所作预测仅供委托人参考,投资风险由委托人自行承担。

既然如此,集合受托投资保底便违反了法律规定。

(四)可以零点,但不能包席

集合受托投资所筹资金哪里去了?券商拿去买卖证券了,资金到了券商那里,券商便凭自己的好恶买卖证券,是一种全权委托。集合受托投资是全权委托,尽管改头换面,但改变不了其性质,四不像仍然是鹿类。法律禁止某一类行为,但不可能毫厘不差地对号入座。

我国《证券法》禁止全权委托买卖股票,而且两条前后呼应,反复强调。《证券法》第140条规定:“证券公司接受证券买卖的委托,应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等,按照交易规则证券买卖;买卖成交后,应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。”《证券法》第142条又规定:“证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”

有点像到餐馆用餐,零点不同于包席,菜一多店家就有太多的回旋余地。同样,全权委托有其致命弱点,券商利用客户的帐户过度交易是其中之一。借用客户帐户猛烈交易,是一种不能克制的欲望;多收手续费(通常按交易收费),同时也为券商提供可以反复利用的资金。

(五)是“集合受托投资”,还是“证券”

“集合受托投资”是证监会为新生事物所创造的新名词,国内外属于首创。但类似的金融产品美国半个多世纪前就已经有过,美国法院受理过许多有关诉讼,对其定性、定量都有很全面的分析。按美国法院的判例,集合受托投资有可能被视为是一种证券,不在证交会处登记就不得发行。即便集合受托投资不被视为是全权委托,也还是有可能违反了《证券法》。

为了追逐最大的利润,不少人想方设法绕过“证券”这个范畴。只要不是证券,证券法就不适用,证券监管机构就无权介入。但《证券法》下的“证券”是广义上的证券,《证券法》第2条规定:“在中国境内,股票、公司债券和国务院依法规定的其他证券的发行和交易,适用本法。”尽管我们的《证券法》没有细化证券的定义,法院也没有判例加以阐述和发展,但可以借鉴美国的经验。

依照美国法院的判例,投资合同可以是证券的一种形式,只要“投资者将资金投资于一共同的业务,并仅仅依靠他人努力既可获取利润”。“共同业务”指投资者的资金汇集一处,“仅仅依靠他人努力”指投资者的回报不取决于投资者本人的努力,而是取决于其他人的努力。(SECv.W.J.HoweyCo.,328U.S.293(1946)。)美国证交会诉阿奎声波产品(1982年)便是一例,被告向众多的投资者出售其经营许可证。法院认定,投资者投资于一个共同业务,并期待他人的努力来获取利润,所以这种经营许可证也是证券。(SECv.AQUA-SONICPRODUCTS687F.2D577C2DCir1982.)

集合受托投资很像构成证券的投资合同,诸多储户“仅仅依靠”券商的“努力而获利”,而且其帐户资金又被券商搅在一起,构成“共同业务”。股市的全部斗争便是披露与规避披露、欺诈与反欺诈的博奕。只要掌握这两点,在错综复杂的股市斗争中就不会迷失方向。如果金融产品被视为证券,那么就要走公开发行的程序,披露相关的材料。我国在这方面比较粗放,喜欢用非法集资或非法融资等宽泛的概念。

有一种观点是,美国的全权委托帐户也构成了证券,因为投资人依赖他人努力获利,而且许多资金纠集在一起。但美国有个说法,即,全权委托帐户不是构成证券的投资合同,除非许多帐户汇集在一起构成“共同事业”。但其中的关系似是而非,券商不可能为每一个帐户安排一位经纪人(成本太高)。美林公司经纪业务以一千万美元以上的超级客户为追逐目标。十万元以下的投资者都由两个电话中心的460工作人员批发服务。(TheNewMerrillLynch,BusinessWeek/May5,2003.)美国券商一个经纪人平均要负责几十个帐户,一大批经纪人纠集在一起,难免达成某种默契,呼风唤雨,调动许多帐户。这就难免不构成共同事业。

(七)加强监管者与被监管者之间的沟通

对于集合受托投资,证监会表现得很犹豫。证监会以机构部名义发出通知表态,但语气不那么自信,措辞比较闪烁,并没有明说集合受托投资违反法律。《通知》中说:“

集合性受托投资管理业务,是证券公司受托管理业务的一种新形式,与传统的受托投资管理业务相比,这一形式涉及的当事人较多,当事人之间的权利义务关系比较复杂,管理要求较高,难度较大,如处理不当,极易引发金融风险和社会风险“。

《通知》只要求券商将有关材料报送证监会审查,并对不规范行为“进行纠正”,但并不要求券商立刻撤消合同。《通知》的措辞是温和的,将集合受托投资称为“金融产品,”很尊重券商的劳动。

既然如此,不妨大家一开始便恳谈,从《通知》那种温和的语气看,也有回旋的余地,至少有商讨余地,《通知》表示以后要再出规范意见(第2条)。但我们缺乏公开书面笔谈的习惯和方式,习惯于口头的非正式交流。美国是通过无异议函开展市场人士与监管者之间的讨论。中国也曾推出无异议函,但效果并不很理想。(参见朱伟一:《中、美法律无异议函比较》,《中国证券期货》,2003年6月号,第42—45页。)

三、禁止银行资金违规流入股市

商业银行与券商是混业还是分业?这也触及券商经纪业务的深处。按中国目前的法律,商业银行与券商应该分业。但美国已经完成了从混业到分业,又从分业到混业的过程。此处并不详论分业或混业的利弊,只是讨论两个法律问题:(1)如果是分业,谁来监管?(2)商业银行经纪业务的定性。

(一)禁止银行资金违规流入股市

分业主要是为了防止商业银行资金流入券商处。在美国,作为《1933年银行法》(TheBankingAct)的一部分,《格拉斯?斯蒂格尔法》(Glass-Steagall)限制商业银行的证券业务,禁止商业银行拥有经纪券商或从事经纪业务。

在我国,1995年颁行的《中华人民共和国商业银行法》第43条规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务……。”集合性受托投资能否被视为是“银行从事股票业务”难以确定,但该条至少说明立法者对混业抱否定态度。同法第47条又强调:“银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款。”集合性受托投资是否是银行“违反规定提高……利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款”,商业银行监管者如果愿意介入,此问题至少可以一争。

(二)谁来监管

《证券法》第133条规定:“禁止银行资金违规流入股市。”此话看似多余,因为资金违规,自然不能进股市,而且“违规流入”也又难以界定。但这句话却表现了一种倾向,表现了一种原则,即,立法者视银行违规资金为股市的大敌。这就是所谓的立法意图。如果立法者不是这个意思,如果立法者有相反的意思,立法者完全可以说:“只要没有违规,银行资金可以进入股市。”同一个意思,两种不同的表达方法,其侧重点自然不同。

该条规定的文字也值得推敲。“禁止银行资金违规流入股市。”为什么不说“进入”,而说“流入?”可能没有什么含义,只是立法者的随意或笔误。同句中的“股市”一词就可能是立法者的随意。“股市”与“证券市场”是可以互换的同义词,但严格说,证券市场一词含意更广,证券不仅包括股票,还包括公司债券、政府债券等证券。那么此处的“股市”是通用还是特指?法律不怕重复,尽量避免使用同义词,不同的名词就有不同的含义,除非法律另有说明。《证券法》第7条用了“证券市场”,没有必要与“股市”一词叠用。那么此处“股市”是特指股票市场了?也不太可能,因为资金监管不可能只涉及公司股票,却对公司债券或其他证券放任自流。即便立法者是特指股市,也应该用全称“股票市场”。法律强调严肃、严谨,尽量不用简称或缩写,即便要用,也会有全称出现,然后在括号内写出简称。《证券法》对“股市”一词不是这样安排的。同样,“流入”可能是立法者的随意,但也可能是立法者的匠心,要我们对违规资金严加防范,严防违规资金悄悄地进入股市。

“禁止银行资金违规流入股市。”这句话的重要意义还在于,只要银行资金违规进入股市,证券监管机构就可以闻风而动,坚决加以制止。《证券法》里有这句话,银行监管的法规与证券监管的法规便连接在一起。银行资金违规进入股市,银行监管机构可以出面,证监会也同样可以出面,目前有些奇谈怪论,提出分业后应该由银行监管机构监督,言外之意是证券监管部门过于揽权。中国有的著名金融学家也持这种观点,(张越:《券商银行手难牵》,载于《南方周末》2003年5月29日。)显然是没有仔细研究《证券法》的相关规定。

当然,混业还是分业,主要是银行监管机构所关心的问题,因为风险主要在商业银行,而且商业银行比券商更难以承受风险。1999年美国国会废除了《格拉斯?斯蒂格尔法》,在此之前美国商业银行首先说服联邦储备委员会,对商业银行的边缘性证券业务网开一面。对券商蚕食商业银行业务,美国监管者一般比较宽容。我国商业银行确实受到特殊待遇。国内商业银行坏帐不断,监守自盗的情况时有发生,我国《刑法》也规定了单位犯罪,但很少见过银行作为单位受到处罚。中国银行纽约分行被罚巨款,但那是美国银行监管机构所为。那么国内商业银行为何如此受到厚爱?这恐怕不是法律能够回答的问题。

(三)商业银行经纪业务的定性

我们有的同志过于简单化,将混业等同于商业银行将资金直接借给券商,生利后立即收回。其实,美国的混业主要是指商业银行下可拥有从事承销业务或经纪业务的子公司。分业侧重承销和经纪业务这两大块券商业务与商业银行是否分离,但更关注承销业务的分离。美国银行首先在经纪业务方面突破了分业的界线。美国《格拉斯?斯蒂格尔法》没有废除之前,商业银行可以拥有从事单一经纪业务的券商,将其作为自己的全资子公司。(SecuritiesIndustryAssociationv.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem.)

在争取混业的斗争中,商业银行始终比券商积极。混业金融机构大多也是商业银行收购券商,花旗集团、德意志银行都收购了券商。立法者和监管者主要也是担心商业银行的风险,商业银行的资金更多,对国民经济的影响更大,储户损失了也不好善后。而券商本来就是游戏风险,投资者也是博弈风险,买卖股票失手很难委过他人。

长期以来,美国法律对商业银行的经纪业务避而不提,但最近的法律有了修正,列出商业银行可以从事的经纪业务,其中包括:(1)为第三方经纪业务做的安排(thirdpartybrokeragearrangement);(2)信托业务(trustactivities);(3)得到许可的某些证券交易(certainpermittedsecuritiestransactions)如,商业票据(commercialpaper)、银行承兑汇票(bankersacceptances);(4)商业汇票(commercialbill)以及受豁免的证券(exemptedsecurities);(5)某些股票购买计划(stockpurchaseplans);(6)证券交换帐户(swapaccounts);(7)关联交易(affiliatetransactions);(8)私募(privatesecuritiesofferings);(9)保管业务(safekeepingandcustodyactivities);(10)确定的银行产品(idenfifiedbankingproducts);(11)地方政府的债券(municipalsecurities)。(GLBAsection201,SEA.)

其中,确定的银行产品(identifiedbankingproduct)包括:存款帐户、储蓄帐户、存款证明或由银行出具的其他存款凭证;银行承兑;任何交换协议,包括售给合格投资者的信贷交换和股权。(GLBAsection202,SEASection3(a)(5)(C),15U.S.C.Section78(a)(5)(C)。)

四、美国的差额贷款

美国券商从事经纪业务的利器之一是差额贷款,这是中国证券市场中所没有的。

(一)投资者借钱博弈

美国投资者向经纪人下单,购买股票,但只需要支付证券市价的50%的现金,其余部分向经纪人赊帐,产生“差额信贷”(margincredit)。投资者就此在经纪人处所开帐户称“差额帐户”(marginaccount),以此方式进行的交易称“差额交易”(margintransaction)。如果经纪人要求客户追加现金,就是“差额追加要求”(margincall)。

差额信贷幅度可以上下浮动,微调流入股市的资金。如果股市价格过高,可以提高投资者交付的现金额,由通常的50%加到75%,以免股市场泡沫过多。(DavidL.Ratner,SecuritiesRegualtion,p973-976,1991WestpublishingCo.)

美国调节股市场资金的主要杠杆是利率,利率下调后借贷成本降低,流入股市的资金随之增多。我国情况特殊,利率对流入股市的资金的影响不大,如果引入差额信贷,微调有可能反而成为调节的杠杆。

(二)是证券法还是银行法

差额信贷涉及证券交易,本来应该适用证券法,并由证交会监管。但《1934年证券交易法》第7节和第8节规定,由美国联邦储备局(以下简称“联储局”)负责。差额信贷并不涉及商业银行的风险,但关系到货币政策、货币投放量、信贷和利率等宏观问题。宏观调控并非证交会所长,所以借重联储局。对券商差额信贷业务的监管仍然由证交会负责。

联储局只管规范发放差额信贷时的差额比例,不问以后发生的变化。如果以后股价下跌,差额信贷的比例自然随之发生变化。比如,假设差额信贷的最大限度是50%,那么客户购买市价为4000美元的证券时只需实际支付2000美元,其余2000美元可以是经纪人的差额信贷。如果证券的市价下跌到2500美元,为保持50%的差额信贷,客户必须补交750美元,将其债务降到1250美元。但联储局并无此规定。

而美国的交易所有规定,其成员发放差额信贷必须与现金有一定比例。例如,纽约证券交易所“维持差额规则”(marginmaintenancerule)。还以上文市价4000美元的证券为例,初始差额信贷还是50%.假设证券市价跌至2500美元,按照维持差额规则,客户差额帐户上的现金至少要相当于客户所持股票价值的25%,那么,当股票市价由4000美元跌到2500美元时,客户必须增交差额现金,将差额现金增加到625美元,将其债务降低到125美元。

此外,联储局的规定只适用于股票证券,政府证券和公司债券(可转换债券除外)不受限制,因为此类证券的风险本来就比较小。

柜台交易本来没有差额信贷,业内曾认为此类股票并没有贷款价值。1968年,美国的相关法律做了修改,允许柜台交易开展差额信贷业务。联储局对此类证券的种类有详细规定。

(三)出了问题怎么办

按美国证交会的规则,经纪人必须向其客户披露以下内容:(1)差额信贷的利率以及利率换算方法;(2)客户所持证券对券商的利益所在,以及追加差额现金的条件。(Rule10b-16.)如果券商没有披露并因此造成客户的损失,则券商必须做出赔偿。该规则得到联邦上诉法院的肯定。(Liangv.DeanWitter,540F.2d11007(D.C.Cir1976)。)

美国法院曾经一度允许客户经纪人,即便经纪人过度发放差额信贷并不是为了诱使客户增加交易。但1970年对《1934年证券交易法》做了修正,规定借款者也必须遵守差额信贷方面的规定。如果出了问题,客户也可能有过错,无权向经纪人索赔。(1934SecuriliesExchangeAct,Section7(f)。)证券法的主旨是保护中、小投资者,但差额贷款方面的法律宗旨是防止投机,不是保护中、小投资者。(DavidL.Ratner,SecuritiesRegualition,p973-974,WestPublishingCo.)

(四)投机与泡沫

差额信贷最大的危害是投机和投机有可能造成的市场泡沫。差额信贷的双方都是投机,投资者超值买卖证券,券商贷款促成投资者买卖证券,以收取交易费。如此循环演变,股市就可能出现泡沫。差额交易方面的违规行为难以发现。只要当事双方不说,别人就不会知道,只要客户赚了钱(或是不赔钱),客户多半不会说,结果隐瞒了许多问题。

(五)差额信贷引入中国的法律障碍

如果我国引进差额信贷,法律上会有两个障碍:《证券法》第35条和第141条,关键是后一条。

《证券法》第35条规定,“证券交易以现货进行交易。”现货交易(spottrading)指商品市场以现金交易,与期货交易相对。有人认为,差额信贷就是信用交易,为中国《证券法》所不容。

但差额信贷不是信用交易,差额信贷只是一种信贷,是公司短期融资的常见方法,公司购物时经常赊帐,消费者购买商品有时也是先拿货、后付钱的。证券也是一种商品,一种比较特殊的商品。差额交易不同于买空卖空,差额交易是现货交易,在实实在在的证券,而且是投资人名下的证券,也有交割,只不过证券用作质押。

法律障碍出自《证券法》第141条。该条明文要求,券商为客户买卖股票,必须“以客户资金帐户上实有资金支付,不得为客户融资交易”。融资的含义很广,包括各种形式的信贷,差额信贷难以绕过这一法律限制。要名正言顺地引进差额交易,就必须修改这条规定。

五、法定防范措施

证券市场转移财富之快,可以用秒来计算。券商借助风险弄潮,尽量把风险送给他人,把利润留给自己。但风险也是券商的大敌,券商也有失手的时候。券商处有投资者大量的保证金,券商突然破产,投资者有可能蒙受巨大损失。券商自己有内控机制,以防范风险。但立法者并不相信券商,所以又给券商强加了法定防范措施和补救措施,其中主要的有:(1)资本金规则;(2)增资扩股;以及(3)勒令破产。净资本规则中、美两国都有,增资扩股是中国特色,而勒令破产则是美国的做法。

(一)净资本规则

《证券法》规定了注册资金的最低限额,综合类券商和经纪类券商的注册资金的最低限额分别是五亿人民币和五千万人民币(第121条)。金额似乎很大,但有可能是虎头蛇尾,因为规约的限制只反应了注册资金到位那一刻的情况。即便券商从来没有秘密抽出资金,也还有问题,券商的债务有可能大于净资产。

这就有了净资本规则的规定。《证券公司管理办法》第33条规定,综合券商的净资本不得低于两亿元,经纪类券商的净资金不得低于两千万元;券商资本金不得低于其对外负债的8%.(《证券公司管理办法》第33条。)《证券公司管理办法》第34条规定,净资本低于中国证监会规定的金额的20%,或者比上月下降20%的,必须向证监会报告。

美国也有净资本规则,用于监督券商的财务状况,以确保投资者的利益。首先,由美国证交会在《证券交易法》下制定了净资产规则(netcapital)。(此处净资产的英文也可以是“networth”或“netasset”。)依照该规则,券商的资产必须多于债务,而且至少多出25000美元(如果券商不代客户持有其基金或证券,则净资产多出5000美元即可)。但还有问题:尽管净资产不变,债务本息的多少也影响到风险的大小,而且资产本身也会在短时间内大量贬值。所以美国证交会的规则,券商债务与流动资金的比例是15∶1,或是说券商的债务总额不得超出其净资产的1500%(券商营业的第一年中,该比例不得超出800%)。如前所述,证监会为中国券商规定的比例是,券商资本金不得低于其对外负债的8%.

净资本是公司的净资产减去可能难以全额兑换为现金的债务。按我国的规定,净资本是指公司净资产中具有高度流动性的部分,用公式表示:净资本=∑(资产余额×折扣比例)-负债总额-或有负债。净资本的换算比较复杂,证监会制定了专门的换算表格。(见2000年9月23日中国证券监督管理委员会的《关于调整证券公司净资本计算规则的通知》。)

(二)增资扩股

为解决券商资本问题,中国证监会还有一道杀手锏。“在特殊情况下,为及时化解风险,中国证监会可以要求证券公司增资扩股。”(《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》,2001年11月23日,证监发[2001]146号[2000]223号。)这种不断增资扩股的做法也有负面影响,就是以不断续钱的办法来暂时掩盖矛盾。尽管各方可能都有良好的愿望,希望度过危机后问题会自动消失,但实际上经常事与愿违。扩股本身并不会消除券商的内在问题和缺陷,结果资金成了遏止问题的堤坝,水高堤也高,形成了堤上河。在河下行走的人即便是暂时安全,也是提心吊胆,深怕那天堤坝不灵坍塌下来。

增资扩股并非总是良策,券商也有需要壮士断臂的时候。发展本身也并不一定是包治百病的良药。券商不仅要会大踏步前进,也要会大踏步地后退。这点美国券商似乎有可借鉴之处。遇到股市长期低迷的时候,美林公司便调整战略,主动放弃一些经纪业务。(TheNewMerrillLynchBusinessWeek/May5,2003.)市场低迷时,我国券商也普遍抱怨难以维持。既然需要减少,券商就应该收缩业务,而不是去增资扩投。营业部可以是券商的重要创收单位,但也需要巨大的开支维持。交易减少后营业部就有可能成为券商的负担。可是我们看不到券商对营业部成本效益以及其他方面利弊的分析,这种情况下增资扩股恐怕于事无补,无助于化解风险。

券商总是强调自己缺少资金。不错,资金对券商来说确实很重要。但券商之所以缺少资金,大多是因为其经营不善。券商不能总是以发展的名义不断要求国家制定有利于自己的法律,券商不能自己不断陷入困境,又不断要求政策倾斜。法律和政策的倾斜实际上是分配财富的一种形式。美国大法官霍尔摩斯更是直接了当,就说“财产是法律的产物”。(InternationalNewsServicev.AssociatedPress,SupremecourtoftheunitedStates,248U.S.215,1918.)券商遇到险情便增资扩股,可能有利于维持券商业内人员的生活水准,但恐怕无助于证券市场和券商本身的健康发展。允许或放任券商低成本筹资,无助于券商克服内部的不足,反而使得它们有更多的机会寅吃卯粮。中国券商不是上市公司,财务不对公众公开,很容易导致超前分配。总之,券商不可能因为能够较轻易地获得资本而克服其内在的弊端。

如果券商业务做的好,资金不会成问题,自然会有人要求入股。高盛名列美国券商前茅,1987年,日本住友银行主动投资5亿美元(回报是分享高盛125%的利润)。公司上市也是一筹资的重要途径,美国的大券商大多已经上市。但美国券商上市也是近年的事。在此之前,美国券商筹资的重要途径之一便是内部积累。1992年,美国券商高盛的两位合伙人鲁宾和佛里德曼各自的收入都在2500万美元之上,但他们只拿出几百万用于个人消费,其余都作为对高盛的再投资(DougCampbell,GoldmanSachs,LisaEndlichretold,p7,PearsonEducationLimited,1999.)。

(三)清盘,美国的办法

依照美国《投资者保护法》,证交会或任何自我监管组织都可以报警,只要它们认为某家券商可能无法履行其对投资者的义务。警报发出之后,再由证券投资者保护公司来判定,券商是否有可能无法履行其对投资者的义务。

法官如果认定问题确实严重,可以下令清盘(DavidL.Ratner,SecuritiesRegulation,1991,WestPublishingCo.,p972.)(按美国破产法的规定,券商破产后不得重组)。

六、结论

与美国同行相比,中国券商在筹资方面受到的法律限制比较多。《证券法》禁止全权委托和差额贷款。虽然实践中全权委托已经网开一面,但毕竟不是名正言顺。差额贷款至今仍然完全是个。那么我们是否应该以发展的名义奋起直追,赶上和超过美国的做法呢?许多方面似乎有这个呼声,但中国的配套环境和配套法律与美国的相去甚远,此市场不是彼市场。

商务法律论文篇(6)

2004年中国个人电子商务市场波澜起伏,根据相关统计数据表明:网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万,市场规模较2003年实现217.8%的增长,全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计,网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万,市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖(AuctionOnline)已成为一种引人瞩目的新交易机制,将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明,导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此,研究网络拍卖的法律问题,对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用,网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。

一、网络拍卖的主体资格分析

目前,在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样,主体较为混乱,大致有三类:1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素,目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务,现阶段,拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息;2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站,其代表有“中拍网”、“嘉德在线”;3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格,即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析,看谁具有网络拍卖的主体资格。

拥有经营性网站的企业大致可以分为两类:一类是将网站作为销售商品(服务)的工具(手段);一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段,从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站,后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为:

1、前一类网站设立人(企业)本身从事在线交易;后一类网站设立人本身并不从事在线交易。

2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品(服务);后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间(网络空间Cyberspace)中为他人提供服务。

3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务,网上在线交易只是它开展业务的手段之一;后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务,网站就是它的唯一(主要)的业务平台。

4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易,还利用网站来提高企业知名度,获得声誉,进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品(服务)质量;后一类网站设立人依靠网站开展业务,它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。

从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站,因为它是将网站作为销售商品(服务)的工具(手段);拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站,也属于销售型网站,因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的:两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。

网络公司的网站是属于服务型网站,网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位,它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务,网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明:目前,在互联网络进行拍卖的网站中,网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务,网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。

特别需要注意的是:在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中,它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的,它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托,然后对拍卖标的进行审查,最后在网站上以自己的名义进行拍卖,并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台,网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成,网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查,亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。

这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖,其种类有两种:一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动,是传统拍卖在互联网络的开展,即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术,向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台,让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序,为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场(Net-markets),由卖方和买方进行网络拍卖,其本身并不介入买卖双方的交易。

根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作,按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系,因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。

二、网络拍卖的法律地位分析

网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议,对于网络拍卖的法律地位,国内的主流观点认为:网络拍卖源于传统拍卖,并采用了类似于传统拍卖的方式或手段,所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之,其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。

网络拍卖的交易方式主要类型有:从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖;为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖(标价求购)、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。

因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型(交易方式)及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似,两者之间的相同点表现为:1、以竞价机制为核心。在交易过程中,物品的价格是由卖方先设定好(起始价、底价),由买方通过不断出价达到最终价格,如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价(即底价),交易成交;2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式,以便更多的人参与交易,保证交易活动的公平、公正;3、最高应价者获得物品。交易过程中,竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制,这种价格竞争机制的特点就是:公开竞价、物(权利)归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定:“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为:“无论以何种名义,这种网上竞买就是一种拍卖活动,利用网络进行只是拍卖活动的载体改变,但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型(交易方式)都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”

这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析,从根本上明确网络拍卖的本质属性:

传统拍卖中,委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系,作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义,委托人和竞买人之间不直接发生关系;在拍卖活动中,拍卖人与竞买人之间处于缔约关系,拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系;拍卖成交后,拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款,并按照约定将拍卖标的移交给买受人,此过程中,拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系,而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。

网络拍卖中,网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为:平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为:平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上,在网络拍卖活动中,平台提供商向卖方(商品提供商)提供了一个网络交易技术平台,卖方在技术平台上展示其要出售的商品,由买方竞价或非竞价购买。那么,平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场,平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序(系统)的提供者,其本身并不商品信息(广告),也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系,这种民事法律关系明显不是委托合同关系,和传统的居间合同关系也不能等同,虽然类似于“柜台”租赁合同关系,但平台提供商除了提供交易平台外,还为用户提供其他辅助推广交易的服务,其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为:“交易平台的服务形成了事实上的居间,而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上,这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用,这里不存在居间行为,只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的,即为服务关系。这种服务关系,本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系,它应当受到《合同法》的调整和规范。

在网络拍卖中,买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下:1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中,卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请,网站会员(用户)进入页面浏览商品,点击物品、进行投标,构成要约。在竞价截止时间结束前,虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商,但只要竞价截止时间没有终止,商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售,商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束,如果出价人出价等于或高于卖方的保留价,最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点:卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品,买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中,由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格,那么依据《合同法》第14条规定,其构成了签订网络拍卖交易合同的要约,如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更,即视为承诺。当电子数据到达卖方时,电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时,标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束,其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。

综合以上内容,可以做出以下结论:网络拍卖采用怎样的交易类型,只是一个商业选择,根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型,也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖,网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主,其他交易形式为辅,为达到在线(网络)交易目的而产生的一种交易方式或手段;它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务,与用户之间形成的是服务合同关系。三、C2C、B2C的法律问题分析

C2C是网络拍卖的首要代表,即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖,所以对于网络个人拍卖的法律地位问题,目前也颇有争议。具有代表性的观点认为:“个人网上拍卖很难被法律承认,进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”

在上文中,已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨,根据结论可以得出:无论C2C模式采用怎样的交易类型(竞价或非竞价),其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式,它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同,是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同,《合同法》124条对它有原则性的规定,受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。

因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体,且使用匿名进行交易,而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款,卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生,这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人,买方遭遇欺诈或商品存在问题时,只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定,这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题,增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白,其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前,在C2C模式下,交易的多是小件物品,价值不会太高。产生纠纷后,因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济,过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。

B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中,卖方为法人(企业)。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济,救济成本较低,且具有实际可操作性。

对于网络交易平台提供商的责任承担问题,国内外的司法实践已经有了共识:确立网络交易平台提供商的ICSP地位,即交互式计算机服务提供商(InteractiveComputerServiceProvider)。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任,因为其本身并不参与信息的,只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是:在网络上的信息引起侵权或违法,由信息人承担责任,平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家(企业)或店铺经营者开设店铺时所提供的资料(如主体资格证明、经营商品的合法证明等)的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中,给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益,用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。

四、网络拍卖的立法思考

网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出,其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下,网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时,关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈,很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则:将已经存在的法律进行修订,使其适用于网络拍卖,以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展,已经具有一定的规模,交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明:“随着网上购物站点的增多,对网站不信任,担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因,接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订,是不利于网络拍卖的发展,因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订,这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突,这是很难预料的。在现有法律框架下,其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范,如果对网络拍卖采用实体性规定,反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展,应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性,而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括:1、确立网络拍卖的法律地位;2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位;3、确立网络拍卖模式(C2C、B2C等)和交易方式的法律地位;4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位;5、网络交易平台提供商的权利和义务;6、确定合理的交易规则;7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题;8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定,可以适当对网络拍卖做出实体性规定,应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上,其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。

对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境,仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任,合理、迅速的发展网络拍卖市场,就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制,以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括:建立统一的网上支付体系;完善和推广实名认证制度;采用电子身份证,这将有助于对网上交易的交易者身份的确认;增加网络交易的透明度,可以通过多媒体技术来展示产品;建立完善的信用体系。在我国,因多方面因素,短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷,而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution,缩写为:ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人,解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治,克服了管辖权和法律适用问题。它特点是:解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国,个人信用体系尚没有建立,信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的,且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点:1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等;2、它区别与ODR,应由最高人民法院和信息产业部联合组建,成立一个专门的网上争端解决机构;3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制,建立灵活的法制体系,以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是:解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性,增加了救济途径、降低了救济成本,便利、快捷,便于纠纷的解决,也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿,这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。

网络拍卖是一个崭新的事物,在保护它发展的同时,也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范,更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上,对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善,并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良,进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。

注释:

①电子商务目前可以清晰的划分为四类:消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer),消费者——企业模式C2B(ConsumertoBusiness)。

②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用,如:雅宝网。反拍卖(标价求购)这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。

③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》

④就目前国内的观点来看,这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。

⑤中国在线争议解决中心——,由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。

⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库,信息在这些部门之间很难联网使用,更无法与社会共享。

参考资料:

[1]高富平:《电子商务立法研究报告》,法律出版社2004年

[2]张楚:《网络法学》,高等教育出版社2003年

[3]马俊、汪寿阳、黎建强:《网上拍卖的理论与实务》,科学出版社2003年

[4]韩冀东、成栋、张艳妍:《网上拍卖模式与传统拍卖模式的比较研究》,管理现代化2002年第3期

[5]李颖琳:《网络拍卖的法律问题与监管对策》,中国工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠:《网络拍卖的法律障碍与对策》,北京邮电大学学报(社会科学版)2003年4月第5卷第2期

[7]刘德良:《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》,辽宁大学学报(哲学社会科学版)2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》,2004年2月

商务法律论文篇(7)

我们知道,在传统的商业交易中,商业信用问题始终是个大问题。由于历史原因,我国一直不是一个法制完善的国家。商业信誉低下,企业三角债问题严重,主要原因是企业之间法制观念不强,不能严格履行合同,导致企业之间相互欠债,这种严重的三角债问题,使原来信用等级不高的商业信用更加低下,甚至影响到了银行信用。而电子商务是将传统的交易方式改为在网络平台上进行交易,通过电子计算机、网络来进行这些经济活动,电子商务虽然在多方面对传统商业交易有所改进,但在商业信用问题上仍然没有彻底的得到改观。如果说传统的交易方式里商业信用低下会产生三角债的话,那么在电子商务中,快捷的交易方式就会有更多的三角债问题产生。所以说商业信用问题是制约电子商务发展的瓶颈,也是电子商务发展中始终应该被注意到的核心问题。

为什么我国在发展电子商务方面会有这么严重的信用问题呢?究其原因有两方面。其一是对此问题的忽视;因为电子商务最初起源并发展于美国,因为传统的美国商业交易方式中并不太多地存在三角债,很自然,当其企业通过网络发展电子商务时也不会遇到令人感到头疼的商业信用问题。所以当我国的网络和电子商务的先驱者们从美国引进电子商务时,自然而然地并没有把信用问题当做一个大问题,而只是着重在先进的电子商务交易方式上的引进方面,他们忽视了我国的实际国情。先进的科学交易方式固然在技术方面、银行结算方面、信息传送方面有其优点,但一定要有与其匹配的社会环境,法律环境和相应道德水准。所以,电子商务在我国一开始发展,商业信用问题就突出表现出来,而直到今天无论各方面都未积极地拿出相应的措施来。其二是我国的历史原因,企业法制观念淡薄,企业之间在信守合同方面极不认真,而目前广大法院对生效判决执行力度不够又进一步加剧了商业信用本来就低下的窘况。目前我国四大银行面临的几千亿的不良信贷资产就更能说明问题。由于上述两方面的问题,就导致了电子商务在我国发展中所面临的特点,即突出的商业信用问题。目前电子商务在我国仅仅是刚刚出现,大量的网络公司和网站所从事的业务仅是提供信息服务,或充其量是从事有限的网上零售业务。截止目前为止,尚未有真正的企业与企业(即BtoB)之间的网络公司真正问世,如果当大量的BtoB电子商务问世,那么电子商务所遇到的信用问题肯定会多起来。

二、电子商务中的商业零售业为什么不易发展起来?

我们知道目前已有数个网站开展商业零售业务,有的甚至提供送货上门服务。但是遗憾的是,大多数网络公司的经营业绩不甚理想。人们不禁会问,在网上能购买一切商品吗,电子商务能取代原有的一切传统的商业销售式吗?如果买家根据网上的介绍和说明买到了自己认定的商品而又不满意怎么办,她/他能够退货吗?损失该由谁来承担?

仔细分析起来,我们会得知,虽然在网上购物极为方便,但并不是购买所有的商品都方便。比如说购买衣服等许多不规则的商品,就很难从网上获得满意的商品,而在网上较容易采购的主要属于那些标准化商品,即规格、容积、体积等极为规范的商品,而在商业零售中大多数是非标准化的商品,而这些非标准化的商品则非常容易引起麻烦。

关于电子商务零售业务方面目前并没有相应的法规,一旦出现纠纷则极不容易解决。同时,在零售时商品的质量也不能够得到保障,因为在零售中,假冒伪劣商品较容易鱼龙混杂,买家便不容易鉴别。而网上零售使中间环节更为复杂,所以电子商务零售商品领域始终没有真正发展起来,是确实有其根本原因的。所以有人说电子商务零售商品领域始终不可能取代传统的商业零售也是有一定道理的。有些专家估计,电子商务真正发展起来主要会在BtoB商务交易领域里,我们认为这种说法一定会在未来的发展中得到应验。

三、网络故障及产生的法律后果

在网络运营过程中会经常遇到一些障碍,这些障碍或来自于技术操作方面或来自互联网上的病毒,或其他不可预测又一时无法排除的原因,导致电子商务中的交易中止,从而给买卖双方带来损失。由于网络通讯的暂时中断或由于黑客的侵入使网络陷于瘫痪,会使买卖双方的履行出现问题,而由于上述原因导致的损失究竟要由谁来负责,是由网络服务商,还是由买卖哪一方?至今没有明确的法律与规定。

虽然有一些互联网技术服务商提供保障网络安全使用的服务,但绝不可能完全杜绝电子

商务中的网络故障及人为的黑客破坏,如果没有相关的法律规定,一旦在电子商务交易中出现网络故障影响交易会引发出诸的法律诉讼,而由于没有相关的具体法规,便会给法院对这些诉讼的审理带来极大的困难

四、网上的版权侵权

对于版权侵权行为大家早已熟悉而且容易辨别,例如未经著作权人同意,以营利为目的,盗印著作权人的作品或盗用影视作品。但对于在网上刊登或转载别人的作品,法律就没有明晰的规定。突出的例子就是有些网站出于各自的经营目的,未经作者同意,将作者的作品刊登上网,而其他网民通过访问该网站的这些作品,已经给该网站创经济效益。对于该网站来说实际上已经获利,但对作品的作者来说,其著作却遭到侵犯。

还有一种情况是有些网站捕风捉影,随意自撰文章将涉及有关人士的文章登刊上网,供广大网民阅读,这在某种程度上侵犯了这些人士的名誉权。还有些人随意未经网站允许从网上下载某些作者的作品用于其营利活动,这种行为实际上也是一种侵权行为。只不过上述这些侵权行为和传统的侵权行为表现的方式不同罢了,实际上本质却是一样的。

由于法律在这个领域是相对空白的,所以致使今天在网络上的法律侵权行为十分严重,这种现象使我们的电子商务的发展受到一定影响。

商务法律论文篇(8)

一、电子商务合同成立的法律问题 电子商务合同是以电子信息形式,通过网络订立的商品、服务交易合同。实践中,电子商务合同多通过电子数据交换(Electronic DataInterchange)方式达成,其内容是以可读形式存储于计算机磁性介质上的一组数据信息。由于用户采用的计算机设有自动审单功能,电子商务合同的订立完全是在计算机模拟智能操作下完成的,因此不存在传统意义上的缔约磋商过程,电子商务合同的缔约主体、要约与承诺、合同成立的时间和地点均与传统意义上的合同有着显著的区别。 (一)关于计算机能否作为缔约主体的问题 传统民商法理论认为,成为缔约主体必须具备完全民事行为能力,但在EDI交易中,如何去评判计算机的自动审单和批复文件功能呢?毫无疑问,不能以简单的民事行为能力三分法来评判计算机的上述功能,一般认为,可将计算机自动回应的功能视为其所有人或使用人订约意愿的预先设置,这一点与自动售货机类似。在自动售货交易中,当顾客投入货币或插入磁卡时,售货机会自动做出回应,法院在一些案例中认为自动售货机的售卖行为是设置人预先设定其订约意愿的结果,机器只是实现缔约目的的工具。同理,计算机在电子商务所进行的信息处理流程,实际上都是遵从用户预先设定好的程序所作出的反应,体现了当事人的意思表示(注:朱遂斌、陈源源:《电子商务合同成立的法律问题》,载《政法论坛》,1999年第4期,第51页。),因此应承认计算机具有缔约的主体资格。联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》就肯定了自动订立合同的效力,该《示范法》第11条第(1)款规定:“就合同的订立而言,除非当事人各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”但我国《合同法》却没有类似的行文规定,计算机缔约主体资格的确定是判断电子商务合同成立与否的前提,若当事人就此问题产生混淆,势必阻碍电子商务在我国的顺利开展。 (二)电子要约能否撤回或撤销的问题 要约能否撤回或撤销的问题,国际公约与国内立法早有定论。无论是《联合国货物销售合同公约》还是我国《合同法》,均规定要约人在发出要约后可以撤回要约,只要撤回要约的通知于要约送达被要约人之前或同时到达。在未订立合同之前,除某些法定不可撤销的要约外,要约得予撤销,但要求撤销通知于被要约人发出承诺通知之前送达被要约人(注:参见《联合国货物销售合同公约》第15、16条,我国《合同法》,第17、18、19条。)。但电子商务合同与一般合同的订立迥然不同,EDI交易通过计算机网络进行,与电传、传真的交易方式类似,即对要约信息进行即时传递,传递速度极快,而且当受要约人的计算机系统收到电子要约后,便立即进行自动处理,作出回复电信,在这种情况下,电子要约根本没有撤回或撤销的机会。因此,我国《合同法》关于要约可以撤回或撤销的笼统规定,有悖于电子商务交易的即时性的特点,造成了实践中当事人对此问题或是各行其是,或是莫衷一是,从而影响了电子商务在我国的顺利推广。 (三)电子商务合同成立的时间和地点 关于电子商务合同的成立时间,亦即承诺生效的时间,英美法系与大陆法系存在泾渭分歧,英美法采取的是投邮主义(Mail Box Rule),认为承诺的意思表示以邮件、电报等方式表示者,除非另有约定,否则承诺人将信息发出或交邮即发生法律效力。而大陆法系则采用到达主义,认为承诺的意思表示于表达要约人支配的范围内生效,此时合同亦宣告成立。此外,意大利、比利时等国还采用特殊的“了解主义”(Knowledgeof the Letter of Acceptance),即不仅要求收到了表示承诺的意思表示,而且要求要约人真正了解其内容时,该意思表示才能生效。我国合同法对此问题采用的是到达主义,即承诺通知到达要约人时生效。《合同法》第26条还规定,要约人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,为合同成立时间,未指定特定系统的,该数据电文进入收件人任何系统的首次时间,为合同成立时间。 合同成立地亦称为合同签订地,其重要意义有三:第一,合同签订地可作为法院管辖的依据;第二,合同签订地法律可作为法律适用的准据法;第三,电子商务 合同的合同成立地,还涉及电子商务税收管辖权的归属问题。电子商务合同成立的地点一般为承诺生效的地点。我国《合同法》第34条规定,采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。考虑到电子商务合同的特殊性,《合同法》还允许当事人另行约定合同成立的地点。 二、电子商务合同的书面形式问题 许多国家的现行合同法均要求某些合同必须采用书面形式,或要求以书面形式作为证据。那么,电子商务合同究竟是不是书面形式的合同呢?理论界与实务界存在激烈争议,有些学者认为,应扩大解释“书面形式”的载体,不再局限于传统的唯一载体“纸”上,而扩大到有形的、可读的,并可在一定时期内贮存特定信息的载体上,这样就将电子商务合同这种新合同形式也纳入“书面形式”的范畴。另一些学者则认为,由于电子商务合同的表现形式、操作流程、证据规则等与书面形式合同截然不同,因此不宜牵强附会地将其纳入“书面形式”的范畴,而应将电子商务合同规定为其他形式的合同。这种合同虽然可以以打印文件的形式有形地表现所载内容,但那已不是电子商务合同,而是以打印文件形式存在的典型的书面形式合同。 为排除书面形式给电子商务合同应用所造成的障碍,国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年关于电子数据交换的研究报告中提出了以下两种解决方法:(1)扩大法律对“书面”一词所下的定义,以便把EDI记录纳入书面范畴;(2)当事人在协议中另行约定,将电子商务合同视为书面文件,或由当事人共同声明,放弃他们各自依据的法律,确认电子商务合同的有效性或可强制执行性(注:陈丽娜:《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》,载《现代法学》,1996年第5期,第97页。)。 我国合同法采取了第一种方式,扩大解释了“书面形式”的范围。我国合同法第11条规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。这在一定程序上解决了电子商务合同书面形式的问题,但我国有些地方法规则对此作了截然不同的规定,仍将电子商务合同视为一种既非口头,亦非书面的特殊形式合同,这在事实上形成了法律冲突,从而在一定程度上阻碍了电子商务的有序发展。 三、电子文件作为诉讼证据的法律问题 理论界一般认为,电子数据资料作为诉讼证据的两大障碍主要是目前各国证据法所采用的“传闻证据”规则(the Hearsay Rules)和“最佳证据”规则(Best Evidence Rules)。根据传闻证据规则,证人以外的人明示或默示的事实主张以及在没有证人作证情况下,向法院提出的书面材料,均属传闻证据,不能被采纳为证明其所主张事实真实性的证据。如果是书面文件,必须由书写者作证。但电子商务中的数据资料是计算机模拟智能自动处理的,计算机作为拟制的缔约主体不可能作证,所以计算机输出的书面资料只能被视为传闻证据,不能作为证明事实的直接依据(注:陈丽娜:《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》,载《现代法学》,1996年第5期,第98页。)。根据最佳证据规则,只有文件的原本才能作为书证被法院采纳,但电子数据资料的原件是由“0”、“1”符号组成的计算机原代码,通过计算机屏幕输出的可为人识别的文字充其量只能称得上是证据“复本”,不能为法院所认可。 我国诉讼法与诉讼实践虽未明确采用“传闻证据”和“最佳证据”规则,但也存在着类似的法律障碍。我国《民事诉讼法》第63条规定了七类法定证据:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。其中,似可将电子数据资料归入视听资料这一类法定证据。但是,《民事诉讼法》第69条又规定:“人民法院对视听资料,应鉴别真伪,并结合本案其它证据,审查确定能否作为认定事实的依据。”这条规定,意味着视听证据也是“辅证”或“准证据”,必须与其它证据相互佐证才能作为认定事实的依据。而电子商务之所以称之为“无纸贸易”,就是因为电子文件取代了传统贸易中的各种纸质文件,如合同、提单、保险单、支付凭证等等,在许多情况下,贮存在计算机内的电子数据就成了电子商务的唯一证据(注:参见白云:《论EDI的证据价值》,1999 年中国国际经济法年会提交论文,第3页。)。在此情况下,要求将电子数据资料与其它证据相互印证几乎是不可能的,如此苛刻的限制,严重减损了电子商务文件的证据价值,阻碍了电子商务的健康发展。 四、电子商务合同的数字签名问题 电子商务合同的产生,虽然给交易带来了便捷,但随之产生的是安全性问题。电子数据在传输过程中,极有可能被他人截留后篡改或以自己的名义转发,从而使长期习惯于书面单证操作的人们对其缺乏应有的信任。 为解决这个问题,科学家创设了数字签名方法。数字签名是以0、1代码组成某种电子密码来代替书写签名或印章,数字签名也能以其独特性和可靠性来满足程序法上对证据认证的要求,这一签名方式也得到一些国际公约、国际惯例和国内立法的认可。新加坡、马来西亚、美国的一些州均通过电子商务立法确认了数字签名的法律效力。联合国《电子商务示范法》第7条规定,如果电子数据的发件人使用了一种既可以鉴定该人身份,又表明该人认可了数据电文内含信息的方法,且从所有各种情况来看,他使用的方法是可靠而恰当的,即可认为这种签名与任何书面签字具有的同等法律效力。国际商会《跟单信用证统一惯例》(UCP500)第20条也肯定了单据签字可以以手签、传真签字、穿孔签字、印戳、用符号或使用其他电子或机械证实方法进行。 纵观我国《合同法》条文,并没有显示出对数字签名问题的重视,仍然沿用了原先《涉外经济合同法》的作法,在《合同法》第33条规定,“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立”。这样的规定,仍然将电子商务合同的有效签名局限于书面手签的范畴,而对数字签名的法律效力不置可否,必然造成实践操作的困惑。因此,为保障电子商务在我国的顺利发展,有必要在我国《合同法》及相关法律中尽快确认数字签名的法律效力,增强用户对电子商务的安全感和信任感。

商务法律论文篇(9)

[摘 要]WTO的许多协议中都包含有直接或间接规范电子商务的法律制度,电子商务也已成为WTO新一轮多边贸易谈判的重要议题,因而几乎所有的成员都在研究WTO框架下的电子商务的相关规则并为其所用。 [关键词]WTO,GATS,电子商务 自20世纪80年代以来,电子商务进入了一个飞速发展的时代,而且随着时代的前行,电子商务越来越深入渗透到国际贸易流转关系中来。而作为当今规范国际经济贸易活动的最重要的多边经济组织——世界贸易组织(WTO),无疑要承担起为电子商务这种新颖的国际商业运行模式制订“游戏规则”的重任。因此,通过以 WTO为基础的多边贸易体制来促进全球电子商务的发展已成为最佳选择。现行WTO的各项协议中有大量的规则与电子商务有着直接或间接的联系,如《电信附件》和1997年的《基础电信协议》(ITA)中的大部分内容都涉及到电子商务活动。在已经启动的WTO的新一轮谈判中,电子商务已被列为重要的谈判议题。可以预见,WTO法律框架下的电子商务法律制度必将日益发展和完善。 当然,在WTO的所有协议中,对电子商务的调整起基础性作用的当推《服务贸易总协定》(GATS)。GATS确定了第一个有关电子商务的国际法和多边承诺的法律框架。GATS规定了四种模式的服务贸易,(服务贸易被定义为:(a)自一成员领土向任何其他成员领土提供服务;(b)在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务;(c)一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务;(d)一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的自然人存在的提供服务)这四种模式是根据服务的提供者和消费者的地理位置来区分的。该协定并没有区分递交服务的各种不同技术方式,不管是亲自交付,邮递交递,还是通过电话或因特网交付。因此,该协定包括通过电子方式提供的服务。 GATS包括两种类型的规定:一般义务和具体承诺。一般义务适用于所有的服务,不管是否对其作出市场准入的承诺。这些条款涉及到最惠国待遇,透明度,国内法规,发展中国家的参与,垄断和专营服务提供者。其他一般义务仅仅是适用于一成员已经作出具体承诺的部门。这些一般义务包括有关国内法规垄断行为的纪律。GATS的第二部分由根据减让表中的限制条件授予特定服务的外国提供者的市场准入和国民待遇的具体承诺。国民待遇承诺涵盖到影响有关服务提供的任何措施。下面从三个方面来分析WTO中的电子商务法律规则。 一、WTO中电子商务的归属及其范围 WTO中货物和服务贸易的规则是分别形成的,两者存在着较大的差异,但当涉及电子商务时,货物与服务之间的明显界限消失了。相同的产品可以当作货物、服务,也可以当作其他类型的产品。因此,如何将WTO法律体系中的货物贸易方面的规则与服务贸易方面的规则协调适用于电子商务领域,无疑是研究WTO协定中的电子商务规则的一大难题。1998年5月25日,WTO制定了一个全面的工作计划来检查所有与电子商务有关的贸易的相关问题。似乎存在一个共识,由于GATS涵盖了可能与电子商务相关的,但未列入现有承诺计划中的电子化服务,因此,把电子商务看作服务贸易,选择适用GATS规则是顺理成章的。而且,电子商务的主流是信息贸易,从广告制作、广告、商业洽谈、订货、支付等全部贸易过程(除了部分商品需要物流系统外)都可以通过电子方式完成;整个过程实际上是借助Internet系统的信息处理功能进行服务的。GATS就是为服务贸易制定的,如果电子商务被认为是服务贸易,在电子商务中适用GATS更具有合理性。通常情况下,电子商务适用于GATS中的四种服务提供模 式,例如,一国的外国银行为这个国家的某个客户提供了电子银行服务,这一服务就应该归为模式3.同样,这个国家的计算机程序是从那个国家(在该国拥有银行的国家)传输过来的,为他们提供了服务,那么这个电子商务就应该被归为模式4.但是有必要决定这种电子服务交付是模式1(跨境交付)和模式2(境外消费)。由于下列两方面的原因,这种归类是十分重要的。第一,每种模式所承诺的贸易自由化的程度是不一样的,选择了某种模式就等于准备承担在电子商务服务贸易中以这种模式作出的承诺。即在这些交易中成员要在这种服务提供模式基础上就市场准入、国民待遇、附加承诺等方面作出承诺。因此,一个国家在考虑电子商务贸易中哪些电子商务贸易作为模式1,哪些作为模式2绝对要认真研究。尤其在就市场准入、国民待遇等方面作出承诺时要更加谨慎。一般情况下,发达国家(电子商务出口国)在市场准入中愿意将电子商务贸易看作模式2;发展中国家由于电子商务发展时间短,更趋向于模式1.第二,一成员选择了某种模式就决定其在管理和争端解决方面的权限。就模式1而言,这种交易被看作是在购买者所在国或地区发生的,因而,这种交易就适用于进口国或进口地区的管理制度。相反,就模式2而言,则适用于提供者所在国或地区的管理体制。这样,各成员在对电子商务进行模式选择时有时自己都会陷于矛盾之中。为了保护本成员方消费者权益,则肯定会选择模式1,但出于市场准入方面的考虑则会选择模式 2,这样就需要权衡得失作出最佳选择。 各成员一致同意GATS适用于所有的服务,不管提供服务的技术方式怎样,这一事实(即在WTO中没有为不同的交付技术制定不同的规则)证实了这一点。技术中性原则同样适用于减让表中的具体承诺,除非承诺表中作出不同的规定。由于各成员有可能不用一种技术中性的方式作出承诺,那么应考虑电子商务中的技术中性将怎样适用于现存的承诺和某种新的服务。 二、GATS中关于电子商务的一般义务 1、最惠国待遇 GATS第2条第1款规定:“在本协定下的任何措施方面,各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他成员相同的服务和服务提供者的待遇。”在电子商务问题中,最惠国待遇原则是否依然适用于网络环境?在因特网环境中,每一连接方给予其他任何连接方的服务或服务提供者的待遇,应立即无条件以不低于给予前者的优惠程度,给予其他任何连接方类似的服务或服务提供者,在此称作“最惠网”待遇(Most- Favored-Network)。最惠国待遇例外请求是否在因特网环境下依然适用?在最惠网待遇条件下,最惠国待遇是可行的,例外请求不可行。最惠国待遇与最惠网待遇在此有本质差别。在因特网贸易的数字区域贸易安排中,作为四种传输模式之一的自然人移动被排除在外,这将丧失最惠国待遇例外请求资格。 在电子商务中,适用最惠国待遇原则的关键是“相同性”问题,就“相同性”而言,首先要解决电子交付的产品与通过传统方式交付的产品是否相同产品。在这一方面应该考虑用户化(customization)在电子商务中的重要作用,其中用户化过程包括一系列的行为,例如:设计、营销、批发、零销和交付,而这些行为不属于销售服务的范畴。是否是相同产品不应根据传递方式来判断,而应根据产品的性质来判断。 因此,两种相同服务因交付方式不同而给予不同的待遇,这样将违反最惠国待遇原则,但在服务的相同性方面电子商务工作组存在着不同的意见。 2、透明度 很显然,GA TS第3条(透明度原则)适用于电子商务。GATS要求每一个成员立即公布针对个别服务提供者申请和普通申请所采取的所有相关措施。WTO成员有义务向服务贸易理事会通报其新法律和法律变更情况。国外企业因此可以知道他们应该遵守的法律和规章。那么就电子商务而言,成员应公布影响电子提供服务的措施,也可以用电子方式公布影响服务贸易的措施。然而在数字签名案例中,可以在个人和国家两个水平上讨论透明度问题。数字签名系统难于设计和控制,贸易服务理事会最近的工作正说明了这一点。 3、国内法规与标准 GATS有关国内法规的规定(第6条)适用于以电子方式提供的服务,这样,就要求审查有关电子商务的国内法规的具体含义。尤其是,在提供一项已经具体承诺的服务需要得到批准时,成员主管当局应在一项完全符合国内法规和规章的申请后的一段合理时间内,将有关该申请的决定通知申请人。应申请人的请求,该成员的主管当局应毫不迟延地告知其有关申请的批准情况。正如在其他语境中,第6条的功能是确保这方面的法规对贸易不要构成不必要的障碍。由于现在这一条款完全能够达到此目的,暂时没有必要修改这一条款来符合这一方面的法规。在电子商务方面,因相关的法规很少,而促进了经济的迅速发展。在国内法规方面应强调使法规保持到最小化,以促进经济的进一步发展。同时,应考虑发展中国家在实现这一领域的合法目标时所面临的各种限制因素,此外,还应确保发展中国家所面临的技术性贸易壁垒将得到有效的处理。有人指出,有关基础电信的法律规则的《参考文件》为形成有关电子商务的国内法规的规则提供一种可行性模式。为了确保现有的有关电子商务的具体承诺不因国内法规所规定的措施而无效或削弱,那么确立第11条的纪律和有效地实施这些纪律都是很重要的。 第11条适用于影响电子商务的国内法规的各个方面。因此,在有关电子交付的服务交易中,这一条款包括影响交付功能和交易内容的法规以及影响通过电子方式提供销售服务的法规。就国内法规而言,要求考虑下列三个问题:(1)为了使不必要的贸易壁垒最小化,根据第11条承认一系列证明对电子商务实施法定限制措施是正当的政策目标是否合理;区分适用于服务内容的法规和适用于交付的法规是否有利;(3)要求因特网服务提供者确保消费者不能进入那些没有遵守国内法规的网站。此外,公布其他国际组织有关这一领域的工作情况是很重要的。例如。UNICITRAL提议签订一个涉及电子交易的,且涵盖国内法规的重要方面的国际公约。 4、竞争 电子商务的发展有助于抑制各种限制商业行为,尤其是便于中小企业市场进入。然而垄断和限制性商业行为严重阻碍电子商务的发展。在这一方面有必要澄清GATS现存规则的范围。《电信附件》和有关电信的规章制度的《参考文件》就因特网接入的提供者和电子传送的适用性而言是十分重要的,有必要考虑有关这一方面的WTO规则和GATS规则的局限性。 就有关电信的竞争保障措施的原则的适用范围而言,相关的问题总是涉及到这些原则对与电子商务有关的电信服务的主要提供者、从事相关服务(例如提供软件、授予证书和认证)的主要提供者和通过因特网提供电信服务的适用性。对此存在很大的争议,有些成员提议,有必要形成一些适用于电子商务各个方面的竞争保障措施。有人主张,GATS第8条仅仅适用那些政府正式创立或授权的垄断行业,而不能适用那些在没有政府干预下已经获得重要地位的服务提供者。第9条仅仅便利各成员之间进行磋商,并没有对限制性商业行为作出任何实质性规定。第8条和第9条仅仅适用于服务提供者,因而不能适用于软件开发商。许多成员提议,为了制定这方面的规章制度,有必要研究一些影响电子商务的限制性商业行为的具体实例。例如,同行业协定,共同的商业行为,源自垂直联合 (vertical integration)的限制性行为。 5、一般例外和安全例外 GATS第14条明显涉及到电子商务。该条款允许成员采取他们认为有助于实现某些公共政策目标(如保护公共道德和维持公共秩序)的措施,既然两种电子商务(提供在线服务和通过电子方式零销和批发货物和服务)在某种程度上取决于传递的安全和隐私。此外,第14条作出类似的规定,成员采取必要的措施保护其公共安全利益。正如其他例外条款所规定的,第14条能够预防滥用相关的条款,因此据此所采取的措施很可能受到其他成员的挑战,因为这些措施对实现既定目标来说是没有必要的,或者更多的是限制性的。这些措施也不能用一种构成成员之间不正当的歧视方式,或对服务贸易构成隐性限制的方式予以适用。 同时,第14条允许成员采取必要的措施保护个人资料的隐私和个人记录与账户秘密,以及防止欺诈和欺骗行为。各成员在实现这些目标过程中应采用必要措施。这些措施不应构成武断和形成不合理的歧视,或对服务贸易形成变相限制。由于第14条构成一个例外,那么必须对该条款严格地进行解释,不能扩大其范围以涵盖除该条款所指出之外的其他目标。各成员已怀疑WTO为第14条鉴定的政策目标而确定的标准的适当性。有人建议,理事会没必要进一步解释第14条所确定的原则(例如必要性、因为以及在不存在GATT第20条的情况下),因为这些问题只有在具体争端中才能解决。 有人指出,为了确保有效地保护隐私和防止欺诈行为,发展中国家获得高级的加密技术是很重要的,但是,发展中国家往往不能获得这种技术。为了处理竞争和保护隐私、消费者权益和知识产权问题,完全有必要考虑WTO现有规则(当然包括GATS规则)的适用性。 6、相互承认和管理合作 根据GATS,那些限制贸易但不具有歧视性的,并且有时可能超出第6条的规定范围的国内措施,也许需要通过限制性协定来解决。因此,第7条(承认)鼓励签署国缔结有关相互承认的双边或多边协定,或者甚至鼓励他们根据彼此之间的管辖权,单边承认“已获得的教育或经历、已满足的要求或已给予的许可或证明”。 因特网使得执行相互承认协定(MRAs,mutual recognition agreements)变得更为容易,因此,各成员政府也许希望知道如何才能最大限度地利用这一潜力。除了有助于程序上的最惠国待遇之外,因特网可能有助于通过提高管理者之间的合作以及个别机构与被授权的当局(例如大学水准鉴定机构或职业委员会)之间的协作为MRAs奠定基础。承认这一行为最终将可能扩大到电子鉴定机构,这一机构的许可将构成Web交付进入特定管辖区的一种权利。GATS目前也许为WTO评估任何歧视性指控和有关其实施过程中的指控提供适当的基础。 均衡性原则要求职业协会或社会当局根据在东道国所获得的资格而授权在进口国进行活动。双边或多边的MRAs能够更好地对“ 考虑”这一观念进行调整和实施。有关承认的普遍“管制”这一特征仅仅意味着东道国在某种程度上总是享有一定的管制权。其中的问题是,东道国对哪些事项享有管辖权?在多大程度上进行管辖?管辖根据是什么?不管管理者是否试图执行体现于第6条(国内规定)的必要性标准,或者不管他们是否试图执行MRAs义务,网络空间都能够便利专家们根据均衡性原则管理市场准入。为了确定其他哪些要求可以得到保证而考虑外国资格要求的过程,是一个资料十分集中的特定化过程。管理者必需评估外国体制和准入申请者所遵循的特殊途径。有关课程内容、训练要求和外国鉴定条件与等级的网络资料的效力可以作为常规评估的 基础。为了便利证明机构的评估过程应建立比较数据库,从而为全球水平鉴定体制奠定基础。 三、GATS中关于电子商务的具体承诺 1、市场准入 以WTO的说法,电子商务准入通常意味着电子化出口准入,其包括两个部分的内容:互联网服务准入和电子化交易服务的准入。前者是针对互联网基础设施准入的,而后者是有关在可进行电子化交易的服务方面所作的专门承诺(例如,对模式1和模式2中的金融服务的承诺)。在商品贸易的情况下,我们可以将这些内容分别比作运输网络准入(包括港口、船只、公路、铁路和航空)以及通过降低诸如关税和配额等贸易壁垒而获得具体的商品市场准入。 近年来,已经出现了一种新的服务——商业性提供因特网接入,这种服务应与通过因特网媒介提供的其他服务区别开来。各公司提供这种接入是为了获取服务费。为了提供接入服务,这些公司必须进入电信网络,通常通过租用线路接入。在许多国家,电信服务的提供仍然是政府垄断,那么在这些国家,处于垄断地位的提供者很可能是因特网接入的唯一提供者。在那些对电信实行自由化的国家,相互竞争的因特网接入提供者(IAPS)可能通过一系列不同的支持性服务(supporting service)提供网络接入。在有关基础电信的谈判过程中,十个成员对提供这种服务明确作出承诺。在垄断或其他接入限制适用于绝大多数电信服务的情况下,显然这种明确承诺是有必要的,但对因特网接入实行自由化是可取的。总的来说,那些对基础电信承诺已经完全实行自由化的成员,认为没必要具体规定因特网接入服务,因为他们列出许多通过因特网可利用的服务。在某些情况下,IAPS有关GATS的权利和义务方面的地位值得进一步审查。就所有服务而言,没有作出这种承诺当然并不意味着,IAPS不能进入市场,实际情况可能是这样的,不允许提供这种服务,但这完全可能仅仅意味着对连续不断的接入并没有保证。 在有关基础电信的谈判中,委员会主席于1997年1月提出了一个注解,这一注解为基础电信工作组所采纳,并附属于服务理事会的报告,并且这一注解确证了这一原则,即所做的承诺是技术中性:在没有相反规定的情况下,任何承诺将认为包括区域性服务,远距离服务和国际服务,不管其出于公共目的,还是出于非公共目的,并且可以通过任何技术方式(电缆,无线电,卫星和因特网等等)予以提供。同时也指出,对私自租用线路服务作出任何承诺将允许提供者出售或出租容量大小不一的网络,提供在任何其他电信服务中列出的服务,除非作出不同的规定。 GATS的第8条(垄断和专营服务提供者)包括了有关垄断提供者歧视性行为、反竞争行为和其他有损于具体承诺的行为,该条款可能要求各成员政府确保因特网服务的专营提供者(如国有电信垄断者)不得阻碍对其他通过因特网提供的服务作出的承诺。而且,在给予相互竞争的IAPS市场准入的情况下,第8条和《电信附件》将要求允许他们以合理的、非歧视的方式进入他们所要求的租用线路。对有关电信服务的主要提供者的行为的附带承诺由基础性电信谈判的绝大多数参与者予以做出。体现于基础电信谈判的绝大多数谈判者列出的《参考文件》中的规范性原则,调整妨碍竞争的交叉补贴、互联网(参考文件,互联网被定义为:为使一个提供者的用户传递另一个提供者的用户并使用另一个提供者提供的服务,而在提供公共电讯传输网络或服务的提供者之间的联通)的条件、信息滥用、许可标准、透明度和其他有关防止滥用市场主导地位的行为。 2、国民待遇 技术中性原则可以适用于GATS的所有具体承诺,其中当然包括有关市场准入和国民待遇的承诺。有人提议,基于技术中性,通过电子方式提供的服务和非电子方式提供的服务是GATS中的相同服务,因此,同样受国民待遇原则的约束。但是,GATS中有关国民待遇的第17条表述不够清楚。第 17条同时与承诺表的结构和对“同类”服务与 “同类”服务提供者相矛盾。在数字环境中,“同类”服务提供者不仅需要界定其准确含义,而且需要源于适当的技术的适用性。这是国民待遇与网络待遇引发的问题之一。以上从归属和范围,一般义务与纪律和具体承诺三个方面分析了GATS框架下的电子商务的法律规则,但并不是GATS的所有规则都适用于电子商务领。在每一问题中,都有一些证据表明GATS的部分规则可以适用于电子商务领域,部分规则不适用于电子商务领域。总之,WTO成员应在遵守这些相关规则的前提下,大力发展电子商务来加强国际经济往来和促进其经济发展。 暨南大学法学院·黄志勇 湖南师范大学法学院·莫万友

商务法律论文篇(10)

[摘要] 由于电子商务所具有的特殊性,这就给消费者权益的法律保护带来了诸多前所未有的新问题。本文简要地论述了这些新问题,并就此提出了一些解决问题的对策。 [关键词] 电子商务,消费者权益,隐私权 一、电子商务对消费者权益保护的挑战 由于电子商务的特殊性,网上侵权行为类型复杂、隐蔽性强、监管难度大,这就给消费者权益的保护工作带来了许多前所未有的新问题。消费者作为电子商务的重要组成部分,其合法权益的保护显得极为重要。电子商务的快速发展对消费者的保护提出了更高的要求,经济合作与发展组织(简称“经合组织”,英文缩写OECD)《关于电子商务中消费者保护指南的建议》称:“全球性的网络环境对每一个国家或其法律制度解决电子商务中消费者保护问题的能力提出了挑战。” 纵观我国现有的法律法规,对电子商务中消费者权益的法律保护散见于《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律法规之中,而且内容简单、散乱,缺陷不少,可操作性不强,远远不能适应电子商务迅速发展所要求的对消费者权益保护的迫切需要。目前,网上消费者权益的保护在我国还是一个“盲点”。因此,加强对电子商务中消费者权益保护的法律研究和立法,已经迫在眉睫了。 结合国内外的实践,电子商务对消费者的权益所构成的威胁或潜在威胁主要有以下几个方面: 1.由于电子商务具有虚拟性和开放性,这就使得网上产品或广告信息的真实性、有效性难以得到保障,滋生了网上欺诈行为,同时消费者的信赖不实或无效信息也容易产生交易纠纷。特别是在我国商业信用不高的情况下,网上商品的品质良莠不齐,难以让消费者信赖,加之一旦出现了质量问题,修理、退货、索赔或其他方式的救济很困难,这些都成为困扰电子商务发展的问题。 2.因特网具有强大的信息整理与分析能力,这就为人们获取、传递、复制信息提供了方便,在线消费者的个人信息随时都存在被非法收集或扩散的危险,从而对传统的隐私价值产生了潜在的威胁。其中引诱儿童提供个人信息就是一个比较突出的问题。为此,有些国家还制定了专门的法律,如美国国会制定的《网上儿童隐私保护法》规定,除非征得其父母的同意,否则网上搜集13岁以下儿童的个人信息的行为将被视为违法,违者将被处以上万美元的罚款。这是值得我们借鉴的。 3.由于电子商务的跨国界性,一些在传统的交易活动中并不常见的问题,在电子商务条件下变得越来越突出。这里主要包括两个问题:(1)经营者在开展电子商务活动时,可能受到多个国家法律的管辖,而世界各国对经营活动的法律规定差别很大,当出现了这种情况时应如何解决。消费者进行在线消费时,可能丧失本国消费者保护法的保护,由于缺乏有效的国际性执行措施,若销售者所在地政府不能有效地执行其本国的消费者保护法,消费者所在国几乎没有任何有效的救济措施。 电子商务中出现的以上问题在我国已经发生或将要发生,诸如网上诈骗、知情权受限、售后服务没有保障等问题已摆在广大消费者面前了,加之原有的法律保护已显乏力,这就对消费者权益保护提出了新挑战,需要我们尽快寻求对策予以解决。 二、消费者网络隐私的保护问题 隐私,亦称个人生活秘密,是指公民个人生活中不愿公开或为他人知悉的秘密,如个人日记、个人私生活、财产状况等。隐私权是指自然人享有的对其与社会公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。 20世纪70年代以后,它才逐步成为一项法定的民事权利。至于为什么将隐私权确定为一项民事权利,存在很多种解释,笔者趋向于这样一种解释:对个人隐私的保护有利于主体个性的发 展,而主体的个性又是整个社会发展不可缺少的因素之一。若个人隐私得不到有效保护,那么,主体个性的培育和发展就会受到制约,最终会阻碍社会的进步。 目前我国关于个人隐私,只有学理解释,尚无明确的法律界定。我国的《宪法》、《民法通则》和《消费者权益保护法》等法律中都没有设立隐私权。而欧盟已于1998年10月通过了《隐私保护条令》,美国联邦贸易委员会也于2000年宣布将在本国制定全面保护数据的法律。因此,我们可以看到,现阶段我国网民的隐私权正处于危机之中,我国在此领域的立法工作还很落后,加之人们对隐私权问题的认识还有许多误区,以及社会上广泛存在着各类侵犯隐私权的行为和现象,所以在开展电子商务活动中,就必须充分认识在我国实施隐私权保护的重要性和紧迫性。 在传统的消费关系中,商家一般很少询问消费者的姓名、年龄、地址和收入等,故而消费者隐私的保护不属于消费者权益保护的内容。由于电子商务的特殊性,网上侵权行为类型复杂、隐蔽性强、监管难度大,这就给消费者权益的保护带来了诸多前所未有的新问题。其中,消费者隐私权的保护就是较为突出的一项。电子商务与传统商务不同,电子商务经营者在交易过程中往往要求交易对方提供很多个人信息,同时也可以利用技术方法获得更多他人的个人信息。因此,对这些信息的再利用便成为了网络时代的一个普遍的现象。对于消费者所提供的这些个人信息,不少网站并没有象事先承诺的那样采取保密措施;有的网站为了扩大销售额,利用消费者的个人信息建立了数据库,并不停地“轰炸”消费者的邮箱;有的甚至将这些信息卖给其他网站以谋取经济利益。此外,有的网站还制订了专门的隐私权条款,并在其中以某些条款单方面免除了自己侵害消费者隐私权时所应承担的法律责任,或以格式条款的形式强制消费者授权其对个人信息的收集、使用的权利,以免除自己侵犯消费者隐私权时所应承担的法律责任,当然这些条款均构成了对消费者隐私权的侵犯,所以应当是无效的。 [NextPage] 由于网络隐私的滥用将给消费者带来难以想象的后果和网络秩序的混乱,因此消费者就需要增强保护自己隐私权的意识与技能。但我们也应看到,消费者所能做到的也只是尽量减少自己隐私暴露的机会而已,而对网络隐私的有效保护只能靠法律法规的不断完善和规范。笔者认为,对于消费者网络隐私的法律保护,应主要包括两个方面:(1)对经营者合法取得的消费者隐私的保密责任,以及经营者对消费者个人信息的使用应仅限于取得消费者的许可或法定授权的范围之内。对经营者非法获得消费者隐私的禁止性规定。当然,切实抓紧有关隐私权保护的立法工作,并修订相关的法律法规,使隐私权的保护在我国有基本的法律保障,以消除消费者对泄露个人隐私以及重要个人信息的担忧,这才是最重要的。 三、对我国电子商务中消费者权益保护的几点思考 从上述内容我们可以看到,电子商务中消费者权益的保护还面临着诸多问题,这就需要多方面的共同努力。在我看来,所有保护消费者合法权益的相关措施中,尽快建立完备的消费者权益保护法律体系应属重中之重。只有将电子商务中出现的新的法律问题和法律关系及时纳入到我国消费者保护法律体系之中,并有效地规范电子商务活动,才能使广大网上消费者的合法权益得到法律保障,从而保证我国电子商务的长远发展。 在这里,通过借鉴 国外在电子商务立法特别是网上消费者权益保护方面的立法经验并结合我国的实际情况,笔者认为: 1.由于网络广告具有流动性、形式多样性以及影响范围的广泛性等特征,而我国现行《广告法》对于网络广告又并未进行特别的规制, 这就使得网络广告的法律规范处于真空地带。因此,针对网上的虚假广告、不正当引诱和非法传销等行为,应制定明确的规则,对现行《广告法》进行修改和完善。 2.在传统商业交易中,隐私权的保护一般不属于消费者保护的突出问题。但在网上交易中,消费者隐私的保护却变得非常突出,而现行《消费者权益保护法》也未作出特别规定。因此,我国应在借鉴国外先进立法经验的基础上加快有关网络隐私权保护的立法。 3.在行政监管方面,政府相关职能部门应给予正确的引导、扶持,并加强监督管理。当然,鉴于网上侵权行为的复杂性、隐蔽性以及技术的先进性,就必然要求具备识别违法行为的高科技手段和高素质人才。 4.就国际合作而言,由于网络具有无国界性,加之跨国消费、跨国欺诈的增多,导致由此涉及的各国立法差异,司法管辖冲突等问题也日益突出。这就要求加强国际合作,各国应该合作制订国际性的普遍接受的规则,而并非单独行事。

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