1．协商民主的社会基础是多元的。随着社会经济的发展和民主政治的进步，利益的分化在不同族群、阶层、宗教、社会团体之间越来越明显，多元的利益诉求成为社会多元化发展的显著特征。如何保证不同利益主体的利益诉求，或者说如何在不同利益主体之间进行调和，就成为政治理论家关注的重要现象。因此，多元性是协商民主的社会基础，同时，在某种程度上，多元性的社会现实也是协商民主的动力。〔2〕
2．协商民主的参与主体完全平等，不存在一个事先的权威影响或操纵协商各方及协商结果。协商民主的过程实际上就是各种具有不同利益诉求和偏好的政治主体进行政治对话的过程，这些参与的政治主体之间是完全平等的。这种平等是具体的，包括地位的平等，对协商结果影响力的平等，获得协商机会的平等，获得信息和资源的平等，提出自己理由的权力的平等，倾听他人意见的平等以及说服他人能力上的平等。
3．协商民主的形式是包容和开放的。人人都可以参与协商，每个参与主体都可以在充分发表自己意见的同时倾听他人的意见，每个人都有权知道对自身具有约束力的政策和法律，整个协商程序是公开的，讨论形成的结果也是公开的。“讨论中提出并最终被公民接受的理由必须首先满足公开性条件，也就是说，其理由必须让所有人信服。”〔3〕(P322)
4．协商达成的共识建立在公共理性和责任的基础上。协商民主以达成具有约束力的共识为目标，这种共识就是参与者普遍拥护的政策和法律。在协商过程中，多元分化的利益主体之所以能够形成共识，关键在于参与者具有的公共理性和责任。按照理性选择理论，人们普遍追求自身利益的最大化，但是在协商民主中，参与者不仅知道自身的偏好和利益，而且也知道他人的偏好和利益，更知道促进公共利益的责任所在。为了达成促进公共利益的政策和法律，参与者会负责任地提出自己的观点和理由，认真倾听相反的观点和理由，并接受其它观点对其自身观点和理由的批判性审视，乐于修正自身的观点和偏好，实现偏好转换，在此基础上通过相互理解和妥协达成一致，形成共识。
上述协商民主的特征并没有阐明这种民主的性质是什么。实际上，协商民主自20世纪后期兴起以来，对于什么是其主要性质并没有形成一致的看法，在捍卫这一模式的领军人物间也存在着分歧，“埃尔斯特认为协商民主是自由平等公民通过讨论做出决策的过程。对埃尔斯特而言，具有合法性的政治选择必须是自由、平等、理性的行为人之间协商的产物。博曼和雷吉宣称，协商民主是这样一种观念，即合法的立法来自公民的公共协商，它代表基于公民实践推理的政治自治理想。而科恩认为协商民主是其成员通过公共协商支配自身事务的社团，其中，通过公共讨论和推理来保证规则的正当性和社团条件的存在。按照科恩的观点，民主政治包含集中关注共同的善的公共协商，要求公民之间存在某种形式的明显平等，并以促进形成关于共同的善的公共概念的形式塑造公民认同和利益。”〔4〕(P2)也就是说，协商民主可以是一种决策形式，也可以是一种治理形式，还可以是一种社团或政府的组织形式。〔5〕但是，不管是一种什么形式，政党都是参与协商的重要主体之一，协商民主与政党有着密切的联系，尤其是在当代，政党政治是一种普遍形态，协商民主对政党制度有哪些要求，以及既有政党制度对协商民主有哪些制约，都直接关系着民主政治的发展方向。
二、协商民主与竞争性政党制度
许多学者认为，协商民主是竞争民主的替代，从理论上讲这不无道理。因为二战以后相当长时间内，民主几乎被理解成了投票，但是这种聚合式的以投票为中心的民主并不能履行民主正当性的规范要求，“投票结果只具有最弱意义上的合法性，它提供了确定输赢的机制，但是却没有提供旨在发展共识、塑造公共舆论甚或形成值得尊重的妥协的机制。”〔6〕(P522)但是，尽管协商民主在理论上是“具有破解选举（票决）民主困境、弥补选举（票决）民主缺陷的一种民主形式”〔7〕，但是在实践中协商民主要想替代竞争性民主，首先必须为竞争性政党制度寻到出路，因为竞争性政党制度是竞争民主的基石，没有政党之间的选举竞争，就不可能有竞争民主。
资本主义政党制度基本上都是竞争性的，这与近代以来政党产生的历史和资本主义民主政治发展的历史密切相关。政党最早产生于英国议会中相互竞争的派别，从产生之日起，政党所具有的特征几乎没有很大的改变，比如，政党都代表了一部分人的利益，政党都有自己的纲领或政策倾向，都有自己的组织机构，都是为了争取执政地位而进行政治动员和参加选举，有些政党从开始还有严格的纪律。政党的这些特征说明政党是竞争性民主的主要细胞，政党政治中并不是没有协商，但是要真正实现协商民主，现有的政党特性并不足以支撑新的民主形式。
竞争性政党制度的最大特点就是政党之间为了争夺执政地位而争夺选票，这种制度是竞争民主的主要支撑之一。政党制度不仅包括政党之间的关系，而且还包括政党与政府和代议机构之间的关系，也就是说，竞争性政党制度不仅决定了竞争性民主的性质，而且还决定了政府和立法机构在决策过程中不可能受到均衡的影响力。“政党对公共权力的控制无所不在，政党对公共权力的控制甚至反映到政府过程的细枝末节，反映到执政行为的方方面面。”〔8〕(P257)无论是议会制还是总统制国家，甚至包括像瑞士那样以“共识民主”著称的委员会制国家，执政党都左右着政府的组成，无论执政党是否控制议会，在立法和政府决策过程中执政党与在野党以及其他利益集团之间的影响力是有很大差别的，其中虽然有协商，但是既不可能是地位平等的协商，也不可能是完全建立在理性基础上的协商，其达成的妥协和一致只能是政治交易基础上的共识。这是政党的特性所决定的，更是政党与选民关系所决定的。
现代竞争性民主中，政党与选民的关系就是利益代表关系，这是代议制民主的基础，“政党首先而且最重要的是作为一种代表手段，它们是代表人民表达要求的工具和机构。”〔9〕(P44)虽然政党有走向“兼容型”的趋势，〔10〕但是从政党的分类特征来看，政党仍然是部分选民利益和偏好的代表。即使是兼容性特别突出几乎看不出两党重大差别的美国两大政党，其选民的偏好也是十分突出的。更何况随着社会多元分化，不同族群、阶层、宗教、社团等对自身利益的诉求越来越高涨，政党作为选民的代表必须做出偏好选择，在走上执政地位之前必须为赢得选民支持而坚持偏好突出的政策主张，在走上执政地位之后还必须兑现政策承诺，否则在下次选举中就会失去选民的支持而失去执政地位。
由此看来，现代政党的特性、政党与选民的关系以及定期的选举制度等都决定了在当前的竞争性政党制度下协商民主在国家层面并不能得到最有效的支持，完全平等的、开放的、包容的、理性的和负责任的协商仍然缺乏形成的制度环境和人文环境。因此，协商民主理论并不足以影响竞争性政党制度的发展。如何在竞争性政党制度中增大协商的分量倒是应该成为协商民主的发展方向。由此也可以说，协商民主还不足以取代竞争民主而成为独立的一种民主模式，只能是对竞争民主的完善和补充。
三、协商民主与非竞争性政党制度
我国实行非竞争性政党制度，一般而言，非竞争性政党制度往往源于历史合法性，稳定于制度安排，巩固于政治合法性。我国实行中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，中国共产党是唯一的执政党，其它派是参政党，执政党与参政党之间建立了制度化和规范化的政治协商制度。这种制度安排一方面是历史形成的，更重要的是它符合当代中国的现实国情。随着协商民主理论在我国引起的关注，许多学者提出了协商民主是中国民主发展的方向的观点，但是在笔者看来，如果不搞清楚协商民主与中国政党制度的关系，就无法确定中国民主政治发展的方向是不是新兴的协商民主问题。
20世纪后期以来，随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，我国社会利益的分化越来越明显，不仅原来稳定的社会分层发生分化，而且产生了许多新的社会阶层。从利益主体的多元化背景来看，我国具备了发展协商民主的某些条件。但是，从政党制度来看，中国共产党的领导是中国政治发展的基本原则，党不仅通过统一战线形式对派和各群众团体进行政治领导，而且通过对人大和“一府两院”的领导统领整个社会的政治、经济、文化、军事以及社会生活等。这些都是宪法确定的，也是符合中国国情要求的，更是因为中国共产党以“三个代表”的先进性具有了广泛的社会基础和充分的公共理性。这就决定了中国共产党在立法和政策形成的过程中具有超强的影响力，中国的协商政治不仅是为了实现决策的民主化和科学化，防止出现决策失误，同时也是为了提升中国共产党的执政能力，巩固中国共产党的执政地位和执政基础。这说明，我国的协商并不因为有领导、有权威影响就制约了协商的质量和水平。实践证明，有了党的领导，我国的协商才能充分发扬民主，在汲取各方面意见的基础上形成集体智慧。
从协商的规则来看，中国共产党和各派实行的协商政治建立在民主集中制基础上，是人民民主的重要体现和内容。〔11〕民主集中制是党和国家的根本组织制度和领导制度。我国宪法明确规定，“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则”。实行民主集中制，不搞三权分立和权力制衡，是我国政权建设和政治运行的根本原则。我国的国家机关只是分工不同，职能不同，目标是一致的。人大对“一府两院”的监督既是一种制约，又是协同、支持和促进，而不是相互挚肘，更不是唱对台戏。这就决定了执政的共产党与参政的各派及各族各界人士，在涉及国计民生问题上，能够在充分讨论的基础上，尽量统一认识，在反复协商的基础上努力达成共识，在服从多数的基础上尊重少数意见。
从协商的场所来看，中国共产党与各派建立的协商政治既体现在政治协商的各种形式上，比如，定期召开的政治协商会议共商国是，定期举行情况通报会，重大决策制定之前举行征求意见会，重大人事变动和决策中征求派的意见等。而且也体现在选举民主中，在确定人大代表名额分配以及选举投票中都充满了协商政治的色彩，更为重要的是，这种协商更体现在人大和一府两院的组成上，派直接参与到国家机关活动中，在具体的立法和政策制定以及执行场所都形成了协商政治的轮廓。
由此看来，协商民主与中国的协商政治有着本质的不同，在中国社会主义的政治构架下，协商政治基本原则不仅决定于现代民主政治的基本原理，而且决定于当代中国的政治形态，决定于党的领导、人民民主和依法治国三者有机统一的社会主义民主政治建设的发展方向。虽然中国共产党领导的协商政治中充满了协商过程，但是中国的政党制度决定了中国民主政治的发展方向不可能是协商民主，也只能是在民主政治中不断增强协商的成分而已。
四、协商民主理论的局限性及其价值
由上述论述可见，协商民主与既有的政党制度存在直接的矛盾，无论是竞争性政党制度还是非竞争性政党制度，都不符合协商民主的基本条件的要求，而且从根本上约束着协商民主的实践。实际上，协商民主是构建于特定的理论假设和现实前提基础上的，它的实际推行也需要一系列现实条件作保障。“主体的理性不足和政治能力贫困，协商意识和协商伦理的缺失或沦丧，协商的共同价值原则匮乏和共同利益基础薄弱，公正的协商制度和程序的匮乏与协商场所的不足，强势力量对协商的掌控和派系力量对社会共识的漠视等理论缺陷和践行困境限定了协商民主的功能作用和适用范围。”〔12〕所以，在现实条件下，协商民主无法改变竞争性政党制度，也就不能替代竞争民主；同样，中国的政党制度也不可能按照协商民主的模式来改造，中国的民主也就不能按照协商民主的方向来行进。那么，协商民主对政党制度的价值何在呢？这个问题也必须从协商民主对竞争性民主和非竞争性民主的作用来理解。
对竞争性民主而言，协商民主作为民主的转向是在一定程度和侧重点上而言的，虽然许多学者将其看成竞争民主的替代，实际上协商民主还不能算一种独立的民主形式，只能是竞争民主的补充和完善，是竞争性民主进一步“精细化”的工具或者是弥补选票民主缺陷的工具。在资本主义政治体系中，离开政党的本质功能、改变政党竞争的基本制度以及政党控制立法和行政决策的事实，也就改变了其多党竞争、三权分立、权力制衡的基本框架，协商民主也就失去了存在的前提。但是，以竞选为特征的竞争性民主确实存在明显的不足和漏洞，选民的权利仅仅表现在定期举行的投票，而对于直接关系到选民利益的政策过程则由政治精英来代表选民进行，这不仅影响政策的合法性程度，而且也不符人民民主的真实要求。即使选民对政策不满意，除了进行游说、游行、抗议等表达形式，不到大选的时期就不能从根本上制约政治精英的决策权力。因此，出于对“人民统治”的理想化追求和对竞争民主的不满意，协商民主理论家意图复兴古老的协商观念为竞争性民主寻找替代模式，显然，在现实条件下这种所有参与者都能自由发表意见并愿意平等听取和考虑不同意见的理想化设计在国家政党制度层面是无法实现的，但是作为把竞争性民主“精细化”的一种补充和完善过程，其对于完善政党组织的功能和政党制度的运行具有显著的价值和意义。
从政党的本质来看，政党是选民利益的代表，但是在竞争性民主环境下，政党越来越成为选举的工具，发动选民投票成了政党的最重要功能，尤其是在社会高度信息化、竞选专业化和竞选经费主要靠财团支持的情况下，政党动员依靠发达的媒体、政党竞选依赖选举和营销专家，政党开支主要盯在大的利益集团身上，党组织越来越松散，政党与选民之间越来越变成了一种营销关系，候选人成为政党推销给选民并力争取得消费者满意的消费产品〔13〕。政党与选民之间利益代表关系反而成为次要的因素，选民在行使过投票权之后并不能依据政党的路径参与到决策过程中来，这种政党与选民的“商业”关系大大削弱了政党的本质功能，成为选民在选举中投票率不断下降的重要因素之一。因此，推行协商民主的路径，扩大政策制定中参与的范围，强调自由平等的对话，不仅可以形成共识，增强政策的合法性，而且可以强化政党的利益代表功能，巩固政党与党员、政党与选民的日常联系，遏制“政党衰落”〔14〕和“政党危机”〔15〕的势头。
对竞争性政党制度而言，协商民主模式也能够直接发挥积极的补充和完善作用。因为协商民主注重民主的实质，以承认利益多元化为前提，主张协调各方利益，谋求社会和谐。“协商民主倡导通过平等对话共同协商的方式形成公共政策，对话协商的目的在于使人们在做出决定的时候能够慎重考虑，就此而言，它与代议制的民主有着更大的兼容性。”〔16〕在多元利益分化和冲突日益加剧的情况下，利益整合已经成为政党制度的首要功能。〔17〕如果将关注的重点从当选的选票门槛转向决策过程中，有助于协调执政党和在野党之间的竞争博弈关系，使政党制度更好地发挥利益整合和构建共识的重要功能，从而有利于竞争民主的形式与内容的真实统一。
对于非竞争性民主而言，协商民主模式自然也不可能是民主发展的方向，社会主义的基本政治原则和政党制度的规定性都决定了协商民主与中国的政治民主是两种性质完全不同的民主。但是，就像对竞争民主的精细化作用一样，协商民主的理念对于中国的政党制度还是有许多可借鉴的地方的。中国共产党是中国唯一的执政党，虽然“社会结构的多元化使非竞争性民主政治的社会基础和体制资源开始削弱”〔18〕，但是有中国共产党的坚强领导和以“三个代表”为核心的基本理念以及建设和谐社会的总体战略，形成共识的过程并不成问题。经常出现的问题表现在三个方面：一是政党组织与党员的关系问题，执政党的稳固地位决定了政党可以获得丰厚的执政资源，包括行政资源，普通党员在组织的作用容易被忽略，政党的精英化趋势容易使普通党员边缘化，党内民主容易流于形式，从而影响党员对组织的忠诚和认同；二是政党与民众的关系问题。稳固的执政地位容易使一些执政党的干部淡忘了权力的来源、目的和边界，产生脱离群众、高高在上的官僚衙门作风，削弱了执政党的政党认同；三是稳固的执政地位容易使执政党的干部大权独揽、自以为是，忽视政策制定的民主化，没有民主化自然没有科学化，不仅政策合法性受到影响，而且增大执政的成本，又影响了政党的执政合法性巩固。汲取协商民主的理念，扩大政策制定过程的参与者范围，以平等自由开放的态度对待不同意见，抱着对公共利益负责的态度理性审视各方的观点，有助于使党内的不同意见、争论和利益诉求通过体面的、大家都乐于接受的渠道来解决，从而发挥每个执政党成员的作用，实现“党内和谐”〔19〕，巩固执政党的组织基础；有助于增强政治精英与派以及群众团体的关系，巩固执政党的群众基础；有助于提升决策的民主化和科学化程度，巩固执政党的执政合法性。对非竞争性政党制度而言，本身就具有协商民主的某些特点，比如中国现行的政党制度中，采用了政党之间恳谈、会议、视察、调研等协商民主形式，突出强调了政党之间平等合作、肝胆相照、荣辱与共的协商民主理念，发挥了派政治协商、民主监督和参政议政的协商民主功能。但是从性质上讲，我国多党合作中的政治协商只是一种咨询性质的参与而不是程序性参与，派在政策制定过程中的影响力不足，政治协商过程中的信息和资源不对称现象还比较突出。〔20〕虽然我国政治民主建设的方向不可能完全走向协商民主模式，但也应该从协商民主的有益内涵中汲取合理的成分，不断改进中国共产党对派的领导方式，扩大派的信息资源，充分发挥派在政策制定过程中的影响力，从而不断补充完善中国共产党领导的多党合作政治协商制度，这正是协商民主对中国政党制度的价值和启示。
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二、体制与外部的协商民主随着社会的进步与发展
社会治理的主体日益多元化，市场力量和社会力量也成为重要的治理主体。政府与市场、社会的合作日益重要。尽管今天国家体制的力量依然很强大，但它已经不可能包办一切。对于体制内的力量来说，它也必须与外部进行协商对话才能有效治理。突出表现为政府机构与社会民众的对话协商，当然也包括人大、政协等机构与社会的协商，如立法听证等。政府机构与社会的对话协商现在日益普遍，且形式多元。比如邀请社会代表参加政府会议，某些重要事项通过公共渠道向公众征求意见，召开各种类型的听证会等等。但在实践中存在代表来源单一、信息不对称、程序不规范等问题，哪些问题要公开协商、哪些问题不用公开随意性较大。因此公众的参与热情并不高，对协商结果的信任度也不够。应当从制度上规范政府与社会协商对话的规则，明确协商的事项、程序、范围、频率、渠道等等；并且要扩大参与协商的对象范围，通过随机抽取的方式，从自愿报名者和具有广泛代表性的数据库中抽取社会协商代表，使该事项所涉及的各方利益代表都有话可说、参与讨论。政府与社会的协商对话中，需要关注一种特殊的类型，即涉及公共领域社会行动的对话协商。德雷泽克在回顾和分析美国公民权利运动、环保主义、女性主义等公共领域社会行动的协商民主后指出，“关注社会发展轨迹的社会批判总是源于非正式的公共领域，而不是源于国家制度”，“这些运动及其领导阶层最终都受到国家的重视，结果国家的自身特性也得以改变”。随着社会的分化壮大，民众对自身利益的觉醒和重视，公共领域的社会行动在中国也已经出现，比较有代表性的是环保方面的“邻避运动”、抵制拆迁的维权运动等，有些地方的公共领域社会行动甚至引起很大风波，比如厦门抵制PX项目建设、什邡抵制钼铜项目建设、启东抵制日企排海工程建设等。厦门、什邡、启东的“邻避运动”引发风波的原因，并不仅仅因为重大项目决策信息不够透明，更主要的是政府缺乏与社会行动协商对话的平台和渠道。当这些社会行动的诉求无法通过制度渠道表达外，它就极容易走向街头表达。公共领域社会行动可以视作为一种预警系统，它发出了社会对某种问题格外关注的信号。同时，公共领域的社会行动诉求是社会性的，不是政治性的，不能把它混淆为政治运动。作为决策者要有辨别能力，要有包容之心。如果认为这些社会行动无足轻重，要闹就让它闹，或者索性严厉压制它，那它就可能真的转化为政治取向的运动。对待这种公共领域社会行动最好的办法，就是决策部门通过政策设置、机制创新，将其纳入到与社会的协商对话架构中来。社会各界对此类社会行动关注问题进行讨论，这并不会使问题激化或影响稳定。相反各个方面意见得到充分表达以后，有利于民众更加清醒地看待议题。对协商各方来说，在讨论中他们的意见可以得到修正，比如说某些温和派会修改它的诉求以形成妥协的结果。相当多的时候，理性协商讨论的结果是有利于决策者的，民众对决策者的决策会更加支持，而不是“老不信”。总之，在公共领域社会行动上的民主协商，怎么都比藏着掖着要强。掌握公权力的体制精英，应该有充分自信开展这些议题的民主协商。
三、基于基层自治的协商民主社区作为特定地域内人们生活的共同体
它本身具有很强的自治性。在中国传统政治中，“皇权不下县”，县级以下的地方主要依靠乡绅自治。随着计划经济向市场经济转型过程中政治和社会结构的重构，城市社区和农村基层民间力量兴起、行政力量式微。然而在思维惯性和行为惯性下，行政力量依然有着包办一切事物的冲动。这导致不少本来可以通过基层自治由民间内部解决的问题，由于行政力量的插手，把矛盾引向了行政力量，造成或加剧了政府与民间的对立。引入协商民主的机制，倡导公民自由平等的对话讨论、参与公共决策，对于政府与民间社会的关系，优化基层治理结构，培养基层的自治能力，有着极为现实的意义。并且在社区和村镇这个相对较小范围内，协商民主有着更加可以操作的空间和更易见效的结果。谭青山对中国村民自治的研究表明，协商民主与强化村民自治、扩大村民决策参与有着确切的联系。从近年来的实践看，引起社会各界关注的地方性协商民主亮点，往往是基于基层自治的协商民主试验。这里，就三种可能的基层协商民主作分析。在很多基层事务中，政府并没有其特殊的利益。在这些事务中，政府基于它的职责不得不协调各种关系，而它并不能得到任何好处；或者是众人之间的内部事务因为渠道、意愿等种种因素，他们自己内部难以解决，需要寻找仲裁者帮助协调。在类似这种情况下，政府是中立的，它可以通过协商民主机制发动利益相关者充分讨论、相互交易，最终达成妥协谅解。杭州曾经做过类似的一个实验，在危旧房改善后的厕所分配方案上，由于当事三户人家因历史过节、缺乏沟通等原因难以达成一致时，由政府搭建民主协商平台发动讨论，提出多方案供选择，最终使当事者相互作出让步，解决了问题。这个实验中涉及的是三户人家，如果把它放大到十倍甚至更大些，同样具有可操作性。在这个民主协商机制中，政府要做的就是创造条件为当事方提供讨论的空间，让他们就特定问题进行充分讨论。除了当事各方论述以外，也可以邀请非当事双方从局外人的角度阐述他们对问题的看法，以及邀请专家陈述观点等，为当事方提供外部意见参考并可形成某种程度上的外部压力。通过坦率的讨论和仔细的思考，再加上存在的某种外部压力以及对外来的期望，当事双方很可能在协商过程中修正自己的偏见，根据相互所需达成妥协。对政府来说，在这种机制下它避免了直接卷入矛盾，也通过中立协调提高了公信力，是一种双赢。当然更多的基层事务，是既有政府的利益，也有社会的利益。在处理这些事务时，更需要搭建协商对话的平台。因为社会越分化、基层越自治，社区内部的利益就会更加显现。当某种力量把持基层事务时，就会引起其他利益方的不满。当大家各说各话，就无法达成决策共识，会导致基层瘫痪。所以在处理类似事务时，政府要主动搭建协商平台，用包容的心态让大家充分发表意见。在这个民主协商平台下，政府与公众以及各种社会团体是平等的。政府可以提出自己的方案，提交决策讨论；公众包括各种社会团体也都可以提出修改意见或各种不同的方案。甚至政府如果没有好的方案，可以根据需要附和某方提出的方案。这种讨论不会影响政府的威信，反而有利于实现基层的平衡。因为对基层政府、公众和社会团体来说，他们之间的关系是长期的又是稳定的———对公众来说尤其如此，这是他们的家园，需要今天我让一步换取明天你让一步。而且公开理性的讨论有利于消除激进的主张，这就有了更好的交换基础。所以政府也要懂得通过协商作出让步，争取在未来的事项中换取公众的支持。公众也会因为同样的原因，帮助政府推动工作。在农村村级选举中，村民已经有了直选村委会成员的权利。村民手中有了选票，参加村级事务的意愿自然增强。法律规定，村民大会是村民自治的最高权力机关。但是，让所有村民都通过村民大会作出决策，既是无效率的，也是不可能高频率召开的。取代村民大会发挥实质性作用的机构是村民代表大会。村民代表由村民选出，代表村民在代表大会中作出重要决策，它的决策具有合法性。在实践中，村民代表大会已经成为村党支部、村民委员会之外重要的村级机构。村民代表往往是那些熟悉和热心村级事务且有一定能力的村民，比如村里的企业家、经商人员或者有威望的长者等等。他们组成了一个类似委员会的机构，对村民委员会或村党支部进行监督或检查。但在那些村民委员会或村党支部“当家人”较为强势的村里，村民代表大会往往起着点缀的作用。村民代表大会不是履行投票仪式的场所，而是村民自治的“稳压器”、“减震器”。所以村民代表大会的运作要制度化、规范化，应作为一个重要的协商场所用来自由讨论涉及村级发展的有关重要事项。它可以根据自己的需要而不是命令或操纵选择议题推动进程，它作出的决定要能让村民委员会执行。比如，是否可以考虑那些必须由村民大会通过的事项转由村民代表大会行使，增强它对村民委员会的制约并提高效率。
发展社会主义民主政治是中国现代化建设的重要目标。从中国民主政治建设的具体实践看，选举民主已经成为中国最重要的民主形式。人民代表大会制度是中国选举民主的核心制度安排。中国是社会主义国家，社会主义民主以人民当家做主为核心，以在民为最高原则。以人民代表大会制度为制度载体的选举民主，是实现中国民主政治的必要条件。根据中国宪法和选举法，县及县以下的人民代表大会的代表实行直接选举，县以上的人民代表大会的代表实行间接选举。在选举民主中，我们的制度创新主要体现在作为社会自治的村民选举，其中有的是“海选”。因此，中国选举民主具有自上而下的制度设计与自下而上的自发秩序相结合的双重特征，二者相辅相成。由人民代表选举国家各级领导成员，组成国家权力机关、司法机关和行政机关，代表人民行使国家权力，管理国家和社会的经济、政治、文化等各项事业。人民代表大会制度是人民通过选举、投票行使权利的主要渠道和制度保证。为了保障人大代表的选举民主真正得到落实，中国选举法明确规定了选举权的普遍性和平等性原则、直接选举和间接选举相结合的原则、差额选举原则、无记名投票原则、选举权利保障原则；还规定了选区的划分办法、选民登记办法、代表候选人的提出和确定程序、投票选举程序等，从法律上保证了选民的民利神圣不可侵犯，从具体实施办法和操作程序上确保了选民民利的实现。另外，选举法的各项原则和程序设计也直接反映了民主的原则，具有民主的特征，符合民主的要求，能最直观地反映出中国人民当家做主的民主本质。
二、协商民主的发展及其在中国的实践
协商民主理论是20世纪后期在西方兴起的。1980年，约瑟夫·毕塞特在《协商民主：共和国的多数原则》中，首次从学术意义上使用“协商民主”一词，主张公民参与、反对精英主义的。美国的约翰·罗尔斯、英国的安东尼·吉登斯、德国的于根·哈贝马斯等是协商民主的推崇者。尤其是哈贝马斯，他批判传统西方民主制度中的“自由主义”模式和“共和主义”模式，提出“协商政治”新模式。可见，协商民主理论是对当代资本主义政治权力结构和权力分配的民主模式的批判和修补。
所谓协商民主，“它指的是这样一种治理形式，平等、自由的公民借助对话、讨论、审议和协商，提出各种相关理由，尊重并理解他人的偏好，在广泛考虑公共利益的基础上，利用理性指导协商，从而赋予立法和决策以政治合法性。”[2]与选举民主相比，最典型的特征是：第一，主体多元化和组织化。协商民主以多方协商作为决策的基本形式，是平等的多元主体间的互动过程。政党或政府、社会团体、利益集团是协商民主的基本主体。公民通过参加政党和社会团体参与对公共事务的讨论与协商，对政治过程产生一定影响。第二，以有效的程序作为保障。公共协商是一连串的沟通、辩论、磋商和协调的过程，是一个互相提供信息，交流意见，形成共识的过程。第三，协商民主中各政治组织的协商权利，一般由法律或政治惯例所保障。第四，协商民主遵循的基本原则是协商一致，通过商讨和吸纳不同意见或相互之间的妥协来达到意见的一致。在意见分歧的情况下，以商讨等方式来取得共识，使少数人的意见也得到了尊重[3]。可见，与选举民主强调政治共同体成员偏好聚合之后所达成的最终结果不同，协商民主关注的则是偏好转变和聚合的具体过程。
在中国，以人民政治协商会议为制度载体的协商民主是中国特色的民主模式。这是一种在中国共产党领导下，各政党、各人民团体、少数民族和社会各界的代表，以中国人民政治协商会议为组织形式，经常就国家的大政方针进行民主协商的制度。这项制度是是中国共产党把马克思主义普遍原理同中国革命和建设的具体实践相结合的伟大创举。从中国基本制度层面看，人民代表大会制度是权力机关，实行非两院制，政治协商会议是在这个结构之外的非权力机关，但它在党的领导下，参与国家重大事务的讨论，向国家机关提出建议性提案，通过建议或其他形式，对国家的宪法和行政实行监督。这样既克服了两院制效率低下的弊端，又避免了一院制缺乏监督和代表性不广泛的短处。在中国的政治实践中，最高国家权力机关开会履行职责的时候，中国人民政治协商会议也同时召开会议，讨论国家重大事务。地方也是如此。同时体现社会主义两种民主形式的“两会”概念已深入人心。在中央和地方的组织体系中，人们通常把党、政府、人大和政协概括为“四套班子”，可见，人民政协制度已经成了中国的一项基本政治制度，已经和正在对国家的政治生活产生重要影响。
中国的协商民主价值理念和人民政协的实际运作过程，生动地表明了中国特色社会主义协商民主的突出特点和优势。
首先，协商民主能够实现最广泛的有序政治参与。协商民主的行为主体涵盖各党派、各民族、各团体、各阶层等社会各界、各方面人士。他们以人民政协为组织形式，能整合各群体的利益要求和愿望，并能通过参政议政、反映社情民意，充分表达各自所联系的群众的具体利益，使各种利益要求通过体制内的渠道经常地、畅通地反映到决策部门，从而有效地协调各种利益关系。
其次，协商民主体现了最大程度的政治包容性。中国的协商民主承认多元的社会现实，坚持求同存异。政协作为最广泛的统一战线组织和政治协商的载体，认真研究新情况、新变化，有效地加强同各方面人士包括新的社会阶层人士的联系，通过制度化的人事吸纳机制，将新生社会阶层以及各方面的代表人物整合到政协组织中来，并根据社会阶层的演化变迁情况，及时地调整并合理设置界别，充分发挥界别联系面广、委员业务精通以及对界别群众影响力强的优势，引导各界群众正确认识和处理各种利益关系，为建设中国特色社会主义凝聚力量、集中智慧，加深理解，扩大共识，促进和谐，充分体现了协商民主在政治上的巨大包容性和组织上的广泛代表性。第三，协商民主充分展示了社会主义民主的真实性。协商民主的实质是最广泛地发扬社会主义民主，使广大人民群众更好地行使民利。改革开放以来特别是近年来，无论是党的全国代表大会和中央全会通过的各项决定，还是宪法修改、国家经济社会发展中长期规划、政府工作报告等，中共中央、国务院事先都广泛听取各界人士的意见和建议，始终高度重视和充分发挥协商民主的作用，使得这一民主形式真实而有效。
第四，政治协商有利于促进党和国家决策的民主化、科学化。在人民政协的制度实践中，由于经过广泛的民主讨论、遵循公开的民主程序，围绕政策建议的各种分歧最终都通过协商达成共识，使决策建立在广泛考虑所有人需求和利益基础之上，从而赋予决策以合法性。由于遵循政治协商的程序，政治决策充分考虑到各种利益需求、主客观条件，并且经过反复的论证、讨论和协商，从而使决策更民主、更科学。
第五，协商民主有助于中国公民民主意识和能力的培养。民主意识是民主政治的基石，民主能力则决定了民主政治运作的优劣。然而，民主意识和独立思考、理性批判、相互沟通的民主能力不是与生俱来的，需要在参与中培养。公民参与公共事务协商的过程可以扩大视野，了解他人立场、公共利益和所负的责任，认识到只有通过合作才可能实现自己的利益。协商民主为培养中国公民民主意识和参与能力提供了途径。
三、选举民主与协商民主相结合，推进中国民主政治建设大发展
选举民主是现代民主政治的重要标志。但是对于正走向政治文明、利益和文化呈多元趋势的中国社会而言，简单的选举民主是无能为力的。协商民主是一种新型的民主形式，能够弥补选举民主及其多数决定原则的不足。实践证明，人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是中国政治发展有效的政治运行载体和民主实现形式，具有西方民主政治不可比拟的广泛性、包容性和真实性。有机结合选举民主和协商民主，适当运用选举民主的增量，盘活协商民主的存量，是建设有中国特色社会主义民主政治的重要途径。
1.进一步加强党的领导，积极稳妥地推进选举民主和协商民主建设。中国共产党是先进的执政党，承担着中国现代化建设和民主政治建设的领导者、组织者和推动者的历史重任。因此，无论是选举民主还是协商式民主，都必须在中国共产党的领导下进行。为此，首先应该进一步完善作为执政党的中国共产党的党内民主，形成党内的选举民主和协商民主机制，提高科学执政、民主执政、依法执政的能力，发挥好中国共产党的领导核心作用。其次，作为执政党，其领导国家的重要方式就是组织领导，即通过选举推荐优秀的人才、精英到国家机关。因此，党应该学会在一个公开、公平、自由、竞争的条件下进行选举；积极搭建有效的参政议政平台，发挥参政党应有的作用，积极稳妥地推进选举民主和协商民主建设。
2.进一步完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，发挥中国人民政治协商会议的作用，使协商民主真正成为社会主义民主政治的重要形式。这种完善和发展，首先是政协作为执政党与各战线精英的政治协商工具，应在加强执政党与参政党、参政党与各界别精英、各界别精英与人民群众的公共协商上下足工夫。其中尤其要加强执政党与参政党、各界别精英的真诚沟通和理性协商。其次，政协内部、政协委员之间，应加强对公共政策问题的研究，以及展开理性的政策辩论，并最终形成共识。各级政协应尽可能多地创设各种研究和讨论平台，这应成为政协工作的重点努力方向。再次，政协应与媒体建立战略联盟。政协与媒体结盟，既是获得了一个公共讨论的平台，亦为自己的合法性注入了人民授权的基础，同时融合媒体权力，增加自己对政府的影响力。
3.进一步完善人民代表大会制度，由公民选举产生的人民代表对在中国共产党领导下民主协商中形成的建议，进行审议、选择和表决，并由人民代表大会对法律的实施和执行情况进行有效监督。选举和投票是现代民主政治的一大优势和主要形式，人民代表大会制度是具有中国特色的选举民主的根本体现。中国现行的人民代表大会制度还需要在改革中进一步完善，改革的根本方向和主要任务是进一步扩大选举的覆盖面，进一步增强选举的有效性，更好地发挥代表人民行使国家权力的重任。党的十七大报告明确强调，要保障人大代表依法行使职权，密切人大代表同人民的联系，建议逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表。这一重要举措，必将有力地增强中国选举民主的广泛性和实效性。
4.理顺人大、政协和党的关系，这是有机结合选举民主和协商民主的关键所在。我们知道，选举民主以人大为核心制度安排，协商民主则以人民政治协商会议为制度载体。在中国的政治实践中，政协与人大、党的关系并没有理顺，很难使选举民主和协商民主达到理性的有机结合。
首先，政协与人大地位不对等。中国宪法第三章第一节第57条至第78条，对“人民代表大会”的宪法地位和权力作了全面的表述，规定“全国人大”作为中国最高权力机关，具有立法权，是行政系统权力的来源，并负有对行政系统进行监督的宪法责任。而政协并未获得宪法的任何授权，在国家政权结构中不具有任何宪法地位，其现行地位最多只能算是执政党的统战平台，是政治团体而非国家权力实体。
其次，人大与政协对政府的法定制约能力不同。人大作为权力机关，具有对同级“一府两院”的强大法定制约能力。但政协并非国家建制权力，并不具备任何对政府的强制力。政协委员提出的提案在法理上仅相当于一个非政府组织的咨询文件或民间建议。
再次，人大代表由选民选举而出，依法定程序获得人民的法定授权，具有合法性基础；而政协委员的推举未获得足够的合法性基础，至少没有足够的法定授权程序，权力缺少来源。政协委员人选的产生及对其监督的程序正义缺失，使人民政协难以真正成为社会主义民主政治体系中坚强有力的一环。
第四，与执政党的关系不同。中国共产党作为中国宪法规定的执政党，具有控制一切国家机关的权力，但这种控制是在人大内部建立党组进行控制；而政协则完全由党的统战部和组织部直接控制，而非依赖政协党组的间接控制。这主要源于人大所依据的理论与政协所依据的统战理论的差异。
可见，要有机结合选举民主和协商民主，必须理顺人大、政协、党的关系，这就需要让理论支撑起国家政权体系的前台，将人民政协适当地归入框架，获得与人大相同的地位，使协商民主和选举民主按宪法和法律逻辑来运行。为改变协商民主的所谓“咨询民主”的尴尬地位，政协应该获得在政府决策中的制度性权力。党要与政协建立互相信任的关系，以及畅顺的沟通渠道，公平协商的精神，以体现“肝胆相照、荣辱与共”的八字真言；要加快国家的法治建设和政治文明建设，力争使中国的选举民主和协商民主的结合具有法律和制度平台。政协要与所代表的界别、与普通大众建立血肉联系，以增强自己的合法性基础；要加强自己的平台建设，以实现协商民主的要义，落实社会主义民主政治的精髓。
总之，选举民主和协商民主构成了社会主义民主政治的基本框架，是推进中国特色社会主义民主发展的两翼。两者相互补充、相辅相成、相互促进，对于发展中国特色社会主义民主政治、提高党的民主执政能力；对于最广泛最充分地调动一切积极因素、构建社会主义和谐社会，实现中华民族的伟大复兴，具有重要的政治意义。
摘要：民主是人类的普遍追求，选举是民主的重要内容。协商民主的出发点是破解选举民主的困境，弥补选举民主的缺陷。这是一种在中国共产党领导下，各政党、各人民团体、少数民族和社会各界的代表，以中国人民政治协商会议为组织形式，经常就国家的大政方针进行民主协商的制度。中国必须把协商民主与选举民主相结合，才能在政治稳定、社会和谐中推动中国民主政治建设的大发展。
关键词：选举民主；协商民主；民主进程
参考文献：
内容提要：2009年4月17日国家工商行政管理总局了《驰名商标认定和保护规定》，修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。本文结合我国现行规定及相关国际条约，从认定方式、认定标准、认定机构等几方面对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。关 键 词： 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构目录：一、引言二、驰名商标的内涵界定三、驰名商标的认定方式四、驰名商标的认定标准（一） 驰名商标的地域范围——“中国”（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充五、驰名商标的认定机构一、 引言中国商标协会于2009年初公布了包括“同仁堂”在内的196项驰名商标，2009年2月8日，国家工商管理总局商标局发出通知，认定“汇源”商标为中国驰名商标。这些现象反映了1996年8月14日由国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理》（以下简称《暂行规定》）所确定的对驰名商标的主动认定方式。2009年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及其实施条例，了《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》），修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。我国于2001年11月10日加入世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称“WTO” ），WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，知识产权“入世”，就是知识产权法律的“入世”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护，是对《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）1967年文本第6条之二的进一步发展。在解释及适用上，应将二者结合起来。我国入世以后，必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务，包括履行Trips协议的规定。在这种背景下，研究驰名商标的认定与保护，具有重要的现实意义。本文拟结合我国现行规定及相关国际条约，对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。二、 驰名商标的内涵界定驰名商标（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。上述《规定》第2条指出：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定，具有突破性的意义，具体内容留待下文讨论。三、 驰名商标的认定方式驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（对外不公开），以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当 然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。上述《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标，但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权，被侵权者主张保护时，还要经过一个驰名商标认定程序，往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度，国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿?稀T谌魏我恢稚瘫晟昵胱⒉崾保焉昵胱⒉岬纳瘫暧胱抛⒉岵旧系某勖瘫杲斜冉希苑乐褂氤勖瘫晗嗷焱钠胀ㄉ瘫昊竦米⒉帷?nbsp;但如果单一地实行这种制度，将使得未注册的驰名商标得不到保护，不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此，有人提出了另外一种观点，认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”，同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上，实行“事前认定”。即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。笔者认为，采取什么样的认定方式不能一概而论，必须考虑我国的具体情况。就目前而言，应当充分利用现有法律空间，建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式，弥补以前单一行政认定模式的缺陷。一方面，这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。为了履行入世承诺，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。另一方面，由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此，从我国现阶段的实际情况出发，还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。所以，建立上述认定模式，能较好地克服现存弊端，把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然，为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求，在采取主动认定时，必须制定公正、合理的标准，以防止权利的滥用。四、 驰名商标的认定标准上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。（一） 驰名商标的地域范围——“中国”“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9 月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准（这点在刚才已论及）。上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标（well－known trademark）的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标，而对这个范围的大小是没有要求的,这从驰名商标英文的含义可以推知。驰名商标的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一种众所周知的状况，并不要求社会上的所有人知道，而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉” 则包含三方面的内容：第一，具有声誉，声誉是指声望和名誉，描述为公众知晓的状况。第二，具有的是较高声誉，“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大，不是普通程度的知晓。第三，声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价，也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出，“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的，用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分，这实际上提高了保护标准，缩小了保护范围。 实际上，“享有较高声誉”是著名商标（famous mark）的要求。许多国家在对驰名商标的保护中是以商标的知名度大小把驰名商标分为几类加以保护的，如德国就把驰名商标分为普通驰名商标和高度著名的驰名商标，其中对高度著名的驰名商标给予跨类的反淡化保护，日本的反不正当竞争法中也是这么划分为两类保护的。 从上述《规定》第3条的相关内容可以看出，我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”，综观《规定》的内容，并没有对其提出具体的要求，而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为，我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。建议有关机关在具体的实践中要对这两种商标加以区分。（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充从商标的理论来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，如单纯采纳使用获的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突，采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制，从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定，不仅符合《巴黎公约》和Trips协议的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。[12]新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第13条第1款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护，这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。从上述《规定》对于“驰名商标”所下的定义可以看出，我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，这既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。五、 驰名商标的认定机构从上述的有关论述中，我们可以看出驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关（《巴黎公约》第6条之二）。具体到我国，根据新《商标法》第5章及《规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局（具体为商标局、商标评审委员会）及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序，以主动（事前）认定和被动（事后）认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。随着Trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。根据《仲裁法》，只有婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁明文规定，但同样未加明文禁止。从理论上讲：一般认为“不能通过和解解决的争议不能提交仲裁，知识产权纠纷以及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的可和解的争议，因而是可仲裁的”。联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》第二条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，我国在加入《纽约公约》时就声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以声明仲裁，最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界定侵权纠纷属于“非契约性”的商事纠纷。因此商标侵权纠纷具有可仲裁性。如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要问题。作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势。首先，随着现代?蒲Ъ际醯母叨确⒄梗恫ǚ芍贫缺旧硪苍诓欢戏⒄梗婕俺勖瘫瓯；さ木婪住⒊勖瘫耆隙üぷ鞫加杏从康募际跣裕矣痈丛印7删哂衅毡樾裕崞司咛灏讣奶厥庑裕诔勖瘫甑娜隙ǚ矫妫赏源嗣挥忻魅贰⒕咛濉⒉僮餍郧康墓娑ā6俨迷辈镁鼍婪资保唤隹梢允视梅傻墓娑ǎ箍墒视酶毡榈男幸迪肮摺V俨迷蓖ǔJ切幸档淖遥煜ば幸的诘墓呃R蛭秤柚俨没钩勖瘫甑娜隙ㄈㄓκ且恢掷硇缘难瘛F浯危苯窦际醪返纳芷谝延从蹋龆ㄏ喙刂恫ǖ氖褂弥芷谝苍嚼丛蕉獭U饩褪怪恫ň婪姿蟮目焖傩跃哂刑厥庖庖濉5鹿岢古饭蔡?988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册”制度，这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点，而仲裁实行一裁终裁制，加之纠纷双方仲裁适用的程序还可 根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重影响。因此,理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解?觥12]参考书目：1，刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版。2，张序九 主编：《商标法教程》（第三版），法律出版社1997年2月版。3，吴汉东 主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2009年7月修订版。4，黄勤南 主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2009年2月版。 参《中外轻工科技》2009年第1、2期合刊，第48—49页。 刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版，第255页。 同，第257页。 庞宗记：《论商标再完善的几个问题》，载《法学与实践》1994年第1期。 邱剑：《驰名商标及其保护的法律问题》，载《中国法学》1995年第2期。 郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》，载www.law-lib.com（法律图书馆/法律论文库）。 杨成均：《试析我国驰名商标的认定模式》，载《律师世界》2009年第1期。 普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>对驰名商标的规定》，载《中华商标》2009年第1期。 李祥俊：《论入世后我国驰名商标的认定与保护》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月（第17卷第3期）。 同。普翔：《对驰名商标的规定对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>》载《中华商标》2009年第1期。[12] 同。[12] 朱冰：《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》，载《贵州工业大学学报(社会科学版)》2009年12月（第4卷第4期）。知识产权法学论文
建立欧洲共同体的《罗马条约》的缔约者们意识到，货物、人员和资金的自由流通固然很好，但如果对法律义务的广泛履行存在困难，将会阻碍共同市场的发展。因此按照《罗马条约》第220条之规定，6个欧洲共同体成员国开始了漫长的谈判，“以期为了它们国民的利益……简化相互承认和执行法院判决和仲裁裁决的程序”。为了实现上述目标，有关国家于1960年设立了专家委员会负责起草相关的公约。
当时，欧共体国家之间有关判决的相互承认执行主要由成员国缔结的少数双边条约调整。这些条约不仅适用范围很有限，而且绝大多数的条约都规定了间接管辖权原则，即执行地国法院只有依据其本国法认定判决作出国法院有管辖权时方可执行该外国判决。起草公约的专家委员会面临着两种选择：要么继续保持间接管辖权原则这一繁琐的程序；要么实行统一的管辖权规则，即采用直接管辖权原则。正如皮特·凯所指出的：“简便、有效地执行外国判决的真正障碍是国内法上执行条件太复杂、不统一。因此需要方便、简化、统一的执行程序。由于个别成员国之间现存的双边条约内容既零乱又不完善，所以公约若采用间接的承认和执行标准将会继续导致对成员国公民的歧视。
《布鲁塞尔公约》的起草者们大胆地采用了直接管辖权原则。所谓直接管辖权原则，从执行地国法院的角度来说，是指如果外国法院适用的管辖规则与本国相同。则执行地国法院就无需对该外国判决进行管辖权方面的审查便可予以承认和执行。这样就保证了法院判决在欧洲共同体市场内像货物、人员和资金一样自由流通。
按照《布鲁塞尔公约》的规定，欧共体任何成员国意欲加入该公约必须在原公约的基础上与原始缔约国订立特别协定。1973年当英国、丹麦和爱尔兰成为欧共体成员时．它们为加入《布鲁塞尔公约》与原有的6个公约缔约国进行了漫长的谈判，并于1978年签署了《加入公约》。1982年当希腊加入《罗马条约》成为欧共体成员时，也通过签订《加入公约》加入了《布鲁塞尔公约》。这些《加入公约》只在1968年的《布鲁塞尔公约》内容基础上作了一些纯技术性的修改，并末改变公约中的一些基本原则。
为避免缔约各国法院对《布鲁塞尔公约》作出不同的解释，1971年6月3日欧共体6个原始成员国在卢森堡签订了《关于由欧洲共同体法院解释布鲁塞尔公约的附加议定书》。该议定书授予欧共体法院对公约进行司法解释的权力。《布鲁塞尔公约》是以4种正式文字作成的，这样就给解释工作带来了困难。而且公约没有一个一般性条款可以用来指导国内法院的法官克服公约解释和适用上的困难。1971年的这一议定书在欧洲政治、法律、社会一体化的进程中是一个十分重要的文件。正如一位学者所指出的：“近来欧洲法院在促进成员国一体化以及宣扬欧共体法高于国内法的进程中发挥了重大作用。法院从一个统一欧洲的角度出发，应该有权解释公约适用中所产生的问题。”
1988年欧共体的成员国又与欧洲自由贸易联盟(EFTA)成员国在瑞士的洛迦诺缔结了一项《民商事司法管辖权和判决执行公约》，称为洛迦诺公约。该公约是为了确保欧共体成员国与欧洲自由贸易联盟的6个成员国之间判决的自由流通而缔结的。因为在这两大组织之间共有3500万消费者，而且欧洲自由贸易联盟成员国50％的贸易是与欧共体进行的。《洛迦诺公约》的一般原则与《布鲁塞尔公约》基本一致；两公约的绝大多数条款内容一样，甚至连条款的顺序都是一样的。但是这两个公约在适用上又是独立的。对此，《洛迦诺公约》在其第54条13款中专门规定了它与《布鲁塞尔公约》在具体适用方面的相互关系。
二、承认和执行判决的基本条件及程序
司法裁判是国家的行为。按照领土属地管辖原则，法院判决的效力仅限于作出该判决的国家领土之内。而承认和执行外国判决正是为了克服这些判决只在其本国领土内有效和执行的限制。如果一项判决的性质属于《布鲁塞尔公约》意义上的民商事判决，而且判决的事项也属于公约第1条的内容，那么该判决应在其它缔约国间予以承认，无需办理特别手续。按照《布鲁塞尔公约》第26条之规定，外国判决应予以自动承认，也就是说公约不需要执行地国法院再作出一项新的司法裁判，而是由请求执行的一方当事人直接援引原判决。因此按照公约第26条所承认的判决就像是在执行地国作出的判决一样，原则上具有相同的效力。
公约第44条还规定，申请人在判决作出国法院已享受全部或部分司法援助或司法费用减免的，有权在承认和执行程序中享受执行地国家法律规定的最优惠援助或最大减免。提供司法援助显然有利于判决的自由流通，尤其涉及支付抚养和赡养费的案件。此外，申请人在一缔约国申请执行另一缔约国作出的判决时，不得因其是外国人或者在被请求国没有住所或居所，而令其提供任何名目的保证金或抵押物。
从《罗马条约》第220条的要求来看，《布鲁塞尔公约》的目的在于“简化承认和执行手续”。因此．公约已将申请执行的程序尽可能地进行了简化。按照公约的规定，执行申请应依执行地国国内法规定的程序由一方当事人向法院提出。提交申请时还应提交下列文件：（1）经认证的判决书副本。如系缺席判决，须提供已将传票及判决书送达缺席一方当事人的证明正本或经证明无异的副本。（2）证实该判决依判决作出国法律是可以执行的并已送达对方的各项证明文件。（3）如需要时须提供证明申请人在判决作出国享受司法援助或减免诉讼费用的文件。公约第48条还规定．执行地法院认为必要时可要求提供各项文件的译本。
执行地法院收到申请后应迅速作出决定。被要求执行的一方在这一阶段不得提出任何异议。当事人提交的申请书只能因与拒绝承认判决相同的理由而被拒绝。但在任何情况下对外国判决的实质性问题均不得审查。对申请书作出决定后须立即将结果通知申请人。
三、拒绝承认和执行判决的理由
（一）公共政策方面的理由
公约第27条(1)款规定，“如对某一判决的承认违背了被请求承认国的公共政策”，该判决不能予以承认。参与制订公约的有关专家曾指出，本条款只在极个别情况下适用，因为缔约国之间有着共同的、密切相关的法律体制，很少会出现一项外国判决与被请求承认国的法律制度或基本价值观相矛盾的情况。但是为了达到公约统一适用的目的，公约给法院保留了这一公共政策方面的审查权力。这一点与《罗马条约》中关于人员自由流动方面给予缔约国的公共政策审查权是一致的。
公共政策审查权的行使是受到公约严格限制的。首先，《公约》第28条明确声明公共政策不适用于有关管辖权的规定。也就是说，被请求承认国不得将公共政策适用于有关管辖权的审查。其次，公约第27条(1)款外的其它款项所列明的不予承认的理由也不能以公共政策理由取而代之，否则会导致法院在拒绝承认和执行方面扩大公共政策理由的适用范围。除了上述限制外，对公共政策的适用范围很难进一步界定。从欧共体国家法院判例汇编中刊载的缔约国法院作出的判决来看，有许多是将公共政策理由与第27条（2）款的缺席判决理由相互混淆。在此还应注意，被请求承认国不能仅以自己国内的公共政策去拒绝其它缔约国的判决。例如，在英格兰和威尔士等国公共政策的概念很广，而且英国法院也常常表现出对外国法的排斥。但是在公约这—体制下，这些国家就有必要限制其法院的司法权力。另外，以欺诈手段作出的判决是否可以以公共政策理由拒绝承认和执行尚不确定。斯卡拉思尔报告就援用公共政策理由拒绝承认和执行一项以欺诈手段作出的外国判决是否妥当提出了疑问。该报告认为，由于公约所有成员国的法律制度都专门规定了纠正欺诈判决的救济程序和理由，因此没有必要对欺诈判决动用执行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)维护被告权利方面的理由
公约第27条(2)款规定：“如果因被告未及时收到有关的文件，使他不能有充分的时间安排辩诉而作出的缺席判决”不能予以承认。所有诉讼当事方都应有机会出庭并陈述其主张，这是欧共体法中的重要原则。从实践来看，这一基于自然公正（naturaljustice)的要求而产生的理由在承认执行阶段引起的争议最多。
公约第27条(2)款可以看出，在下列情况下是不能拒绝承认和执行的：(1)被告已得到正当的通知；(2)该通知是及时送达的。被请求执行一项缺席判决的法院必须独立地审查判决作出的情况以决定是否可以按照第27条(2)款对该判决予以执行。然而该条款的含义存在着3个问题：(1)什么情况下才构成“缺席判决”；(2)何谓正当送达；(3)怎样才能构成使被告“有充足时间安排辩诉”。以下将结合法院的司法实践对如何认定上述这些问题分别进行分析。
1、缺席判决。构成“出庭”的必要条件一直很少引起争议。但在最近，德国联邦最高法院要求欧洲法院对“出庭”的含义给予解释。在该案中，申请人请求德国法院执行一项意大利法院作出的判决。申请人的儿子在意大利一次车祸中由于被申请人的疏忽大意而死亡。申请人在意大利对被申请人提起刑事诉讼的同时附带了民事赔偿请求。民事赔偿的诉讼请求送达给了被申请人。被申请人虽然在刑事程序中通过其律师出庭，但对本案中的民事索赔没有进行答辩。欧洲法院在此需要考虑的问题之一便是本案被申请人是否构成了《布鲁塞尔公约》第27条(2)款意义上的“出庭”。普遍接受的观点认为，被申请人的各项行为能够表明他已得到了诉讼通知并打算为自己辩护就足以构成出庭。然而如果被申请人只是对管辖权提出异议或仅对诉讼文书的送达本身表示反对，则不足以构成第27条(2)款意义上的出庭。这一观点已被德国上诉法院在该法院处理的一起案件中所采纳。在德国上诉法院的这起案件中，被告收到一个传票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行动是对送达的传票表示反对，要求意大利法院撤回送达。其理由是他对收到的文件从文字内容到形式都无法读懂。德国上诉法院认沙定这一行为不能构成出庭，它只是对传票的送达提出了反驳。对?俺鐾ァ币淮首鞴阋宓慕馐头媳阌谕夤芯龅某腥虾椭葱姓庖还寄康摹4诱飧鲆庖迳辖玻耘芯鲎鞒龉ㄔ旱墓芟揭煲槲闯晒Φ那榭鱿拢绻煲槭О艿囊环讲徊渭油ド笤虿还钩伞安怀鐾ァ保κ游鐾ァ?/P>
2、正当送达。作为1968年《布鲁塞尔公约》附件的《议定书》第4条规定，在一缔约国作成的、需要送达到另一缔约国的当事人的诉讼文书，应按照缔约国缔结的条约和协定规定的程序送达。欧洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中确认，正当送达的要求就是符合有关程序的规定。在该案中法院还认为适当和及时这两个要件是正当送达必须同时具备的。该案原告在法国一法院提讼。诉状送达到德国被告的营业所。德国一家机构也出具了已收到所送达文件的证明。德国被告没有出庭。德国法院判决原告胜诉。当原告在德国申请执行该判决时．被告反驳说送达方式没有严格按照有关送达的程序规则进行。德国上诉法院支持了这一反驳。原告不服上诉到德国联邦最高法院。德国联邦最高法院向欧洲法院提出了两个问题，要求欧洲法院对此予以解释。第一个问题是公约第27条(2)款是否要求提讼的文书应正当送达。也就是说，即使该文书事实上已收到并使被告有充足的时间安排辩护，它仍然必须严格按照有关送达程序规则送达。欧洲法院对此作出了肯定的回答。该法院认为，第27条(2)款的文字用语表明，适当和及时这两个条件对送达来说应同时并存。法院还分析了这种并存的理由，即“如果只把充足的时间作?ㄒ槐曜迹婢陀锌赡芑嵛奘臃苫蚬侍踉妓蟮暮侠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛镌斐衫眩钪栈岱涟恫悸橙肌返耐骋皇视谩！?/P>
按照德国法律，在其国内诉讼程序中，即便是送达方式或途径存在缺陷，但只要能够证明文件事实上已经到达了收件人，法院便有权自行决定认可这种送达。德国联邦最高法院因此向欧洲法院提出了另一个问题，即作为被请求执行外国判决的法院能否也可以比照适用德国国内法上的这一规则。欧洲法院指出：“本法院无意对缔约国之间在生效法律文书的域外送达方面存在的不同制度予以协调，但是《布鲁塞尔公约》旨在保障被告的权利受到充分保护。为此，判决作出国法院和被请求执行国法院在各自的程序中都有权自行决定诉讼文书是否已妥当送达。应记住《布鲁塞尔公约》没有规定各国法院作上述决定时应适用的法律。既然状送达的程序规则是判决作出国程序的一部分，那么是否合理送达的问题也只能适用判决作出国法律，包括可能对该国有效的国际条约来解决。因此，对送达缺陷的补救或认可问题也应受该国法律调整。”由此可见，欧洲法院只强调应适用判决作出国的法律来判定送达是否正当。欧洲法院未能协调或统一欧共体内各国法律的差异和冲突，因此不存在统一的欧共体法来解释正当送达。
3、充足时间。执行地国法院必须对被告是否获得充足时间安排答辩作出自己的判断。在考虑这一问题时，执行地法院既不受判决作出国有关期间方面法律规定的限制，也不能依据其本国法律，而应该把它作为一个事实问题考虑。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院阐明了这一立场。它指出：“文书的送达是否给被告留有充足的答辩时间只是一个事实问题，因此无法单纯依据判决作出国国内法或执行地国国内法来判断”。关于在判定“充足时间”方面应考虑哪些事实因素，有关法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定标准。法院指出：“执行地法院应考虑案件的各种情况，包括送达所采用的方式、原被告之间的关系、为避免缺席判决而采取的措施的性质等。例如，如果争议涉及商业关系，提讼的文件送达到被告营业地，那么仅仅因为被告在送达时外出不在这一事实通常不能构成无法安排辩护……”。
在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，当诉状已送到被告在比利时安特卫普的注册地址时，法院是否还要去考虑充足时间问题。按照判决作出国法律这已构成了正当送达。但是该案件中被告当时已从上述注册地址搬走。虽然他没有立即通知原告他的新地址，但从送达上述诉状到后来的开庭通知这段时间内，他的确向原告提供了一个新的联系信箱号。但开庭通知没有送达到这一新地址。判决结果是原告胜诉。该判决仍被送到被告原注册的地址。后来对这一缺席判决的上诉期限已过，被告仍不知道有任何诉讼。当他在荷兰的银行帐户被冻结时他才知道了这一判决。他对执行比利时判决的命令提起了上诉。欧洲法院就该案所要解释的问题是，在断定充足时间时，是否还应考虑从送达到判决作出这段时间所发生的一些新情况，如地址的变更。法院认为考虑这些新情况很重要，否则不能真正实现公约第27条（2）款确保被告有充分机会出庭的目的。
（三）与被请求承认国的判决矛盾
现代民商法文化首先是一种先进文化。这种先进性表现为：现代民商法反映市场经济渴望自由、平等、竞争、合作的一般规律，表达文明和创新型社会对人权、公平、守信、自治的内在要求，对经济活动、科技创新和社会生活起着最基础的调节、规范和指引作用，并以其固有的逻辑力量推动着社会发展进步。具体而言，现代民商法文化具有社会进步性和适用技术性的双重品格。
(一)现代民商法文化的社会进步性
现代民商法是关于市场经济的法和公平而自由竞争的法，以保护民事权利、人格尊严和个人自由，促进市场主体的自我实现为已任。因此，现代民商法文化内在地具有权利、自由、平等、公平、守信、合作和责任等现代法治文化的品质。在这样一种法律文化环境中，民商事法律关系的主体基于生活经验和感受，在潜移默化中，就会养成主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识。反过来，也可以说，不具有上述意识的经济，算不上市场经济和公平而自由竞争的经济。这正是现代民商法文化社会进步性的集中体现。
现代民商法文化的社会进步性有其深刻的社会历史根源。根据英国历史学家汤因比关于文明类型演变挑战与反应学说的挖掘，19世纪末20世纪初以来，随着科技快速发展和新经济形式的大量出现，社会分工与专业化越来越细致，政府、企事业等各类社会组织都成为社会网络的组成部分。这就要求人与人之间、组织与组织之间广泛的合作与联合，从而促进交易的发展和社会关系的契约化以及合作的个人主义(cooperative individualism)同时，随着工业化、商业化进程加快，资本不断集中，卡特尔、辛迪加等垄断形式的建立，经济活动中出现大企业对小企业、生产者对消费者、企业主对劳动者的恃强凌弱;人与自然环境的和谐关系遭到破坏，对资源的掠夺与对环境的污染并存，产品事故、安全生产事故和环境损害事故不断出现，人类正面对着现代性后果的空前挑战。
面对上述经济和社会生活(条件)的深刻变化，近代民商法在向现代民商法演进的过程中，法学文化思潮继承了民商法系人法和权利法这样的观念，特别强调法律关系主体的权利，这样一种建立在传统私法文化的基础上，冲破近代民商法所有权绝对、契约自由、过失责任和形式上自由平等理念的束缚，旗帜鲜明地反对重物轻人，既高度重视人的财产权利，又(在民商法典制建设中)把人格权保护置于重要位置;[5]既注重形式正义，宣布所有人法律面前一律平等，又关注实质正义，对经济和社会生活中弱者的呼号和疾苦予以深切的同情和现实的保护;[6]既促进、弘扬人的自由和首创精神，又以诚实信用、禁止权利滥用等法律原则昭示一种对绝对自由的约束与节制[7]23;既主张过失责任，又主张对无过失责任和公平责任进行补正，弥补一味强调过失责任在社会某些领域造成的利益失衡状态;[8]既注重维护个人自由自主，倡导个体的能动性，又强调社会成员之间的合作共赢;既注重保护民事权利，也不忽视行使权利的社会责任。由此形成了现代民商法的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识等法律文化品格。
现代民商法产生伊始，便面临着垄断资本主义的社会条件。与此情形，如何实现私法关系中的利益均衡，逐渐成为现代民商法文化和制度建设追求的目标。利益均衡的达成，必然要求实现实质正义、个别正义。因此，现代民商法文化的精髓，集中表现为对实质正义、个别正义的追求。
例如，在交易关系中，现代民商法文化主张对交易双方的交易能力、获益状况、社会地位、资源控制和信息占有等进行比较衡量，以利扬弃形式正义追求实质正义，并从一般正义入手实现个别正义。为了实现实质正义、个别正义，现代契约文化对近代契约文化的理性主义、自由至上等理念，进行了反映时展要求的改造。基于理性主义、自由至上的绝对的契约自由与当事人意思自治，作为近代合同法的根本原则，使契约关系中强势的一方当事人的法律责任，一度减轻到了最低限度。为了纠正合同签订中恃强凌弱带来的非自由、非正义、非平等，现代契约文化从具体的正义出发，为实现当事人公平参与交易对实质正义、实质自由和实质平等的客观要求，不仅以诚实信用权利滥用情事变更和交易基础消灭等一般条款，把人的因素、利益衡量原则和相对性引入到信奉绝对性、形式正义的传统私法文化之中，而且对格式合同予以种种限制，不断修正近代契约文化中曾经盛行一时的形式上的自由、平等原则和绝对自由主义，以合同自由应当是缔约各方的自由为念，对格式合同提供方滥用自由限制他方合同自由的行为实行反限制，从而维护合同自由。
二、现代民商法文化对于我国经济社会发展的意义
当前，我国正处在社会主义现代化建设的征程中。一方面，发展市场经济、建立现代市场经济秩序，是我国经济现代化建设的基本任务;另一方面，在我国这样一个人口众多的多民族国家，建设和谐社会，解决市场失灵和分配不公，消除贫富两极分化、保护各种弱势人群的正当利益，维护社会稳定，又尤为重要。一方面，工业化仍然是中华大地的发展主题，伴随而来的是劳动侵权、企业事故、医疗事故、环境污染和缺陷产品等社会问题;另一方面，以信息科学和生命科学为主要特征的后工业化时代正在蓬勃发展，金融技术、生殖技术、克隆技术、干细胞技术等新技术不断用于经营实践和社会生活，电子商务、精子银行、代孕、细胞移植等新的交易形式不断涌现，新类型产权、合同和侵权等案件频频发生。凡此种种，既为我国民商法的实践提供了广阔的舞台，为丰富现代民商法的内涵提供了现实条件，又使我国民商法文化建设同时面临发展市场经济与维护社会稳定、解决工业化和后工业化时代社会问题的双重任务。这就要求我们要深刻理解现代民商法的文化品质，注意到它同时具有先进性和局限性的双重品格。
(一)现代民商法文化先进性的中国含义
现代化具有器物现代化和思想观念现代化两层含义。从这个角度来说，现代民商法文化的社会进步性，对于实现我国的现代化目标具有特殊的重要意义，是我们改造和抵制产生于传统农业社会和专制体制的封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的强大文化力量，为我国的民商法文化和制度建设指明了发展方向。这主要体现在以下五个方面：
第一，应当有利于合理地确认，平等地尊重，充分地实现和保护公民、法人和其他民商事主体的人身权利、财产权利和经营权利。
第二，应当有利于促进以公平竞争和诚信经营为核心价值的市场经济秩序的形成、巩固和发展。
第三，应当有利于合理地调节及处理国家利益、社会公共利益与民商事主体私益之间的关系，引导各类民商事主体在经济和社会生活中，正确对待其民事权利，促进经济、社会生活中善良风俗和公平正义的形成。
第四，应当有利于解决高新科学技术研究及广泛应用于经济和社会生活各领域所面临的复杂的法律问题。例如，人体干细胞移植技术临床应用的私法问题。
(二)现代民商法文化局限性的中国含义
现代民商法文化的局限性提示我们，民商法文化传统上认为属于民事权利的许多权利，如健康权、劳动权和环境权，同时也是人之作为人所固有的基本人权，中国民商法的立法和司法应当致力于平等地尊重、实现和保护这些具有社会权利属性的民事权利;同时，在法律责任方面致力于降低公平分配市场经济活动逐利取向导致的社会风险。这就要求通过对中国民商事法律制度进行一定程度的社会化改革，在保障个人权利和自由的同时，关注各种弱势人群的权利和自由，平衡个人利益与社会公共利益的关系。为此，中国民商法文化建设应当顾及到许多民事权利同时具有的社会权利属性，意识到社会群体的阶层结构越分化，就越需要平等地实现和保护这些基本的共同权利。这样才能缓和已出现和可能出现的社会群体之间的冲突与矛盾。这是我国实现社会主义现代化建设的题中应有之意。
具体而言，理论上，尽管弱肉强食、优胜劣汰和两极分化是私法秩序的逻辑结果，但是，我国当前出现的分配不公、贫富两极分化问题，主要不是私法秩序带来的后果。因为，私法秩序在我国还未全面形成。例如，在劳动合同关系中，当前的主要问题是一部分人根本没有竞争机会，参与竞争也是形同虚设，以至于人们说拼爹的社会没有未来。于此情形，并无自由竞争，更无公平竞争。
工商管理类专业本身较之其他一些专业，更加强调专业应用性，理论联系实践的能力。另一方面，在市场竞争愈演愈烈的今天，企业更加迫切需要毕业生具备较强的实践能力以及在工作中的创新能力，而不是只懂理论，不会实践，或只会执行，不知灵活创新。
（2）民办高校工商管理类专业人才提升竞争力的突破口
由于我国民办高校起步较晚，在众多“名校”面前，民办高校在生源、管理、声誉等方面处于明显的不利地位，工商管理类专业情况亦更明显,学生专业理论不如公立高校，实践技术不如职高的尴尬局面。所以把提高工商管理类专业人才的实际创新能力作为一个重要的培养目标、特色，切实提高专业人才的实际创新能力，是大部分民办高校取得突破，赢取差异化竞争优势的重要举措。
二、民办高校工商管理类专业人才实际创新能力较低的原因分析
笔者以及课题研究团队，作为长期从事一线教学实施和培养方案主要制定者，在培养方案实施和修订过程中，通过小组访谈、观察、实验结合相关文案调查等方式对于一些民办高校工商管理类相关专业学生在理论课程、实践环节课程、创新创业等方面的实际创新能力进行了相关调研，经过长期研究表明：总体来看，虽然民办高校工商管理类专业人才在非学习方面的实践热情很高，但学生的专业实际创新能力却较低。究其原因，主要有：
（1）传统的课程体系设置不利于创新能力的培养
从目前了解的情况来看，大部分民办高校工商管理类的课程设置基本还是遵循一般公立院校的课程设置方法，从根本上并没有什么明显区别，无非是在课程设置科目数量，学分等方面有所不同，课程内的实践、实验、课外等内容很少，而这种传统的课程设置方式并未体现对专业学生创新精神、思维以及创新能力方面的开发、培养。
（2）传统的教材选择标准约束了课程的实践和创新内容的加强
虽然民办高校工商管理类各专业强调培养学生的专业应用性，但在各主要课程的教材选择上还是主要遵循选择部级、省级各类“规划类”教材、获奖教材等传统选择教材的方法，一些较少的针对应用型人才培养的新式教材并不是主要考虑范围，导致民办高校工商管理类各专业的学生在和国内各公立高校的学生使用一样或者类似内容的理论型教材，这忽视了民办高校学生的生源基础和学习能力，更重要的是这类教材大部分还是以理论传授为主的传统教材，专业实践能力的培养并不是它所关心的主要内容。
（3）任课教师创新精神和能力的缺乏导致无法有效指导创新
由于专业任课教师也是在传统教育成长起来的，大多都是从一个大学校门走入另一个大学校门，社会经验、工作经历匮乏，专业教师本身就缺乏创新精神和创新能力。在传统的教育模式下，任课教师在教学过程中，更多的是专业理论知识的传授，尤其是在现有的教学方式以及考核方式下，任课教师更多的关心如何把课讲完、讲好，大部分任课教师还是以讲授、传统案例分析等理论教学方法为主，加之教学任务繁重，教学班型较大等客观因素，各专业课程教学对学生的实践能力、创新能力的关注和培养时间、精力十分缺乏。
（4）实践环节方面并未真正明显提高学生的实践和创新能力
在校内实践实验方面，虽然根据培养目标设置了一定比例的实践课程，但该类实践环节本身内容较为缺乏，且指导教师本身就专业经验不足，导致实施效果并不理想，并未真正对专业学生的专业实践能力、实际创新能力有明显的帮助；在校外实践方面，一些类似于“社会调查”类的实践环节大多是“走马观花”，形式大于内容，且由于在校学习的理论知识与企业实践真实环境脱节明显，在短时间内，对于专业学生的专业实际能力提升并没有切实的帮助。
（5）现行教师评价机制不利于教师创新行为的发生和推动
从目前的教学管理以及考核机制来看，对于课程内任课教师对于教学方式和方法、学生考核方式、学生实践能力、创新能力培养措施等方面的创新思想和行为并没有较清晰的鼓励评价制度和方法，导致任课教师为了“不给自己找麻烦”，避免在现有机制下犯错，不愿去创新，学生的实践创新思维、能力的培养和提升也无从谈起。
（6）创新活动较为单一，校园创新文化并未形成
在创新、创业训练方面，虽然每年都有各级的创新、创业训练项目，但从实施效果来看，这些项目更多的是“小众”活动，只是一些“积极分子”参与完成类似于任务式的活动。尤其是对于工商管理类专业的创新、创业项目来说，指导教师和学生都是明显实际经验不足，更多的是“纸上谈兵”。在校园创新文化方面，民办高校也并没有较好的创新文化塑造的机制或方法，一些创新和创业活动更多是从“丰富校园生活”的角度出发，调剂学生的日常校园生活，从整体氛围来看，民办高校还是在集中精力如何做好教学管理和学生管理的日常主要事务，无暇也无心做创新和创业的一些事情，校园的创新、创业文化氛围基本没有形成。
三、民办高校工商管理类专业人才实际创新能力的提升思路
在大部分民办高校“培养具有创新精神的应用型人才”的基本培养目标和定位下，如何改进具体培养模式，切实提高工商管理类人才的实际创新能力，提高专业学生的竞争力，是值得深思的，应从人才培养模式的各具体方面更新思想观念和改善制度措施，真正地提高工商管理类人才的实际创新能力，提升学生就业竞争力。
（1）建立“创新型”课程体系，增入“创新”类课程
以工商管理专业为例，在保持传统工商管理专业主要课程的设置基础上，在学科基础课程、专业基础课程、专业选修课程等中按一定学分比例加入创新内容的理论和实践课程，如创业管理、创造力开发、创新管理、创业融资与投资等创新、创业类课程，这样既能够在各课程体系中突出学生创新思维、创新能力的培养，真正推动培养应用型人才，又能够在传统工商管理专业的基础上，形成独特的创新、创业型专业特色和方向。
（2）选择“创新型”教材
在各专业课程的教材选择上，应不拘泥于传统式的选择方法，鼓励选择具有较强实践性、真正应用型、创新型教材。在教材内容上，能够适当加入具有时代背景的新颖的、实践性的知识内容，弱化追求理论深度，在掌握课程主要知识的基础上，突出学生在课程学习过程中的实践能力、创新能力的培养和提高。在经验、能力和机会成熟时，课程教学团队应根据本院校专业培养目标、定位和学生特点进行课程教材的编著，灵活兼顾专业知识和专业实践创新能力。
（3）提高专业教师创新能力，创新教学方法
只有创新能力较强的教师才有更大可能培养和提高创新能力更强的专业学生。因此，培养专业教师的创新思维、精神、提高创新能力，才能真正推动学生的实际创新能力的提升。首先，专业教师应补充和加强创新知识的学习，树立创新精神和思维；其次，专业教师应积极参与企业管理实践，积累工作实践经验，成为真正“双师型”的专业教师，这样的教师才是既懂理论又能实践的、真正能够指导学生实际创新的合格教师。在具体教学过程中，应创新教学方法、手段，鼓励教师尝试新型教学方式和方法，弱化教师在教学过程中核心地位，推动学生的主导地位，以PBL等方法带动学生的思考、学习，激发学生学习兴趣和主动性，最大限度地使专业课程知识与社会、企业实践密切联系，让学生主动思考、主动创新。
（4）改进教师和学生评价机制
为鼓励培养和提高工商管理类专业学生的实际创新能力，应改革传统的对于教师和学生的考核评价机制和方法。在教师评价方面，应把教师在理论教学、实践教学等环节的实践能力、创新能力作为一个重要指标列入教师考核评价中，作为教师工作绩效、职称晋升等环节的重要参考指标；在学生评价方面，应把学生在学习过程中所体现出的实践能力、创新思维和能力作为平时考核和期末考核的重要内容，当然还可将“创新”评价作为学生评奖、竞选、参加各类组织、活动的重要参考指标，借以推动学生的创新能力和实践能力的培养和提高。
（5）加强实践性环节的实践效果
在专业实践环节方面，校内指导教师应积极与学生、实习岗位或就业单位的指导老师进行良好沟通，了解企业的需求、学生的感受、专业老师应关注的实践重点，真正使专业理论教学和实践教学能够更贴近实践，全方位提高工商管理类专业学生的实际创新能力。同时，在条件允许时，聘请企业方相关资深管理者作为“导师”定期到学校与专业进行互动交流，实现更为有效的实践指导；在专业实践基地建设方面，应是校、院、系、教学、就业等各级、各部门密切合作，选择与本专业联系密切的企业或单位，保持长期稳定、深度的合作关系，实习、定制培养等多种形式结合；在毕业论文完成方面，鼓励学生进行应用性的研究，如商业计划书、营销计划书、市场调研等形式灵活的应用型研究成果，推动学生的专业实际创新能力的提升。
我国是一个幅员辽阔，资源有限，人口、民族众多却分布不均衡的国家，导致的结果之一便是区域发展的不平衡，这给实现共同富裕目标带来了挑战，而地区协商民主的有效运用，能够起到协调关系、平衡利益的作用，从而维护国家统一、民族团结、社会和谐。所谓地区协商民主就是在不同地区按照同样数量分配代表，地区协商民主的理论基础来自地区平衡原则。地区协商民主的机制，实质就是按地区来表决，而不管各地区人口多少，都有同样名额的代表。按照这种机制建立起来的架构和公众意志民主下的表决模式不一样，因为可以先协商，再表决。地区协商民主的功能体现在三个方面：第一，畅通少数民族和少数人口地区、经济不发达地区意志和利益的客观渠道。第二，建立中央、发达地区、不发达地区良好平等协商的机制。第三，建立一国之内多数民族、少数民族之间的平等协商机制，国家要和多数民族协商，也要和少数民族协商，少数民族也要和多数民族协商。第四，地区协商民主在中央对地方的转移支付、重大项目的生产力布局、资源合理分配、区域性生态建设和保护、社会保障和社会公共资源的分配等方面也能发挥重大作用。
2.重塑政治合法性，巩固党的执政基础。
阿尔蒙德认为，如果某一社会中的公民都愿意遵守当权者制定和实施的法规，而且还不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处，而是因为他们确信遵守是应该的，那么，这个政治权威就是合法的。哈贝马斯也指出，合法性意味着某种政治秩序被认可的价值。也就是说，政治合法性主要涉及统治者与被统治者的关系问题。对统治者而言，合法性意味着它有统治的权利，即权威性；对被统治者而言，合法性则意味着自愿接受统治者的统治与治理，即自愿性。说到底，就是被统治者为什么要心甘情愿受统治者统治的问题，是一种政治认同问题。我国先贤孟子提出的“得民心者得天下，失民心者失天下”这一永恒定律说的也是政治合法性问题。马克斯•韦伯将政治合法性分为三种类型：传统型、个人魅力型、法理型。传统型的政治合法性源于历史沿袭，从来如此；个人魅力型的政治合法性建立在某个人的非凡个性和超凡感召力的基础上；法理型权威建立在清晰而明确的规则和制度的基础上。我党的政治合法性从哪里来？是“历史和人民选择了中国共产党”。但政治合法性不是一成不变的，执政地位不是一劳永逸的，必须要有好的表现，必须要有好的政绩，必须让人民群众真正得到实惠。应该说，我党有着深厚的政治合法性基础，表现为在党的领导下，中国人民站起来、富起来、强起来这三个现实。但教育、医疗、就业、社会保障、贫富不均、官员腐败等问题也在侵蚀着党的政治合法性肌体。因此，要重塑政治合法性，巩固党的执政基础。以为总书记的党中央，进一步坚持改革开放，加大反腐败的力量，采取了一系列的措施，增加人民的收入，化解矛盾，减少了，意味着每个人的利益一定程度上得到了保障，人民群众心情舒畅自然就拥护执政党；同样，实现共同富裕了，人民群众衣食无忧，就没有理由对执政者横挑鼻子竖挑眼。所以，协商民主能够重塑政治合法性，巩固党的执政基础。
二、我国协商民主发展的环境支撑
1.公民社会的培育。
我国由于传统的影响，公民意识比较欠缺，臣民意识比较盛行。所谓臣民意识，就是权力至上、权力崇拜的官本位思想、无奈的清官情节、圣人掌权的心理、重视伦理家族、亲情礼法、忽视程序规则、重人治轻法治、义务本位的法律观、权利意识的普遍缺失等。臣民意识产生的结果有以下几点：
第一，造成公民权利意识缺失。
在“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”思想下，民众权利意识淡薄。
第二，造成公民责任意识缺乏。
权责是统一的。在臣民社会里，民众没有社会权利，但却承担着诸多的社会义务，如被征收苛捐杂税、服徭役等，没有主人翁意识，也没有社会责任感。
第三，造成公民参政意识不强。
在臣民意识理念中，总是将整个国家看作某家或某人的私有财产，民众是国家的臣民而非国家的主人。臣民意识的存在使得人们对社会管理、政治活动既无参与的权利也无参与的意识，严重影响着公民参政议政的积极性。
第四，造成执法者“重人治、轻法治”。
臣民意识下极力强调集权专制，帝王具有至尊无上的地位，地方上的行政长官则是集当地一切权力于一身，按照“长官意志”治理地方，缺乏听取民意民情的主动性。因此，臣民意识必须从观念里彻底清除，让每个人都树立公民意识，建立公民社会。在公民社会中，每个人都具有权利意识、责任意识、参与意识和法治意识。这些都是发展协商民主必不可少的。公民社会是协商民主的社会基础，是协商民主建设的主要行动者。
2.法治环境的完善。
党的十报告指出，“法治是治国理政的基本方式”，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上强调，宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。党的十八届三中全会决定也指出，要“推进法治中国建设”。营造良好的法治环境，需要做到：
第一，培育法治精神。
中国要全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家，需要培养和唤起广大民众对于法律的尊重，只有这样，法治才能获得人们的支持。培育法治精神，要从执法者入手，需要执法者的带动。诚如古人所讲：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”当前，一些执法者迷信个人威信和政府的强力管控，内心对于法治建设的信仰则比较淡漠。因此，必须提高执法者的法治思维，以法治的方式治国理政。
第二，法律要切实执行。
正如讲的那样，宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。实际上，所有法律的生命和权威都在于实施，在于运用。只有运用才能发挥作用，否则，再好的法律，也不过是聋子的耳朵闲摆着而已。
第三，法律面前人人平等。
法律面前人人平等是法治最基本的原则之一，如果法律因人而异，不能做到法律面前人人平等，那和没有法律是一样的，甚至危害更大，因为直接破坏了社会的公平正义规则。
3.传统文化的扬弃。
我国文化连绵几千年，它对现实肯定会产生影响。传统文化对协商民主建设，既有有利影响，也有不利影响。传统文化中对于协商民主建设的有利影响表现在：
第一，“中和”文化。
“和实生物，同则不继”“君子和而不同”“和为贵”“天时不如地利，地利不如人和”等，都是“中和”文化的体现。
第二，兼听则明。
与兼听则明相反的是偏听则暗，历史上有太多由于偏听则暗导致的悲剧，最常用的是反间计，害死了多少仁人志士。协商民主就是要各方充分表达意见，公开透明。
第三，实用主义。
实用主义的态度有利于协商民主建设，因为与其利益相关，所以会参加协商。不利影响表现在：第一，等级观念。中国人有着强烈的等级观念，君君臣臣父父子子讲的就是等级观念。协商民主要求主体平等，但在等级观念的影响下无法达到平等。第二，迷信权威，缺乏批判质疑精神。协商民主要求理性思考、充分辩论，但由于缺乏理性思考、独立思考的能力，往往是上级的命令就是最高指示，一定要贯彻好、落实好、实现好。第三，传统文化不主张特立独行，不求冒进，而是要随大流。“枪打出头鸟”“露头的椽子先烂”“木秀于林，风必摧之；堆出于岸，流必湍之；行高于人，众必非之”等观念都是这个意思。协商民主既要求尊重大多数人的意见，也要求尊重少数人的意见，在这种观念的影响下，谁还愿意当少数，谁还敢当少数？这样就使得协商民主难以继续下去。
4.现有资源的优化。
党的十八届三中全会决定指出，要“发挥统一战线在协商民主中的重要作用”，“发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用”。发展协商民主，必须充分运用好现有的制度安排，并且善于改进现有制度中存在的不合理状况。
第一，进一步提高政协委员的整体素质。
这里并不是说政协委员的素质不高，主要是加强对委员履职尽责情况的考核管理，完善委员免职退出机制，淘汰不能参政、不想参政的名誉委员，增强委员履职的积极性。
第二，提高政协对政治运行的影响力。
政协存在着“亦官亦民”“非官非民”的尴尬境遇，政协委员进行调研与相关部门协商、沟通过程中，有时得不到有关部门应有的重视，协商结果也取决于有关部门的重视程度，往往领导重视就落实得较好，不重视就可能流于形式。政协要提高对政治运行的影响力，就必须提高协商的质量，不提平平淡淡、没有特色、不疼不痒的建议，要在深入调研的基础上提真知灼见。
【论文关键词】民营中小企业；电子商务；策略
“二十一世纪，要么电子商务，要么无商可务”——比尔·盖茨
目前，电子商务发展如火如荼，根据中国B2B研究中心在2009年9月12日的《中国电子商务十二年调查报告》的调查结果显示，截止2009年6月，中国规模以上电子商务网站已达12282家，其中，B2B电子商务服务企业5320家，B2C、C2C与其它非主流模式企业达6962家。电子商务服务企业正在快速增长，电子商务的交易额也在屡创新高。2008年，中国电子商务交易额3.15万亿元，自2006年突破万亿元大关以来，每年以高于70%的速度持续增长，预计到2010年电子商务交易额将达15万亿元。
快速增长的电子商务交易额显示电子商务正在成为企业竞争新的战场。民营中小企业电子商务已经进入快速发展期。越来越多的中小企业纷纷开展电子商务，也不断有媒体报道企业在电子商务领域尝到了甜头。但是，仍有多数企业似乎觉得在电子商务领域的成功距离自己很遥远，电子商务时代的感召和现实形成强烈的反差。本文拟就民营中小企业电子商务应用中存在的问题，结合电子商务的发展规律，研究民营中小企业电子商务应用的问题，希望能对民营中小企业发展电子商务有所帮助。
一、民营中小企业电子商务应用的问题
民营中小企业在电子商务应用过程中目前存在很多问题。在杭州市中小企业服务中心在2009年6月到2009年10月举办的“杭州市百家企业电子商务应用体检”（以下简称“体检”）活动中，通过对多家民营中小企业的诊断，专家们发现，杭州市众多的民营中小企业在电子商务信息化过程中缺少明确的战略规划，造成信息孤岛，重复建设，业务支持不足，与业务战略背道而驰等多种问题。这些问题具有一定的代表意义。
1.信息孤岛
所谓信息孤岛是指，在一个单位的各个部门之间由于种种原因造成部门与部门之间完全孤立，各种信息（如财务信息、各种计划信息等）无法或者无法顺畅地在部门与部门之间流动。这样就会形成信息孤岛。是重硬轻软，重网络轻数据的表现。在“体检”活动中，专家发现企业各个应用系统已经建立不同的数据库，但各个数据库自成体系，数据互相之间没有联系，编码和信息标准也不一定统一，使得各个应用之间彼此独立，信息不能共享，成为一个个信息孤岛。
2.重复建设、重复投资
重复建设、重复投资是信息化建设中的常见问题。重复建设导致企业投资的大量浪费，有些企业用户甚至极端地把信息化建设比喻成为一个“投资黑洞”。
3.缺乏战略规划
信息系统建设中由于缺乏战略规划，没有充分考虑业务部门的需求，没有对企业业务流程进行专门的梳理和优化，将软件产品中“最佳流程”生拉硬套应用在企业中，结果导致应用系统对业务支持的灵活性差，业务部门人员感觉使用非常不方便，最终导致业务部门拒绝使用应用系统，使应用系统被束之高阁。
4.缺乏统一规划
在信息化建设中由于缺乏统一规划，没有充分考虑业务战略的发展，导致信息系统不能有效落实企业的发展战略，甚至成为企业战略落实的障碍。
浙江省是全国民营民营中小企业最发达的省份，杭州市又是“中国电子商务之都”，电子商务的发展处于全国领先地位。杭州市中小企业服务中心在这次“体检”活动中发现的民营中小企业电子商务应用的问题具有非常典型的代表意义。研究和解决好这些问题将有助于全国民营中小企业开展电子商务。
二、民营中小企业电子商务应用问题产生的原因分析
1.对电子商务的认识不够深入
电子商务从1997年开始传入中国，已经经历了12年的发展。根据中国B2B研究中心的研究，中国电子商务的发展现在已经经历了1997至1999年的萌芽与起步期、2000年至2002年的冰冻与调整期、2003至2005年的复苏与回暖期、2006至2007年的崛起高速发展期，自2008年期已经步入转型与升级期阶段。
民营中小企业也已经逐渐开始意识到电子商务的作用，但是多数民营中小企业对电子商务的认识还不够深入。正如浙江省电子商务协会组织的一次调研会上，一位绍兴的信息办负责人讲的一样，目前浙江省民营中小企业掌舵的人平均年龄偏大，这些人对计算机都不熟悉，根本谈不上对电子商务的认识。世界鞋帽网也对服装产业集聚的浙江平湖做过调查，发现企业对电子商务的认识还远远不够。很多企业只是有网站，对采用电子商务进行网上交易甚至连打算都没有。
企业开展电子商务的层次有三个：企业网站、企业网站+MIS、企业AMIS+企业BMIS.目前，多数开展电子商务的企业还只停留在企业网站阶段，即只把网络当成一个宣传信息的地方，而没有进一步的网上交易活动。我登陆了在中国服装网首页会员展示的杭州吴越人家工艺服饰有限公司、香港典和服饰有限公司杭州威芸服饰制作有限公司、杭州世哲时装有限公司和杭州喜得宝集团有限公司5家公司网站，只有吴越人家公司1家网站上有订单系统、用户反馈系统等能够通过网站来开展电子商务的渠道，当然，这家公司网站上订单下去能不能回应，我没有再做进一步调查。而其余4家都没有订单系统，甚至连介绍性的信息有的也做的非常简陋。
企业对电子商务的认识不足成为制约民营中小企业电子商务开展的核心的问题。
2.电子商务看似不高的高门槛制约
互联网时展到现在，全国已经有3.38亿网民，网络已经逐渐被大众所了解和使用。这使得电子商务具备了较好的应用基础环境。电子商务的支付环境和物流环境当前都已经发展到足以支撑电子商务的程度。这些都使得电子商务的开展看似门槛越来越低。但是，事实上，对很多民营中小企业来讲，电子商务还有一个看似不高的高门槛，那就是网络操作问题。之所以说看似不高，是因为这个问题实质上确实比较简单。但对于没有专业知识的人来讲，又实实在在是个门槛。
一方面，电子商务需要使用网络平台或者软件，而操作网络平台或者软件需要使用者具备足够的耐心和知识，即使是像阿里巴巴这样的著名电子商务平台，虽然其以“让天下没有难做的生意”为理念，在设计网站功能时也尽力追求简洁，让用户感到好用。但毕竟需要把自己的内容在网络上展示出来，其企业后台管理也因为要考虑全面而设计很多模块，使一些初涉者感到很难。当然，有人可能会说这个操作只要专业人员会就好了，应该不是什么问题。但对民营中小企业来说，企业高层看不明白的东西让他决定用显然有些勉强。
况且，很多企业认为电子商务带来的效益并不明显。有些难理解的操作和没有明显的效益显然成为一道高高的门槛。
3.人员配备不足
据相关调查，在妨碍民营中小企业应用电子商务的内部因素中，专业人员缺乏排名第一。不光是电子商务专业人才缺乏，民营中小企业的管理人才也很缺乏，许多民营中小企业的管理处在经验管理阶段，管理不规范。我曾见过一个机械加工行业的小企业，给一家外资电动工具企业做配套零部件，200多名员工，每天的生产量也不小，但是管理非常混乱，企业内部组织机构不健全，每天都是急急忙忙，常常是出现员工白天因为工序问题而人在班上没活干，需要到晚上加班的情况。虽然这是一个非常典型的例子，但有很多民营中小企业都像这家企业一样，管理人员非常缺乏，电子商务人员更谈不上配备了。人员缺乏也成为制约民营中小企业开展电子商务的一个突出问题。
4.目标不明，随意性强，没有专门规划
为什么要开展电子商务？如何开展？要开展到什么程度？很多民营中小企业并没有认真规划过，而只是因为被一些主页设计的公司劝导，或者被一些电子商务服务公司劝导，在对电子商务没有很好的了解的时候就开始了电子商务之路。常常是在很多平台注册了，也花费时间去打理了，但是效果差强人意，公司主页也制作了，但常常只是一个摆设，只能用来展示企业一些基本的信息和产品信息。
三、民营中小企业电子商务应用问题的对策
当前，电子商务的发展已经是一种趋势，未来的社会必将是一个电子商务的社会，电子商务终将改变商务的形态。新的技术还在层出不穷，移动电子商务已经初露端倪。由于电子商务能够大大降低交易的成本，能够给民营中小企业提供以前无法想象的广阔的市场，如今已经被各个企业所逐渐认识到，但要如何更好的开展电子商务，我认为应该从以下几个方面考虑。
1.做好企业电子商务需求分析，明确目标
民营中小企业从事各种各样的工作，不同的工作性质，对电子商务的需求也都不相同。要想发挥电子商务的作用，就必须分析本企业的工作特点，有针对性的开展电子商务活动。比如，简单的按照民营中小企业的工作性质，结合开展电子商务的需求，民营中小企业可以划分为生产加工消费品的企业、生产加工中间商品的企业、商品流通企业。
生产加工消费品的企业，其产品用来满足消费者的消费需求，包括耐用消费品和日用消费品。企业需要将一定的原材料加工成为消费品通过销售渠道到达消费者手中。这类企业的特点是原材料供应商数目少，比较稳定，而客户群体较大。可以分析原材料订购活动的电子商务化、企业内部信息化和产品销售的电子商务化问题。根据企业规模和电子商务系统的效益评估，确定使用电子商务服务企业提供的平台还是自建自营电子商务平台。这类企业需要开展的电子商务活动包括B2B和B2C两种类型。如不放弃传统渠道商，可只开展B2B电子商务，不需要开展B2C.而为了提高企业管理效率，加强与供应商和渠道商的联系，准确管理订单，首先应该开展B2B电子商务。
生产加工中间商品的企业，其供应商和客户数目都比较少，开展电子商务活动的目标应该是通过电子商务加强与供应商和客户的联系，提高订单的管理效率、准确率等，可以在开展公司内部管理信息化的基础上开展B2B电子商务。
商品流通企业这里主要指供应商数量多，客户数量也多的终端零售商。这类企业对信息化的需求非常高，管理库存是他们一个非常重要的工作，开展电子商务应首先从企业内部信息化做起，然后是开展与供应商之间的B2B电子商务，最后开展与消费者联系的B2C电子商务。
2.组织保障
当民营中小企业分析确认自己开展电子商务的需求和明确目标后，应该有一个组织机构来实现电子商务的目标。目前，多数民营中小企业没有电子商务部门，而有电子商务部门的企业也多是以一个企业中层的形态出现。这不能够适应电子商务发展的需求。电子商务涉及企业所有部门，一个与其他部门平行的机构难以实现在电子商务活动中统筹企业资源的要求，因此企业要开展好电子商务，应该设立电子商务总监职务，全面负责电子商务的统筹工作。考虑到企业的经营成本问题，这一职务可以由副总经理兼任。协调好电子商务部门的工作和市场营销、采购部门以及企业生产管理部门之间的关系。设立一个电子商务部负责企业与电子商务有关的所有具体技术和管理工作。
3.战略规划
企业在开展电子商务过程中一定要有明确的战略规划，在分析企业电子商务需求、可行性和目标的基础上，制定明确的战略规划，分阶段，按步骤，一步步来实施信息化，可以有效的避免重复建设、信息孤岛、电子商务没效果等问题，让企业少走弯路，有效的利用电子商务和信息化软件来扩展企业销售，提升企业内部管理水平。
4.效果跟踪评估
对于电子商务的开展，应当设立效果评估机制，战略规划任务分解细化以后，形成分阶段的任务目标，而完成的具体情况和实现的效益应当及时评估。评估的目的首先是检验电子商务工作的进展；其次是在已经开展的工作过程中及时发现问题，并提出未来的改进意见；第三是能够对开展电子商务所产生的效益进行准确统计，便于管理层进行决策；最后是对电子商务互动的开展形成一种长效的监督和管理机制，促进电子商务工作不断改进。
虽然现在开展电子商务还有诸多问题，但是，只要认识清楚、目标清晰、管理得当，电子商务必能成为企业发展的又一重要动力。总之，电子商务作为利用互联网络和移动通信网络等高新科技手段开展的商务活动，因为其所利用的工具的强大先进性，必然成为人类社会未来不可阻挡的一个发展潮流，企业必须充分认识到这一发展趋势并积极探索开展电子商务活动，才能在未来的发展中不至于被淘汰。
参考文献：
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[摘要]商号是商事主体的重要组成部分，是区别不同商事主体的识别性商业标记。我国尚未建立完善的商号制度，难以适应市场经济发展的需要，本文对商号制度中的商号概念、商号权的性质、商号的特征、商号的权能等问题进行了探讨，并对完善我国商号制度提出了建议。 [关键词]商号 商号权 法律保护 商号在不同的著述中被称为字号、厂商名称、企业名称、商业名称。它从性质上说，属于区别性标记的一种，和商标、地理标志等其他商业标记一样，被广泛使用于商品或其包装材料以及多种广告宣传媒介上，发挥着区别商品生产者及其商品或服务，承载商主体享有的商业信誉的职能。1商号的起源可以追溯到中世纪，当时意大利及地中海沿岸的其他城市国家，商业经济的繁荣过程中出现了多种多样的从事商业经营的组织形式。为了商事交易的方便，同时也为了明示其所有人，就需要给这些商事组织取一个名称，这就是现代意义商号的始祖。2 一、 商号概念的界定 目前，理论界对商号（trade name）这一概念并无统一的理解，一种观点认为商号就是企业名称或者个人姓名，是商主体在营业活动中表彰自己的名称。1通常，商主体在营业上为法律行为的时候，或者同意其人使用以便与第三人发生交易的时候，用于署名的名称，也就是通常所说的商号。一般认为，商号和商业名称本为同义语。2还有些著述将商号定义为“厂商名称或企业名称”，3这些说法可称为广义的商号概念。另一种观点则认为商号与企业名称是不同概念，商号只是企业名称中的一部分，如“上海大众汽车有限公司”，只有“大众”才是商号。而其他如“上海”属于地理名称，“汽车”属于行业公有名称，“有限”即有限责任，表示出资人对公司债务承担的财产责任形式，“公司”是企业选择的组织形式。4此种观点可称为狭义的商号概念。在日本立法上，商号指的是商事主体的名称。《日本商法典》第16条规定：“商人可以以其姓，姓名或其他名称作为商号。”第17条规定：“公司的商号，应按照其种类，使用无限公司，两合公司或股份公司字样。”《德国商法典》第17条的规定，商号是对外从事营业活动的商人的特定名称，它既可用于自然人，也可用于法人，并且，德国法中的商业名称与商号是同一概念。这与英国法将合伙字号（Firm－Name）与商业名称（Business Name）加以区分是不尽相同的，在德国，商号可分为简单商号和组合商号。简单商号仅仅由一姓名组成，组合商号由核心部分（一个名称）和附属部分组成，两个部分具有同样的意义和地位。德国商号还可分为人名商号、物名商号和混合商号，人名商号由经营者姓名命名，物名商号是根据企业经营的标的物来命名的商号，物名商号始终是公司商号。根据人名和企业经营标的物共同命名的商号是混合商号，5由于德、日两国是采取民商分立的立法体例，因此，其商法典中关于商号的规定既适用于个人独资，合伙组织，也适用于公司。从上述可知，德、日两国对商号的理解相当于我国广义的商号的概念，而第二种观点对商号的理解，相当于德国商号核心问题的概念。从我国立法来看，对于商号的界定是颇不清楚的。《民法通则》对个体工商户和个人合伙的名称称为“字号”，如民法通则第26条规定：“个体工商户可以起字号”，第32条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”而《企业名称登记管理规定》将工商企业的名称称为“企业名称”，与此同时，该规定将字号等同于商号，据该规定第7条，企业名称应由以下部分依次组成，字号（或者商号），行业或者经营特点，组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省或市、县的行政区划名称，第30条规定将之参照适用于在登记主管机关登记的事业单位及事业单位开办的经营单位和个体工商户。由此可见，我国立法对商号概念的使用上存在的混乱和矛盾之处，《民法通则》对字号（商号）的使用上持前文第一种观点，而《企业名称登记管理规定》是按照前文第二种观点来理解商号的。笔者认为以“企业名称”的概念包含个体工商户，个人合伙的名称似有不妥，因为个体工商户，个人合伙不具有企业形态，因而以“商业名称”的概念包含个体工商户，个人合伙以及法人企业和非法人企业较为合理，笔者建议以“商业名称”的概念取代原有立法上使用的“企业名称”的概念，并且以“商号”这一概念专指商业名称中的核心部分，即商业名称的“灵魂”，以减少概念使用上的混乱。即在狭义上使用“商号”这一概念。综上，笔者认为，商号是市场主体识别系统中的符号之一，是用于表现商业名称显著特征的文字组合，是商品生产 者或经营者为了表明不同于他人特征而在营业中使用的专属名称。 二、商号的特征 作为商主体的外在表现形式，商号具有以下法律特征： （一）商号具有信息性。商号的存在不仅仅是公示商主体识别上的信息，而且还包含了其他一些信息。这些的信息可能包括主体性质、价值追求、产品质量、信誉程度、经营状况、企业文化等，比如：“胡玉美蚕豆酱”所公示的信息，在其原初意义上公示的是制造者，但在此背后却影射出“质量上乘，信誉至上”的信息。 （二）商号具有识别性。商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志，表现其独立性的固有特征。具有识别性的商号也是商主体人格权的客体之一。比如同行业相同或是易混淆商号的登记排除，从而体现为商事主体对商号享有专有权，也就是说通过对使用专有的保护实现商号的识别功能。 （三）商号具有可转让性。各国一般都禁止商号与商主体分离而为单独让与，这也是它与商标的重大区别。我国《企业名称登记管理规定》第23条规定：“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。” （四）商号具有经济性。作为商主体无形资产之一的商号，在选定与使用中具有一定的信息储量，并通过与其他商主体和公众的接触而得以公示，从而使商号成为商主体经营，资信等信息的载体之一，这无疑赋予了它相应的价值。事实上，商号的价值所在以及其可能产生的利益所得，构成了商号转让的经济基础。 此外，商号还具有唯一性，而一个企业却可以拥有多个商标。 三、商号的权能 商号的权能，亦称商号权（rights of trade name）的内容，概括起来，主要包括以下几种： （一）设定权。是指商号权人享有独立决定其商号的权利。 （二）使用权。是指商主体在登记的区域内对其商号享有独占使用的权利， 只要不为法律禁止性规定所约束，商主体可以在商品广告中、在合同的签定中、在开设银行账户中、在营业用章中自由使用自己的商号，其他任何人不得干涉和非法使用。 （三）转让权。对于商号的转让，各国立法有不同的规定，但大致分为两类：其一为绝对转让主义，即商号不得与使用该商号的营业分离而转让，只能是与营业一起转让，或者在营业废止时转让。这些国家主要有德国、瑞士、意大利、日本等。如《德国商法典》第23 条规定：“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”其二为相对转让主义，即商号可以单独与其营业相分离而转让。商事主体不仅可以单独转让商号而不转让营业，而且多处营业可以共同使用一个商号，商号转让后，转让人仍享有商号的使用权和其他权利，受让人也取得商号使用权和其他权利。奉行该立法的国家不多，主要是法国。 （四）商号的禁止权。商号经登记注册后，在法律上具有排它效力，即商主体拥有禁止他人使用的权利。如果非经受让而使用其它商主体的商号则要承担侵权责任。 （五）商号的变更权。商号作为商主体的人格标识，经登记注册后即具有稳定性，不得擅自变更，但如果商主体因为生产经营的需要，则可以依法申请变更。 （六）商号的许可使用权。指商号权人可以将其商号依协议许可第三人在特定范围内使用而自己收取一定的使用费，许可人仍然保留该商号的所有权。一般而言，为了维护第三方的利益，这种使用合同应该采取书面形式并经登记主管机关登记而生效。如现实生活中的“连锁经营”，“特许经营”等。 四、商号权的性质 在权利类型上，商号权无疑属于私权利。但对于商号权的性质如何界定，学术界的观点并不统一，归纳起来，主要有如下观点： （一）知识产权说。对商号权权利属性，我国有人认为“商号权就是商品生产经营者依法对其注册的商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权”。1商号权应作为知识产权规定于有关知识产权法中，而不应作为人身权规定于民法人身权部分。2而且《保护工业产权巴黎公约》也将商号权纳入知识产权之列，加以保护。 （二）财产权说。该学说认为商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利。商号权不但可以给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让和继承 ，成为转让和继承的客体，权利人也可以享有转让利益。因此，商号权应属于无形财产权的一种，而不能被认为是人格权。因为属于人格权的公民姓名权是不能被作为转让或继承的标的的。3 （三）人格权说。这种观点认为，认为商主体应该具有自己的独立法律人格，其人格权内容的具体表现是商号权、名誉权、荣誉权、商业形象权等4名称权的客体是法人以及个体工商户等的人格利益，名称是它们之间相互区别的必要条件。其次，名称权具有人格权的全部特征，是固有、专属和必备的权利。再次，名称权具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本质属性。5因此，名称权（商号权）是人格权。 （四）双重性质权利说。这种观点认为商号权既是一种人身权，也是一种财产权。商号权既与商主体本身有紧密联系，又是商主体财产的一部分。1一方面，对于法人等具有独立人格的主体来说，拥有自己的名称是其民事主体资格的必然归结，即使对于那些不具备权利能力的社会组织来说，它们要以团体的名义从事民事活动也必须享有名称权。另一方面，名称权也具备财产权的属性，其中，名称的转让和许可使用权完全可以作为财产权的标的。由于名称无固定形态，故属于所谓无体财产。2根据该说的观点，商业名称权既具有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让与继承。 笔者认为，如果商号权具体内容的每一个部分都表现出了财产利益的属性或人格利益的属性，则表明其属于财产权或人格权。反之，则不能轻易地下结论。就商号的设定权而言，表现为经营主体可以按照自己的意志在法律规定的范围内任意选取名称，他人不得干预。很显然，商号的设定权对经营主体而言有极强的人格利益，但却没有任何直接的财产利益，是一种人格权。就商号的使用权而言，它一方面表现为商号权人有权积极地使用自己已经登记的商号，另一方面则表现为商号权人有权禁止他人在市场交易中以足以使人误解的方式使用其商号。这两方面的权利归根结底都是与商号权人自身密不可分的，任何其他人都不可能行使这两方面权利中的任何部分，这也凸显了其人格权属性。就商号的转让权而言，它无疑具有直接的财产利益，尤其是驰名商号以其效益好，信誉高而具有更高的经济价值。但是在商号转让的问题上，大多数国家又都坚持商号权与经营实体一并转让的原则，或者规定在企业终止时转让，商号权转让后，转让人不再享有商号权，而受让人则成为新的权利主体，如《日本商法典》第24条规定：“商号只能和营业一起转让或在废止营业时转让；商号的转让，非经登记，不得以之对抗善意第三人。”这种转让上的一体主义表明，商号的转让仍然是以商号与其营业的不分离为基础的，因为商号作为商人营业上的名称，又具有社会的、经济的功能，它所彰显的是特定商人3，这也正显示了商号转让权即使具有浓厚财产权属性，它也是以商主体对其商号的人格利益为基础的。就商号的许可使用权而言，表现为商号权人通过书面协议将其商号许可他人使用，而被许可人则按照合同规定，独立投资、自主经营，并向许可人支付相应的费用。可见，商号的许可使用权具有较强的财产属性。但是仍然应该注意，许可使用权也还是以商号权人对商号的专有这一人格性权利为基础的。 由上述分析可以看出，商号权的具体内容中只有商号的转让权和许可使用权是具有财产属性的，但它们仍然还是要以商号权人对商号的人格利益为基础。实际上，在民事权利体系中还有不少权利从性质上说是人格权但却有财产的属性。比如肖像权，它是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权，但是自然人却可以通过利用自己的肖像如将其肖像用于制作广告宣传等而得到物质利益，很显然，这种肖像权也体现了一定的财产属性，但我们绝不能说它是财产权。因此，若要对一个权利给予定性，绝不能只观一点而不及其余，而应该看其最基本的属性是什么。就商号权而言，它的具体内容显然包含了财产的因素，但同时它也包含了极为强烈的人格权的因素，那么能否就认为商号权是具有双重性质的权利呢？笔者认为，这种提法不妥，犯有逻辑上的错误。商号权是一个包含若干具体内容的权利，如果说商号权是双重性质的，那就是说商号权中的每一个具体的权利都具有双重性质，否则这种表述便与其实际不符。前文的分析已经表明，商号权中的设定权、使用权只具有人格权的性质，转让权和许可转让权在人格利益的基础上具有财产权的性质，所以，将商号权定性为双重性质的权利显然会发生前后逻辑上不一致的错误。 如果是在市场经济不很发达的情况下，笔者倾向于将商号权的性质界定为人格权，因为即使商号转让权和许可使用权可以获得不菲的财产利益，但它也是以经营主体对商号的人格利益为基础的。但是在现今发达的市场经济条件下，商号确实能给经营者带来巨大的经济利益，尤其是知名度很高的驰名商号，它给经营者带来的财产利益在某种程度上已经使人们忽视了其最基本的人格属性，所以将商号权的性质界定为“混合性权利”可能更为妥切。混合性意味着该权利的具体内容的性质是互不相同的，因而才混合在一起。但同时需要强调的是，在论及商号权的性质时，最好不要用“混合性权利”这样的模糊词语，而应尽量就某一具体的权利，如商号转让权来讨论其本身的性质。 五、我国现代商号制度的完善 在市场经济下，商号日益受到市场的重视之时，给以其法律层面上的制度支持是十分必要的，因此笔者建议，从以下几个方面对其完善： （一）商号注册与登记制度的完善 商号的注册涉及一个使用管理的问题，对此可借鉴国际上的通行做法，即自愿注册与强制注册相结合。对于商法人使用的商号实行强制注册，而对于商合伙，商自然人则实行自愿注册。这主要出于两方面的考虑，一方面对商法人制度要求较为严格，其主体人格性体现得更为突出；另一方面注重对法人与社会利益的平衡，通过强行公示以保护社会公众利益。商号登记，我国现行的是分级管理体制，并且只能在“登记主管机关辖区内”行使专用权，即只有在国家工商局登记的，才能在全国范围内行使专用权。这里的专用权也就是对抗第三人的效力。正是由于此种体制，从而出现了在全国有数以万计的以“同仁堂”作为商号的药店而产生问题后却难以通过现行体制得以解决，面对可能乃至实际的侵权却又无可奈何。鉴于此，笔者认为应借鉴法国的做法，登记后的商号应赋予同行业全国范围内的保护，而不论其登记机关的级别，考虑到当前电脑网络的普及，建议创设商业名称登记查询库，这在技术层面上是完全可行的，这样不仅是对商号主体的选择创造便利，而且为登记机关有效管理提供了条件。 （二）驰名商号的保护 由于驰名商号具有良好的商业信誉和知名度，所以更容易获得公众的信赖，在商品购买，产品购置时往往予以优先考虑，从而可以产生可观的利益，也使其不可避免地成为商号侵权的首选，对驰名商号给以更周详的保护成为市场发展的必然要求。对驰名商号的保护涉及以下两个重要问题：其一是驰名商号的确认。“驰名”的认定与否决定了是否给予其特殊的保护，所以对“驰名”的认定应具有公正性和权威性。对此应由国家工商行政管理机关对商号的使用时间及其商品销售、服务范围、商号的知名度、商誉状况、商号在同行业中的层次等因素为尺度加以认定；其二是驰名商号的效力范围即对其保护的范围，驰名商号的效力应及于一切商事主体，不管其主体的性质如何，而且及于一切行业，不管其经营的业务是否同类，都给以同一保护。 （三）商号与商标冲突的解决 在市场运行中，商号只是商主体的标识之一，它可能会与其他类似标识发生冲突，这主要体现在商号与商标和域名的冲突上。商号与商标既有区别又有联系，其主要区别在于商号所标识的是一个商主体的性质、来源、业务种类等，而商标所标识的是商主体商品和服务的特征、质量、用途等，但同样作为商主体标识而存在的商号与商标联系则更为突出。首先，在构成上，两者都可以由文字组成，并且都蕴含着一定的信息量，承载着商主体的信誉、形象；其次，二者都具有识别性，区别于其他商主体和商品、服务；最后，二者都具有相当的经济价值，能够在使用中创造一定的商业利润。正因为这些相同点的存在，导致冲突的日益加深，即其他商主体以自己的商标登记为商号或以自己的商号注册为其商标，这尤其表现在驰名商标，驰名商号的不合理使用上。现行法律对此种行为的规范显然有些力不从心。许多商家希望通过同一注册求得自身保护，即在商号登记时完成相同的商标注册，或在向商标注册时将其登记为商号，但这却存在以下两个问题：其一，上述行为忽视了商号与商标的区别所在。一般而言，商号登记在先，即商主体成立之日，但此时将商号注册为商标可能带来成本的浪费，毕竟商号的选择不同于商标的定位。如果商号不能反映其商品或服务的特性，该商标注册对主体而言益处不大；其二，商主体在经营过程中，基于不同需要可能注册多个商标，但却不能将每个商标均登记为商号，因为商号具有唯一性，其变更也需要经过严格的程序，对于没有被登记为商号的商标，仍有被使用的可能。 为了解决上述冲突，就需要法律对此进行一体保护，以规范类似标识的权利冲突。具体而言包括两个方面：首先，对于驰名商标或商号给以相互跨领域的保护，禁止相互使用；其次对于一般商标或商号，将保护请求权赋予当事人自身，而将侵权认定的主体定位为法院，法官将依据使用在先原则，善意与否判断是否侵权，以及最终如何平衡二者之间的利益。对于商号的法律保护主要还是从侵权行为和反不正当竞争两个层面进行。笔者认为，可以借鉴德国《反不正当竞争法》的做法，将保护范围扩展到特殊商业名称以及商事企业在商业上使用的印刷品的标题、商号的记号以及其他区别商事企业的标记上。同时，从维护市场秩序的角度就针对驰名商号所为的不正当竞争行为，如擅自使用与知名商号极为近似的商号，引人误认为是该驰名商号企业的商品等作出规制，以与商事法规范和商标法规范相呼应。 （四）统一立法，提高商号保护水平 纵观世界各国法律，许多国家在立法形式上，不但以民法、商法、反不正当竞争法等不同法律为商号提供有效的法律保护，而且还积极颁布统一的商号单行法来加强对商号的保护（如瑞典、荷兰等国）。即通过普通法和特别法形式予以商号以多层次，多途径的全方位保护，呈现出多样性和综合性，使不同法律之间协调、统一，充分发挥出商号保护体系的整体功能。而从我国来看，在立法形式上则显得十分零散、混乱，以致于相关法律之间在内容上往往相互脱节，各自为据，甚至互相矛盾，成为严重制约商号保护的一个主要因素。为提高我国对商号的保护水平，笔者建议，在充分发挥现行法律的积极作用的同时，及时进行修改并做好协调工作。在此基础上，积极借鉴国外成功立法经验，并根据我国市场实际状况和需要，制定出一部统一规范我国商号及在我国的外国商号的单行法——《商号法》，提高商号立法的档次，以便对商号的登记、保护、转让、废除及法律责任都有一个明确而统一的规定，为维护公平竞争的市场经济秩序提供更有力的法律武器。同时，也为整个商号法制建设的完善和提高做出贡献。 ＊上海社科院2004级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际商法。 ＊＊上海社科院法学研究所，副研究员，经济学博士，美国哈佛大学访问学者。 1张今：《知识产权新视野》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第222页。 2席建林：《商号若干问题研究》[J]，《北京商学院学报》1994年第5期，第25页。 1王保树：《中国商事法》[M]，北京人民法院出版社1996年版，第64页。 2赵万一：《商法基本问题研究》[M]，法律出版社2009年版，第328页。 3徐学鹿：《商法概论》[M]，中国商业出版社1986年版，第30页。 4姚新华：《论商号权》[J]，载《政法论坛》1994年第1期，第57页。 5范健：《德国商法》[M]，北京中国大百科全书出版社1993年版。 1张丽霞：《试论我国商号权立法中的问题》[J]，《国际经贸研究》1997年第1期。 2于新循：《关于完善我国商号法律制度的几点建议》[J]，《重庆商学院学报》1998年第1期，第48页。 3覃有土：《商法学》[M]，高等教育出版社2009年版。 4范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》[M]，中国人民大学出版社2009年版，第221页、第215－238页。 5杨立新：《人身权法论》[M]，中国检察出版社1996年版，第448页。 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