民商法制度论文篇（1）

笔者认为，按举证责任的形式来划分,可将举证时效划分为主张人举证时效、反驳人举证时效和对应人举证时效三种。这三种举证时效在法律后果上所产生的效力明显不同:主张人对其所主张的事实不能在举证时效届满举证,或不能提供证据线索供法院调查取证的,其主张法院将不予支持,主张人将承担不利于己或可能败诉的后果；反驳人在对他人的主张提出否定时,要在一定期间提出足以推翻他方主张的证据,否则,就要承担反驳不能成立的法律后果。反驳人如果能够提出足以推翻他方全部或部分主张的证据而不按期提出证据的视为其放弃权利,也应承担不利的法律后果;保存对他方有利证据的对应人,在接到法院通知后的有效期间内,应及时把有关证据提交法院，如逾期不交，则认定主张人所主张的某项事实不存在,并由对应人直接承担或同义务人连带承担因此而产生的法律后果。由于社会成员间确实客观地存在着先天条件和后天环境的差别,确实存在着弱者和强者的差别,故在举证责任期限上不宜搞“一刀切”,当事人及其人的素质高低直接关系到举证责任是否能够被真正落实。基于我国各个地区的经济发展水平和群众的法律意识有较大差别、法官在分配举证责任和限定举证责任期限上,应首先考虑到地区经济发展不平衡、人口素质差异大等“本土”特点,将两种庭审方式有机地结合起来。在具体操作过程中,承办法官应注意根据不同对象,采用不同的方法,使当事人的举证能力尽可能地得到发挥，力求使诉辩双方的攻击与防御能力大致均衡。为更好地体现设立举证责任时效制度的优越性,在当前的司法实践中,法官应不失时机地对当事人的举证进行指导,行使好释明权，视案件的具体情况限定当事人的举证期限,并向其讲明有能力在限定期限内举证而不举证的法律后果,对当事人不能自行举证而又提供证据线索向法院申请查证的，法院也应本着认定负责的精神，依法审查判断是否属应予准许情形，依职权进行调查取证。对经依职权进行调查后仍无法查证的,仍由当事人承担法律后果。四、完善证人作证制度,建立具有中国特色的证人权利保障机制1、我国民诉法第七十条明确规定“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证”。这就决定了证人的客观性，在人身上的不可替代性,证人不能指定、更换和代替,该规定只原则性地规定了作证是公民应尽的义务,但既为法定义务,违反此义务应受何种惩罚并无具体规定。实践中,明知案件真相而拒不作证的现象较为普遍,直接阻碍了司法审判公正的实现。为此,宜在立法上增设拘传条款,对经正当合法传唤无正当理由拒不到庭的证人拘传到庭;被拘传到庭仍然拒绝作证的,对有意作伪证,隐匿、毁灭重要证据或隐匿罪证的,或者对司法工作人员及其他诉讼参与人进行侮辱、诽谤、殴打伤害、报复陷害的,可以妨害司法机关诉讼活动的行为适用训诫、责令具结悔过、罚款、拘留的强制措施；情节严重构成犯罪的,可于立法中规定“藐视法庭”罪,予以刑事处罚。同时立法上应明确国家工作人员有前述行为的从重处罚,并由主管机关酌情予以行政处分。2、建立对证人的经济补偿制度。证人作证尤其是出庭作证,需花费一定时间精力和费用,还会影响证人的工作或生产经营活动。如果没有必要的经济补偿,不仅有失公平,而且客观上会大大影响证人作证的自觉性,从而影响案件裁决的质量,所以有必要建立证人作证的经济补偿制度。证人出庭作证的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等应比照有关法律规定予以补偿。补偿费用宜在诉讼费用中列支,由败诉方负担。《规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”在审判实践中，宜由法院对当事人所提供的证人因出庭作证而产生的误工费、交通费、生活补助费、住宿费等予以审查，组织当事人各方进行质证并最终确定费用的合理数额，责令提供证人的一方当事人先行支付，并最终根据争讼案件的裁判结果确定当事人各方承担的费用数额。3、严格对证人的人身、财产的保护措施。实践中,为阻挠证人向法院提供证词,当事人或其近亲属不惜采取种种手段,如对证人进行威胁、侮辱、诽谤、殴打、损坏财产等,使证人不愿不敢出庭作证,从而掩盖其行为违法的目的。对此类行为,无论是发生在诉讼过程前,还是诉讼中或诉讼行为结束后,都应依法予以严惩。我国现行刑法第307条、308条分别对以暴力、威胁、等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的以及对证人进行打击报复的作出了刑罚规定。对情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。在民事诉讼中,因伪证而致重大损失的亦应比照刑法作出 相应规定,给伪证人以刑事处罚。4、规范证人参与诉讼的程序,建立证人具结制度。根据我国国情和文化传统,应建立证人立保证书及宣誓制度。证人宣誓在西方各国是早已确立的一项制度,实践证明,这一手段可以有效地约束证人本身的行为,保证其作证的真实性和可信性,同时也能够体现法律的权威和法庭的庄严。5、明确证人的权利义务。法律应明确规定证人的义务有:(l)接到司法机关通知后,应当按时到场或到庭作证;(2)依法作证,除有特殊情况的以外,都应当出庭作证;(3)应当如实提供证言,不得有意作伪证或隐匿毁灭证据;应当客观陈述亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言；不得宣读事先准备的书面证言；(4)在法庭上应当接受审判人员、公诉人、当事人、辩护人、诉讼人的询问和质证;(5)应当遵守法庭秩序,不得哄闹法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打伤害司法工作人员或者其他诉讼参与人;(6)对于涉及国家秘密、商业秘密和公民个人隐私的证据,除向司法机关如实提供外,应当保密。证人的权利包括:(1)有权使用本民族语言、文字陈述证言；(2)除与系争事实有关的问题外,不接受询问；(3)有权阅读自己陈述的笔录,认为记录有误的,可以请求更改、补正;(4)因出庭作证受到的经济损失,有权要求补偿;(5)得到保护,不受不相关的、不适当的或侮辱性的提问和暴力或侮辱性行为的侵害；(6)对他的留待时间不得超过案件审理利益所需要的期限；(7)证人的答复可能使其被判有罪和遭受刑罚的,有权不予回答,但法律另有规定者除外;(8)证人的人格名誉不受侵犯,证人的答复可能损害其名誉的有权不予回答,除非其名誉正是系争事实或者是可以推断出系争事实的事实。综上,笔者对民商证据制度的几个问题提出了改革或完善的建议,应当说时下理论与实务界对民商证据问题的研究方兴未艾,对中国证据法的启蒙与发展起到了催化剂的使用。笔者建议我国在证据法的立法上,应少走弯路,在总结中国本土司法经验的基础上,大胆借鉴国外证据制度立法上的一些先进成份和丰富经验,洋为中用,尤其是汲取判例所确定的证据规则的营养,使我国的民商证据制度建设成为推进依法治国和市场经济的法律动力。注释:① 陈敏：《中国民商证据规则草案(讨论稿)1998.9.1》，载《仲裁与法律通讯》1998年第4期,第32页② 叶自强：《举证责任及其分配标准》，载梁慧星主编《民商法论丛》第七卷,第168页③ 陈刚：《证明责任法的意义》，载《现代法学》1999年第2期,第99页④柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1991年版第335页⑤庄淑珍、向俊：《浅谈我国民事审判方式改革的新举措》，载《法学评论》1995年第2期,第69页⑥同②第209页⑦同①第34页

民商法制度论文篇（2）

社会主义协商民主制度萌芽于新民主主义革命时期，随着第一届全国政协的召开和新中国的成立，在全国范围内建立起来，而科学规范协商民主的基本内涵，是在改革开放以后的民主政治实践中逐步形成的。1991年3月江泽民同志在全国“两会”党员负责人会议上首次提出：“人民通过选举、投票行使权利与人民内部各方面在选举、投票之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”⑴江泽民主要是从选举民主和协商民主的关系出发，着重从统一战线与人民政协的角度来分析协商民主的基本内涵，但是还没有归纳出协商民主的基本概念。此后，协商民主制度主要围绕着人民政协和中国共产党领导的多党合作和政治协商制度而展开。1993年3月中国共产党领导的多党合作和政治协商制度写入宪法，并规定作为基本政治制度将长期存在和发展。1995年1月中共中央转发《政协全国委员会关于政治协商、民主监督、参政议政的规定〉〉，对人民政协履行职能的规范化、制度化做出全面阐述，并把我国政治生活中发扬社会主义民主的重要形式作为人民政协性质的重要内涵而确立起来。2004年6月中共中央领导人在纪念邓小平诞辰100周年的讲话中，将人民政协理论从统一战线理论中独立出来，随后逐步形成了关于人民政协的一系列思想观点，从而为协商民主理论与制度的发展完善提供了新的理论视野。

2006年2月中共中央通过并颁布了《中共中央关于加强人民政协工作的意见》，发展了江泽民同志关于协商民主的规定，“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”[2]中央文件将协商民主与重大决策联系起来，突出表现了协商民主在国家与经济社会发展中的重要作用。2007年11月国务院新闻办公室的〈〈中国的政党制度〉〉白皮书第一次正式提出协商民主的概念，并发展了协商民主具有共识性与多样性的特征。2012年11月中共十八大首次提出“社会主义协商民主是人民民主的重要形式”，要求“健全社会主义协商民主制度”，科学阐述了社会主义协商民主的本质属性，协商民主制度和机制的架构，协商民主的渠道、内容和目的，协商民主的基本原则，人民政协在协商民主制度中的地位，人民政协实施协商民主的多种形式等重大问题，形成了“迄今为止对中国社会主义协商民主及其制度建设最全面最系统的概括和论证”。

社会主义协商民主制度的基本内涵，也是在借鉴和发展西方协商民主理论、制度与实践探索中逐步形成的。从上世纪80年代美国学者约瑟夫.毕塞特提出协商民主的概念并用以分析美国的宪政体制，伯纳德.曼宁、乔舒亚.科恩等学者从政治合法性、参与民主等视角拓展了协商民主的基本内涵，到上世纪90年代哈贝马斯、罗尔斯、吉登斯等思想大师相继出版论述协商民主的著作，突出强调正当的政治选择必须是在自由、平等和理性的行为者之间进行协商的结果，从而使围绕偏好转移而不仅仅是偏好聚合的观念成为民主理论的主要观点。2000年前后澳大利亚约翰.德雷泽克、美国詹姆斯.费什金等学者将协商民主推广到社会各公共领域及国际体系甚至跨越人与自然的边界，并不断推进协商民主的政治实践和协商民意调査实验。30多年来，西方协商民主的基本内涵分别从政府形式、决策机制、治理机制、公共参与等视角而延伸，平等理性、沟通交流、偏好转移、增进共识成为协商民主的核心要素。

从2001年4月哈贝马斯访问中国并发表《协商民主的三种规范》的演讲以来，中国理论界开始关注西方协商民主理论。中国学者通过翻译、解读西方协商民主的相关著作并联系中国民主政治实际，归纳分析协商民主的基本内涵。俞可平提出：“简单地说，协商民主就是公民通过自由平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活。”陈家刚界定协商民主的含义并分析其具体内涵：“协商民主指的是自由平等的公民基于权利和理性，在一种由民主宪法规范的权力相互制约的政治共同体中，通过集体与个体的反思、对话、讨论、辩论等过程，形成合法决策的民主体制、治理形式。”‘‘这里面就包含有这样几层含义：（1)以人民主权原则为基础的代议体制、权力分立及制衡、选举以及政党政治；（2)考虑到现代民族国家人口和疆域的规模，既强调代表的智慧与能力，也尊重多数的意愿表达；（3)承认多元分歧，以及以此为基础的广泛参与和对话；（4)强调超越狭隘的个人利益，诉诸公共利益，以及公开利用理性；（5)合法性源自公民的广泛参与、偏好表达与共识达成；（6)协商是规范性理想与经验现实的结合。”[6]何包钢主要从基层民主的角度来定义协商民主，甚至把人民政协作为例外，认为“协商民主是一种大众参与的公共决策机制和治理模式，是-种行政民主。”“协商民主具有多维度的含义，它具有相对独立的价值目标：即追求政治平等和决策中的审议性。它也是一种公共咨询：政治治理的手段，也是一种政治参与的过程，更是一种民主化的、科学化的决策过程。”何包钢认为：“政治协商制度的完善和发展是推广协商民主的一个重要内容，但只有当政协运用了现代科学方法来重新改变、完善自身时，只有在这个前提下，政协才是协商民主的有机组成部分。”而李仁斌、李允熙等学者则提出“以中国共产党领导的多党合作和政治协商制度为主要内容的中国协商民主和理念、制度和实践的基本框架”，“在中国的政治实践中，最能够与协商民主联系在一起的制度安排，就是以中国人民政治协商会议为平台的政治协商制度”。

目前有关协商民主制度的基本内涵的论述主要来自于西方民主政治理论与实践及实验，或者与中国的民主政治完全脱节或缺乏有机联系，或者从各自不同的领域与视角来界定协商民主而缺乏全局性的分析，或者从抽象的涵义及哲学层面来分析协商民主的基本内涵。而社会主义协商民主和社会主义协商民主制度概念的提出时间还不长，其科学内涵还依然有不太明确之处[w]，有待于民主政治实践的继续发展以深化理论内涵。因此有必要从中国的民主政治实践出发，根据中共十八大承担的时代责任及对社会主义协商民主和制度建设的论述，坚持历史与现实相结合，并以前瞻性视角来确定社会主义协商民主制度的科学内涵。

从新中国成立到十一届三中全会之前，社会主义革命、建设及阶级斗争构成了近三十年时展的基本轨迹；而改革开放延续的三十多年，以经济建设为中心构成时展的主旋律。中共十八大处在新一轮三十年发展周期的转折阶段，新的时代要求建立更加成熟更加定型的制度体系、继续深化改革开放和最终实现中华民族的伟大复兴，从而提出“把制度建设摆在突出位置”。社会主义协商民主正是契合当前的制度建设、时代转换以及民族复兴的时机，既坚持人民民主基本制度不动摇，同时又不断推进制度创新，为实现最广泛的人民民主继续探索中国特色社会主义政治发展道路，从而形成协商民主制度建设的重大创新成果。

1、社会主义协商民主制度的本质属性。中共十八大明确提出，社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式，揭示了社会主义协商民主的本质属性。而社会主义协商民主制度作为制度形态，其本质属性为人民民主的重要制度形式。社会主义协商民主制度体现出人民民主的真实性、广泛性和包容性，既反映了多数人的普遍愿望，又关注少数人的合理要求，最大程度地实现最广大人民的民主权利，集中反映了最广大人民的根本利益，是人民民主独特优势的重要体现。

社会主义协商民主的实质是推进公民有序政治参与，不断拓展人民民主的内容和形式。选举民主与协商民主相结合，是中国社会主义民主政治的重要特征，展示了人民民主的两种基本形式及其相互关系。选举民主与协商民主相辅相成、相互补充，拓展了人民民主的深度和广度，保障最大限度地实现人民民主，促进社会和谐发展。健全社会主义协商民主制度，与社会主义人民民主的本质要求相统-，与人民群众民主意识不断增强的趋势相适应，有助于拓宽有序参与渠道，有助于体现社会主义制度的特点和优势。

社会主义协商民主制度不是来自西方的协商民主理论及其制度，而是中国人民的独创性成果。西方协商民主的理论基础来源于自由主义与批判理论，同时超越了自由主义和批判理论，是弥补自由民主的缺陷的产物，是对西方民主的补充或代替。而社会主义协商民主是与选举民主共同产生、相互补充的，具有深厚的历史文化背景和制度传承，更经历了长期的革命实践和建设实践的丰富探索。

2、社会主义协商民主制度的历史传统。社会主义协商民主制度有着深厚的文化底蕴和制度渊源，体现了根植于中国历史传统的鲜明的民族特色。

以儒家文化为主体的文化形态和政治制度延续了数千年，是中华民族历史传统的主要载体，孕育了和合文化以及朝议制度、谏议制度等文化特质和制度形态，造就了社会主义协商民主制度的最初渊源。先秦时期和合文化得以产生，并发展成为中国传统文化的核心价值。和合文化突出强调不同性质的要素之间的冲突、融合并不断发展，形成差异、斗争与共生的结合体。不同封建王朝的阶级斗争与阶级合作都构成了社会发展的推动力，蕴含着文化进步和制度变迁，推动着社会的发展进步，是和合文化在社会阶级领域的突出表现。

协商民主制度渊源于中国封建社会的朝议制度、谏议制度和庶民议政等制度，形成了具有民族特色的组织机构和政治形式。从秦朝开始的朝议制度，由皇帝或大臣主持的会议，对有争议的问题当庭辩论并形成结果，奏请皇帝做出裁决。朝议制度通过大臣们的讨论、商议，对不同意见进行公开论对统治者的议论和批评的权利。封建统治者通过民众的反映，了解民心民意，形成沟通不同阶级之间的重要媒介，弥合统治阶级与被统治阶级之间的隔阂与疏离。

中国传统文化和政治制度为社会主义协商民主制度的产生提供了精神资源和文化背景，并促使形成了特有的价值准则、思维方式和行为规范。中国传统文化和政治制度与近现代民主发展实践相结合的社会主义协商民主制度，是中国共产党追求人民民主的伟大创举。

3、社会主义协商民主制度的发展进程。社会主义协商民主思想和实践在我国具有长期的历史发展过程，其基本形式为统一战线、多党合作和人民政协，并发展为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。

新民主主义革命时期，中国共产党在与其他党派团体及党外人士的团结合作中形成了协商民主思想，先后创造出参与党内合作、抗日民族统一战线、“三三制”民主政权、政治协商会议、各界代表会议等协商民主形式及制度形式，成为社会主义协商民主制度的萌芽和雏形。

社会主义革命和建设时期，随着第一届全国政协会议的召开和新中国的成立，确立了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，标志着协商民主开始在全国范围内的实施。中国共产党与各民主党派及党外代表人士，还创造了双周座谈会、协商座谈会、劳资协商会议等形式，建立最高层次的协商民主形式最高国务会议、军事领域的协商民主机构国防委员会、区域性协商民主机构协作区和中央局，为中国民主政治建设发挥了重要作用。

改革开放以来，中国共产党就国家重大方针政策和重要事务与社会各界进行广泛协商，形成国家的基本制度。人民政协作为社会主义协商民主制度的重要渠道，建立了完善的组织体系并不断延伸发展，充分发挥政治协商、民主监督和参政议政的职能。中国共产党加强与民主党派的协商合作，不断巩固多党合作的政治格局。社会协商对话制度对于扩展协商民主的活动领域、密切领导干部与人民群众的关系、发挥人民群众的有序政治参与进行了初步探索。同时，社会主义协商民主深入到国家、市场、社会各领域，形成了立法协商、决策协商、司4、社会主义协商民主制度的实践领域。社会主义协商民主制度从统一战线和多党合作领域拓展到国家、市场和社会各领域各层次，具有广泛性、多层次和制度化的特点。

在基本政治制度层面，社会主义协商民主制度体现在中国共产党领导的多党合作和政治协商制度之中，在多党合作和人民政协中发挥重要作用。在多党合作领域，中国共产党作为执政党，与各民主党派就经济社会发展中的重大问题进行广泛协商，形成共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政的政党格局。在人民政协领域，中国共产党与各民主党派、人民团体和社会各界人士，通过政协提案等各种方式，履行政治协商、民主监督和参政议政的职能，发挥协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局的作用。

在国家政权机关层面，社会主义协商民主制度体现在人大的立法协商、政府的决策协商和司法机关的司法协商之中，构成了各机关科学民主决策的重要环节。人大机关的立法听证制度，政府机关的决策听证会，司法机关的司法听证等，作为社会主义协商民主的重要形式，不断扩大公民的有序政治参与，促进立法、行政和司法各领域的科学化和民主化发展。

在基层民主自治层面，社会主义协商民主制度体现在乡镇、乡村和企业之中，是人民依法直接行使民主权利的重要方式。乡镇的各种民主恳谈会、听证会、咨询会，乡村的村民小组、村民大会和代表大会、代表会议等协商形式，企业的工资集体协商制度，是基层民主自治领域的协商民主实践，是保障人民群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督以及依法维护合法权益的重要途径。

5、社会主义协商民主制度的组织机构。社会主义协商民主制度既体现出广泛性和多层次的特点，又以人民政协作为组织形式和具有体现协商民主核心价值的独特性机构。

人民政协是社会主义协商民主制度的重要渠道，“在我国众多的民主形式中，作为国家政治制度的协商民主，毫无疑问应以各级人民政协作为依托、主要载体和基本形式。”协商民主是人民政协的核心内涵，体现在人民政协的会议制度和曰常工作的始终，贯穿于人民政协工作的各个环节，是人民政协发挥作用的基本职能和基本方法。

在政党、立法、行政、司法以及基层各领域，社会主义协商民主作为决策、管理、监督等民主政治的重要环节、作为选举民主的重要补充而发挥作用，为领导机关、权力机关、行政机关、司法机关和群众自治机关的科学民主决策提供重要前提条件。在人民政协组织中，从政协委员的产生、政协会议的召开、政协曰常工作的开展，都以选举民主为重要补充，以协商民主作为基本理念和工作方法，是社会主义协商民主制度的集中体现。人民政协作为具有中国特色的协商机关，与领导机关、权力机关、行政机关、司法机关共同构成了中国民主政治的组织构架。

人民政协体现统-战线、多党合作和协商民主的基本要求，是社会主义协商民主制度的基本组织形式，与人民代表大会相辅相成，共同实现人民当家作主的要求。

6、社会主义协商民主制度的制度形态。社会主义协商民主制度既有广泛性、多层次的制度形态，同时又以中国共产党领导的多党合作和政治协商制度为基本制度形态。

中国共产党领导的多党合作和政治协商制度作为最早制度化的协商民主形式，是“社会主义协商民主制度的基干制度”，发挥着“支柱性”制度的作用。社会主义协商民主制度不是具体的制度形态，而是各领域各层次的协商民主的综合形态。在立法、行政、司法以及基层各领域，协商民主作为重要环节、重要方法和前提条件而发挥作用，构成民主政治的程序性组成部分。在中国共产党领导的多党合作和政治协商制度中，始终体现了社会主义协商民主的基本价值理念、制度安排和程序设计，是完整体现协商民主的国家基本政治制度。

民商法制度论文篇（3）

中图分类号：D627 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2016）05-0056-07

党的十报告首次以党代会报告的形式提出“健全社会主义协商民主制度”，并将其作为推进民主政治建设和政治体制改革的重要任务。2015年2月，中共中央《关于加强社会主义协商民主建设的意见》中明确提出“健全社会主义协商民主制度”，“推进协商民主广泛多层制度化发展”，必须充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道和专门协商机构的作用。人民政协协商民主在我国具有深厚的历史基础、实践基础、理论基础和制度基础，人民政协协商民主制度化建设发展路径必须遵循历史逻辑和历史规律，必须在现实实践基础上突破创新。

一、人民政协协商民主产生和发展的历史理路

人民政协协商民主是近代以来历史主题制约的结果。近代以来，实现民族独立、人民解放和国家富强、人民富裕的历史主题是中华民族最大的共识，也是各党派团体、阶级阶层进行协商合作的政治基础和共同奋斗的目标。在革命、建设和改革的过程中，人民政协协商民主沿着“协商建国――协商建制――协商治国”的历史逻辑，走出了一条独具特色的中国式协商民主之路。

（一）从旧政协到新政协，协商建国

“历史选择了民主，历史选择了团结。”抗战胜利后，面对如何建立新中国的问题，国内三种政治势力各自提出了三种建国方案。企图建立独裁专制的大地主大资产阶级的家；主张“第三条道路”的中间党派要求建立资产阶级民主共和国；中国共产党则主张建立一个工人阶级领导的各革命阶级联合的人民共和国。中国共产党与派为争取和平民主积极参与重庆谈判和1946年的政治协商会议，并进行了维护政协协议的努力以及争取和平民主的斗争。然而，坚持要走的独裁统治，撕毁了“双十协定”并违反重庆政治协商会议的协议，在南京单方面召开了伪“国民大会”，这标志着第三条道路的幻灭，也标志着旧政协实际上解体。协商建国是历史的选择。中国共产党与各派在“主张爱国、反对卖国，主张民主、反对独裁”的共识下，团结合作，组建人民民主统一战线，主张和平、民主、团结的方式建设新中国。从此，团结和民主就成为人民政协一以贯之的两大主题，成为人民政协性质的集中体现，成为人民政协产生和发展的历史依据。

“先有新政协，才有新中国。”人民政协通过协商建国的方式建立了新中国。1949年9月21日，经过筹备，中国人民政治协商会议第一届全体会议在北平召开。参加会议的代表共662人，包括中国共产党、各派、各人民团体、各地区、人民、少数民族、国外华侨、宗教界人士等46个单位的代表以及特别邀请的人士，具有十分广泛的代表性。中国人民政治协商会议通过了具有临时宪法性质的《共同纲领》，选举产生了新中国第一届中央人民政府，是中华人民共和国建国的政治合法性和程序合法性的重要来源。同样，中国共产党的执政地位也是在人民政协协商民主与选举民主相结合的基础上确立的，也是中国共产党取得执政合法性的重要来源，同样也为中国特色民主政治发展预留了空间。人民政协代行人大职权，协商建国、民主建政，孕育和成立了新中国，始创中国的重要政治制度，为巩固新生政权和建立社会主义制度以及社会主义建设凝聚了力量，做出了巨大贡献。新政协召开的全过程践行了协商民主的思想，在形式上和内容上都体现了协商民主的基本原则。

人民政协协商建国，不仅标志着中国特色协商民主有了固定的组织平台，还标志着中国特色协商民主有了宪法和具体法律法规的依据，而且也标志着人民政协协商民主在全国各层级范围内的建立，中国特色协商民主开始真正进入组织化、法制化、制度化和全国化的新阶段。

（二）从代行人大到职能归位，协商建制

从1949年9月到1954年9月的五年时间里，人民政协代行人民代表大会的最高国家权力的职权。这些职权具体包括“制定或修改中华人民共和国中央人民政府组织法”；“选举中华人民共和国中央人民政府委员会，并付之以行使国家权力的职权”；“就有关全国人民民主革命事业或国家建设事业的根本大计或重要措施，向中华人民共和国中央人民政府委员会提出决议案”等[1]。此外，为了更好地行使职权，人民政协建立了一整套制度运行体系，除了设立全体会议、全国委员会和常务委员会以外，还设立秘书处，成立了政治法律、财政经济、文化教育、国防、外交、民族事务、华侨事务、宗教事务等8个工作组，并建立工作会议制。在代行人大职权期间，人民政协不仅拥有立法、选举、决议等重要的国家权力，而且在国家政治制度体系运作中扮演着重要角色，为我国政府制度、决策制度、政党制度、立法工作制度等的产生和初步建设发挥了重要作用。

1954年9月，按照普遍选举产生的第一届全国人民代表大会召开，政协不再代行人大的职权。就在政协代行人大职能结束的同时，人民政协是否应该继续存在的价值受到了质疑。但是等党和国家领导人高瞻远瞩地对派和人民政协继续存在和发展提出了明确指示，在《论十大关系》中指出“究竟是一个党好，还是几个党好？现在看来，恐怕是几个党好。不但过去如此，而且将来也可以如此，就是长期共存，互相监督。”[1]也明确指出：“在普选的全国人民代表大会召开以后，政协会议还将对中央政府的工作起协商、参谋和推动作用。”[2]1956年中共正式确立了“长期共存、互相监督”的方针，中国人民政治协商会议作为我国人民民主统一战线的组织形式而继续存在。

人民政协职能归位之后，在国家政治生活中仍继续发挥其独特而巨大的作用。人民政协的性质、地位和职能发生了变化，其性质由权力性的国家政权机关向非权力性的协商机关转变，其职能也由立法、选举、决定重大问题转变成监督、协商、建议，这也为人民政协协商建制提供了充足的空间。一方面，“两会制度”初步形成，从1959年开始，人大和政协的全国会议每年同期举行，政协委员还会列席人大会议，以人大与政协两大机构组织、选举与协商两大民主形式有机结合的“两会制度”初创并延续至今。另一方面，以人民政协为平台的中国特色政党制度、统一战线得到进一步的巩固和发展。人民政协职能归位后，中国共产党与各派团体以及无党派人士在人民政协内开始了共同参与国家政治制度建设的工作。中国共产党执政，各派参政，中国特色的多党合作基本格局形成。人民政协职能归位后，以人民政协为基础平台的统一战线统揽阶级关系问题、民族关系问题、宗教关系问题以及海外华侨等问题，不断发展壮大爱国统一战线，为建设社会主义事业服务。

（三）从恢复发展到制度升级，协商治国

改革_放以来，人民政协协商民主的发展进入到新的历史阶段，人民政协继续发挥协商民主的政策、制度和平台优势，走上了制度化的轨道，开启了协商治国的新时期。

首先是人民政协协商民主工作得到恢复和发展。“”一结束，邓小平等党和国家领导人就开始着手政协的恢复重建工作，1977年到1978年，各地政协和全国政协先后召开新一届政协会议，人民政协各级组织和体系运作得到逐步恢复。其次，人民政协的职能进一步得到丰富和拓展。人民政协已经不仅仅是爱国统一战线组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商机构，而且人民政协协商民主已经成为发扬我国社会主义民主的重要体现形式，人民政协成为党和政府联系各界群众的重要桥梁，成为国家政治制度运转的重要环节。人民政协协商民主是最规范、最完善、发展水平最高的协商民主形式，人民政协协商民主在整个社会主义协商民主制度体系中扮演重要的角色。

如今，人民政协联动其他协商民主渠道，成为构成国家治理体系的重要组成部分。随着广泛多层的协商民主渠道的开拓和发展，中国特色社会主义协商民主制度体系逐渐成型。人民政协与党委、人大、政府、派、人民团体的协商民主联系越来越频繁，此外，政协委员通过列席会议、受邀参加、调查研究、联系群众等途径，积极参与到人大协商、政府行政协商、政党协商、人民团体协商和基层协商当中，为国家治理、社会治理以及人民群众的自我治理贡献了人民政协的力量。此外，“两会制度”渐趋成型，“党委―人大―政府―政协”的“四大班子”的公共决策运行机制逐渐完善。人民政协协商民主在整个国家治理体系中扮演越来越重要的角色。

二、人民政协协商民主制度化建设的现实资源

经过60多年的实践发展，特别是改革开放以来的制度化建设，人民政协协商民主的存在和发展已经形成了较为完整的理论体系、较为完善的制度程序支撑和逐步提高的协商主体素质，拥有了坚实的实践基础。

（一）人民政协协商民主已形成了较完整的理论体系，为进一步推进实践发展提供了理论指导

人民政协协商民主理论经过历代党和国家领导人的丰富和发展，如今业已形成了较为完整的理论体系。是人民政协协商民主理论的奠基人，为人民政协协商民主理论提供了核心价值、政治逻辑以及基本外延等重要内容。提出的人民民主理论、统一战线理论、多党合作理论、联合政府理论、群众路线思想等为人民政协协商民主理论奠定了重要的理论基础。除此之外，提出的人民政协应当继续存在发展的论断、人民通过各种渠道广泛进行政治参与的理论，为人民政协协商民主的继续存在和发展提供了重要的理论支撑。邓小平继续丰富和发展了人民政协协商民主理论，对统一战线理论和群众路线理论进行深化和创新，并提出民主法治化和制度化建设的重要指导理论，为人民政协协商民主的制度化发展指明了方向。关于选举和协商是我国社会主义民主的两种重要形式的重要论断，开启了人民政协协商民主理论发展的新阶段，为人民政协协商民主制度化理论的丰富和补充做出了重大贡献。特别重视人民政协理论建设，把人民政协理论研究纳入马克思主义理论研究中来，将人民政协协商民主理论发展到一个新的高度。全面明确地提出了中国特色社会主义协商民主理论，并作出了具体的战略部署，在其理论体系和实践部署中，人民政协都占据重要的位置。党的十以来，人民政协协商民主理论得到了极大突破和创新，其理论内容得到了极大地丰富。历代党和国家领导人都十分重视人民政协协商民主的建设和发展，提出了一系列的重要指导和指示，形成了较为完整的理论体系，为人民政协协商民主的发展提供了重要的理论指引。

（二）人民政协协商民主与中国共产党领导的多党合作和政治协商制度相结合，具有宪法、法律的支撑和制度化的实践基础

首先，拥有坚实的宪法和法律支撑。1982年的《中华人民共和国宪法》将“中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织，过去发挥了重要的历史作用，今后在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中，将进一步发挥它的重要作用。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”[3]列入了宪法的序言当中。以人民政协为重要渠道的社会主义协商民主制度有了国家根本大法宪法的明确依据和支撑。同年通过的《中国人民政治协商会议章程》以具体条文的形式全面规定了人民政协的各项规章制度，包括人民政协的根本性质、历史作用、主要职能、组织构成、职权分配等内容，是人民政协协商民主重要的章程制度支撑和重要规范依据。

其次，党和国家政策支撑。历届党代会都十分重视人民政协协商民主规范化建设。从党的十三大正式提出了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度”这一重要理论概念，到十报告明确提出“健全社会主义协商民主制度”。实现了从政治协商到协商民主的转变，为人民政协协商民主的制度化发展提供了重要的顶层设计支撑。中共中央和国务院连续多次对人民政协的发展提出了一系列重要意见及决定，为人民政协协商民主的发展提供了强有力的制度规范。这些规范为人民政协协商民主进一步制度化打开了新窗口、开阔了新思路、提供了新的保障和支撑。

最后，制度平台支撑。1985年以后“两会”固定于每年三四月份同时召开，由此开始了“两会”制度化的探索。“两会”有机地结合了两种民主模式和两种政治制度，有效地拓宽人民民主的深度和广度。在“两会”的平台资源中，选举与协商、参政与议政、地域与界别等机制形成优势互补、良性互动的现代民主政治格局。“两会”平台支撑不仅提升了人民政协协商民主的地位和作用，而且也提高了中国人民对协商民主的认知度和参与的积极性，为协商民主的进一步实践和发展积累了群众基础。

（三）协商主体能力和素质的提高，为人民政协协商民主的进一步实践和发展奠定了主体基础

人民政协拥有一套完整的工作班子，有中央到地方的各级政协组织，有各党各派、各层各界、各民族各宗教的政协委员队伍，近年来，政协委员的综合素质和业务能力水平不断提高。一方面，政协委员综合素质不断提高。在协商邀请制的政协委员产生的过程当中，委员的推荐提名由以前的侧重影响力、知名度转向更多地考虑德才兼备，尤其是思想素质、政治素质和道德素质的综合考量。很多明星委员_始踏实调研、认真提案。通过近几届政协会议代表的分析来看，政协委员学历水平不断提高、政协委员提案数量质量不断提升、政协委员身影越来越多地出现在社会舆论和社会热点中，政协委员的政治意识、大局意识、参政意识、社会责任意识都得到了很好的提升。另一方面，政协委员业务能力不断提高。政协委员不仅要有良好的综合素质，还必须具备合格的业务能力。各级政协开展学习培训班、研习班、经验交流会、形势报告会、政情通报会、专题讲座等形式多样、内容丰富的交流学习活动，努力提高委员的学习调研能力、提案写作能力、甄别分析能力、社会交际与沟通能力等实际业务能力。近年来，匪夷所思和“无厘头”的提案越来越少，贴近民生、贴近实际的议案越来越专业。当前，政协委员借助网上论坛、博客、微博等互联网新兴传媒进一步提高了政协委员的政治把握、参政议政、合作共事、组织协调等能力。协商主体能力和素质的提高，为人民政协协商民主的进一步实践和发展奠定了主体基础。

三、超越历史和现实的人民政协协商民主制度化的升级路径

随着时间存量的增加，人民政协协商民主的历史理路和现实基础越来越成为一种优势特色。人民政协协商民主的历史依据和现实基础交互相通、互融互化。基于历史穿透力和现实实践张力，人民政协协商民主将会沿着一条稳健、有序、增量、可持续的制度化道路前行。

（一）基于理论创新和实践探索基础上的稳健制度化

1.重视理论研究、理论创新、理论突破

理论创新对实践发展具有重要的指导和提升作用，人民政协协商民主制度化建设必须重视理论研究和创新。当前学界和理论界对人民政协协商民主理论的研究取得了丰硕的成果。但是，必须看到其理论研究还存在不足之处，还需要更多的创新和突破。例如，加强对协商民主的中国内生源研究，突出中国特色，以增强理论自信；加强对协商民主制度化的路径探索、模式选择研究，探寻协商民主制度的新出路，以增强道路自信；厘清协商民主制度的基本内容，通过广范围、多层次的渠道探索构建和完善协商民主制度，以增强制度自信。要积极让学术上的理论研究的热潮推动党和政府对协商民主生成新的认识；同时，党和政府在综合理论与实践的基础上，实现对协商民主的新探索，推进学术研究不断深入。

2.重视实践落实、实践探索、实践创造

党的十号召全党“一定要勇于实践、勇于变革、勇于创新”，积极推进政治建设和政治体制改革，努力健全人民政协协商民主制度。在实践过程中积极创新机制、创新形式、创新领域。强调实事求是，注重实践落实、实践探索和实践创造，进一步激发各级党委和政府增强与政协的协商互动。创制决策性、听证性、咨询性、协调性“四位一体”的协商机制；创制出更接地气、更加亲民的“草根”基层政协协商民主形式；开辟网络论坛、网络社区等公民政治参与的新领域、新平台，在线收集民意和网友评论，建立和完善影响更加广泛的网络人民政协协商民主形式。

理论上的人民政协协商民主是“建构出来的民主”，而实践发展中的人民政协协商民主是“现实成长的民主”，理论需要实践落实和检验，实践需要理论的指导和超越。如何实现理论创新与实践探索的有机互进结合，是实现人民政协协商民主稳健制度化建设的关键。在人民政协协商民主制度化建设过程中，一定要有侧重点的分别发挥二者的作用，以理论创新指引实践探索，以实践创造推动理论突破，促成二者的双向互动、形成合力共同推进人民政协协商民主制度化的发展。

（二）基于顶层设计和基层驱动基础上的有序制度化

1.加强人民政协协商民主制度化建设必须注重顶层设计。

人民政协协商民主制度化建设的顶层设计是从总体、全局、最高层次上做出的制度设计和总体规划，抓重点问题，抓主要矛盾，把握正确方向，对人民政协协商民主制度化建设的通盘考虑和统一规划。人民政协协商民主制度化建设的顶层设计有利于集中有效资源，发挥民主集中制的优势；有利于通过顶层设计的快车道，高效快捷地推进人民政协协商民主法制和机制的制度化进程；有利于自上而下、从高到低地有序推进从全国政协示范到地方各级政协协商民主机制程序依序建设。人民政协协商民主顶层设计主要内容包括法治框架和制度框架两大主要内容。第一，法治框架的顶层设计主要包括人民政协协商民主的立法，积极推动党和国家机关对人民政协协商民主的重要意见、报告、讲话、决定、白皮书上升为法律，积极推动将人民政协协商民主写入宪法，积极推进人民政协章程升级为正式的人民政协组织法，积极开展关于人民政协协商民主的专门立法等。第二，制度框架的顶层设计主要包括人民政协自身协商民主程序机制制度建设以及人民政协协商民主嵌入国家制度运行各个环节的制度设计，一方面，人民政协自身协商民主制度设计：丰富健全对口协商、界别协商、提案办理协商等协商形式，完善政协全体会议、常务会议、专题会议、双周协商座谈会等协商会议制度等。另一方面，人民政协协商民主嵌入“协商民主全面嵌入国家制度的运行，对优化国家政治过程，完善国家治理，巩固国家制度体系都有积极的意义。”[5]在国家各政治制度内，例如立法、选举、监督、决策、执行、行政、司法制度中都可以有机地嵌入人民政协协商民主。

2.加强人民政协协商民主制度化建设同时也必须重视基层驱动

“人民群众是社会主义协商民主的重点。涉及人民群众利益的大量决策和工作，主要发生在基层。”[6]推进人民政协协商民主向基层延伸，发挥基层人民政协协商民主的底层驱动力，是推进人民政协协商民主制度化建设的关键一环。人民政协协商民主顶层设计为基层人民政协协商民主预留了空白和自由探索的空间，相比顶层制度设计和实践，基层人民政协协商民主的探索拥有宽松的环境和灵活创新的机会。基层人民政协及政协委员能够最广泛最直接地联系人民群众，同样，人民群众也是通过基层人民政协及委员这一最现实最直观地感受和直接参与到协商民主中来，所以基层协商民主是人民政协协商民主制度化建设的基础驱动力。人民政协的组织设置止于县区，在乡镇街道没有人民政协组织设置，这造成了基层协商民主体系缺失，但也同时为人民政协委员积极联系群众提供了难得的开展群众协商活动的空间，按照“协商于民、协商为民”的原则“通过各种方式、在各个层级、各个方面同群众进行协商”[6]。此外，基层人民政协协商民主利用基层的活力和灵活的自由度，可以尝试各种形式机制的创新突破，利用试点推广、先行先试的方式灵活自由地进行制度创新，降低试错成本。

顶层设计和基层驱动双向呼应、良性互动才能实现人民政协协商民主有序制度化。只有顶层设计，制度建设就失去了活力；只有底层驱动，制度建设就失去了秩序。推进人民政协协商民主有序制度化，要发挥顶层设计和底层驱动的双向动力。创新突破是基层驱动的生命力，而标准化制度化则是顶层设计的生命线。要遵循制度成长的客观规律，遵循顶层呼应基层、基层驱动顶层的发展路径，给予基层充分探索创新的空间，给予顶层有效制度升级转化的边界，让基层探索实践的非正式制度有序地转换成正式的程序制度。

（三）基于存量积聚和政治改革基础上的增量制度化

1.注重人民政协协商民主制度存量的积聚

人民政协协商民主的制度存量不仅是历史的存量更是现实的存量。人民政协协商民主经历了60多年的建国史、30多年的改革开放史，“集协商、监督、参与、合作于一体，是社会主义协商民主的重要渠道”，为协商民主制度化建设奠定了牢固的基础[6]。当前，人民政协协商民主的制度存量主要包括，人民政协内的中国共产党与派的政治协商制度；派通过人民政协的民主监督和参政议政制度；协商规划和计划的制定、协商议题的提出、协商活动的开展、协商成果的采纳反馈等一整套的协商程序；会议协商、界别协商、专题协商、对口协商、提案办理协商、网络议政等丰富多样的协商形式。总之，人民政协业已拥有了进行协商民主的一套方式方法、法律规范、形式渠道、机制程序，而且随着人民政协系统运转的惯性继续良性发展，人民政协协商民主已经具备了制度化发展的要素。

2.注重人民政协协商民主制度增量的改革和升级

存量是增量的前提和基础，增量是存量的提档和升级。存量集聚是现有的定量，增量改革则是变量。存量是量变、物理变化，而增量则是质变、化学变化。存量强调的是积聚、平稳、渐进，增量则更强调制度、突破、改革。要实现人民政协协商民主存量的制度化转变，就必须走增量制度化的路径。首先，增量的改革必须以保障人们的政治权利和政治利益为目标，真正体现人民政协作为最广泛的爱国统一战线的组织性质，真正体现协商民主是实现人民当家作主重要形式的性质。其次，增量的改革必须遵循从方式方法到机制程序再到制度化的基本演进规律，过度的制度化只会僵化制度本身的活力和创造力，过低的制度化水平会导致整个制度效能的发挥大打折扣。最后，增量的改革必须以制度建设的目的导向与政治改革的问题导向为方向指引和动力引擎，强调“民主不是装饰品，不是用来做摆设的，而是要用来解决人民要解决的问题的”，协商民主同样如此。存量集聚和增量改革都要以制度化槟勘辏同时制度化的建设也应当以问题为导向，紧紧围绕问题、解决问题，使人民政协协商民主制度不是代替人民当家作主，而是真正支持和保障人民民主，凸显协商民主是实质民主的本质。

（四）基于政治生态和协商文化基础上的有机制度化

1.政治生态是人民政协协商民主制度化建设的外部保障

人民政协协商民主制度化建设的过程就是人民政协协商民主系统性、协同性、有机性的新陈代谢和升级进化的过程。人民政协协商民主制度化建设离不开良好的政治生态环境建设。当前，人民政协协商民主正处于前所未有的良好的政治生态环境之下，十以来，从中央到地方，从国家到社会，协商民主尤其是人民政协协商民主的发展得到空前的重视，可以说，人民政协协商民主正面临着难得的历史机遇和良好的政治生态环境。历史经验告诉我们，政治环境的变化影响着人民政协协商民主的进化和发展，政治环境稳定，政治生态良好，人民政协协商民主就能很好地运转；反之，人民政协协商民主的工作就难以发挥其功效。当前，良好的政治生态环境下，人民政协协商民主自身的生态系统也保持着良好的生态平衡。

2.协商文化是人民政协协商民主制度化建设的软件保障

人民政协协商民主制度化建设离不开制度硬件，也离不开协商文化的软件。“在民主建设方面，文化建设比制度建设更复杂，如果说制度让人产生真切、确实的感受；那么，文化建设更长远、更深刻。”[7]协商文化的软件内容主要包括了观念层面、思想层面、实践层面以及话语层面四个部分的内容。首先，在观念层面，社会主义核心价值观当中的民主自然也包括社会主义协商民主，要将人民政协协商民主包含的平等、多元、理性、有序的观念意识作为价值观宣传的重要内容，在全社会形成协商民主的共识观念。其次，在思想层面，政协委员要继承人民政协的协商传统，明确协商民利和责任，积极作为；党和国家机关领导人要树立协商意识，秉承协商理念，主动作为；社会组织和人民群众应当培育协商习惯，培育公共理性，在全社会形成理性与沟通、对话与交流的良好氛围。再次，在实践层面，要不断继承、丰富和发展人民政协的协商理念和民主精神，要把协商理念和民主精神贯穿到人民政协协商民主具体工作和制度化建设的全过程。最后，在话语层面，要不断构建和完善以人民政协为中心的协商民主话语体系，形成协商民主的中国话语风格，讲好协商民主的中国故事，取得协商民主的中国话语权。

参考文献：

[1] 中共中央文件选集：第十八册[M].北京：中共中央党校出版社，1989：580.

[2] 文集：第七卷[M].北京：人民出版社，1999：34.

[3] 选集：上卷[M].北京：人民出版社，1980：368.

[4] 十一届三中全会以来重要文献选读：上[M].北京：人民出版社，1987：580.

民商法制度论文篇（4）

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。

由于传统的、、思想文化等诸种因素的综合作用，在古代，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法法与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择——民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。

民法与商法在调整对象、及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为生活主体以 及主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“商法的立法形式研 究”，《法商》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。

如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。

2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。

如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。

传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。

在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。

四、结语

依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。

民商法制度论文篇（5）

中图分类号：D627 文献标识码：A 文章编号：1008-6269（2014）02-0073-09

党的十报告在党的代表大会历史上首次确认“社会主义协商民主”的概念，首次作出“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式”的论断，首次提出“健全社会主义协商民主制度”的要求。党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》把推进协商民主广泛多层制度化发展作为政治体制改革的重要内容，提出了一系列新思想、新论断、新举措。我党关于社会主义协商民主的这些认识、规划和部署，集中体现了中国共产党坚定不移发展社会主义民主政治的实践创新、理论创新和制度创新，集中体现了中国共产党坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革的决心和信心，在中国和世界政治文明发展史上具有里程碑意义。

自协商民主理论在国外产生发展并被引入国内以来，我国理论界关于社会主义协商民主的研究逐步增多。然而，这些研究主要是把社会主义协商民主作为一种民主形式，放在同选举民主、竞争民主、代议制民主相比较的视野中来开展，以此论证社会主义协商民主的形态、优势、功用、不足、与西方协商民主的异同等问题。这种思路较少把“社会主义协商民主制度”单独提出来并放在我国政治体制、政治制度、权力体系等视野中进行研究，制约了社会主义协商民主制度研究的高度和深度。基于此，本文以“社会主义协商民主制度”为专门研究对象，分析其作为我国一项基本政治制度的内涵特征、历史发展、地位作用和健全路径。

一、社会主义协商民主制度的内涵特征

（一）“社会主义协商民主”的来历

“协商民主”一词最早由美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫・毕塞特在1980年《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次从学术意义上提出和使用，他主张公民参与反对精英主义的。20世纪后期以来，协商民主理论成为西方民主理论发展的一种新方向，其基本含义是公民通过自由平等对话、理性讨论等方式参与公共决策和政治生活。

国内开始关注这一理论最早可以追溯到2001年德国著名学者尤尔根・哈贝马斯访华期间提出“协商民主”的概念，激起了中国政治学界对中国民主政治发展的反思与探索。俞可平在2002年12月23日《学习时报》发表的《当代西方政治理论的热点问题》一文中介绍了协商民主理论。此后10多年来，我国学术界取得了一系列重要研究成果。

党和国家文件中最早提出协商民主思想是在2006年。《中共中央关于加强人民政协工作的意见》提出：“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”[1]理论界将这一论述概括为“选举民主”和“协商民主”。2007年，国务院新闻办公室发表《中国的政党制度》白皮书，第一次正式提出了“选举民主”和“协商民主”的概念。2012年8月，中共中央办公厅在转发《中共政协全国委员会党组关于〈中共中央关于加强人民政协工作的意见〉贯彻落实情况的报告》中确认了“协商民主”的概念。党的十报告在党的代表大会历史上首次提出“社会主义协商民主”的概念，成为中国共产党坚持中国特色社会主义政治发展道路、推进政治体制改革的丰硕成果。

（二）社会主义协商民主制度的含义

社会主义协商民主制度是指在中国共产党的领导和社会主义条件下，人民内部各方面在重大决策之前和决策实施之中通过国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题在全社会开展广泛协商，以尽可能取得一致意见而共同遵守的办事规程和行为准则的总和。

（三）社会主义协商民主制度的特征

社会主义协商民主制度除具有协商民主的多元性、合法性、程序性、公开性、平等性、参与性、责任性等一般特征外，还具有鲜明的中国特色。社会主义协商民主制度的基本特征可以概括为“党委政府主导、广泛多层运行、形式多样有效、制度保障有力”。

一是主导性。党和政府在社会主义协商民主中起主导作用，确定协商主题，规范协商形式，制定协商程序，主导协商进程，综合协商意见，采纳协商成果。

二是真实性。社会主义协商民主是在人民根本利益一致的基础上开展的，是在决策之前和决策实施之中进行的，尽可能就共同性问题取得一致意见，更能真实地反映和实现最广大人民的利益和愿望。

三是广泛性。社会主义协商民主内容非常广泛，涉及政治、经济、文化、社会、生态建设等各个领域，涵盖关乎群众切身利益的方方面面，贯穿决策之前和决策实施之中的全部过程。

四是多层性。根据我国国家治理的层级，社会主义协商民主可以划分为中央的顶层协商民主、省自治区直辖市的高层协商民主、地市县的中层协商民主、乡镇的基层协商民主以及村居社区、企事业单位、社会组织的底层协商民主。

可见，社会主义协商民主制度大体上经历了萌芽形成、正式确立、曲折发展、恢复发展、创新发展这五个历史发展阶段。在这一过程中，它逐渐由零散的、局部的、应激性的、不稳定的探索逐步上升为系统的、全局的、制度化的民主制度；逐渐从党内协商民主发展为党际协商民主再发展到政协协商民主，从立法协商民主拓展到行政协商民主、司法协商民主、民族协商民主、特别协商民主，再发展到基层协商民主、社会协商民主，日益呈现出广泛、多层、制度化的发展趋势。

三、社会主义协商民主制度的地位作用

（一）社会主义协商民主制度是中国特色社会主义制度的重要基础

社会主义协商民主制度是中国特色社会主义制度体系的重要构成，对中国特色社会主义制度具有积极的作用。中国特色社会主义制度的产生和发展离不开协商民主制度的支撑。

第一，协商民主制度为中国特色社会主义制度的建立提供了合法性基础。中华人民共和国的建立采取协商建国的方式。中国共产党同各派、无党派爱国人士和各界人士采取协商民主的形式，于1949年9月召开人民政协第一届全体会议，建立了中华人民共和国，通过了具有临时宪法作用的《共同纲领》。

第二，协商民主制度为中国特色社会主义制度的完善提供了动力基础。中华人民共和国成立以后，在我国政治体制的运作中，协商民主在宪法法律的修订、大政方针的制定、重大事项的决定、国家领导人选的产生等方面发挥着基础性作用。1993年，八届全国人大一次会议把“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”载入宪法，使中国特色社会主义制度的地位更加全面稳固。中共建立健全了重大决策和重要人事协商制度和重要情况通报制度。据统计，自2002年11月中共十六大召开至2012年10月，中共中央、国务院及委托有关部门召开的民主协商会、座谈会、情况通报会总计达197次，其中由中共中央总书记主持召开的有48次[7]。

（二）社会主义协商民主制度是我国基本政治制度的有机构成

当前，我们对中国基本政治制度构成的基本认识是一项根本政治制度（人民代表大会制度）加上三项基本政治制度（中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度）。随着理论和实践的发展，尤其是党单独提出“社会主义协商民主制度”的概念，我们更有必要对社会主义协商民主制度的定位进行重新认识。社会主义协商民主制度作为中国特色社会主义制度体系的重要构成，理应成为我国的一项基本政治制度。从发展趋势上看，它将逐渐由我国一项非独立的政治制度演变上升为一项独立的政治制度。从范围上看，社会主义协商民主制度包含了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，也融合于人民代表大会制度、民族区域自治制度、基层群众自治制度和特别行政区高度自治制度以及我国其他中观、微观的政治制度中。因而，社会主义协商民主制度是贯穿于党和国家政治生活各方面、全过程、影响其他政治制度的一项基本政治制度。社会主义协商民主制度主要由以下十种制度构成。

一是党内协商民主制度。它是指执政党和参政党内部的民主协商制度，主要有上级和下级组织征询意见、组织和组织交换意见、组织听取个人意见、代表大会代表候选人或干部任免的协商提名和公示等形式。

二是党际协商民主制度。它主要是指中国共产党同各派、无党派人士通过民主协商会、小范围谈心会、座谈会等形式进行政治协商的制度。

三是政协协商民主制度。它是指中国共产党在人民政协同各派和各界代表人士进行协商的制度，主要实行政协全体会议、常务委员会会议、主席会议、常务委员专题座谈会、秘书长会议、各专门委员会会议等会议协商、专题协商、界别协商、对口协商、提案办理协商等制度。

四是立法协商民主制度。它具体包括人大代表候选人的讨论、协商制度，人大立法的听证、征求意见（问卷调查、座谈会、专题讨论会、来信来访等）制度，人大审议重大问题、作出重要决定以前的讨论、听取意见、公民旁听、听证会制度，人大人事任免的事前公告、公示制度，人大代表与公众联系、沟通、网络互动制度等。

五是行政协商民主制度。它具体包括行政决策和执行前的事前公告、公示、旁听、征求意见、听证会、论证会、座谈会制度，政府工作人员任免前的事前公告、公示、征求意见制度，政府有关部门与各派的对口联系、与政协的对口协商联系、与社团组织的协商座谈制度，政府聘请特约人员制度，政府顾问制度、参事制度、制度、行政调解制度等。

六是司法协商民主制度。它是协商民主理念在司法领域具体运用形成的关于辩诉交易、有罪答辩、刑事和解、证人免责等司法协商做法的规则体系。

七是民族协商民主制度。它主要涉及民族自治地方的建立、区域界线的划分、名称的组成，由上级国家机关会同有关地方的国家机关和有关民族的代表充分协商拟定的制度；民族自治地方确实需要撤销、合并或者变动的，由上级国家机关的有关部门和民族自治地方的自治机关充分协商拟定的制度；民族自治地方的自治机关在处理涉及本地方各民族特殊问题的时候，必须与他们的代表充分协商的制度等。

八是特别协商民主制度。它包括全国人大常委会对列于香港、澳门特别行政区基本法附件三的法律作出增减前征询其所属的香港、澳门特别行政区基本法委员会和香港、澳门特别行政区政府意见的制度；中央人民政府主管部门对内地进入港澳特区定居人数征求特区政府意见的制度；港澳特区行政长官的协商产生制度；港澳特区行政长官与立法会的协商、征询行政会议意见制度；行政会议列席制度；港澳特区与内地司法机关通过协商依法进行司法联系协助的制度；中央人民政府与港澳特区政府就民用航空公司注册、运输协定签订的磋商制度，以及就国家缔结的国际协议是否适用特区的征询意见制度；海协会和海基会的协商制度、两岸经贸论坛制度等。

九是基层协商民主制度。它是指乡镇、村、社区和企事业单位等基层组织开展协商的制度。其常用的形式主要有村（居）民会议、村（居）民代表会议、社区论坛、民主听（议）证会、民主恳谈会、人民调解等。

十是社会协商民主制度。它是指党和政府与公民个体和社会组织之间，通过对话来沟通情况、交换意见、平等协商，以便正确处理和协调各种不同的社会利益和矛盾的制度。

（三）社会主义协商民主制度是符合中国国情和时代特征的民主制度

社会主义协商民主制度作为中国特色社会主义制度和我国基本政治制度体系的重要构成，其实质是一种适合中国国情、反映时代需求、科学有效稳定的权力配置制度体系。

第一，社会主义协商民主制度是符合中国国情和时代特征的民主制度。我国是一个多人口、多地区、多党派、多民族、多宗教、多阶层、多同胞的社会主义大国。在中国共产党的领导下实行协商民主制度，能够在坚持和发展中国特色社会主义、实现中华民族伟大复兴的中国梦的共同目标下把选举民主和协商民主有机结合起来，使人民民主更加广泛、更加充分、更加健全，实现集中领导和广泛参与的统一、国家安定和社会进步的统一、富有效率和充满活力的统一、服从多数和照顾少数的统一、发扬民主和增进团结的统一，既符合社会主义民主政治的本质要求，又体现中华民族兼容并蓄的优秀文化传统，符合中国国情和时代特征，具有历史必然性、巨大优越性和强大生命力。

第二，社会主义协商民主制度开辟了我国选举民主与协商民主相结合的复合式民主发展道路。选举民主和协商民主的融合互动成为中国特色社会主义民主政治发展道路的鲜明特点。在中国政治体制中，选举民主按照少数服从多数的原则决定重大事项，对政治体制的正常运行发挥着决定性作用。但是，选举民主有其无法规避的局限性，需要协商民主发挥独特的基础性作用来完善社会主义民主政治体系。协商民主能够弥补选举民主的诸多缺陷，按照一致同意原则，尽可能就共同性问题取得一致意见，更能真实全面地反映最广大人民的利益和愿望，不断优化社会主义民主政治格局。我国这种由选举民主和协商民主共同驱动的民主制度，既不因选举民主的决定性和普遍性而忽略协商民主、片面追求民主制度的竞争性，也不因协商民主的互补性和科学性而否定选举民主、以协商民主代替选举民主的基本地位。恰恰是，要以确立和发展社会主义协商民主制度为契机，坚定走选举民主和协商民主相互结合的复合式民主发展道路，不断开发出中国民主政治的生长点和发展空间。

第三，社会主义协商民主制度丰富了我国民主活动的基本环节。在社会主义协商民主制度的框架下，协商民主是党和国家实行科学民主决策的重要环节。随着社会主义协商民主制度的确立，应当把民主协商纳入民主活动的基本环节之中，构成民主协商、民主选举、民主决策、民主管理和民主监督“五位一体”的民主运行格局。其中，民主协商是协商民主的集中体现，是党和国家实行科学民主决策的首要环节。党和政府将民主协商纳入决策程序，与民主选举相结合，把民主协商贯穿在民主决策之前和民主决策实施之中，实行“全程”民主，能够更全面真实地反映客观情况和人民意愿，既维护多数人的普遍要求，又照顾少数人的合理诉求，最大限度地提高决策民主化、科学化水平，最大限度地避免和减少决策失误，最大限度地得到人民群众的支持和拥护、形成决策执行的强大合力。

（四）社会主义协商民主制度是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要支撑

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”[8]。在国家治理体系和治理能力现代化进程中，社会主义协商民主制度能够为其提供重要支撑。

首先，社会主义协商民主制度有利于完善国家治理体系。国家治理体系是党领导人民管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域的体制、机制和法律法规安排，是一整套紧密相连、相互协调的国家制度[9]。社会主义协商民主制度所具有的中国特色社会主义制度、基本政治制度、民主制度的本质属性，决定了它既是我国国家治理体系的有机构成，也将在完善国家治理体系中发挥重要作用。社会主义协商民主制度把我国政治生活中的政党组织、政权机关、民族、宗教、新的社会阶层、海内外同胞、人民团体、社会组织等主体广泛纳入整个政治体系和政治过程，既扩大了人民民主、健全了民主制度、丰富了民主形式，也推动着以往由党政主导、其他方面被动参与的国家管制、管理格局进一步向党委领导、多种主体合作参与的国家治理格局转变。

其次，社会主义协商民主制度有利于提升国家治理能力。社会主义协商民主制度对于提升国家治理能力的价值主要表现在以下两个方面。一是有利于更新国家治理的基本理念。现代治理强调合作、包容的观点。社会主义协商民主制度强调平等协商、求同存异的理念，有利于在国家治理中正确处理一致性与多样性的关系，统筹兼顾各个主体的共同利益和特殊利益，形成各个主体积极参与、各司其职、活跃有序的国家治理局面。二是有利于优化国家治理的基本方式。社会主义协商民主制度提倡平等相待、充分表达、理性辩论、民主协商，契合治理的疏导、柔性要求，为国家治理能力优化提供了必要的方法体系。实践证明，社会主义协商民主制度已经日益成为正确处理人民内部矛盾、维护社会和谐稳定的重要制度。

（五）社会主义协商民主制度为世界政治文明作出了独特的重要贡献

社会主义协商民主制度是中国共产党和中国人民探索社会主义民主发展道路的结晶，为人类政治文明发展提供了重要案例、作出了重要贡献。改革开放以来，我国经济社会持续协调较快发展，人民生活水平不断提高，社会稳定和谐，集中体现了包括社会主义协商民主制度在内的社会主义政治制度的比较优势。

第一，相比于发展中国家，社会主义协商民主制度有助于规避劣质民主、无序民主的弊端，实现政治参与与政治稳定的统一。2010年底，北非、西亚的阿拉伯国家和其它地区的一些国家发生了一系列以“民主”和“经济”等为主题的反政府社会运动――“阿拉伯之春”，先后波及突尼斯、埃及、利比亚、也门、叙利亚等多个国家，导致这些国家政治不稳定和社会动荡。专制统治、缺乏民主是导致这些变局的重要政治原因。对于同为发展中国家的中国，既要旗帜鲜明地发展民主，又要避免劣质、无序的民主；既要民众的广泛参与，又要维护有序稳定。社会主义协商民主制度通过提供制度化水平较高的政治参与渠道，为我国政治体系的民主化和稳定性提供了支持。

第二，相比于西方发达国家，社会主义协商民主制度有助于规避西方政治制度的局限性，实现符合国情与创新借鉴的统一。欧美债务危机充分暴露了西方政治的弊端和局限性，是西方选举民主制度的附带产物。当前，不少西方国家的民主制度被资本绑架，成了政客竞选的政治营销手段和策略。政客竞选前为拉拢选民，往往在就业、社会保障等民生方面许下承诺，开出各种直接或间接的福利支票；上台之后，所做承诺往往不能充分兑现，实施政策打“短线”牌，形成寅吃卯粮的债务依赖型经济。对于处于社会主义初级阶段的中国，发展民主政治既要借鉴人类政治文明的优秀成果，也要探索符合国情的发展思路，避免西方民主政治弊端。社会主义协商民主制度既避免照搬西方竞争性民主制度和西方协商民主理论实践，又借鉴了西方协商民主的理论资源和实践经验，在深刻总结建党以来协商民主实践的基础上进行创造性转化，提高了民主制度的绩效。

四、社会主义协商民主制度的健全路径

我国的社会主义协商民主制度历史渊源较长、实践经验丰富、作用效果明显，但是它作为一种创造性的制度还存在一些不足。社会主义协商民主制度体系的构建还不完善，制度刚性还不够强，制度普遍施行还有待推进。要构建系统完备、环节完整、程序合理、运行有效的协商民主制度体系，使社会主义协商民主制度不断健全。

（一）增进协商广泛性

社会主义协商民主制度作为我国的一项基本政治制度，广泛运行于政治社会生活各个领域。但是长期以来，我国建制化的协商民主主要是人民政协协商民主。随着社会发展，协商民主已经不断超越人民政协协商民主的范围，不断拓展到其他领域。健全社会主义协商民主制度，需要顺应协商民主的这种拓展趋势。

一是协商内容的广泛性。要以经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题（包括经济、政治、文化、社会、生态等领域）为内容进行广泛协商。

二是协商范围的广泛性。要在全社会开展协商。协商范围应进一步从大中城市拓展到小城市、乡镇、农村；从东部地区拓展到中部地区、西部地区；从内地拓展到港澳特区、台湾地区和海外。

三是协商过程的广泛性。要坚持协商于决策之前和决策实施之中，协商于党委决策之前、人大通过之前、政府实施之前和实施之中的全过程。

（二）增强协商多层性

要在继续发挥统一战线在协商民主中的重要作用和人民政协作为协商民主重要渠道作用的基础上，进一步拓宽国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织等协商民主重要渠道，深入开展党内协商、党际协商、政协协商、立法协商、行政协商、司法协商、民族协商、特别协商、基层协商、社会协商等。

（三）推进协商制度化

健全协商民主制度要加强协商民主的制度化、规范化、程序化、法治化建设，不断增强社会主义协商民主的程序性、操作性和刚性。

在党内协商方面，要完善党员定期评议基层党组织领导班子等制度；完善上级和下级组织征询意见、组织和组织交换意见、组织听取个人意见，党代会代表候选人、干部任免的协商提名、公示等制度。

在党际协商方面，要完善中国共产党同各派的政治协商制度；完善派中央直接向中共中央、派地方和基层组织直接向中共地方和基层党委提出建议制度。

在政协协商方面，要重点推进政治协商、民主监督、参政议政制度化、规范化、程序化；完善人民政协制度体系，规范协商内容、协商程序；完善政协委员联络制度。

在立法协商方面，要健全立法起草、论证、协调、审议机制，提高立法质量，防止地方保护和部门利益法制化；完善人大工作机制，通过座谈、听证、评估、公布法律草案等扩大公民有序参与立法途径，通过询问、质询、特定问题调查、备案审查等积极回应社会关切。

在行政协商方面，要完善政务公开和各项领域办事公开制度，凡是涉及群众切身利益的决策都要充分听取群众意见；建立群众评价和反馈机制；健全及时就地解决群众合理诉求机制；加强中国特色新型智库建设，建立健全决策咨询制度等。

在司法协商方面，要广泛实行人民陪审员、人民监督员制度，拓宽人民群众依法有序参与司法渠道。

在民族协商方面，要贯彻党的民族政策，保障少数民族合法权益，巩固和发展平等团结互助和谐的社会主义民族关系。

在特别协商方面，要完善与港澳基本法实施相关的制度和机制；加强两岸平等协商制度建设。

在基层协商方面，要推进基层协商制度化，健全基层信息公开、议事协商、述职问责等机制；建立健全居民、村民监督机制，促进群众在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中依法自我管理、自我服务、自我教育、自我监督。

在社会协商方面，要创新劳动关系协调机制，畅通职工表达合理诉求渠道；完善企业工资集体协商制度。

要加强与选举民主相衔接的协商民主法制建设。可先研究制定人民政协法、多党合作条例、协商民主规程。建立协商民主的问责机制。凡是涉及经济社会重大问题和群众切身利益的实际问题，不协商就不决策不选举，实现协商民主制度化、规范化、程序化、法治化。对未经协商或者违反协商程序而进行决策、选举的，视不同情况，给予党纪、政纪处分，造成重大损失、严重后果的，还应追究法律责任。

参考文献：

[1] 中共中央文献研究室.十六大以来重要文献选编（下）[M].北京：中央文献出版社，2008：260.

[2] 中国共产党历史：第1卷（上册）[M].北京：中共党史出版社，2011：76.

[3] 选集：第3卷[M].北京：人民出版社，1991：810.

[4] 罗振建，等.对在重庆谈判期间六顾特园的考证[J].重庆社会主义学院学报，2011，（6）：68-71.

[5] 邓小平文选：第2卷[M].北京：人民出版社，1994：187.

[6] 中共中央文献研究室.论有中国特色社会主义（专题摘编）[M].北京：中央文献出版社，2002：347.

民商法制度论文篇（6）

    当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。

    一、民法与商法关系的实质

    对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。

    从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。

    所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。

    二、我国当前民商立法模式的论争及评介

    对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

    1.民商完全融合论

    我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

    这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

    2.民商分立论

    在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。

    事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。

    3.大融合、小分立

    在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]

    这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。

    三、我国未来民法典中商法规则的设计

    民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。

    1.探求第三条道路的必然性

    其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

    其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。

    其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。

    通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。

    2.三级层次并非民商分立的变脸

    民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。

    首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅助性法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。

    其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。

    同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。

    这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

    参考文献：

    [1]　王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

    [2]　梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

民商法制度论文篇（7）

当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。

一、民法与商法关系的实质

对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。

从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。

所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。

二、我国当前民商立法模式的论争及评介

对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

1.民商完全融合论

我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商

而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。 2.民商分立论

在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。

事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。

3.大融合、小分立

在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]

这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。

三、我国未来民法典中商法规则的设计

民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。

1.探求第三条道路的必然性

其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。

其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。

通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。

2.三级层次并非民商分立的变脸

民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。

首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分

为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。 其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。

同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。

这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

参考文献：

[1]　王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]　梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

民商法制度论文篇（8）

中图分类号：D627 文献标识码：A

协商民主作为党的十新提出的民主建设理论有其丰富的政治内涵。 “deliberative democracy”的直接译法是“协商民主”，这中间包含着3层含义：（1）具有协商、辩论和审议功能的民主形式；（2）与政策问题相关的民主形式；（3）要进行深思熟虑的民主形式。在协商民主的深层次内涵之中，这样的民主形式强调“是对民主过程情绪化的制衡……强调公开利用理性，慎重决策，以及对权力的制约。”协商民主是将当前中国国情与马克思主义理论相结合的一种适应中国特色社会主义道路的民主形式。

1当代中国协商民主的含义

从当代中国的政治发展层面来看，主要是基于以下三个方面：

（1）作为政府体制协商层面的民主。“社会生活的本质是实践的。”只有将理论联系实际，并且在实践生活中加以运用，才能有效发挥理论的指导作用，协商民主正是这样的运行过程。

（2）作为决策协商层面的民主。在协商民主的模式中，民主决策是公民基于平等状态下进行讨论的结果。“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础……”协商民主要求容纳每个受政策影响的公民，积极进行政治参与。

（3）作为治理协商层面的民主。特别是对于中国这样的多民族国家，只有将这些存在的矛盾进行妥善的解决，才能保证国家的稳定与持续发展。

2当代中国协商民主的内容

从内容上看，当代中国协商民主的主要内容有政治协商、基层民主治理、立法听证以及公共论坛等形式，若干制度设计给了协商民主在不同方面的特征。

（1）从政治协商方面来看，我国当前的政治协商制度是我国的一项基本政治制度。政治协商会议制度适应我国国情，有利于促进各民族、各地区之间的协调发展。

政治协商制度充分发挥了人民政协的作用，完善对权力的监督机制。对社会上存在的多民族以及多元文化进行包容和繁荣发展，来解决由于生产力不平衡导致的众多问题。

（2）从基层民主治理来看，这是人民群众在基层参与管理社会公共事务，是社会自治的基本形式。党的十报告在有关协商民主方面专门提到“要积极开展基层民主治理”，这是对基层民主政治的关注。基层民主制度则正是党密切联系群众、提升自身执政能力的有效方式，是协商民主实现的有效途径。

（3）从立法听证的角度来看，这是从程序公正的方面来对完善中国的法律体系。立法听证最根本的是要力图通过程序正义最终实现实质上的正义。“……是人们的社会存在决定人们的意识”，立法听证的手段正是对存在的社会问题进行解决的有效方式。

（4）从公共论坛的角度来看，是从社会生活的角度来完善协商民主。公共领域是“那些允许市民之间公开的和合理的辩论以形成公众舆论的社会机制”。在恩格斯那里“我认为……而应当和任何其他社会制度一样，把它看成是经常变化和改革的社会”，特别是当前网络论坛的迅速发展，又给予了公共论坛一个新的表达途径。

当代中国发展协商民主的内容不仅仅只是这些，但他们的有效发展都对当代中国政治产生了深远的影响。

3 当代中国发展协商民主的深刻意义

在党的十报告中明确指出“要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展……就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力。”这不仅是在党的报告当中第一次提出协商民主概念，更是对中国特色社会主义民主的发展指明方向。

（1）协商民主推动我国社会主义建设，做到党的领导、依法治国和人民当家作主三个方面的有机统一。

（2）采用协商民主这一民主形式，是推动广大人民群众积极进行政治参与。协商民主有助于利益表达渠道的多元化，使社会矛盾在对话中得以解决。

（3）协商民主的发展有助于在实践中形成健康的、民主社会所需要的政治文化。协商民主在其发展过程中，不但可以有效建构民主政治的文化心理基础，更能够包容多种存在差异的文化形式。

中国民主政治的发展，是要符合中国自身的特色。协商民主的发展正是符合中国这样的民主发展要求。当代中国协商民主的发展，是符合自身历史、文化传统，尊重我国国情的民主形式；是一种将党内民主、人民民主、基层民主和社会民主相结合的多元化民主形式，是有效提高公民素质和推广政治参与的民主形式。

参考文献

[1] 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集[M].北京：人民出版社，2008.

民商法制度论文篇（9）

近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。

应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。

任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。

持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。

二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式

纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。

商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。

我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。

民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。

民商法制度论文篇（10）

一、民法与商法的关系探究

（一）民法和商法的内在联系

在法学理论界，民法与商法间的关系一直存在争论，从本质上来说是民法与商法关系究竟是民商合一还是民商分立的分歧。从学术角度来讲，民商合一是指商法为单独形成法律部门，作为民法的特别法出现；民商分立是指民法和商法相互独立、自成独立体系的法律部门。

广义的商法包含保险法、海商法、公司法等商事交易活动的法律以及对商行为、商主体进行规范的商法典，狭义商法只是指商法典和附属制度。民法与商法共同调整着商品经济的关系，所以二者联系密切，如商法大量采用了民法的部分规范、制度和原则，而商法的规范和制度以不断被民法吸收利用。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，简单的商品经济中的民法进行调整则出现瓶颈，必须用商法对其调整，换言之，商法调整的是高度发达商品经济的要求以及规律。

19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为“低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。

（二）民法与商法的区别

从历史的角度出发，商法是为摆脱现有的法律知识对商业活动过度控制而产生发展的，在历史上商法的发展即是一种自主的发展，有其深刻的政治和经济原因，显然这一自主发展模式与民法的发展模式存在区别。与传统的民法比较，商法具有独特的性质特征：

其一，商法具有营利性质。常见的私法行为是为了实现个别的营利，但是企业本质是进行连续稳定的营利活动，商法范围内，企业活动是有偿的，追求高于一般水平的利益报酬，如日本的商法中有这样规定：在一定经营范围内商人为他人做出某一行为有权享有报酬权，在范围内商人还想有为他人垫付款项而获得的利息权利，其中商行为规定的是6分的年利率，日本民法中规定的是5分的法定年利率。

其二，商法推崇快速简易。企业是以盈利为目的，企业经营行为存在团体性质以及反复性质，要求实现快速简便缔结契约。在商法规定中包含各种制度以及规则，如商行为的要约及、商行为中瑕疵通知以及买主验货义务、企业票据的交换规定等，目的在于简化行为。民法则要求将民法行为落实到细节，要求坚持完善细节，稳中求胜。

其三，市场经济下特有的产物。作为商品经济发展下的产物，民法是社会成员在进行生活交往过程中应需要而形成的，其随着商品经济的产生、发展而产生和不断完善，商法是在市场经济前提下，在资本主义商品市场内，伴随社会化程度的加深而不断发展。现代意义上的商法成为了对商事活动以及商事组织进行规范的法律制度，而不单单是维护商人利益的一种法律。

其四，商法追求社会生产率的提高。商法的主体是进行商事活动的商人，因为这一独特的主体以及营利为主的目的性，现代商法制度的主要价值目标，在于不断提高社会生产的效率，带有明显的功利色彩。而民法的价值追求在于显示民法关系主体的独立人格以及主体的受尊重权利，在调整主体过程中，十分重视公平性，重视人身关系之间的财产归属问题，将主体的独立人格摆在显著位置，因此，民法反而更加具有伦理道德色彩，民法以民事主体的权利为目的和归属，是典型的权利本位的私法，商法则强调效率和安全，这与民法主体的生产目的有直接和必然联系。

二、民商立法模式研究

学术界一直对民法、商法的关系存在争论，民商立法模式的研究实质上是民商法之间的关系归属以及协调关系，即对民商合一以及民商分立两大论题的研究。民商合一是指商法作为依附民法的特别法，而不单独存在和存在；民商分立是指商法、民法互相独立，各成独立的法律体系。

（一）民商合一立法模式

现行的《意大利民法典》作为民商合一的典型法典代表，这一立法模式在传统法律前提下加入了商法中的经济法规、保险法规以及公司法规，内含票据法、诉讼法、竞争法等多项法规内容，内容繁多，体系庞杂，虽然作为是统一的民法典，但是其中商法的制度规范仍作为独立章节出现，这时的商法和民法尚未完全水融。民商合一的法典中还存在完全和不完全合一的两种法规制度。如瑞士将大部分商法内容融入到民法中去，是民商完全合一法典。又如台湾地区的民法将票据、保险、公司等商法内容单独立法，是为民商未完全合一法典。从现实立法的角度出发，民商合一存在明显弊端，所谓合一，只是单纯否认商法的独立形式，民法典无法完全做到将商法规范纳入其中。

（二）民商分立立法模式

民商分立立法模式指商法与民法各成体系，实行分开立法，对各自范围内的商事关系和民事关系进行调整。主张民商分立阵营中，存在不同于以往的对民商关系的观点，部分观点认为商法、民法是完全独立的部门，商法独立存在而非作为民法的独特法存在，此二者在价值取向、性质、调整的对象上存在根本差别，另一观点则认为，虽然商法、民法存在特别法、一般法的区别，但仍然必须在民法之外单独设立商法规范。

民法、商法分立的立法模式最开始出现在法国，第一部国家层面的商事立法制度是由路易十四颁布的《路上商法典》。而在世界范围内，如葡萄牙、日本、荷兰、德国等多国均采取了民商分立的立法模式。我国在清朝末期修订律例过程中，采用民商分立立法制度，单独制定了商律以及民律。发展至民国政府时期，1929年重新制定了一定程度的民商合一的民法典，将部分商事行为以及商主体纳入债编，将保险、票据、公司等单独立法。

三、结语

论文认为，由于商法调整的是独特的行为——经营活动，独特主体——商人间的关系，其本身具有独特的盈利调节制度，加之从我国的现状出发，随着市场经济的不断发展，呼唤提高商法独立的法律地位，当前，我国理论界还未形成商事法律的理论体系，未能出台规范化的民法典，关于商法、民法的关系还缺乏统一有力的论断，因此我国需要建立民商独立的立法模式，加强商法、民法概念和关系的研究，建立起符合我国国情发展需要的民商独立的立法模式，不断促进市场经济的发展。

参考文献

[1]张科.论民法与商法的关系[J].法学研究，2011.

[2]宋皓，罗曼.论商法独立地位[J].法制经纬，2011.