法律概念论文篇（1）

【论文摘要】本文揭示了我国《消费者权益保护法》在界定“消费者”概念上的缺陷，并从消费者的变迁、功能价值的角度以及从《消费者权益保护法》的立法目的出发，探讨了“知假买假者”和医患关系中的“患者”作为消费者的必要性，引发出“消费者”概念的外延在市场经济改革的不断深化中发展扩大的趋势，最后在借鉴了各国、国际组织、法律辞典对“消费者”的定义的基础上，笔者将消费者归纳为购买使用商品、接受服务，并且不以盈利为目的转售于他人的自然人。【论文关键词】消费者 消费者权益保护法 生活消费 知假买假者 医患关系 一、 “消费者”概念之缺陷 我国《消费者权益保护法》（以下称《消法》）在第2条中规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”可见，《消法》并没有对“消费者”作出一个明确的定义，那么，要理解“消费者”的内涵外延，首先就要判定何为“生活消费”，学界对此有以下两种判断方法，一种界定的方法是以购买商品的种类即购买的是不是生活消费品来判定，第二种是以购买者购买的目的、动机即是否是生活消费的需要来识别。第一种判定方法显然是有很大缺陷的，许多商品既可以作为生产消费品又可以作为生活消费品，比如钢材在用于私人建房时就是一种生活消费，因此，简单地从购买商品是否属于生活消费品来作为“生活消费”的标准是不合适的。 第二种方法从表面看较为合理，但目的、动机是存在于人的内心的，通常只能通过“经验法则”加以判断，比如根据购买商品的数量来判定是否是“为生活消费的需要”，按照人们的社会生活经验，一次购买、使用一部手机足矣，如果一次购买六、七部手机硬说是为了生活消费需要，就不符合一般人的社会生活经验了，就有可能被判定为是知假买假，但他又完全有可能是买了送人或收藏，这样真正的消费者就可能因为多买了几部同样商品被认为不是“为生活消费的需要”，对他们是不公平的。①再者，消费者购买商品或接受服务是为了满足自己的各种需要，是与生产者、经营者追求盈利相区别的，任何人只要不是为了再次转售获利而购买商品或接受服务，其购买行为就应被认定为“为生活消费”，就应该被视为“消费者”。实际上，“生活消费”是与“个人消费”和“生产消费”相对应的概念，是指人们为满足个人生活需要而消费各种物质资料、精神产品，是人们生存和发展的必要条件。它首先包括吃饭、穿衣、住房以及使用日用品和交通工具等消费活动。其次包括满足人们精神文化需要的消费活动，如阅读书包杂志，看电影、电视，旅游等。而生产消费则是指物质资料生产过程中生产资料和劳动力的消费。生产消费的结果就是新产品的产生。生产消费本身属于生产过程。②因此，生活消费的概念是广泛的，据此，消费者的概念也应是广泛的。二、“消费者”概念重新厘定之必要性 《消法》规范的不确定性使得对消费者的判断完全取决于法官的自由裁量权，给司法实践带来了诸多无序与迷茫，比如，对于王海之类的“知假买假者”和医患关系中的患者是否属于消费者，是否可以适用《消法》，到目前为止都没有相关立法或司法解释加以明确，直接后果便是一些不法之徒趁虚而入，大钻法律的空子，而另一些急需法律援助的人却得不到法律的保护。另外，面对日益复杂的社会经济结构及经济交易关系，消费者的概念更是莫衷一是，比如网上购物、金融领域中消费者概念的引入等，可见对“消费者”进行明确的定义已是刻不容缓。（一）“消费者”概念的法理思考 工业革命的兴起使得社会生产功能发生了巨大转变，消费成了生产最原始和最直接的动力，整个社会依赖消费者的消费来促进经济的发展壮大。在迅速变化和流动的商品洪流中，心灵和情感不再是生命体中当然的要旨与中心，消费的主体演化为商品流动中的一个符号。詹明信先生将这一时代的特征描述为：剽窃和精神分裂，就前者而言，商业经济已经彻底粉碎风格迥异的私人习性，盛行于世的模仿之风隔离了人的独特性，一如你的指纹不会雷同、你的人身独一无二的个体主义已经终结，在组织人的时代，个体性主体不再存在；就后者而言，在消费社会中，符号商品在加快其过时的同时也决定了个体的无为，人是孤立的、隔断的一个符号，缺乏身份的认同，是没有个体特征的“无人”。③符号生活使个人生活过于制度化、机械化和 组织化，人类主体性日渐衰弱和疏离，最具个人情感因素的个体特征被消解了。因此，消费者的漫长变迁对消费者的地位乃至整个社会的影响都是是革命性的。日本经济法学家金泽良雄指出，消费者的概念已从岸边（供应者与消费者）扩向内陆（生活），对此加以掌握，它将从与生命本身的关系涉及到高度的文化关系的一切生活关系。④法国社会学家波德里亚则宣称：正如中世纪社会通过上帝和魔鬼来建立平衡一样，我们的社会是通过消费及对其揭示来建立平衡的。⑤从消费者的功能价值来看，消费者作为与生产者、经营者相对应的一个群体，他们通过弱势群体的联合达到与经营者抗衡的力量，消费者就是所有具有自然属性的个体成员，是为了满足个人需要和生存而不断与生产经营者打交道且处于劣势的人，虽然有部分人因为从事生产经营活动具有多面的人格特征，使之在一定场合站在了消费者的对立面，但一旦脱离自己的职业，在生活中为了满足自身需要而购买商品时，他便又是一个消费者，既然每一个人都必须满足个体的需要，那么消费者的身份将是与生命同在的，也就不存在加入的问题。消费者形象的建立并不是与生产者或销售商构成一种对立的局面，而是建置在非对抗的基础上的，建立不同“人格体”参与社会生活的基本规范与价值观念，奠定相互交往中的基本模式和基调。⑥由此可见，消费者不仅仅是单个的主体，而是某一特殊共同体的一员，是集体人的一份子，是整合多元化个体的气质所形成的极为复杂的集体人格。因此“消费者”概念是不能过于狭隘的。（二）我国《消法》立法目的对“消费者”概念之引导 从我国《消法》的立法意图看，其立法目的在于维护消费者权益，强化对消费者的保护，通过对消费者的保护，最终有利于对生产者、经营者在制造、销售商品时充分注意商品的质量、广大消费者的安全。就“知假买假者”是否应该归为消费者而言，我国目前假货成灾，而政府力量仅是杯水车薪；另外，作为个体消费者，由于信息不对称，并非所有消费者都知道自己的权利受损，并且权利的主张和满足也是需要花费成本的，消费者势单力薄，议价能力偏弱，再加上对争议标的较少、诉讼费用等风险因素的考虑，大量消费者对权利的实现往往望而却步、漠不关心。法经济学家将这种全体受害的消费者中只有部分索赔并受到补偿的情形称为“履行差错”，当大量消费者放弃权利请求时，不法分子的“责任机率”就会下降，其支付的成本低而获利甚丰。有利可图会使不法行为的发生机率上升，采取预防性措施来避免违法行为产生的动力大大减弱，侵害人宁愿花费一定的代价去补偿部分消费者，也不愿停止侵害行为，因为当补偿只是针对部分消费者时，在支付了补偿金之后仍然余有盈利，追求侵权行为是利润最大化的选择。⑦而把“知假买假者”作为消费者，形成一支专业打假队伍，有利于充分利用群众资源，对不法分子形成威慑作用，这样市场上的假冒伪劣商品在他们的严厉打击下就会减少，消费者的权益将最终得到保障。当然，消费者的概念设置并不能抹煞其作为个体与生俱来的本性，他仍是一个机会主义和利己主义者。或许有人会质疑，“知假买假者”对商品或服务的有关信息资源占有较充分，已经具备与经营者讨价还价的能力，不属于《消法》保护的弱者。但试想一下，若因为“知假买假者”懂知识、识虚假、明是非就被排除在消费者之外，对消费者进行分流，那么这些在财富、知识、智力上相对高的特定人群又如何利用其自身资源优势，代表消费者现实利益诉求，去真正维护消费者的共同利益，这不仅对他们是不公平的，对广大普通消费者也是有百害而无一利的。另外，在医患关系中探讨患者的消费者地位问题时，我们发现，在整个医疗活动中，由于医疗服务技术要求高，信息不对称，医生始终处于主导和优势地位，而患者则处于缺乏选择权的被动地位，患者明显是医患关系中的弱者，如果不将其视为消费者，而仅仅作为普通民事关系的一方主体，那么势单力孤的患者就无法寻求消费者协会的帮助，无力与强大的医院平等谈判，《消法》保护弱者的立法宗旨也无以体现。从道理上说，当正饱受病痛折磨的患者走入陌生的医院时，他们无疑处在弱者的地位。医护人员必须把患者当作消费者，在平等的基础上，尊重他们的权利与人格。在一个健康的消费过程中，无论在任何时候，消费者有权要求耐心的服务；无论多么复杂的医疗过程，消费者有权得到医护人员必要的解释。这其实也是医德自身的要求。然而现实告诉我们的却是，道德的自律太难抵抗人性的弱点了，只有通过一种有效的制度约束和保障才能保证既有目的的实现。因此，把患者当作消费者，正是由一种没有约束力的自律走向一种法律的他 律、职业的他律、舆论的他律，最终达到保护患者，减少医疗事故的目的。于是当患者走入医院时，我们看到的又是另外一幅场景，他们不再是低人一等、低声下气的“求医”，而成为平平等等的请医、买医。可见，消费者应该获得更广泛的身份认同，使这样一群人的集合足以与势力强大的生产者、经营者达成制约、平衡。现今“消费者”概念的不确定性，不仅没有阐释清楚消费者的内涵，对其外延的认定亦是模糊的。三、“消费者”概念之厘定 “消费者”这个概念随着时间和社会的发展不断推进，它所包含的外延也无限扩大，过去的观点已经显得腐朽陈旧，必须对其进行适合时代变化的新的阐释。为此，我们比较分析了各国、国际组织及法律辞典对“消费者”的定义，以期从中得到些许启发。比如，泰国1979 年公布的《泰国消费者保护法》规定:“所谓消费者,是指买主和从事业者那里接受服务的人,包括为了购进商品和享受服务而接受事业者的提议和说明的人”。英国1974 年颁布的《消费者信用法》规定,“消费者是非因自己经营业务而接受同供货商在日常营业中向他或经要求为他提供的商品或劳务的人”。另外，1978年5 月10 日,国际标准化组织消费者政策委员会在日内瓦召开的第一届年会上,把“消费者”一词定义为“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员”。美国《布莱克法律词典》将消费者的定义为：“从事消费之人，亦即购买、使用、持有以及处理物品或服务之人”，“消费者是指最终产品或服务的使用人。因此，其地位有别于生产者、批发商、零售商。”“任何商品或服务的购买者（有别于为再贩卖为目的的购买者），在默示或明示的担保期（或服务契约），适应受让该商品或服务者，均该当为消费者”。《牛津法律辞典》将消费者归纳为：“那些购买、获得、使用各种商品和服务（包括住房）的人”。由此可见，国外对“消费者”概念的外延限制很少，只要是与生产者、经营者相对的类群均被纳入消费者的范畴，而不论其目的、动机。在此，笔者对“消费者”的定义是：消费者是购买使用商品、接受服务，并且不以盈利为目的转售于他人的自然人。这一界定既明确了消费者群体的范围，同时又不乏体现了《消法》保护社会经济弱者利益的立法宗旨。 首先，消费者应是自然人而非组织单位。因为只有自然人才需要为满足个体需求进行消费，单位是由无数自然人组成的集合，它的需要仅仅是自然人需要的反映。况且，《消法》对消费者采取倾斜式保护，主要基于消费者作为个体在交易过程中往往处于弱势地位，无法与强大的生产者、经营者抗衡，若将单位也作为消费者加以保护，当它与某些个体经营者甚至中小型企业发生经济关系时，不仅在经济实力上占优，在法律上又受到特殊保护，对其相对方将是极不公平的，是有违《消法》立法初衷的。另外，《消法》中规定的很多消费者权利，比如消费者安全权、知情权、选择权、公平权、索赔权、结社权、交易权、隐私权、购买使用商品和接受服务时的人格尊严、民族习惯得到尊重的权利等都仅是针对自然人而言的，而非单位。其次，消费目的的非盈利性。消费者的概念应是与经营者相对立的。消费者购买商品或接受服务，不论是个人直接消费还是用于送人、收藏等其它用途，只要他在购买商品或接受各种形式的服务时，没有以转售他人从而盈利为目的，不是为了获得一定的经济利益，而是为买而买，那么他便是消费者。美国联邦瑕疵担保法第101条第3款对消费者的定义便是：“（一）消费性商品的买受人（非以转售为目的）；（二）商品的默示或明示的担保期限内的受让人；（三）适用商品或服务的担保条款的人”。根据解释，消费者必须是：自然人或法人为其本人、家人或家庭而直接使用商品或接受服务的人。这不同于合伙或公司是以进行商业交易，通过转售来获得商业利益为目的的。⑧最后，消费者是购买使用商品、接受服务的人。可见，消费者可以是直接与经营者订立合同的一方当事人，即直接购买商品的人，也可以是非合同当事人，只要他在使用商品，无论是以何种方式获得，也应属于消费者的范畴。同样，在有关服务合同中，消费者可以是直接接受服务的一方当事人，也可以是接受服务的非合同当事人。 这其中又涉及到一个问题，购买使用商品或接受服务是否应是有偿的，即是否应支付相应的对价，我国著名学者王利民教授就认为，没有支付对价并非不是消费者，例如，免费试用或免费品尝中，虽然免费试用或免费品尝者并没有支付给商家对价，但一旦对他们造成 了损害，根据《合同法》第191条，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”则商家须承担合同上的义务，那么，在《消法》领域，免费接受商品或服务的个人，也可以作为消费者享有权利。当然，这不包括非消费行为的如接受扶贫救济、希望工程的捐赠等。

法律概念论文篇（2）

摘要: 法律规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。概念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么，特别是它与道德规范性之间存在何种联系与区别。来源问题则要说明法律为何具有此种规范性，关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性，它本身是一种道德主张，但它的来源却是独立于法律要求的道德正当性的。哈特和科尔曼等人基于法律人视角，将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。承认规则只具有认识意义。法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自于法律实现其道德目标的能力。 关键词: 社会惯习 共享合作行为 道德目标命题 规范性 合法性环境 法律是一种规范性的社会实践。如何理解法律的规范性，涉及到规范性的概念和来源两个不同的问题。概念问题要回答的是：法律的规范性究竟意味着什么？它与其它规范性概念、特别是道德规范性之间存在何种联系与区别？而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性。不过，两者之间又是相互关联的。一方面，对法律规范性的概念理解，同时也给来源提出了确定的问题，另一方面，如果法哲学家无法对法律的规范性来源做出合理说明，法律作为一种规范性实践这一被普遍接受的主张，在概念上就难以成立。因此，来源问题涉及到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题（一些法理论家并不否定，在法律实践中，法律官员或普通公民会认为法律是规范性的，他们反对的是，没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通过反思性检验的说明。如果这一实践重要性不能得到合理的证立，我们赋予它这种重要性就是错误的，我们就必须抛弃法律的规范性，并解释这类错误的成因。它们都热衷于揭露法律的非规范性本质，比如，法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱，正当性信念是统治阶级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果，所以他们的主要工作之一，就是揭露规范性背后的事实真相。法律现实主义、批判法学、女权主义等属于这一类型。）。本文希望对这两个问题提出初步的但可能有益的思考。 全文分5个部分。第一部分讨论规范性的概念，特别是法律与道德的规范性的之间的区别与联系，并提出法律规范性的内在紧张：一方面，法律主张其要求具有道德约束力，而另一方面，法律的规范性是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的，因此，其规范性不可能来自于内容的道德正当性。概念的澄清同时也提出了严峻的来源问题，即法律为何能够在与道德不一致时，依然能够产生一个有拘束力的行动理由？在英语世界中，一直存在着一种占统治地位的法理学传统，试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问题，并通过回答效力问题来说明法律的规范性。我将该理论称为法律人视角的规范性理论。第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护的法律实证主义的惯习主义转向为例，说明这种路线为何是错误的。第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论，阐明法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境(cir-cumstances of legality)下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。 一、规范性的概念及难题 (一)规范性的概念 规范性是法律的核心要素，诚如哈特所指出的，一项法律规则的存在，不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”(non-optional)，而且还是“义务性的”(obligatory)。6规范性的概念问题要回答的是：当我们说法 律是规范性的实践时究竟意味着什么？但是，对于何为规范性，法哲学家们仍然存在严重分歧。在此，我们不妨通过检讨几组相关的概念，初步阐明法律规范性的特殊性质。 1.“有义务去做某事”(have an obligation todo)与“被迫去做某事”(be obliged to do) 早期的法律实证主义者将法律看作是主权者的、以制裁为后盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对我们施加义务，否则我们就会受到制裁。因此，制裁预设了不为法律禁止行为的义务。哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行为。比如，抢匪威胁说，如果“不交出钱就杀了你”，被威胁者被迫交出钱，但他不会认为他有义务交出钱财。82哈特进一步指出，强制并不能证成义务的存在。相反，以强制来理解命令，反而误解了命令的性质。命令包括了两个影响人们行为的意向，一个是首要的断然性意向(theprimary peremptory intention)，即要求被命令者服从命令。但是考虑到命令可能得不到服从，命令者通常会附加一个以制裁为后盾的威胁。制裁提供了一个强大的、足够推翻反对服从的慎思理由，但这毕竟只是一种次要理由(secondary reason)，是最后一手的权宜之计(pis aller)。243要阐明命令的性质，首先必须说明命令为何是义务性的。在这方面，法律和命令确实分享了共同的特征与问题。 2.“有义务去做某事”与“应当去做某事”(ought to do) 说一个人“应当去做某事”，可能是有好的理由要求他这么做，或存在某些规则指示他这样做。比如，根据语法规则，我们应当以某些方式使用语言，但遵守语法规则很难说是一种义务。86义务是比一般的应然判断更严格的要求。首先，义务意味着我们不得不或必须去做某事。其次，义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲突，因而看上去总是独立于义务人的意愿的，因此，义务所产生的理由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary)，正因如此，义务才会与强迫、强制和严重的社会压力等观念紧密关联在一起。 3.法律上的应当与道德上的应当，或者说法律义务与道德义务 道德义务具有两个重要性质。第一，道德义务是对“应当做什么”这个问题的最终判断，所以道德判断能够推翻其它义务，包括法律义务。5-9第二，道德判断需要通盘考虑与行动相关的理由，比如行为本身的性质或其后果，所以道德判断是内容依赖的、慎思性的。253-254如果通盘考虑之后，去做某事在道德上是正当的，它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。因此， 道德正当性与规范性之间存在可传递性，道德规范的约束力依赖于对规范要求的实质正当性的一般证立( justification in general)，10-12因而根据道德规范行动必然是正当的。此类规范性我们不妨称之为强规范性。 法律义务的要求虽然在道德上可能是正当的，但是，将法律的规范性建立在法律内容的道德正当性上却是错误的。因为这种观点实际上是用道德的规范性吸收了法律的规范性，反而会使法律失去其独立的价值。首先，它会使法律变得多余。比如，我一直认为在公共场所吸烟是不道德的，即使不存在“禁止在公共场所吸烟”的规则， 我也不会在公共场所吸烟，禁烟规则对我而言是多余的。如果法律的要求在每一种情形下与道德的要求均是一致的，法律的存在对于社会成员而言就是不必要的。37这种主张还暗含了一种不易察觉的危险，即它可能使人们错误地认为，一个有效的法律在道德上必然是正当的，“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准”，从而逃脱了道德批判。52-53其次，它反而会令法律失去其规范性。由于人们在道德观念上存在广泛的分歧，法律在很多问题上做出的决定，都必然会与社群成员的道德信念相冲突。如果法律的规范性来自于我们对其内容的实质正当性的评价，就很难形成一个识别法律的公共标准。它必然会鼓励每个人都根据自己的最佳判断而行动，甚至会驱使人们利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律。52-53 但是，将法律义务与道德义务截然两分却是错误的。法律为何能够要求人们以与其利益和愿望相反的方式行动，本身就是一个道德问题，因此，法律必然会主张它拥有道德权威，换言之，法律必须主张法律义务是一种道德义务。但是，由于法律的要求在道德上可能是不正当的，因此它不具有道德判断的最终性，相反，在存在足够重要的道德理由时，法律义务可能会被推翻。与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性。 换言之，法律义务是介于一般意义上的“应当”与道德应当之间的一种要求。法律虽然不具有道德判断的最终地位，但它确实能够排除相当范围内的冲突理由，甚至包括某些道德理由。法律的规范性，就存在于以下事实中，即当法律的要求与人们的利益和意愿相冲突时，甚至与人们的道德信念不一致，它依然能够独立地产生一个行为理由。用哈特的术语来说，法律的规范性就体现在它是以独立于内容的和断然性的方式来指引人的行为。独立于内容意味着法律的规范约束力与对其内容的一般证立之间不存在可传递性，因此它才能阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律的效力的可能性。断然性的本意是切断慎思、争辩或论证，排除或取代进一步的论证(precluded or oustedfurther argument)，253-254但哈特使用该概念的真正用意，则接近于拉兹所谓的排他性，即存在竞争理由时，法律能够依据其理由性质直接排除竞争理由。尽管这些排除不是绝对的，而是受一定范围限制的，但是，如果法律理由不能排除一定数量的冲突理由，就不能说法律是规范性的。23-24 由此可见，法律规范性的特殊之处，就在于它是以独立于内容的方式影响人们的实践推理的，因而它的规范性来源不可能诉诸于法律要求的道德正当性，而是必须在内容之外去寻求，而且这一来源必须能够说明，当法律的要求与道德的要求不一致时，法律为何能够产生一个独立于道德的行动理由。 (二)可能性难题 在英美法理学界，对于法律规范性的来源问题，一直存在着一个我称之为“法律人视角”的理论路线，其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案是它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。这就必然会陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的解释循环。39-40所以，在法律人的视角下，如何终止这一解释循环，自然成为解决法律规范性的关键。 在哈特之前，至少存在两种走出这一循环的方案。一类方案诉诸社会事实，即将某个最高权威作为法律效力的最终来源，然后又通过社会事实来说明权威，以破解权威与规范之间的解释循环。如奥斯丁将主权者视为最高的权威，进而提出一些关键事实来识别主权者：如果一个人或一群人习惯性地被其他人服从，但他或他们没有服从其他人的习惯，该人或该群体就是主权者。219换言之 ，奥斯丁是用习惯性服从这一社会事实来说明主权者的权威的。但习惯并非规范性的，并不能授予某人或机构以权威。60所以这个理论也适用于某些强盗情境，比方说，如果一个强盗组织控制某个小镇的时间足够长，小镇的居民也会习惯性地服从强盗组织，但它依然是一个强盗组织，而非法律权威。 另一类可称为规范立场的解决方案。凯尔森可为代表。凯尔森批评奥斯丁混淆了事实与应当，并强调“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。”125按照这一逻辑，对规范效力的回答只能是一个不断向上回溯的过程，这种追溯的结果可能是历史上制定的第一部宪法。然而，第一部宪法也是一个事实，它的效力又从何而来呢？凯尔森的回答就是众所周知的基础规范(basic norm)。基础规范处于规范效力链条的终端，它的真正功能是授予第一个立宪者制定宪法的权力，从而弥补权力与规范性之间的裂缝，用凯尔森自己的话来说，“在某种意义上，基础规范就意味着权力向法律的过渡”。[11]478但这个基础规范不是事实，而是一种超验的逻辑预设(Transcendental-Logical Presupposi-tion)。201但是，正如格林(Leslie Green)所指出的，基本规范无法回答规范性问题，毋宁说它的功能只是要求我们停止追问这个问题。[12]36 在此，我们可以暂时概括出规范性理论的困境。首先，法律的规范性不可能来自规范内容的道德正当性。这一方案实际上是用道德的规范性替代了法律的规范性。其次，法律的规范性不可能是任何法律规范。因为我们要说明的是法律规范性的来源，而将法律的规范性归属于另一个法律，显然是一种循环论证。法律的规范性来源必须从法律之外去寻找。其三，法律的规范性不可能来自习惯性服从这些社会事实，也不可能来自任何逻辑假设。如果我们无法为规范性来源提供一个合理的说明，主张法律是一种规范性的社会实践 ，就是一个概念错误，换言之，法律作为一种规范性实践在概念上就是不可能的。 二、哈特的社会规则 (一)哈特的方案 德沃金曾指出，哈特虽然对法律理论提出了许多重要看法，但是其他学者对此已有论述。比如，两种规则理论虽然常被看作是哈特的重要学说，但是类似的见解至少已经由霍菲尔德和凯尔森等人提出，此外，两种规则的结合理论也不是专属于法律体系的。组织化的体育活动通常也包含了这两种规则的结合，所以即使这种理论很重要，却很难说是真正的法律理论上的贡献。 在德沃金看来，哈特在法哲学上最值得关注的努力，是他提出法律的合法性判准只能通过实践来获得约束力。[13]100哈特的创造性工作，建立在他对以下社会事实的敏锐洞察之上的：即当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时，他事实上已经在使用他认为妥当的效力判准来鉴别法律，而且该效力判准不仅是他个人接受的判准，而且也被社群成员所普遍接受，并在该法律体系的一般运作中被采用。哈特将法律效力的最终判准称作承认规则。如果有人对此质疑的话，我们可以查证法律的运作、尤其是它的法院和政府官员的实践进行确认。比如，“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则，这是可以通过查证英国的法院、政府官员或一般民众的法律实践确定的。108 &nbs p; 所以，哈特认为作为法律效力的终极来源的承认规则，并非一个逻辑预设，而是存在于我们的法律实践中。凯尔森拒绝将事实看作法律的规范性来源，是因为他简单地将事实与规范割裂开来，而未能看到合法性的终极标准就存在于社群成员的实践中。在这个意义上，哈特的实践转向确实是一个极其重要的洞见。如果哈特能够成功地论证法律体系的终极效力标准是从社会实践中获得其约束力的，他就可以借助承认规则突破规范性困局，从而为法律的规范性奠定了一个坚实的社会事实基础。 (二)承认规则的性质 哈特所谓的承认规则具有几个重要性质。第一，它是法律体系效力的终极的和最高的判准。承认规则赋予其它规则以法律效力，但自身不存在有效无效的问题，否则它就不是终极的效力判准。第二，承认规则是一种社会规则，也就是说，只有当它被社群成员接受并实践，它才可能存在。不过，哈特也强调承认规则并不需要社会成员普遍接受。因为在一个由初级规则和次级规则组成的法律体系中，只要官员尤其是法官接受承认规则即可，所以承认规则可以只通过官员、特别是司法实践来说明。117第三，它是科予义务的规则。它科予法律官员、尤其是法官一项重要义务，即法官应该适用通过承认规则检验的法律规则。 承认规则的第一个性质是一个分析性真理，无需多说。对于哈特而言，困难在于如何说明承认规则的后两个性质。首先，承认规则作为一种社会规则，只能存在于社会实践中，但并非所有的社会实践都能产生一个规则或者是受规则指引的，所以哈特必须说明社会实践如何产生一个社会规则，以及在哪些情形下，某一社会实践是受社会规则指引的？第二，由于并非所有的社会规则都能够施加义务，哈特还必须说明承认规则为何能够给法官施加义务。 (三)内在观点 哈特对于上述两个问题的回答，依赖于他重点阐述的一对重要概念，即内在观点( internal pointofview)与外在观点(external point of view)。89-90不过，哈特的阐述是不清楚的，学界对此也存在不少争议（See“Symposium： the internalpointofview in law and ethics”，75 Fordham Law Review 1367 (2006)。）。在我看来，哈特赋予这对概念的基本的和最重要的含义，是指社群成员对待规则的态度。因为哈特引入这对概念的主要目的，是要阐明受规则指引的行为不同于习惯及基于预测而行动的特殊性质，进而说明何种社会实践才是一种受承认规则调整的法律实践。 哈特正确地指出，如果我们只是站在外在立场来观察社群成员的行为，就只能记录可观察之行为的规律性以及伴随违规而来的敌对反应、谴责或惩罚的规律性，并据此评估违规遭遇敌对反应或惩罚的机会，却不能从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活，也无法说明规则是如何以规则的方式来发挥作用的。如果持极端的外在观点，甚至根本不能对社群成员如何看待他们自己的规律行为提供任何说明。89-90 而要阐明什么是受社会规则指引的社会行为，就必须了解对规则持内在立场的人的态度。对规则持内在观点的人，是站在群体成员的角度，接受这些规则并且使用这些规则作为行为的指引。他们在连续出现的情况中，使用这些规则来指导社会生活中的行为，并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言，规则的违反不仅会伴随敌对反应，而且它也是敌对反应的理由。89-90所以，只有诉诸参与者对待规则的内在观点，才可以说明何种社会实践是受规则调整的，并藉由社群成员的内在立场的具体内容，阐明何种社会实践是受承认规则所调整的法律实践。 (四)社会规则存在的条件 借助内在观点这个理论工具，哈特细致地说明了，在哪些条件下，一个社会实践是受社会规则调整的。这些说明被称作规则的实践理论(the practi-cal theory of rules)，它可以简要地概括如下： 当且仅当以下条件得到满足时，才可以说某一社会S存在一个“当条件C得到满足时， X应当去做”的规则： 1.当条件C得到满足时，该社会的大多数成员实施行为。 2.在大多数场合，如果条件C得到满足，某人不实施行为，该人就会遭到其他社会成员的批评性反应。 3.这些批评性反应本身不会招致其它社会成员的进一步的批评。 4.该社会的成员通常用“条件C得到满足时，一个X应该做”或“‘条件C得到满足时， 一个X应该做’是一个规则”这样的表达来证立他们自己的行动，表达他们对其他人的要求或批评。[14]52-57 第一个条件描述的是社会规则的外在面向，它是社会规则存在的必要条件。习惯等规律性的行为也具有这个特征，但它们不能满足后面三个条件。这三个条件都与规则的内在面向有关，或者说，它们刻画了对待规则的内在观点。由此哈特就可以回答承认规则的存在问题，即当法律官员的实践满足了下述条件，就存在承认规则：第一，法官事实上通过某个承认规则来识别法律，第二，他们会对其它不遵守承认规则的法官提出批评，第三，这些批评会被认为是正当的，第四，他们会用规范性术语来表达或证立自己的批评。 而对于承认规则为何能够对法官施加一项适用的义务，说明起来反倒相当简单，根据哈特的义务理论，当以下两个条件得到满足时，一项规则才会施加一项义务：第一，对违反规则的批评性反应所表达的社会压力是相当严重的，第二，规则所规定的行为通常与承担义务者的愿望相冲突。87-88这两个条件都不难满足。首先，适用承认规则当然会与法官自己的愿望相反；其次，法律是重要的社会制度，而承认规则又是法律体系存在的基础，足以对法官偏离承认规则的行为施加严重的社会压力。 (五)德沃金的批判与哈特的惯习主义转向 哈特的社会实践理论受到了许多有力的批评。比如，就法律而言，它最多只能适用于承认规则，而无法适用于具体的法律规则。具体的法律规则即便不被实践，但只要它通过了承认规则的检验，依然是一个有效规则。道德规则同样也不依赖于实践。比如，“遵守承诺”是一个道德规则，尽管它被广泛实践，但它的效力与是否被实践无关，即使一个社会道德败坏到无人遵守承诺的地步，它也是一个有效的道德规则。 最著名的批判是由德沃金做出的。德沃金不但指出并非所有的规则都依赖于社会实践，而且进一步将社会规则区分为惯习性(conventional)规则与协同性(concurrent)规则，它们虽然都具有社会规则的属性，却具有迥异的性质。[15]136前者是建立在惯习性的共识之上的，其要点是，一个人遵守某个规则的理由，是其他人也遵守 该规则这一社会事实。而后者则是基于独立信念的共识(consensus of inde-pendent conviction)。[15]53比如说，社群的大多数成员都接受并实践“不得说谎”这个规则，该社会实践完全可以满足哈特的社会规则的存在条件，但它并非惯习性规则。因为“不得说谎”这个规则的效力，并非来自其他人的行为，而是社群成员基于独立的道德立场接受并实践的。因此，德沃金认为哈特的实践理论最多只能用来说明惯习性规则，而不能适用于协同性规则。 哈特在《法律的概念》一书的“后记”中，接受了德沃金的批评并修正了自己的观点。他明确表明他所说的承认规则其实就是一种司法惯习。只有当法官普遍接受承认规则并用它来鉴别并适用法律时，承认规则才会存在。255-256这就是所谓的哈特的惯习主义转向。[12]36-41根据这种观点，法律体系的效力其实就是建立在法官的司法惯习之上。不过，哈特自己并没有对司法惯习理论做出系统的说明，他也没有对其他学者就社会规则理论提出的其它批判做出回应。对司法惯习论的辩护主要是由科尔曼(Jules Coleman)和波斯特玛(Gerald Postema)等学者来辩护的（波斯特玛的观点， seeGerald Postema，“Coordination and Con-vention at the Foundations ofLaw”， (1982) 11 Journal ofLegal Studies，pp. 165-203。由于科尔曼先后借助合作惯习理论和共享合作行为理论来为司法惯习论辩护，我将沿着他的路线前进，以便更清晰地呈现法律实证主义惯习转向的路线及其问题。）。正如科尔曼所指出的，如果法律的规范性来自承认规则、而承认规则只是一种司法惯习的话，它就必然与司法实践的规范结构有关，而对承认规则的理论辩护，关键就在于如何为司法实践的规范结构提供一个合理而稳固的哲学说明。[16]90 三、承认规则与合作惯习（除合作惯习外，马尔默(AndreiMarmor)也提出构成惯习(constitutive convention)理论。此处不赘。但本文对合作惯习提出的反对意见，也适用于构成惯习，尤其是义务问题很难透过惯习来阐明。SeeAndreiMarmor，“Legal conventionalism”， (1998) 4 LegalTheo-ry.后收入AndreiMarmor， Positive Law and Objective Values (Oxford：Clarendon Press， 2001)， pp. 1-24.） (一)合作惯习 科尔曼与波斯特玛用来为司法惯习论进行辩护的一项主要工具，就是合作惯习理论。合作惯习(coordination convention)主要是由托马斯·谢林(Thomas Schelling)与大卫·刘易斯提出的。根据该理论，惯习的重要功能是要解决合作问题(coor-dination problems)。[17]5合作问题的特征是：在合作行为中，每一个人的行动都依赖于所有其他人的行动。只有一个人或少数人以某种方式行动，而其他人不采取类似的行动，就会导致合作失败。交通规则就是典型的合作问题。如果所有的驾驶员都沿着同样的方向行驶，显然对大家都有好处，因此，当大多数驾驶者都靠道路的右边行使，他们的行为就给我提供了一个靠道路右边行驶的行为理由。因为如果我改变方向，其他人也会改变他的行驶方向，交通秩序就会大乱，谁也无法从中获得好处。 在刘易斯看来，惯习是偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。这个解决方案并不意味着采取同样的行动对每个人都会产生最佳结果。偏离惯习对于某些人而言可能是更好的。合作均衡仅仅意味着，如果任何一个行为人偏离了惯习，无论是对他还是其他人而言，都不会获得更好的结果。如果行为人意识到这一点，他就不会主动偏离，而且 只要他预期其他人也会选择同样的行为方式，这一预期就是他照此行为的决定性理由(decisive rea-son)。[17]25刘易斯认为，当且仅当以下条件得到满足时，某一群体P之成员在某一个反复出现的情境S中出现的规律性(regularity)行为模式R可以称为一个惯习： 在每一个情境 S的个例中： 1·每一个人都遵守R； 2·每一个人都期待其他所有人遵守R； 3·在其他人都遵守R的条件下，每一个人都乐意遵守R，因为S是一个合作问题，一律遵守R在情境S中是一个适当的合作均衡。[17]42 因此，惯习的存在不仅意味着群体成员采取了某种一致性的行为，而且群体成员也意识到这是一种以合作为目的的聚合实践，每一个行为人不但对他人有所期待，而且也乐意采取合作行为。在某种意义上，这种预期与合作类似于承诺的交换或社会契约，它确定的是从“我们共同的观点看”，什么是应该做的以及为什么应该这样做。在这个意义上，惯习也是一种特殊的规范。在惯习调整的环境下，某些人的行为就可以对其他人产生一个也这样做的行为理由。当然，在有些条件下，偏离惯习也具有正当理由。但在一般情形下，惯习是一个推定的理由(presumptive reasons)。[17]97 (二)内在观点如何把实践变成规则 在科尔曼看来，哈特对承认规则为何会施加司法义务的说明，实质上是基于合作惯习之上的。但哈特并没有对司法实践的规范性结构提供一个合理的说明。科尔曼对哈特理论的发展，包含了两个重要步骤。第一，他合理地说明了一种聚合实践是如何转变成社会规则的。第二，他进一步运用合作惯习论来解释承认规则的产生、维持及它为何能够施加义务。 正如夏皮罗所指出的，即使我们将哈特的社会规则理论限缩为惯习性规则，他也是不成功的，因为他犯了一个严重的范畴错误，即将规则问题错误地化约为实践问题。实践是具体的行为，而规则是抽象的思想对象。规则的功能是指引行为，而非行为本身，因而对实践的说明无法取代对规则的说明。95-97相反，由于混淆了这两个不同范畴，哈特对于社会实践的内在方面的说明，其实并没有提供一个有关社会规则的理论。比如，“母乳喂养孩子有益于孩子的健康成长”，可能是一个被社群成员普遍分享的一般性规范判断，它完全可以满足哈特的社会规则的四个条件，但并不存在一个“应该用母乳喂养孩子”的社会规则。33-34 科尔曼承认哈特确实混淆了规则与实践。但他认为这个缺陷可以在哈特的理论框架内修复。而修复这一理论裂缝的工具，正是哈特提出的内在观点。科尔曼认为内在观点是哈特对法哲学做出的最重要的贡献之一，但是，如果我们将内在观点仅仅看作是法官对待承认规则的态度，内在观点就很难说是一项重大的法哲学上的洞见，这也极大地忽视了内在观点的理论解释力。 科尔曼对于内在观点的一项创造性诠释，就在于他有力地说明了，内在观点是如何将实践转变成规则的。比方说，我有每天做仰卧起坐的习惯。某天我可能会对仰卧起坐的习惯采取特定的理性态度，决定将该习惯变成一个规则，即我应该每日做仰卧起坐，从而给我继续做仰卧起坐提供了一个规范性的理由。因此，我不再是习惯性地做仰卧起坐，相反，我的行为变成了一种受规则指引的行为了。[16]88因此，内在观点在把实践转变成规则的 过程中，实际上扮演的是转辙器的功能，即将某种单纯的实践转化为规则和受规则指引的实践，从而完成了从事实到规范的转换。 (三)惯习论与司法义务 不过，要完成对承认规则的辩护，还要解决两个问题。第一，承认规则是社会规则，如果只有个别法官对聚合实践采取科尔曼所说的理性态度，也不可能存在承认规则。因此，不但法官的聚合实践本身并不等于承认规则，而且个别法官的理性态度也不足以产生一项社会规则。承认规则的存在要求法官普遍采取这种理性态度。科尔曼必须说明这种普遍的理性态度是如何可能的。第二，即使借助于法官的普遍的内在立场可以说明社会规则如何从聚合实践中产生的，由于并非任何社会规则都可以产生义务，因此科尔曼还需要足以解释承认规则为何能够施加义务。而这个问题在科尔曼看来恰是为承认规则辩护的关键所在。科尔曼引入合作惯习理论的主要目的，就是要说明这两个问题。 在科尔曼看来，承认规则的实践与合作惯习理论之间具有某种共同结构。承认规则的产生和维持必然依赖于法官之间的合作。如果法官之间不能解决合作问题，承认规则就不可能存在，法律体系也就可能消失。因此，法官之间的合作问题是法律体系的基础性问题。当法官意识到承认规则是一个合作问题时，他们就会对其聚合实践采取前述理性态度，即将法官在识别和适用合法性判准的实践中逐渐形成某种一致性做法，转变为承认规则。承认规则代表了法官偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。 不过，科尔曼引入惯习理论的一个主要原因，则是因为该理论包含了一个极其重要的洞见，即在一个由惯习所调整的环境中，某些人的行为可以为其他人也这样做提供一个行为理由。[16]88因此，惯习就成功地在某些法官的行为与其它法官之间建立了某种规范性关系，用刘易斯的话来说，司法合作惯习包含了一种类似承诺的交换和社会契约的规范结构，它在法官之间形成了一个相互依赖和互惠的预期系统，由此，科尔曼就可以合理地说明，为什么部分法官的行为可以为其他法官提供一个也这样做的行为理由。科尔曼认为这就合理地解释了承认规则为何会施加义务的难题。他也满意地将他所发展出来的理论称为社会惯习命题(socialconventionalitythesis)。[16]76 (四)合作惯习论的缺陷 值得注意的是，科尔曼近来放弃了用合作惯习来说明承认规则。他提出了几个重要理由。首先，合作惯习预设了一个具体的偏好结构，它们按照某种特定的方式排列着，如性别之战或偏好冲突博弈。但我们很难想象法官之间会具有一个如此确定的偏好结构，因此合作惯习理论对于解释司法惯习过于苛刻了。其次，法官接受并实践承认规则，并非是因为其他法官这么做，而是基于其它理由。比如为个人利益，或承认立法机关的权威等。合作惯习对此无法提供满意的解释。第三，也是最重要的是，科尔曼相当肯定地指出，法官接受某个标准作为承认规则的真正理由，是这些标准已经被当作某个有价值的目标或计划的一部分，换言之，承认规则之所以能够对法官施加义务，是因为它是以合作的方式来达成特定的目的，并以此对他人的利益、目的、偏好以及行为做出回应。[16]93-95合作惯习论却无法解释这些目标和价值。因为正如夏皮罗所指出的，合作惯习的形成是任意的、单纯地依赖于大多数人的行为与预期。比如交通规则，如果大多数人都靠右边驾驶，这些人的行为对其他人提供了一个靠右行驶的理由；假如大多数人是靠左边行驶，这些实践就提供了一个靠左边行驶的理由。如果我们 把承认规则看作是一种合作惯习，就必须接受承认规则的内容是任意的这个结论，但是我们很难想象美国人将其宪法看作是对合作问题的一个任意的解决方案。相反，如果我们承认美国人把其宪法视为一种政治解决方案并非任意的，而是包含了特定的价值或目标，就必须对此做出说明，而合作惯习论对此无能为力。101-102 而在我看来，合作惯习理论最严重的缺陷，在于它不能为承认规则为何能够施加义务这一关键问题做出说明。正如刘易斯所言，惯习只是一般情形下的一个推定有效的理由，而且惯习并不必然要求我们遵守惯习。它也支持相反的主张，即如果有足够数量的法官偏离承认规则，偏离规则也是有益的。因此刘易斯只是说合作惯习只是类似承诺或社会契约，而非真正的承诺或社会契约。但当我们说一个规则能够施加义务时，义务的要求并非仅仅是一个推定的或初始性的理由，而是断然性的、能够排除冲突理由的理由。惯习理论的最大问题，就在于它无法说明法律义务的断然性（格林也提出了类似的批评，参见

法律概念论文篇（3）

首先，从婚姻法学中有关婚姻种类的理论来看，上述婚姻概念有失偏颇。

婚姻法这门学科，根据不同的标准，对婚姻作了多种分类。这些不同种类的婚姻，有的是合法的，有的则是不合法的，然而不管其是否合法，它都是婚姻的一种，我们没有任何理由将其排除在婚姻概念之外。本文撷取几例以资论证。

婚姻法学理论中，以是否是第一次结婚为标准，将婚姻划分为初婚、再婚；根据婚姻当事人人数的多少，将婚姻划分为双复式婚姻、单复式婚姻、双单式婚姻；此外，还有一组特殊的婚姻类型：逆缘婚和顺缘婚。其中第一组分类中，再婚是指离婚或配偶死亡之后，男女再行结婚的婚姻。在历史上，有些国家规定女子再婚为违法，有些国家规定当事人再婚超过一定次数为违法。[5]第二组分类中，男子一团体与女子一团体之间成立婚姻的双复式婚姻已不存在。而一妻多夫制和一夫多妻制的单复式婚姻目前在许多国家依然存在，并被视为合法，而在大多数奉行一夫一妻制的国家里，单复式婚姻则是不合法的。第三组分类中，顺缘婚是指夫于妻死亡后与其妻之姊妹结婚，大多数国家的法律承认其有效，而英国经过多年争论，于1907年始承认其有效。逆缘婚是指孀妻与亡夫之兄弟结婚。逆缘婚在犹太法律和日本法律中自古就有效，但在英美法中认为无效。[6]而我国清朝则以刑罚禁止逆缘婚：“若兄亡收嫂、弟亡收弟妇者，各绞。”[7]

上述再婚，单复式婚姻、逆缘婚和顺缘婚，在不同时期、不同国家以及不同条件下，合法还是不合法情况不一。然而有一点是始终如一的，即不论其合法与否，它们总是婚姻的一种，谁也没有说它们不是婚姻。因此，通过对婚姻种类的剖析，我们可以看出，将婚姻定义为合法结合是片面的。

其次，把“合法”作为婚姻概念的内涵，即不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度。

就整个历史发展过程而言，不同的历史时期，对婚姻的合法条件，法律有着不同的要求。仅以我国为例，就可以看出婚姻合法条件是动态条件。比如，表兄弟姐妹结为婚姻的中表婚，一直为我国封建社会所提倡，被认为是“亲上加亲”的好婚姻。但是，这事实上属于近亲结婚，为新中国婚姻法所禁止。再比如，唐、明、清诸朝，法律均明令禁止“同姓为婚”，即同宗共姓的男女不管血缘相隔多远，均不得结婚。同姓为婚者，唐律规定“各徒二年”，[8]明律规定“各杖六十，离异”。[9]而根据现行婚姻法，只要不是三代以内旁系血亲或直系血亲，同宗同姓的男女是可以结婚的。就是新中国成立之后，婚姻的合法条件也发生过变化。1950年婚姻法规定：“有生理缺陷不能发生者”禁止结婚，[10]而1980年婚姻法则无此规定，即不能发生者可以结成合法婚姻。

再从世界范围来看，对于婚姻的合法条件，各国规定也不尽相同。比如，1969年意大利民法典第87条规定：“由同一人收养的子女之间”禁止结婚：“养子女和养父母的子女之间”禁止结婚。[11]而我国有关司法解释则明确指出，这类婚姻不在禁止之列。再比如待婚期问题，许多国家的法律都规定，离婚或丧偶的妇女，在前一个婚姻消除之后一定期限内，不得再行结婚，否则，婚姻是违法的。而包括我国在内的许多国家都没有待婚期的规定，前一个婚姻消除之后再行结婚即为合法。还有一个典型的例子：在伊斯兰教国家里，根据古兰经的规定，一个丈夫可以娶四个妻子，[12]一夫多妻制是合法的。而在大多数国家里实行一夫一妻制，一夫多妻是不合法的。

如果只有合法才能称为婚姻，那么我们就会得出以下结论：上述各种两性结合，在符合法定条件的历史时期内或国家里，是婚姻；而在不符合法定条件的历史时期内或国家里，则不是婚姻。这一结论显然难以成立。它会导致我们研究婚姻制度时陷入不可知论，使我们弄不清楚究竟婚姻为何物。如果我们不把“合法”作为婚姻概念的内涵，对上述各类婚姻，我们可以轻松地将其划分为合法婚姻和违法婚姻：在符合法定条件的历史时期内或国家里，是合法婚姻，在不符合法定条件的历史时期内或国家里，则是违法婚姻。合法也好，违法也好，都还是婚姻。只有采取这种态度，才能使得我们在研究婚姻制度时，无论是纵贯古今，还是横贯东西，都能够拥有一个一以贯之的婚姻概念。

再次，以“合法”为内涵的婚姻概念与我国法律法规的内容也不吻合。

根据我国1980年婚姻法的规定，合法婚姻的缔结必须具备五个方面的实质要件和一个程序要件。实质要件是：⒈必须男女双方完全自愿；⒉必须达到男22周岁，女20周岁的法定婚龄；⒊必须符合一夫一妻制；⒋直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚；⒌患麻疯病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚疾病的人禁止结婚。程序要件是：男女双方必须持有关证件亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关进行结婚登记。如果说只有合法才能称为婚姻，那么，在我国现阶段，只有具备了上述六个条件，才能称为“婚姻”，否则便不能称为“婚姻”。但是，在我国目前仍然有效的法律法规中，却有多处将不具备上述一个或数个条件的两性结合称为婚姻，有些条文则明确地将法律禁止的两性结合称为婚姻。

1980年婚姻法第3条规定：“禁止包办、买卖婚姻”。这里使用了包办婚姻和买卖婚姻两个概念。当事人以外的第三人，在完全违背当事人意愿的情况下，强迫当事人缔结的两性结合；以及，当事人以外的第三人以索取大量的财物为目的，包办、强迫当事人缔结的两性结合，都违背了婚姻法规定的结婚“必须男女双方完全自愿”的条件，因而都是不合法的，婚姻法该条也明确规定应予禁止。但对这两种不合法的两性结合，我国婚姻法分别称之为包办婚姻、买卖婚姻，仍然把它们视为婚姻。除了《婚姻法》，还有大量的法规、司法解释以及著作，都广泛地使用着这两个概念。

现行婚姻法第3条还有禁止“重婚”的规定。所谓“重婚”，是指“已有配偶的人又与他人结婚的违法行为，即一个人在同一段时间存在两个婚姻关系。”[13]这一概念说明两点，第一，重婚是违法的；第二，构成重婚必须同时存在两个婚姻。由此可以推知，两个婚姻当中至少有一个不合法，也就是说，其中不合法的两性结合也是婚姻。

《婚姻登记管理条例》第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”该条将两种不合法的同居仍视为婚姻关系，认为它是一种无效的、不受法律保护的婚姻关系。该条规定之外，在婚姻法规、司法解释和学术研究中，都普遍地使用着“无效婚姻”这个概念，这个概念本身就说明，无效的两性结合也是婚姻的一种。

1989年11月21日颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记即以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中使用了“事实婚姻”这一概念，并明确规定“在一定时期内，有条件的承认其事实婚姻关系。”[14]而严格地讲，事实婚姻并不合法。根据1979年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，事实婚姻“是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”[15]由此可见，事实婚姻明显地不符合法定的程序条件，因而也是不合法的，但我国的司法解释仍然把它视为一种婚姻。

上述种种，十分明确地告诉我们，在我国的法规和司法解释中，婚姻并不必然要求合法。

有的人曾经提出这样的观点：买卖婚姻、包办婚姻、无效婚姻、事实婚姻等只是借用了婚姻一词，实质上并不是婚姻。对此，笔者认为不需要反驳，因为这种说法无异于“白马非马”，而“白马非马”的诡辩术在严谨的科学面前是无容身之地的。

最后，认为只有合法才能称为婚姻的做法，也是无视我国现阶段婚姻状况的表现。

我国婚姻法规定了合法婚姻必须具备的六个条件，但目前我国不完全具备这六个条件的婚姻是广为存在的。在贫穷落后的地区，嫁女儿换取钱财的包办、买卖婚姻有之；用女儿换媳妇的换亲、转亲有之。而无论是在农村，还是在城市，举行了世俗的婚礼，没有办理结婚登记，就以夫妻名义同居的，都十分普遍。新出现的不合法婚姻类型也不少：因受到对方欺骗、恐吓、胁迫而形成的婚姻有；当事人弄虚作假从婚姻登记机关骗取结婚证的婚姻有；因婚姻登记机关工作人员而让不符合结婚条件的当事人领取结婚证的两性结合也有。据统计，八十年代末期，不符合法定结婚条件的婚姻在一些地方占同期成婚总数的20%至50%，个别地区高达80%以上。[16]近期由于法制宣传力度加大，情况有所好转，但不合法的婚姻为数仍然很多，如果说不合法就不能称之为婚姻，那么我们以何名词来称呼这些社会和群众一直称之为婚姻的不合法的两性结合？无论创造什么样的新名称，都将与社会的习惯、群众的观念相去甚远，最终也难以为人们所接受。只有称之为婚姻，才是最贴切的。

综上所述，强调婚姻必须合法的传统婚姻概念是缺乏坚实的基础的，那么究竟该给婚姻下一个什么样的定义？据报载，1996年7月份，美国众议院通过的限制同性恋结婚的“捍卫婚姻法”法案，首次制定了法律上的婚姻概念：“一个男人和一个女人的结合。”[17]对于这一婚姻概念，笔者认为，用它来反对同性婚姻是可以的，但如果要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛了。

由于婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，笔者在此不敢忘下结论，只能提出自己的几点意见。第一，婚姻的概念应当与民法学的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为，可撤销民事行为，那么，婚姻至少应涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前、通奸、姘居区分开来。第三，要使婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不致于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法规体系上的一致性。婚姻的概念，最起码必须符合这些要求，才能够接近科学。

注释：

[1]见王光仪主编《婚姻法学教程》，南京大学出版社1988年版，第1页。

[2]见张贤钰主编《婚姻家庭法教程》，法律出版社1995年版，第3页。

[3]参见王洪才主编《婚姻法教程》，法律出版社1987年版，第1页；杨大文主编《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第2页；王战平主编《中国婚姻法教程》，人民法院出版社1992年版，第3页；巫昌祯主编《中国婚姻法》，中国政法大学出版社1995年版，第15页。

[4]参见《中国婚姻法教程》第3页，《中国婚姻法》第15页。

[5][6]见史尚宽《亲属法论》第79,81页。

[7]见周济《中国民法婚姻论》，台湾商务印书馆发行，第9页。

[8]见《唐律?户婚律》，中华书局1983年版，第262页。

[9]见《大明律》，转引自刘素萍主编《婚姻法学参考资料》第400页。

[10]见1950年《婚姻法》第5条第2款。

[11]见张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》第72页。

[12]参见《古兰经》第四章《妇女》。

[13]见张贤钰主编《婚姻家庭法教程》第84页。

[14]见《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第1至3条。

法律概念论文篇（4）

一、绪 论 研究法学的方法和研究别种科学是一样的。先把那根本上的原理彻底悟会了，其他的枝叶问题就可不劳思索，迎刃而解。比方代数、几何、物理、化学都有确定的公式和定例；学者根据那种公式和定例就可解释各种变化无定的问题。要是没有那种公式和定例，就要觉得头绪纷纭，顿时无从着手，怎能造出一种科学的统系呢？但其间有一异点就是代数、几何、物理、化学都属于自然科学；那自然境界上的现象如影随形，都有定理可以推测。法律学并非自然科学，乃是一种精神界的科学，——乃是社会科学之一部分。精神是一样活动的东西，吾人难以捉摸，其变化亦复神妙非常，与天然现象大不相同。要在精神界的科学上作个公式下个定例，那个公式和定例断乎不能如八八六十四和H2 O=H2O的呆板且绝对。何以故呢？因为人的精神是自由的，海阔天空没有人可以捉摸得到，想做什么就要做什么。那“想做什么”是个因，那“就要做什么”是个果；因既活动，果亦不免随了活动。所以自然界只有现象，精神界则有事业。自然科学的问题是“究是怎样？”其答案是个发明，其所证明的是“有因必有果”；精神界科学的问题是“应是怎样”？其答案是个创作，其所奉为信条的是“有志就成”。万物的进化是在天演；人事的进化是在猛进。宇宙间惟有人心是最灵活，既难束缚又难察量。那自然的“光”“热”“电”虽然奇妙，然还可以用各种科学艺器来确定他的度数；人心的“光”“热”“电”（知、情、意）那是更属奇妙了，没有什么科学仪器可以用了来察量其度数。照这样说，那人的心理果为一种不可研究的东西吗？人心既不能研究，精神界上的科学就没有什么公式和定例之可言了！那又不然的。人心虽不能用有形的仪器来推察，却可用无形的仪器考查他一下。在精神界上的科学，我们所用以察量短长，评判是非的仪器都是无形的；虽然无形，其真确和稳妥倒不让那有形的仪器。法律学既是精神界科学之一部，自然亦有一种无形仪器——即是标准。标准拿定了，就不难再造公式和定例。 二、法律的标准 从前孔子曾经说过：“礼云礼云！玉帛云乎哉？乐云乐云！钟鼓云乎哉？”现在我也要依样葫芦说句话：“法云法云！条文云乎哉？”玉帛是礼的用，非礼的体；钟鼓是乐的器，非乐的本；条文是法的骸，非法的魂。所谓“体”所谓“本”所谓“魂”，都是标准之别名。礼的标准可以用一“敬”来代表他；乐的标准可以用一“和”字来代表他；法的标准却用个“理”字来代表他。所以“敬”、“和”、“理”是治礼、乐、法的人所用以察量短长，评判是非的利器；靠了那种利器，善恶真假即可一辨而知。天下固有不敬的礼，不和的乐，不合理的法。但便是礼其所礼，乐其所乐，法其所法，并不是我心目中的礼、乐、法了。这种礼乐法，即使能够冒着礼乐法的名横行一世，那也不过是暂时的。以历史的眼光看来，却是无足重轻，在不足挂齿之例。现在休论礼乐，且先以法学讲来并与海内外学者讨论一下。 方才不说法的标准是个“理”字吗？这个理字先要讲得明明白白才可免得有隔靴搔痒的毛病。中国宋明诸儒为了这个理字，质难辩论，曾用了一番苦工。但其结果真理愈弄愈涩，门户之见亦愈弄愈多，说来亦觉可怜得很。清代诸儒以为前车可鉴就起了一个大反动！这个反动在中国思想界至今尚占势力。欧美十八、九世纪诸法家亦想专恃一个理字来解决一切法学上问题。现在二十世纪的一般法学巨子新近也起了一个大反动。全世界思想家正似不约而同对于这个理字大革命起来！我现在还有这样大胆来拥护他吗？但是诸君要晓得，二十世纪并不是无理的世纪，只是二十世纪的理，和中国宋明诸儒脑筋中的理，和欧美十八、九世纪诸法家所坚持的理不同罢了。据我看来，宋明诸儒的理和欧美十八、九世纪的理是个照照灵灵不可捉摸的理，其流弊就像戴东原先生所说“启天下后世人人凭在己之意见而执之日理，以祸斯民。”又如顾亭林先生所说：“置四海困穷不言，而讲危微精一！”二十世纪的理是个实事求是的理，——固非玄想中之理，又非书本中之理，却是社会日常行事中之理，东原先生所谓“情之至于纤微无憾，是谓理”是了。因为除开实事，就无是非之可言；除开人情，就无真理之可言。情即是理，理即是情，情和理固属一而二，二而一的，万万不可分离而讲。俗语所谓“人情人理”却是一句佳话，——能入情便能入理了。俗语又说“王道不外乎入情”，真是千古不能改易的话。 三、法理的性质 “法律的标 准是理”这句话似极简单，但仔细想来倒发生了一个疑难问题，就是说：“这理还是天经地义，万劫不磨的呢？还是随地推移，随时变迁的呢？”换句话来说，这理还是绝对的呢？还是相对的呢？照我看来，理是绝对的也是相对的。怎么说呢？待我引几个法律格言明白的解释起来。比方我们常常说：“法律应该是公平的”，从其抽象方面看来，这句话是永远不可改易的，因为法律如不公平，即失了法律的命意了；但从其实质方面看来，公平二个字的内容却随着时代思想变迁的。比方中国古时以出妻为极公平的事，曾参的妻服事曾参的母亲稍稍不周到一些，曾参就把她驱逐出了。当时曾参得意洋洋，以为做了一件极正当极公平的事。照我们眼光看来，不觉为曾参的妻代抱不平，因为我们的脑筋中只有离婚的事，没有出妻的事。再说句游戏的话，将来人人也许以出夫为公平也未可知的。无论如何，我们可说公平的实质是没有一定的。但我们须注意，那公平的实质虽然变化不测，然而公平的名目是永远存在的，所以形式上讲来，法律的标准却是绝对的。再有个法律格言说：“公共幸福为无上之法”。这句话又是形式上绝对的，实质上相对的。幸福的定义不一而足，随吾人的人生观而变的。伊壁鸠鲁以身心逸乐为幸福，庄子以逍遥世外为幸福，老子以无为为幸福，孔子以大同为幸福，杨朱以一毛不拔为幸福，耶稣以杀身救人为幸福，边沁以“最大多数的最大快乐”为公共幸福，汤武以“匹夫匹妇皆被其泽”才算公共幸福。但以上所举都是个人幸福观的不同。笼统而讲，一时代有一时代的幸福观，和别的时代迥然不同。既是这样，我们可说幸福的名目虽然不变，幸福的实质却是各时各别的。再有一个法律格言说：“享受自己的权利，以不损害别人的权利为限。”又是形式上绝对的，实质上相对的。权利的名目不变，而权利的内容却是无定。最显而易见的就是专制时代人民的权利的范围比在共和时代狭窄。只是无论什么权利——即使我们现在所梦想不到的权利——也不可越出“不损害别人的权利”的限制，所以我说形式上这句格言是绝对的。以上三个引证可使我们晓得抽象的理和实质的理——名和实——的辨别。抽象和实质有形式和内容的关系，两方面须要并重；因为没有形式，内容就要捣乱了；没有内容，形式就成枯竭了。抽象的理是天经地义，万劫不磨的。实质的理却是随时推移，随地变迁的。抽象的理可以求之于通常人的心中，比方我们所已经提起过的格言“公共幸福为无上之法”，即使五尺童子，也可用了他的良知良能来断定这话是对的。但我们如果问他什么是公共幸福，他就一时不能回答了。他也许回答道：“公共幸福就在个个人有饭吃，有衣穿，有屋住，并且个个人也受教育。”但是“衣”“食”“住”和“教育”不过是普通的名词。从实质方面而讲，衣食住和教育仍是各时各别的。太古的时候，“兽革木叶”，也算是衣；“茹毛饮血”，也算是食；“穴居野处”，也算是住；“钻木取火”，也算是教育。那时候生活简单，人事省略，只用了结绳的政，俪皮的礼，日中的市，像刑的法，已足足可以应时势的需要了。后来生活程度逐渐增高，文明也随之长进，直到现在，物质上和精神上的文明骎骎日上，所以法律也势必至于一天复杂一天。法律的简单和复杂，随时势而变；但是万变之中，自有一个不变的真理在里面。《尚书•吕刑》所说“惟齐非齐，有伦有要”，意思就是说，天下没有常法，惟法律的精灵却是无始无终，和天地并存。过去如是，现在如是，将来亦复如是。欧美法家所谓自然法和老子所谓常道，照我看来都是指示那宇宙间的一点精灵，他们的意思并不是说法律不可变，乃是说正为宇宙间有这个精灵，所以法律能够时时进步，时时生长。凡研究法学的人不可不懂此理。《商君书•更法篇》说得好：“法者所以爱民也，礼者所以便事也，是以圣人苟可以疆国不法其故，苟可以利民不循其礼。”又说：“常人安于故习，学者溺于所闻，此两者所以居官守法，非所与论于法之外也。……前世不同教，何古之法？帝王不相复，何礼之循？……各当时而立法，因时而制礼，法以时而定，制令各顺其宜，兵甲器备，各便其用；臣故曰，治世不必一道，便国不必法古。……”所谓“法之外”即法外意。法外意就是自然法和常道的别名。 四、法律和文化 英国人有句话说道，“法为人而设，人非为法而设”。这话说得很通。法律本来不是目的，却是一种手段。手段的好歹，全视他的功效怎么样而定。法律既是手段，他的目的究竟是什么呢？简单说来，法律应该以人类的目的为目的。那么什么是人类的目的呢？我可以说，人类的目的在于促进文化。所以法律的目的，亦在于促进人类的文化。文化两个字包罗万象 ，极其广大。凡是人类精神上和物质上的一切活动，无不包括在内。仔细解拆起来，文化含有二个重要的意思，缺一不可：第一是对于人的本性而讲，就是以理胜欲；第二是对于人的环境而讲，就是用知力驾驭自然势力。大家必须将政治、法律、哲学、宗教、科学、文学，和一切的社会学分业组织，通力协作起来；切不可互相排轧冲突，以致糜废精力，阻碍进步。学者最当注意就是不可将自己所研究的学问当作促进文化的独一无二的手段，以为别种学问都与文化无关紧要，一律可以废除的。比方，治经济的说政治和法律无用，治科学的说哲学和宗教不行，诸如此类过情的抨击都是见识浅陋的明证。中国春秋时代儒家和法家互相争论，几以为法律和道德是柄凿不相入的。不知法律自有法律的作用，道德自有道德的作用。离之双美，合之两伤。我现在想想，中国文化不如泰西文化的发达，原因甚多，但其中最重要的就在于道德和法律二途没有分业的组织和协作的缘故。 法律既为促进人类文化的一种手段，人类文化既为随了时代变迁的东西，那么，我们自应创造活法，废止死法，创造动法，废止静法，庶几文化不至停滞，人类亦得以进步了。梁任公先生说得好：“……造时代之需要既去，而制度之遗蜕仍存，则国民能力必为此种逾时失效之制度所限制，而萎缩其一部分。”所谓遗蜕，即是精神的反面，没有精神的法律——死法——就是黄梨洲先生所说的“非法之法”了。法学家的本分就在一面革除那种死法，一面创造活法出来，以扶助文化事业。譬如我们中国人缺乏个性，大半多由旧家庭奖励倚赖性质所致，我们终要想个法儿将这种过时失效的制度改革一下。法律、经济、宗教、教育各部分都当联络起来，将那习惯、旧观念一概扫尽。到了二、三十年之后，也不怕个性不尽量发展了。个性既经发展，真正的合群精神和协作能力方能实现，文化事业自然容易发达了。再如我国近来天灾人祸屡见不鲜，推其原因都在于科学不讲究，教育不普及，交通不便利；我们不能改造天然环境，所以反被他束缚和压制；不能用人定胜天的精神来解放自己，所以永远做了迷信的奴隶。那真是最可痛哭流涕的一件事。若然各种学问，前者唱邪，后者唱许的联合起来，用知力来驾驭自然势力，一面除掉国家的公害，一面兴起国家的公益，方才可使学问与社会幸福的关系一天密切一天，那文化事业自然不至有名无实了。 五、法律与历史 说到此地，我心里却发生一个疑难问题，就是历史亦是科学之一种，但历史是专载过去的文化事业的，我们要用什么方法才可利用历史上的教训来帮助现在的文化事业呢？过去的人类一定曾会用过种种手段，——利用他们过去的法律、政治、教育、经济等等成就他们的文化事业。但是他们究竟用过怎么样的法律，怎么样的政治，怎么样的教育，怎么样的经济——简单说，怎么样的一切制度呢？这个问题的答案可完全求之于历史。但这个答案并不是历史的主要教训。因为只能晓得过去时代所用的种种制度而不懂他们所以用那种制度的缘故，不但于学问上无益，并且于事实上也要产出泥古不化的祸害来。我们必须利用过去人类的经验和阅历来改良现在的社会，万不可把一部历史死读，转以蒙蔽现在时代的需要。历史好比是祖宗遗产，我们能把那种遗产当作资本金用来经营新事业，扩充旧根基，才算得荣宗耀祖，光大门楣了。否则将所有遗产，一概藏在地坑中，守株待兔，何益于事？我们自身或者还可以糊涂过去，但我们的子孙就要受我们泥古不化之累了。俗语说“宁生无赖子，莫生守财奴”。因为无赖子一定很有才干，一朝醒悟还有发财的希望。那守财奴真是一个糊涂虫，却是全无希望的。依我看来，历史曾供给我们许多极宝贵的教训，但其中最有价值的就是人类的文化事业，是由无数的解放运动积聚而成。解放可分为三种：（一）肉体上的解放，这是关于衣、食、住的问题。例如抑洪水，驱猛兽，除荒灾，御饥寒，以及现在的均产主义和劳动神圣主义，都属此类。（二）知识上的解放，这是关于科学和哲学的问题。以大学所说致知格物为宗旨，并用评判的精神、怀疑的态度来研究一切学问，庶不致溺于迷信和习尚，致闹出种种惨剧来。（三）精神上的解放，这是关于爱的问题。爱贵自由，不贵强迫。例如结婚的自由，乃是男女爱情上的解放；宗教的自由，就是天人交通上的解放。笼统说来，凡一切法律，如他的性质是属于解放的都是合理的法律，如他的性质是属于压制或束缚的就是不合理的法律了。但是我们要记得人类的解放决不是一朝一夕，就可完全办到的，各时代既有各时代的弊病，各时代即有各时代的解放———则文明程度大有高低，二则时代思想各有差别。即 据欧洲法制史而论，也曾经过种种专制的解放。第一步是人类脱离教会的专制而得解放，第二步是脱离贵族的专制而得解放，第三步是脱离君王的专制而得解放，第四步是脱离法律的专制而得解放。我们须晓得不但人治有专制，即法治亦有专制的。法治自然比较人治略带些客观的色彩，然而那种客观有时也靠不住的。 完全的客观，非以社会上真实情形来做对镜不可。法律不过是医治社会毛病的一种科学。我们看病下药固然不可将自己主观的意思来作标准，但亦不可专恃一定不易的老药方来作标准——那老药方虽然比我们自己的意思稍稍客观一点，但从前造那老药方的人终究也不免有些主观的意思夹杂其中；所以为尽善尽美的计莫如先将医学的原理彻底研究，然后再对症发药，那才算纯粹的客观了。治法学也应对症发药，因地制宜，为一种独一无二的方法，切不可泥古不化，辜负了法律的本来命意。现在美国法院解释宪法中“自由”一个名词，很有研究的价值。例如资本家和劳动者订定雇佣契约，资本家方面应允每天付工价若干，劳动者方面应允每天作工十二小时以为报酬。后来国会通过一条法律，规定劳动者订定契约不得过每天八小时工作的限度。资本家见了那种法律就大肆攻击，说这是与宪法上赋予的自由权违背了。他说“宪法既担保一切行动自由，那订契约的自由，亦是行动自由之一部分，我和劳动者只要双方情愿，各无异言，国家何能干涉我们的自由？宪法是神圣不可侵犯的，现在解释宪法，应当根据从前手订宪法的人的见解。”法院的主张和辩辞大概可略述如下： 宪法是十八世纪的人物所订的，那时实业没有发达，资本和劳动的阶级自然无从发现。那时的工作多带农工的性质，每天即使做十余小时的工，也不至妨害身体的强健。现在工厂内的工作容易使人困疲，每天过限八小时，即与卫生大有妨碍，终究非社会的幸福。现在时代的情形和需要都为那订宪法的人物所梦想不到，所以十八世纪的自由的定义断乎不能适用于现在时代，因为个人所享的自由权，当以不损及社会为限度。 这是从“法律的专制而得解放”的一个佳例。这个解放是由法学和社会学结合而产生出来的。纯粹的法治主义不免有种种流弊，必须用治社会学的手段去补救他。中国古时有一位慎到可算主张纯粹的法治的代表。他说道：“法虽不善犹愈于无法，所以一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为均也，使得美者不知所以美，得恶者不知所以恶，此所以塞愿望也。”“法虽不善犹愈于无法”这两句话或者还通得过去。因为法治终究比人治稳当一些，——以钓石权衡定轻重，终究比以心裁轻重靠得住一些。然而既有了法律，就不可不防法律的专制。法律要是不善，在人民的主观方面或者还可稍“塞愿望”，然而从真正的客观方面看来终归仍旧有不平的事实，所谓“塞愿望”，恐怕也是画饼充饥、望梅解渴罢了。总而言之，我们定要指使法律服务人类，不可使人类做了法律的奴隶。换句话说，法律应当本着文化的需要而定，切不可和文化作对敌！ 六、结 论 以上所论偏重于法律的动力学（legal dynamics），而忽略法律的静力学（legal statics）。法律虽然时时进化，但在一个时期中央总有一组规定的法律使吾人得藉以“居官守法”。只是这部分的法学不在这篇文章范围之内。况且现在中国正处过渡时代，自然贵动而不贵静，贵创作而不贵谨守，——进一步说，我们即使要守，也恐无法可守。至于“什么法律才配中国现在的情形”这个问题，非一人所能回答。我们学者须要联合起来研究社会的情形和需要，待社会的情形和需要研究出来了，就不难再想更正和补救的方法。这篇文章不过为治法学的人定一个方针罢了，至于方针之好不好，我很希望海内外学者的评判。

法律概念论文篇（5）

简介

证券市场从其诞生起，就有着调整规范。并随着其发展针对证券市场的监管不同的发展模式。有以国家集中统一监管为模式的，也有以靠证券市场的参与者进行自我监管，并通过一些间接的法规来制约市场活动的自律模式。德国根据其市场之实况及政府调控方式采取自律模式。“对证券市场的管理实行联邦政府制定和颁布证券法规，各州政府负责实施监督管理。与以交易所委员会、证券审批委员会和公职经纪人协会等自律管理相结合的证券管理体制。”[1]（P.424-425）尽管自律模式因其特点形成一定优点，但同时也存在缺陷。德国由于侧重强调自律与自愿的方式，法律的强制性不足，所以虽有比较完善的监管体制和法律体系，却对市场参与者保护不够。同时基于自律模式的缺陷及其所遭非议，德国也渐向集中监管模式靠近。①字串5

内幕交易的历史几乎可溯追到证券交易的伊始。对于内幕交易的看法也一直存在争议。时至今日在各国之间、各经济学家和法学家之间存在不同意见。德国一贯反对禁止内幕交易。但随着美国首开禁止内幕交易以来，其规制内幕交易的价值日益获得各国监管机构的重视，禁止内幕交易已成为各国立法的普遍趋势。德国也放弃其反对禁止内幕交易的一贯立场，接受了欧盟的《内幕交易指令》。②并于1994年7月26日通过《德国有价证券交易法》。该法的第三章专列一章来规定有关内幕交易的行为。还在第六章对内幕交易行为的罚则做出规定。鉴于德国为大陆法系国家主要代表之一，与我国法体系与镜照作用，特将其拿出来作此剖析。

内幕交易相关概念的法律界定

内幕交易是由一定的行为人针对一定的行为客体而做出的相关活动。故而在法律定义时，就需先就具体的行为和行为客体作明确的说明。而内幕人的定义又依据其行为的客体来阐述，所以德国的《证券交易法》在其第三章“内幕人监督”中先对内幕人证券下了法律定义：[第12条「内幕人证券][2]（P.16）。其定义的结构是首先就形式定义方面作法律表述，并对其中所用的语词细加解释。如第12条第（1）所述：[（1）内幕人证券是如下有价证券：1.被许可再一个国内的交易所交易或被列入场外交易的有价证券，或者2.被许可在一个其他的欧盟成员国或其他欧洲自由贸易区协定条约国的有组织市场上交易的有价证券。如果提出申请或公开宣告申请许可或列入，即视同许可在一个有组织市场上交易或者列入场外交易。][2]（P.16）说明内幕人证券是在特定范围内被许可交易的有价证券。并对范围的物理空间和时间进行规则。接着为了法律的实质调控效用及适应现实经济活动，从实质定义方面对内幕人证券的外延规定出框架。如该条第（2）款所述：[（2）以下权利或合同也视为内幕交易证券：1.认购、购买或转让有价证券的权利，2.支付有价证券的按照有价证券价值走势计算的差额的权利，3.以股票指数或定期金指数为标的的期货合同或利率期货合同（金融期货合同）以及认购、购买或转让金融期货合同的权利，如果金融期货合同以有价证券为标的或者与同有价证券相关的指数相联系，4.其他承担购买或转让有价证券的义务的期货合同，如果上述权利或期货合同被许可在一个欧盟成员国或在一个其他欧洲自由贸易区协定条约国的一个有组织市场上交易或者被列入场外交易，并且本款第1项至第4项所指的有价证券被许可在一个欧洲自由贸易协定成员国的一个有组织市场交易或被列入场外交易。如果提出申请或公开宣告申请许可在一个有组织市场上进行上述权利或期货合同的交易或申请将他们列入场外交易，视同许可或被列入。][2]（P.16）其立法的根源在于证券市场有其衍生品市场的产生，对于证券市场的规则必须能延入其言声频交易行为中。目的就是使法规更有调控力。

在对行为客体做出法律界定后，对于行为主体的规则就成为顺然之举了。第13条法律就针对什么是内幕人做出规定。[第13条「内幕人][2]（P.17）在该法条中，首先确定内幕人是自然人，并确定该自然人的限定范围。其限定范围分为两类表述。一类基于自然人所在的具体群体而成为内幕人，另一类则不仅要处于一定的群体，还需基于一定的事实才能成为内幕人。如该条第（1）款所述。[（1）内幕认为：1.作为业务执行机构或监督机构的成员或者作为发行商的或与发行商相关联的企业的承担个人责任的股东，2.因在发行商或与发行商相关联的企业的资本中参股，或者3.因其在职业或工作或因其任务而依照规定得知未公开的、与一个或数个内幕人证券的发行商相关或与内幕人证券相关的事实的人，此种事实倘若公开将会对内幕人证券的股票价格产生巨大的影响。（内幕人事实）]①[2]（P.17）基于法律的操作性考虑，该条还对内幕人的事实作出例外性解释。如该条第（2）款所述。[（2）仅仅基于公开的事实所作的评估不属于内幕人事实，即使他可能对内幕人证券的股票的价格产生巨大影响。][2]（P.17）

当行为客体和行为主体的法律定义明确后，对于如何确定这一行为就可以从行为主体和行为客体并行作出，以达到互应互补之效。「第14条禁止内幕人交易[2]（P.18）就是以这样的方式来表述的。其第（1）款用三项内容来从主体的角度表明内幕人的何种行为是法律所禁止的。[（1）内幕人禁止为如下行为：1.利用其所得知的内幕人事实以自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕人证券；2.未经授权将内幕人事实告知他人或是他人得知；3.基于其所得知的内幕人事实建议他人购买或转让内幕人证券。][2]（P.18）为了对法规内容进一步补充，在该条的第（2）款中，从客体的角度补充非内幕人的何种行为是法律所禁止的。[（2）禁止知悉内幕人事实的第三人利用此种消息以自营或受他人委托方式或者为他人购买或转让内幕人证券。][2]（P.18）这样就有效地将法律所要禁止的内幕交易表达清楚。

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对内幕交易行为的预防和监督

通过对其内容的比较，可以知道德国在其内幕交易立法中，关于如何预防和监督着墨甚多，其行文几乎占第三章内容的60%.可见德国对于内幕交易的预防和监督是何其重视。文章仅对其作概略性表述。如欲对其详加探讨，则宜另做文章表述。有更大志趣者，可详读其第15、16、16a条的内容。

第15条的题目：「对影响股票价格的事实的通知和公布[2]（P.18）。通观该法条，可明确感知该条针对得是组织而非自然人。其立法的目的在于通过有效的规制组织行为来遏制自然人的内幕交易行为的发生。该条要求发行商须及时公布相关信息，并对如何具体公布（如在何种报纸上、用何种语言等）作出规定；还要求发行商在公布相关事实前通知必要的机构，将公布的事实的文本及时送交相应机构。为便于监督，赋予监督机构对发行商的权利。当然这样的权利受一定的限制。基于保护发行商的正当利益，赋予发行商一定的权限和免则内容。同时还赋予人从其它法律寻求赔偿的诉求权。

第16条是关于联邦证券监督局对内幕交易的监督。首先条文表述联邦证券监督局监督行为的目的。然后规定联邦证券监督局需在有根据认为存在违法内幕交易的前提下，可要求相对应得组织或个人提供其与交易有关的情况，并交付相关文件，同时要求相对人不得随意将相关情况告知有关联的第三人。还对需交付的文件的保存期及保存作出规定。尽管基于防止内幕交易的目的，对监督对象的要求可谓细密，但法律有基于人的亲情因素考虑，给予监督对象有限的拒绝权。同时法律监督对相对所采取的监督行为有反对和提出撤销制诉的权利，当然是在限制的范围之内。

正人者必先自正。为此法律在定出第16条基础上又附加了第16a条法：对联邦证券监督局工作人员的交易的监督。法律先要求联邦证券监督局必须有内部监控程序来防止相关人员进行违法交易。进而规定不仅相关负责人可要求工作人员提供相关情况及文件，而且工作人员有义务提供相关情况及文件。同时基于人的亲情考虑，工作人员有一定的拒绝权。

其立法的目的在于通过发行商的一道自律性预防，再加上法律对发行商的法律要求的二道预防，然后再加上监督机构的日常监督性预防，共三道来意图将违法内幕交易有效抑制。当然其监督机构的自律性条文也可圈可点，但如果能通过某一组织来制衡也许会更好。

对于个体权利的保障

如果法律以维护社会秩序、有效调控市场活动、保障市场行为有效合理等名义制定出来，而忽视对个体权利的保障，甚至由于立法的无意识行为或过失而侵犯道个体权利。那么无疑会出现合法铭牌下的滥权行为。为此需要在立法时考虑对个体权益的保障。

在前述中（对内幕交易行为的预防和监督），已经提到法律基于人的心情考虑给与相关人一定的拒绝权[第16条第（6）款：有义务提供情况者可以拒绝回答此种问题，倘若回答将使其本人或其在《民事诉讼法》第383条第（1）款第1项至第3相中所称的亲属面临受到刑事法庭的追究或者依照《违反秩序法》被提讼的危险。应当告诫义务人他有权拒绝提供情况][2]（P.22），就可视为对个体权利保障的法律规定。字串5

而第17条则为专列用来规定对于个人相关的法律。[第17条「对与个人相关的信息的加工和使用][2]（P.23）该条第（1）款规定了“于个人相关信息”的储存、变更和使用只允许在一定范围内可依法行使。使得法律监督对个体权利的涉及止步于一个合法的界框之内，有益于个体信息资料的专属性保障。[（1）联邦证券监督局对于依照本法第16条第（2）款第3句或第16a条第（2）款第1句或第3局向其通知的与个人相关的信息，只允许为审查是否存在违反本法第14条的禁止规定的行为以及为国际合作而依照本法第19条的规定予以储存、变更和使用。][2]（P.23）该条第（2）款规定，与法律上不再有需要的与个人相关的信息应及时销毁，其目的不外乎注重保护个人的隐私。尽管因法律的名义需要知悉与个人有关的信息，但这一名义不能成为无限拥有个人相关信息的合法护盾。个人法权必须的以保护。此款法律所立志在维护个体权利不被滥权行为侵犯。[（2）对于依照本条第（1）款为审查或为履行一个其他国家的主管机构要求提供情况的请求所不再需要的与个人相关的信息，应当毫不迟延地予以销毁。][2]（P.24）

附相关法律文本：

[第16条第（2）款第3句：如果是与有根据表明的违法行为相关的内幕人证券或者其股票价格走势取决于此种内幕人证券，联邦证券监督局可以要求有义务提供情况者说明委托人、权利人和义务人以及说明内幕人证券的存量变化。字串2

第16a条第（2）款第1句：局领导或由其委托之人可以要求在联邦证券监督局工作的人员提供关于他们以自营或受他人委托方式或者为他人所成交的内幕人证券交易的情况并提交有关文件。

第16a条第（2）款第3句：因其职务而依照规定得知或可能得知内幕人事实的工作人员，有义务毫不迟延得将其以自营或受他人委托方式或者为他人所成交的内幕人证券交易向局领导或由其委托之人作书面报告。][2]（P.22-23）

对程序正义的追求

即便是为了追求市场秩序的稳定、市场的公信乃至追求交易中的实质正义，但仍必须注意到行政权力的触角不可深入司法的界墙之内。为了法权间的明确划分，使各种法律赋予的权力在法定的界圈内活动，更为了将实质正义与程序正义合理的并重，必须从程序的角度来思考如何有序的控制、预防内幕交易行为。第18条「对内幕认为发行的刑事诉讼程序[2]（P.24）和第40a条「刑事案件的通知[2]（P.47-48）对此做出了规定。

通过第18条的内容[联邦证券监督局应当把依照本法第38条致使一项犯罪嫌疑成立的事实通知主管的检察机关。他可以把有嫌疑的或者可以作为证人的当事人的与个人相关的信息转告检察机关。][2]（P.24）可知，法律将如何处理内幕交易的活动程序化，并设立界碑以明确划分行政程序与司法程序。由该法第40条可知，联邦有价证券交易监督局（简称联邦证券监督局）是行政机关。其具有行政权力但不具有司法权力。法律规定，如果要将有关内幕交易的活动引入司法程序，联邦证券监督局则只能将使犯罪嫌疑成立的事实通知主管的检察机关，通过检查机关来推动司法程序。并且从法条可知联邦证券监督局没有直接将相关人转移至司法机关的权力，而仅能将相关信息转告司法机关。程序正义进一步得以体现。

第40a条规定，司法机关将进入司法程序的案件的相关情况通知联邦监督局。使得联邦监督局对相关案件有知悉权。这样就使得行政机关和司法机关之间的互动为法律所设定和保障。不仅各自程序有定，而且程序间的连接亦呈法律化。

关于区域间合作及法律之例外

由于欧盟这一区域性共同体的成立及欧洲自由贸易区相互间的协约，使得这一区域的经济活动趋于一体化的发展态势。这样就使得各国间的活动相互交错、相互影响。而证券交易活动中，这种现象尤为明显。故而国家间的合作就成为经济活动的必然。基于此就有了第19条「国际合作[2]（P.24）的法律条文。

该条法律基于国际合作的需要，规定了联邦监督局的国际义务。并因此扩展了联邦监督有由于履行国际义务而产生的监督权。同时赋予了监督局因监督的需要可以和外国相应的机构之间的合作的权利。

从法条可知，国际间合作的核心在于信息的相互告知。但立法是基于对个体权益的考虑，提出对信息告知的限制。将与个体相关的信息在法律的限制范围内通知，有效防止个人信息的扩散和防止侵犯个体权益。法律不仅基于保护本国公民个体信息资料，还明文规定保护他国个体信息资料。同时法律规定，在合作时基于国家相关需要及司法事由，联邦监督局可拥有拒绝通报信息的权利。

抽象意义上的法律可以至高无上，可以拥有无限的伸入触角，但对于具体的某一项法律及某一法律下具体的某一章节，则需考虑其适用界限。由于法律条文具有的相对抽象概括的意义，就很容易通过法律的阐释将其触角伸入到立法时所意料之外的领域。因此，不管基于政治、经济等何种方面的考虑，都有必要将具体法规延伸的触角限制在某一范围之内。所以就有了法律的例外条款。[第20条例外：本章的规定不适用于因金融货币政策或在联邦、联邦特别财产、州、德国联邦银行、外国或其中央银行的公共债务管理或者其他被委托此种业务的组织的公共债务管理范围内或者同其受委托而行事的人员所为之业务。][2]（P.25）该条实际上将联邦、州的宏观经济行为以及因此而形成的个人行为排除于内幕交易法律调控之外，其利弊当可别论，但其对与具体法规的限制并将限制明文化是值得细细品思的。字串2

内幕交易的罚则

任何对人类行为的调控规范，必须依借于某种强力来支持，不管这种强力来于道德的软性强力，还是组织（国家）暴力的刚性强力。如果将对于贪利活动的规范建构于道德约束的软性强力之上，其必成为水中皓月，虽亮洁美妙却难以有实质的效用。而如果将这一活动置于无序的暴力为后盾的规范调控之下，就无异于因为其存在不正义，而对其采用不正义的手段那样的悖论。证券交易行为作为一种谋求财利的经济活动，必然会发生违反规则的行为。对于这类行为的规治，有必要以一种组织暴力为强力来作后盾，同时有需将这一组织暴力明确化、法律化，使其成有序的运作，而非无序化、模糊化。法律专设一章来说明刑事处罚和行政处罚的规定。该章法条以规制内幕交易为主，兼代处理其他相关事项。鉴于文章的目的，仅就有关内幕交易的法规作析述。

第38条规定了如何对违反第14条的人处刑事处罚。[第38条「刑事处罚规定][2]（P.44）该条第（1）款通过参引条款的方式将刑事罚则与违反法律规定的行为对应起来，使得法律的操作性明显提高。[（1）凡1.违反本法第14条第（1）款第1项或第（2）款的禁止规定而购买或转让内幕人证券者，2.违反本法第14条第（1）款第2项的禁止规定而告知或使人得知内幕人事实者，3.违反本法第14条第（1）款第3项的禁止规定而推荐购买或转让内幕人证券者，处5年以下剥夺自由或处罚金。][2]（P.44）这样的模式体现了德国人的逻辑严谨性，当然对于单独地阅读法条有一定的不便之处。这样的模式使得法律在系统上环环相扣，互为晖映，是很值得思索和获取裨益的。该条第（2）款则为了便于国际间合作的需要，做出法律规定。[（2）外国的相应的禁止规定视同本条第（1）款所指的禁止规定。][2]（P.44-45）这样就将各国之间的法律协调变得相对方便一些。

第39条「行政处罚规定[2]（P.45）先通过参引条款的方式，将违反程序的行为定义明确，在定义的基础上规定不同的处罚。实际上就是将违反第15条、16条相关条款的行为分解罗列，然后依据行为的违规程度处以三种不同的行政处罚。①

字串9

通过这两条将针对内幕交易的罚则成为一个有序的排列，并将其明确化、法律化。这对有效、合理规制内幕交易将起到后盾作用。

法律概念论文篇（6）

法的价值闪耀着法的理性光辉，体现着法的精神。对法的价值概念的科学界定是法的价值研究中的首要问题，“它是法律科学所不能回避的”，我们无法设想在一种片面或模糊的法的价值范畴的基础上能够建立起科学的法的价值理论体系。然而这一问题的研究本身又是非常困难的,因为“价值隐藏得很深”，以至于在中国法理学的教科书、专著中，法的价值的概念如同博登海默所称的“正义”一样，“有着一张普洛透斯似的脸（a protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”但是，也有不少法理学家从不同角度把法的价值归结为“法对人的需要的满足”，其实这是很值得商榷的，本文拟就这一问题作一些探讨，笔者实为班门弄斧，敬请各位专家学者不吝赐教。 把法的价值概念归结为“法对人的需要的满足”的观点，其理论根据是所谓马克思著作中的两句话，这两句话是：“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”“是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。”而实际上，这两句话都不是马克思给价值所下的定义，而是马克思在批判他人的错误价值概念时，对他人错误的价值概念的转述。 第一句是马克思在批判德国经济学家瓦格纳对价值的错误概念时，对瓦格纳错误观点的转述。1879年，马克思所著《评瓦格纳<政治经济学教科书>》中是这样写的：“如果说人们……在实践中把这些物当作满足自己需要的资料，……，如果说，按照德语的用法，这就是指物‘被赋予的价值’。那就证明，‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界的物的关系中产生的。”很明显，价值概念的这个界定，是从特定的假定前提“按照德语的用法”和“物被赋予的价值”推论出来的。而这个假定前提条件，本身就不正确。因为德语本来就混同了使用价值与价值，混同了物被赋予的使用价值和物被赋予的价值。 这是有原著作证的。就在所引用该书的第404页，马克思写道：“瓦格纳是怎样从概念中得出价值这一经济学范畴？他采取的办法是，把政治经济学中俗语叫做‘使用价值’的东西，按照‘德语的用法’，改称为‘价值’，而一经这种办法，找到‘价值一般’后又利用它从‘价值一般’中得出‘使用价值’。”这就是说，“按照德语的用法”，使用价值也是价值，价值也是使用价值，两者是一而二，二而一，全然不分的。这种情况反映了德国政治经济学的幼稚性、落后性，也是对英法两国古典经济学的倒退。我们引用原著，不能忽视对原著认真、连贯地思考，不能断句取义，把马克思所批判的观点，当成马克思本人的观点。 把法的价值归结为“人的需要的满足”的学者所引用马克思著作中的第二句话，事实上是马克思所批判的庸俗经济学家对财富与价值两个概念的颠倒界定，这一问题是如此明显，以致完全不应该、不可能引起误解的。 马克思在摘抄和评论一位匿名的庸俗经济学作者《评政治经济学若干用语的争论》一书时写道：“价值是物的属性，财富是人的属性。从这个意义上说，价值必然包括交换，财富则不然。在这里，财富是使用价值。当然，使用价值对人类来说是财富，但物之所以是使用价值，因而对人类来说是财富的要素正是因为由于它本身的属性。所以如果去掉使葡萄成为葡萄的那个属性，那么它作为葡萄对人类的使用价值就消失了。它不再还（作为葡萄）是财富的要素了。作为与使用价值等同的东西的财富，它是人们所利用的并表现了对人类的需要的物的属性。相反，在我们的作者看来，‘价值’竟是物的属性。商品价值是社会的量，因而和它作为‘物的属性’是绝对不同的。商品作为价值只代表人类在其生产活动中的关系。” 这一段 话，非常明确，其要义是：（1）“价值是物的属性，财富是人的属性”是一个应该受批判的命题；（2）财富，即使用价值乃是人们所利用的并表现了对人类的需要的物的属性；（3）价值是社会的量，代表人们的生产关系，与物的属性绝对不同。 为了确证我们这一理解的无误性，还可以转到马克思的代表作《资本论》的第一卷“商品拜物教”一节。在这里马克思以其批判的深刻性、幽默性，对匿名作者的“价值是物的属性，财富是人的属性”的论断，进行了强有力的批评。马克思说，说价值作为物，才要交换，财富作为人则不需，这个自命有“批判的深刻性”的经济学家，真使世界所有的化学家相形见绌。因为直到现在还没有一个有成就的化学家，在珍珠、金刚石的物质体内发现了价值。马克思说，本来人类社会是在交换其产品的关系中，才出现价值，而匿名作者却在告 诉人们：“物品的使用价值和它的物的属性无关，它们的价值则为物品所固有。”这种论断的荒谬性，无异于英国戏曲作家莎士比亚的一句台词：“佳容丽质，源于环境，读书写字，却靠天生。”在马克思政治经济学那里，使用价值和价值是被严格区分开来的，物的有用性即能满足人的某种需要是使用价值，而价值则不包含任何一个使用价值的原子。 由此可见，以马克思批判的他人的错误价值概念为依据，把法的价值概括为对人的需要的满足显然是不恰当的。满足人的需要是法的使用价值，法作为社会关系的调节器，其价值应当反映人与人之间的关系。体现对社会关系的调整状态。除此之外，以“人的需要的满足”来定义法的价值还存在以下几个方面的问题。 首先，需要是一个丰富的、具有多方面规定性的范畴，包含着极其广泛的内容。从外延上看，需要的划分是极为宽泛的，大致有物质需要、精神需要，有生存需要、享受需要和发展需要等等分类。从内涵上看，需要是符合人的本性或本质的需要。马克思说：“需要即他们的本性”，“你自己的本质即你的需要。”因为人的需要是一种社会性的需要，要受社会实践和社会历史条件的制约。然而，人的需要终究是主观的，我们不能因为人的需要有客观来源，受客观条件制约，就将其归于客观。从主观与客观、物质与意识的对立关系看，人的需要虽然不是“天马行空”，但是也毕竟还是人的主观欲望。从哲学的角度讲，世界的本原是物质的，如果凡是有客观来源的现象都归为物质、客观性，那世界就没有意识、主观性了。社会关系、社会条件、生产力水平等客观因素反映到人的意识中，又经过人的主观活动才产生需要，人的主观差异性决定了需要的差异性和随意性。人的每一种具体的需要都具有主体的时间性，随着主体的变化而改变，人体对食物的需要接近饱和点就会呈现边际效用递减，超过饱和点就可能走向其反面，变为有害之物。所以，以人的需要的满足来界定法的价值，就会使法的价值失去客观依据。 以“人的需要的满足”来定义价值，在西方被认为是一种主观价值论。主观价值论的创始人，新康德主义弗莱堡学派的文德尔班认为：“每种价值首先意味着满足某种需要或引起某种快感的东西。”[12]然而，主观价值论即使在西方也受到了许多学者的批评。德国哲学家舍勒就反对以满足人的需要来确定价值的主观价值论，他认为“事情并不象以需要为基础的价值和评价理论所猜想的那样：任何事物或任何一个X，只有在满足了一种需要时才有价值。”[13]著名的实用主义哲学家杜威也反对主观价值论，而注重从后果、效果去确定价值。他认为，一件事情满足人们的需要或被人们享受，还不能以此判断它是有价值的，判断一件事情是否有价值，不是看它是否令人满意，是否被人享受，而是要看效果，看是否可以创造一个有利于人们发展的条件。[14] 其次，价值应当是好的、有意义、有益的东西。图加林诺夫说：“价值的最正确最清楚的规定是：它是人们所珍重的东西”，[15]马克思也谈到：“物的Wert（价值—引者注）事实上是它自己的Virtus（力量，优点，优秀品质——引者注）”。[16]而以“人的需要的满足”来界定法的价值，这种法的价值就不一定是好的、有意义、有益的东西。因为人的需要良莠不齐，并非是天然合理的，需要有健康的和不健康的之分。“对于所谓需要，也有一个评价的问题。人们的需要有高低之分，既有高级的需要，也有低级的需要。”[17]“按社会价值划分，有合理的、有益的、健康的和不合理的、有害的、病态的（如吸毒、**、同性恋等）的需要。”[18]“满足主体的正当需要对主体是有价值的”，“人还有不正当的需要”，“满足不正当的需要是没有价值的，相反，不满足这种需要或者限制这种需要得到满足则是有价值的。”[19]而且，人的需要与兴趣相联系，兴趣更有高级低级的区别。毛泽东在《纪念白求恩》一文中指出，“高尚的人”就是“脱离了低级趣味的人”，低级趣味是没有价值的。因此，我们不能笼统地用“人的需要的满足”来界定法的价值，否则，如果不加分析地认为只要法满足了人的任何需要，即使是有害的、丑恶的需要也是有价值的，就会使恶法和恶法下的恶行有合理的存在依据，也就无所谓良法与恶法的区分了，因为它们都能满足人的需要，都是有价值的。臭名昭著的《公安六条》和灭绝人性的德国、意大利法西斯法律，由于能满足极少数人的需要，因而也是有价值的了，一些国家的禁酒法、禁烟法因为与某些人的嗜好相悖，不能满足他们的需要，所以也就是无价值的了。以人的需要的满足来概括法的价值，实际上把法的价值变成了一种公说公有理，婆说婆有 理式的纯主观性的东西，当谈论法的价值时，人们不得不首先问，这能满足何人的需要，这是谁家的价值？学者们关于法的价值的恢宏巨著便无价值了，因为人们各有各的法的价值观，学者的论著就是多余的了。 再次，以“人的需要的满足”来界定法的价值，把人的需要作为法的价值的决定性因素，在实践中是极为有害的。它与当代法治化取向直接相悖，法治强调法律至上，是“已成立的法律获得普遍的服从”，[20]要有苏格拉底拒绝出逃，伏“恶法”以护法律权威的态度，而在“满足人的需要”的法的价值论的倡导下，人人便可以根据自己的需要视现行法为“恶法”而后破坏之、践踏之，可以“无法无天”了，那么，法治何在？同时，“满足人的需要”的法的价值论还可能导致只讲需要，忽视可能，忽视客观环境、条件对法的价值的制约作用就会使我国的立法脱离实际，使制定出来的法律不能发挥作用甚至适得其反。市场经济是法治经济，追求法的自由、公平、正义和秩序价值，但是如果仅仅从需要来确定法的价值，就有可能将我国的法治建设引入歧途。从1979年到上个世纪末，全国人大及其常委会制定了280多部法律，国务院制定了700多个行政法规，地方政权机关制定了4000多个地方性法规。1959年到1992年的53年间，我国共立法170多件，而八届人大常委会就立法115件。1995年2月28日，八届人大常委会一天就通过了七部法律。近二十年来，我国立法的数量之多，频率之快，是任何国家和民族都不曾有过的。然而社会生活却仍然与我们描绘的法治蓝图相去甚远，由于缺乏与现行法律制度相匹配的法治精神和立法，只讲需要，脱离实际与可能等多方面因素的影响，法的执行越来越困难，法律规避和法律名存实亡的现象越来越普遍。根据有关调查的推算，我国已颁布的法律和法规真正在社会中发挥实效的只有近50%，公民对法律的认识程度只达到近几年法律制定总数的5%，即使是那些广为人知，且在社会生活中发挥实效的法律、法规，其效力也大打折扣。[21]同时，以“人的需要的满足”界定法的价值，不问需要是否合理，忽视了需要的复杂性，就容易导致以个人理解、个人情绪和个人愿望去判断法的价值。在我国新政权建立之初，彻底废除旧法统是基于建立全新的革命的法制的需要，但正如列宁所说的在倒洗澡水时，连同盆中的婴儿一起倒掉了一样，我们抛弃了旧法中许多有价值的东西，这不能不说与当时的个别领导人对旧法价值的偏激理解和狂热的革命激情有关。 综上所述，以“人的需要的满足”来界定法的价值是不科学的。法的使用价值，即法满足人的需要的属性是法的价值的基础和前提，是法具有价值的充分条件而非必要条件，也就是说，法具有价值就必然能满足人的某种需要，而法能满足人的某种需要则不一定是有价值的。笔者认为，所谓法的价值，是衡量法所调整的社会关系处于良性状态的尺度。该概念不仅揭示了法的价值的本质，而且从外延上也概括了所有的法的价值，同时也符合法的价值研究的目的。 4. [14]王玉樑.追寻价值——重读杜威[M]. 成都：四川人民出版社，1997.P.24. [15]图加林诺夫、马克思主义中的价值论[M] .北京：中国人民大学出版主，1989.P.50. [16]马克思恩格斯全集第26卷（Ⅲ）[M].P.327. [17]张岱年.论价值与价值观[J] .中国社科院研究生院学报，1992，（6）. [18]李连科集[C] .哈尔滨：黑龙江教育出版社，1989.P.75. [19]袁贵仁.价值学引论[M] .北京：北京师范大学出版社，1991.P.54. [20]亚历士多德.政治学[M] .北京：商务印书馆，1965.P.167. [21]蒋先福.法治战略与民族法治精神的培育[J] .求索，1997，（6）.

法律概念论文篇（7）

一、防卫过当的概念

所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为[1]。防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。

我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好的利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。

二、防卫过当的含义及其本质

(一)防卫过当的含义

根据我国《刑法》规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：

1.防卫目的的正当性

防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件[2]。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

2.防卫行为的不正当性

防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。

(二)防卫过当的本质

防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性[3]，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。

三、防卫过当的构成要件

根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据[4]。防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因为它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的一般原理。防卫过当犯罪构成的要件是：

(一)防卫过当的客体

防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。

(二)防卫过当的客观方面

防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。例如：对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属于“明显”范畴。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害，例如：某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况下就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断定是防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。

(三)防卫过当的主体

防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任[5]。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

(四)防卫过当的主观方面

防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：

(1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

(2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。

(3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。

(4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。

(5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害[6]。

我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身[7]。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才铸成防卫过当。但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的间接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性质，决定了防卫人在脑中不可能并有正当防卫的目的和犯罪的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪，但主观上存在间接故意和过失，则是完全可能的，而其他几种罪过形式，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的正当性不相矛盾，因此防卫过当主观方面只能表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。

四、防卫过当界定的几种不同观点

对于防卫过当如何界定，从立法上看通常就是关于正当防卫的必要限度问题，确定防卫行为是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准，什么是“必要限度”？我国法律没有规定具体的标准。

如何正确理解和确立正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”，“必要说”，“需要说”三种不同的观点[8]。

（1）“基本相适应说”，该观点认为在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫，否则防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，就属于防卫过当。

（2）“必要说”，该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。

（3）“需要说”，该观点认为防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。

我国新刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改为“正当防卫明显超过必要限度”，“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”，从而降低了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围[9]。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强度和损害程度要基本相适应上，不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”“没有造成重大损害”的，都是正当防卫。新刑法已经从立法上否定了“基本相适应说”，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以超过，而不强求要基本适应，这一修订有利于打击犯罪，保护公民合法权益，并且从立法上认定了“基本相适应说”已经过时。对于新立法的规定，法学界一般认为，它在继续强调防卫行为的目的性同时，通过增加“明显超过”和“重大损害”等字眼，显然拓展了防卫行为的正当性范围，具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性[10]。注重防卫行为与侵害行为的基本相当性，而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，这是我们在适用现行的刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服在观念上的障碍。

“需要说”主张的对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的精神不尽相符，因而也是难以成立的。

五、如何正确把握防卫行为的必要限度

如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准，从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否必须进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下，才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多情况下，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方式，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则，就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就应负刑事责任。防卫行为是必需还是不必需，也不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准[11]。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当，但防卫过当的必要限度，不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是刑法关于无限度正当防卫的规定，凡是符合规定的，绝对是正当防卫不存在防卫过当的问题，因为采用这种造成不法侵害人伤亡暴力的防卫手段，是为制止不法侵害所必须的，是合理的正当的，应当不负刑事责任。这对于保证公民行使正当防卫权，充分调动和鼓励人民群众同违法犯罪作斗争的积极性，切实维护社会治安秩序，具有重要的现实意义。

六、防卫过当与正当防卫的关系

(一)二者关系的几种观点

防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。

（1）“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果[12]。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。

（2）“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容[13]。

（3）“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系[14]。

(二)如何正确把握二者之间的关系

以上三种观点我比较赞成“并引说”，作为防卫行为的不同形态，防卫过当与正当防卫在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害有现实紧迫性等方面，防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若从防卫人的主观方面分析，如果行为的实施和行为的手段等方面是正当的,即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。事实上，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。而只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能[15]。

防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一，而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识，实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有结论性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫，要么是防卫过当。而不是说，防卫行为是正当的，只是在防卫过程中造成严重后果而被认为是防卫过当，防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当[16]。防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的，如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，在防卫过程中很可能造成过当的后果，防卫人在主观上具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理。从而防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以说防卫过当与正当防卫在主客观方面都有其各自独立的特征，因此我觉得“并引说”观点更具有说服力。

七、防卫过当的刑事责任

关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：

(一)定罪问题

防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”[17]。有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。

(二)处罚问题

根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则，从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体的分析，确定是减轻处罚还是免除处罚，一般来说，对防卫过当致人轻伤的依法不负刑事责任，如果具备缓刑的，可以适用缓刑，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚则应综合考虑以下因素：

（1）防卫目的，为保护国家、公共利益和他人的合法权益而防卫过当，比为保护自己合法权益而防卫过当处罚应更轻[18]。

（2）过当程度，比较行为的危险程度与防卫必要的最低限度，即考虑采用其他轻微防卫手段的容易程度，防卫过当所造成的损害差距越轻微，处罚相应轻微，严重过当，处罚相对较重。

（3）罪过形式，按疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意等罪过形式的先后，减轻乃至免除处罚的幅度应是依法递减。

法律概念论文篇（8）

20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展，从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐，法社会学（sociology of law）和比较法学（comparative law）的研究也不断发展，随着研究的不断地深入，法律文化的研究比重也不断的加大，那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究（a comparative sociology of law）而言就显得颇为重要，因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。

一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”

二、法律文化作为分析性概念的研究

根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。

谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。

三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究

法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。

在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。

在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。

四、法律文化概念可能面临的困境

弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。

法律概念论文篇（9）

20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展，从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐，法社会学（sociology of law）和比较法学（comparative law）的研究也不断发展，随着研究的不断地深入，法律文化的研究比重也不断的加大，那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究（a comparative sociology of law）而言就显得颇为重要，因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。

一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”

二、法律文化作为分析性概念的研究

根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。

谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。

三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究

法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。

在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。

在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。

四、法律文化概念可能面临的困境

弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。

法律概念论文篇（10）

从民法典编纂角度来讲，“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。因为在一个专门调整民事法律关系的民法典编纂中，任何一个具体概念都不必要，也不应该重复大前提或最上位概念，换言之，民法或民法典这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不能在民法典中作出诸如“民事物权”、“民事债权”、“民事继承权”或“民事婚姻权”这样的规定，因为它违背了上述思维逻辑。当我们谈到继承权，谈到债权和物权时，所指向的范畴必然是民事法律关系，无需再用“民事”加以限定。同样的道理，“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象，其实也是一个必然属于民法范畴的问题。所以，用“民事”加以限定，理论上没有必要，逻辑上也不成立。

“法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题是我国民法学界长期以来纠缠不清的问题之一。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。但到了上个世纪八十年代中期，在我们讨论制定民法通则的过程中，随着对“法律行为”制度和理论认识的深入，越来越多的学者意识到“法律行为”命题下的理论和逻辑存在着问题。最为关键的是，人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范畴。为了与其他领域的“法律行为”相区分，有学者建议在民法领域的“法律行为”前加一个“民事”予以限定，以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。正是在此背景下，1984年的《中华人民共和国民法总则》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行为”这一表述，而且对此作了专章规定。两年后通过颁行的《中华人民共和国民法通则》正式采用了这个表述，从而使“民事法律行为”这一概念正式进入民事立法。但是，很少有人意识到，这种避免混淆或误解的做法恰恰是因认识错误而起。这种有意以“民事法律行为”与“法律行为”加以区分的做法，主要由于我们对现今“民事法律行为”（或“民事行为”）特定的客观指向或实质特征从一开始就没有准确认识和把握。如前所述，在民事法律领域内，谈“民事法律行为”本身就是一个逻辑错误。何况，特定种类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。事实上，这里涉及如何区分“法律交易”和“法律行为”两个完全不同的概念。而对于这两个在德国民法理论上原本存在的概念的区分，我国民法学界至今还没有提到讨论的层面。

二、“法律交易”和“法律行为”之区分

在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”（Rechtsgesch?ft）和“法律行为”（Rechtshandlung）。两者相对存在，而且显然都是在各种具体的法律现象或法律事实基础上逐渐抽象而成的。也就是说，它是归纳的产物，而不是演绎的产物。所谓法律交易，是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无此意思指向者则为法律行为。法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现；与此相对，法律行为则是作为法律规定其后果的行为出现，而不论行为人本身是否想要获得这种后果。如除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外，还有住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等，都可纳入法律行为范畴。

德国法学界对法律交易的认识虽有不同观点，但基本上是明确和一致的。《德国民法典》没有对法律交易给出定义，但《德国民法典第一草案提案说明》所采用的温德沙伊德的观点是德国民法关于法律交易理论的起点，即：“法律交易是一种私人意思表示，目的在于导致一种法律后果，该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生。”现今德国法学对于法律交易的理解基本就是这个思路的展开，即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易，其目的是为了引起某种私法上的后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。”同法律交易一样，法律行为也是一个非常抽象的概念。根据《德国民法典第一草案提案说明》的阐释：“法律行为是法律交易外的一个特殊范畴。与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。因为事实上就存在着这样一些行为，其法律后果产生于法律秩序的要求，而不论行为人是否愿意获得。”但当时的立法者们认为，这样的表述难以说是一个严谨的概念，故《德国民法典》最后不仅干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律交易这个概念。至于有关问题，则灵活地留给了法学家们或法官们根据具体情况来确定解决。从德国法学理论发展的现实看，法律行为迄今为止仍是一个悬而未决的问题，是一个开放的、有探索余地的学理问题。

在此还应该指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分别问题。前面所说的是狭义上的法律行为。广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的，与法律后果相连接的行为都是法律行为。所以，除了民法上的法律行为以外，还可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行为，像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为，更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为，现今欧盟法律制度中的法律行为，也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外，违法行为，其中主要是侵权行为?不法行为?、违约行为等也都不是法律行为，尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为，都是广义上的法律行为。

由此可见，德国民法上有关法律交易和法律行为的理论十分严密。广义上讲，两者是不同层次的概念，狭义上讲，它们是不同范畴的概念。通常情况下，民法范围内所谈的大多是法律交易，法律行为只是法律交易以外的部分内容。进一步来说，在谈到“法律交易”时，必定是在谈民法范畴的问题；在谈论“法律行为”时，一般是谈法律交易以外的民事法律活动或事实。在德国民法理论中，对于法律行为的定性和涵盖范围虽然有争议，但并不构成十分严重的问题。现在一般有两种理解方式：其一是将法律交易以外的民事法律活动或事实，如准法律交易行为和事实行为概括为“法律行为”；另一种方法是，有意识地回避采用法律行为概念，只是具体地谈准法律交易和事实行为。但是无论如何，法律交易与法律行为的区别是存在的。从现今德国民法著述或教科书来看，所谈论的主要范畴是法律交易，不是法律行为。更为重要的是，法律行为只是一个学理上的概念，在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此可以说，在德国民法中，法律行为只是一个学理概念，而不是一个规范概念。但由于历史和现实的原因，我国法学界的情况却恰恰相反：人们只认识到一个法律行为概念，但在这个概念之下所谈论的又是法律交易的内容。于是乎，将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中予以规定就不可避免了，而本来在《德国民法典》中存在的实体规范概念，即法律交易反而被摒弃了。由此可见，我们对法律交易和法律行为认识和阐释的混乱和错误是十分明显的。我国民法学界在法律行为理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。

对于“民事法律行为”存在的问题，有的学者已经敏锐地察觉。尽管这些人所阐释的观点仍然没有摆脱我国法学界法律行为原始混乱的迷惑和影响，没有走出“民事行为”这样一个陷阱和怪圈，更没有发现这一困惑的真正原因所在，但至少指出了“民事行为”不是什么理论上的突破，而是为了避免自相矛盾使用的一种规避手段或权宜之计。

三、法律翻译的文化间隙造成的误导和错觉

我国民法学界甚至整个法学界对于法律行为和法律交易认识的混乱，之所以存在而且长期以来没有解决，最主要的原因是我们从一开始就陷入了概念的错乱当中。具体说，我们当初在引入“法律交易”这个概念时就已经将它与“法律行为”混淆起来。其后，在学习借鉴西方法律的过程中，多少又受到法律翻译偏差的影响，从而导致了这种混乱的发生。具体可以从历史和现实两个方面予以说明。