市场规制法篇（1）

引论

市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果，只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由，另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此，首要的是制定民商法等架构，保障私人交易制度得以有效运作；而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明，这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法；德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法；日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法；英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法；欧洲联盟称之为竞争法；我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。

市场规制法是调整在国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之，市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为，市场规制法是经济法的有机组成部分①，市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。

一、市场规制法基本原则问题概说

部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③，是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一，市场规制法基本原则的确立，是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志；其二，市场规制法基本原则的确立，能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤，指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。

（一）市场规制法基本原则问题的研究概况

随着我国市场经济建设的不断深入，市场规制法受到越来越多的关注，但由于学者们多是从具体的法律制度研究着手，因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足，专门讨论市场规制法基本原则的文章就更加寥寥。目前，关于市场规制法的基本原则问题，有代表性的观点有以下几种：

1、“李说”①，该说认为，市场规制法的基本原则有四，即诚实信用原则，保障公平合理竞争原则，保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。

2、“杨说”②，该说认为，市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。

3、“刘、崔说”③，根据该说，各国市场规制法基本都遵寻相同的原则，即保护竞争主体平等竞争地位的原则，促进自由、公平竞争的原则，保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。

4、“徐说”④，该说认为，市场规制法基本原则包括自治（自愿）原则、实质公平原则、整体效率优先原则。

（二）研究概况简析

笔者认为，上述对市场规制法基本原则的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治（自愿）原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。按照该原则，市场关系中的当事人在进行市场交易活动时必须具有诚实、善意的内心状况，讲求信用、不欺诈对方等，这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本要求，用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如，“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如，“保护消费者利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大使用之嫌，因为单就上述两原则而言，无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如，“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务，虽然法的原则应该体现法的任务，但二者毕竟不能等同。最后如，“保护国家利益”则是所有法的一般性共同价值目标，并不能确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位概念法的市场规制法，也当然具有社会本位的性质，它保护的是社会公共利益，而国家利益与社会公共利益绝非同一概念（虽然在社会主义国家里，大多数情况下其国家利益与社会公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”，“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等，它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征，体现了市场规制法的任务，因而是可以采信的。

二、市场规制法基本原则的确立标准

法律原则与法律规则有密切的联系，是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念，体现法律追求的价值目标②。

任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准，市场规制法也不例外，依笔者之见，这些标准应该包括：

1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性，可以作为执法和司法的依据。

2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则，而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范，只作类的调整而不作个别调整，只作高度概括而不作具体规定。

3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容，反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现，也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整，而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性，也是与其它部门法基本原则的区别所在。

4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度，是其具体法律制度的渊源，它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。

此外，作为部门法的基本原则不宜过多，否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性，使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准，笔者认为，市场规制法的基本原则有三：国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。

三、市场规制法三大基本原则解读

（一）国家干预适度原则①

1、含义。国家干预适度原则，就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发，把握适度、得当②。在国家干预适度原则中，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失，国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是，由于国家也是一个有限理性的经济主体，它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候，也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时，就是最佳的、最理想的国家干预，即国家干预的适度。

2、国家干预适度原则之解读。③

首先，自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代，市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用，因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢，将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后，李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用，但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后，凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预，这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可，发挥了重要的作用。然而，当发达国家经济复苏后，再推行这种政府意志主导的经济政策，就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此，从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的，它主张削弱国家干预，重视市场自发调节机制，迎合了回归自由主义的思潮。总之，这种态势体现出一种弹性变化：反对国家干预（亚当·斯密）宣扬国家干预（李斯特）鼓吹国家干预（凯恩斯）削弱国家干预（供给学派）。与之相应，各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动，始终在寻找一个最佳的平衡点，试图实现对国家干预经济的适度把握。

其次，十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后，客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”，这使得国家必须干预市场机制，维护市场自发调节。因此，从十九世纪末开始，国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了，国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规制法来看，因时代不同，国家不同，各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法；因国家所处的国内、外环境不同，各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而，不论是反垄断立场上的左右摇摆，还是反不正当竞争的大同小异，国家干预经济都必须掌握一定的“度”，“适度”可以促进经济发展，“不适度”（干预过度或干预力度不够）则会影响经济前景，十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们：国家干预是不可避免的事实，而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。

再次，发达国家的经济立法昭示了国家干预适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例，其经济立法的发端都是市场规制法，虽然两国的立法实践轨迹不同，但对国家干预适度的把握均较为得当，并取得了举世瞩目的绩效。美国干预市场自发调节的初衷是反对托拉斯，而对不正当竞争行为似乎关注并不很多，或将不正当竞争行为列入反托拉斯法中调整①，并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干预市场自发调节的最早动机是反对不正当竞争行为，对卡特尔基本采取放任态度，后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的潮流，现在基本形成反垄断与反不正当竞争并存的立法态势。总之，在发展市场经济的道路上，世界各国尤其是发达国家从来没有忽视过国家干预的作用，只是干预的出发点和目的因各国国情、所处时代、国际国内环境的不同而有所差异，但最终目标都是试图通过对国家干预适度的把握，以保障市场机制调节功能的充分实现。

（二）保护公平竞争原则

1、含义。保护公平竞争原则是指，国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件，使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中，我们对公平竞争加上“保护”之修饰，表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②，而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争，通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时，“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务，表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性，以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。

2、保护公平竞争原则之解读。②

首先，保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难，弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初，随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧，市场主体间的公平竞争化为泡影，经济关系走出了民法所维护的秩序范围，时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式，从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任，它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统，改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度，在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手，强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律，这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异，但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今，公平竞争法已途百年，其间也历经修改，但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼，正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位，决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。

其次，保护公平竞争原则作为市场规制法的基本原则之一，也当然具有国家干预性和社会本位性特征。国家干预性是保护公平竞争原则最明显的特征。市场规制法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场的产物。国家干预性特征使该原则与民法的平等互利原则区别开来，两者分别代表了社会整体调节机制和社会个体调节机制。社会本位性是保护公平竞争原则的另一大特征。市场规制法保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的市场个体利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益。市场规制法对社会公共利益的维护是通过对公平的市场竞争秩序的维护来实现的，无论是对垄断结构和垄断行为的规范，还是对不正当竞争行为的制止，以及对消费者权益的特别保护，都是以社会公共利益为出发点和归宿的。保护公平竞争原则的这一特征实际上是对国家和市场主体行为的引导和限制，要求国家和市场主体都必须对社会共同尽责。

再次，保护公平竞争原则在现代经济繁荣过程中有了新的发展。随着市场竞争理论和实践的发展，保护公平竞争不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内。也就是说，对公平竞争的保护一方面表现为对国内市场上非法垄断的抵制，另一方面则表现为要利用规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度竞争的无效性以及应对日益激烈的国际市场竞争，这两个方面相互交织，相得益彰。由此可见，保护公平竞争原则在内容上有了新的发展，如果说在国家垄断资本主义初期，这种新变化已初露端倪的话，那么在自二战以来直到当今的现代市场经济时期，保护公平竞争原则所蕴含的这一新信息正逐步得到全面体现。

（三）社会公益原则

1、含义。社会公益原则是指，国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最终归宿。也就是说，在国家干预市场，调整市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中，我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的①，而“公益”则涵盖了政治、经济以及道德等社会各方面的诸多利益②。具体说来，社会公益原则应当包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。

2、社会公益原则之解读。

首先，社会公共利益至上。在市场规制法领域，一切价值判断都应以社会公共利益为最高标准，这个标准应当贯穿于整个市场规制法的法制建设过程中，并且是各种市场规制法的法律规范不得违反的。不论是反垄断法还是反不正当竞争法，虽然原则上都要依据供求规律、市场竞争规律等经济规律，来实现保障市场机制有效运作，维护有效竞争，但对符合经济规律却有损于社会公共利益，酿成弊害的垄断和限制竞争、不正当竞争的行为，法律必须加以限制，以保护竞争者和消费者的利益；而对于一定时期，一定条件下的有违经济规律却能促进社会公共利益的必要垄断和限制竞争行为，法律则必须予以保护和鼓励，如危机卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔等。从而实现保障基本人权，维护社会稳定，最终促进经济与社会的协调发展的目标。同样，在判定一个行为究竟是不是垄断、是不是不正当竞争，应不应该进行规制的时候，一个很重要的参照系就是看该行为是否有利于公共利益。这一点，世界各国也都是这样规定的。①

其次，社会整体效益优先。保证社会整体效益的不断取得，始终都是市场规制法所要追求的最终价值目标。自市场规制法诞生以来，它就以鲜明的整体效益价值倾向与传统法律部门相区别，并在协调市场经济中个体效益与社会整体效益的矛盾时，以维护社会整体效益为根本指导准则。传统民法理念认为，个体追求效益最大化的行为会最终实现社会的整体效益，但其调整经济关系的历程使我们清楚地看到，无限制的个体效益的追求不可避免的导致垄断的出现，市场失灵，扼杀了其他个体的效益追求，最终牺牲了社会整体效益。因而，市场规制法只有在国家干预适度的前提下，以社会整体效益优先为宗旨，才能补充民法调整的不足，真正协调个体效益与社会整体效益之矛盾，为市场经济创造一个良好的运行环境。凡是制定了市场规制相关法律的国家，其立法的首要政策目标无一例外的是要通过禁止垄断、打击不正当竞争行为，从而排除市场竞争的障碍，维护自由、公正、民主的市场经济秩序，以获得最大的社会整体效益②。

当然，社会公共利益与社会整体效益不会永远协调一致，这两个标准在实践的适用过程中必然会并且经常会产生冲突，那么“社会公共利益至上”与“社会整体效益优先”何者更为先呢？笔者认为，要以社会公共利益为先，由社会整体效益做出一些让步或牺牲。因为，从根本上说，只有满足了社会公共利益的需求才能够实现社会的稳定，只有实现了社会的稳定才能促进经济更快更好地发展。所以，从更长远一点的角度看，当社会公共利益标准优于社会整体效益标准时，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

结论

国家干预适度原则、保护公平竞争原则和社会公益原则是市场规制法的三大基本原则。首先，它们揭示了从简单商品经济到市场经济过程中调整经济关系的法律形式的变迁；其次，它们反映了市场规制法调整对象的特殊性，体现了市场规制法的价值取向；最后，它们蕴含着丰富的法哲学、经济学信息，是极富有弹性的、具指导意义的法律原则。

总之，国家干预适度原则是市场规制法存在与运行的基础和前提；保护公平竞争原则反映了市场规制法调整经济关系的手段和过程；社会公益原则是市场规制法立法、执法与司法的最高标准与最终归宿。市场规制法的这三大基本原则是有机统一的，它们共同支撑起市场规制法的规范体系，无论是在理论上还是在实践中三者都相得益彰、缺一不可。

AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".

[作者单位：山西大学法学院]

①民法自身的特性决定了它在调整市场交易关系过程中必然产生诸多缺陷，例如，它是确权法，不是限权法，因而不能通过对行为人权利的限制来均衡各方利益；它是以个人而不是以社会为立法本位，因而不能抛弃个人利益而从全局的高度直接考虑社会利益；它是私法，不是公法，因而当交易行为有直接负外部性（即强烈的社会危害性）时，由于该交易不直接涉及特定的第三人，既无法依据合同责任也无法依据侵权责任对其，此时的民法调整或者力不从心或者成本过高，等等。

②即便是国内，“市场规制法”在学术界也并不是一个公认的、统一的称谓。有学者认为这部分法律规范应称为“市场调控法”，即调整市场调控关系的法律规范的总称。参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第271页。也有学者认为这部分法律规范应称为“市场管理法”，参见王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社，1999年版第46页。还有学者认为这部分法律规范应称作“竞争法”，参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版；刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版；钟明钊：《竞争法》，法律出版社，1997年版，等等。虽然这部分法律规范被学者们冠以不同的名称，但其内涵大都指与市场机制的维护和完善有关的法律法规。笔者认为，“规制”之义并不等同于“管理、调控和调整”，它包含有“规整、制约和使有条理”的含义，表明外部力量对某一事物企图达到一定状态的矫正设计。规制的发生是以规制对象的偏颇为前提的，如前所述，正是由于市场自身以及民法调整市场的偏离，新的法律规范才应运而生，所以“市场规制法”这个称谓更能精确地反映其所包含的具体法律制度的调整对象、手段及本质。实际上自20世纪30年代以来，“规制（Regulate）”一词就已反复出现于西方发达国家的政府法令和学者著作中。为了行文方便，本文将在论述过程中统一使用“市场规制法”这个称谓。

①市场规制法与宏观调控法共同构成了经济法。参见王继军、李建人：《经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合》，《法律科学》1999年第1期。

②一直以来，我国经济法学界对经济法基本原则的讨论与研究从未间断过，也取得了诸多成果。例如漆多俊先生的“一原则说”、邱本先生的“二原则说”、史际春和邓峰先生的“三原则说”、李昌麒先生的“七原则说”等先期的早已为人所共知的成果；再如“国家适当干预与合理竞争二原则说”（参见鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月）、“维护社会整体效益与维护社会公平二原则说”（参见刘桂清、佘胜勇：《论经济法基本原则》，《当代法学》2000年第5期）等最近的比较有代表性的成果。但是，大多数研究都是直接从经济法总论下手，采用演绎法得出经济法的基本原则，不免流于空泛，说服力不强。

笔者认为法律原则的讨论还有另外一种进路，即采用归纳法，先分别对经济法的下位概念法的基本原则进行研究，之后再将所有下位法的基本原则进行归纳总结和升华，最终提炼出经济法的基本原则。例如，民法的“诚信原则”，起初就只是合同法所遵寻的基本原则，进而成为债权法的基本原则，直至上升为整个民法的基本原则，并最终被奉为民法的“帝王条款”。这样得到的部门法的基本原则更具有说服力，因而这种研究进路也应当被经济法基础理论研究所借鉴。

③孙国华：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1987年版，第164页。

④法律是典型的上层建筑，因而它必然决定于经济基础，并不断调整自己以与之相适应，在此过程中为之服务。因而建国初期，我国的法律被打上了深深的计划经济的烙印。随着市场经济的确立与深化，我们必然要对已有的法律规范做大幅度调整，对应有而又没有的法律规范做新的立法尝试，整个社会主义经济法律体系都要进行重新整合以适应经济的快速发展。

⑤法应当是确定的和精确的，但在一定时期内，人们的认识能力是有限的，作为法律载体的语言本身也存在一定的局限性。立法者即使制订再多的法律，也必然会有遗漏；即使采用再准确的语言，也不可能完全消除立法意图与法律文字表现的背离。在实践中，对于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原则来弥补的。

①参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第275页。

②参见杨紫火亘主编：《经济法》，北京大学出版社，1999年版，第167页

③参见刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版第10页。

④参见徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司，2000年版，第33页。

①美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”参见[美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994年版第46页。

②在法律英语中，“原则”（Principle）有下列含义：1、法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；2、确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。《布莱克法律辞典》“原则”条，西方出版公司，1979年版。转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第7页。

①应当认为，这里我们将“国家适度干预”这个学界常用的提法置换为“国家干预适度”不是简单的文字游戏，而是有深刻意义的。与英语相反，汉语的表达方式通常是将所要强调的部分放在句子的末尾，而将所有的修饰语往前提。例如，“保护公平”强调的是“公平”，是保护“公平”，而不是保护别的什么；相反的，“公平保护”强调的是“保护”，是以公平的方式进行“保护”，而不是以其他方式进行“保护”。具体到该原则中，我们所要强调的是“适度”，而不是“干预”，国家“干预”经济是早已为经济法学界所共同认可的，当前的任务只是要论证国家干预的“适度”性问题，而不是强调“干预”性问题，因而，应该将“干预”放前，“适度”放后，这种语序上的差别是不应当被忽视的。所以，本着严谨的治学态度，我们认为将该原则称为“国家干预适度原则”更能精确表达其深刻内涵。

②此外，也有学者对该原则进行过另外的解释，认为国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的前提下对社会经济生活进行一种有效但又合理谨慎的干预。其作为经济法的一项基本原则，确切内涵有二，即正当干预和谨慎干预。鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月。

③相关资料可参见李建人：《国家适度干预原则——经济法基本原则研究》，山西大学2000届硕士研究生学位论文。

①例如，《联邦贸易委员会法》第12——14条，对虚假广告的规定。

②譬如民法的公平原则，它只要求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等，在微观层次上略微实现某种实质的平等。

①如微软收购Intuit软件公司，双方企业和股东皆大欢喜，Intuit的股东希望通过其企业被收购而由微软对Intuit注资，并由微软庞大的国际分销网获得好处；微软则希望获得Intuit公司开发的已占有个人财务软件市场近70%份额的Quicken软件。就此交易本身而言可谓平等互利、公平绝伦，然而美国政府担心收购完后微软会独霸全美个人财务软件市场，执意向法院，最终挫败了此项交易。参见：《美国司法部将微软收购Intuit之举提交法院》，《国际电子报》1995年8月7日，第39版。

②相关资料可参见赵剑飞：《试论保护公平竞争原则》，山西大学2001届硕士研究生学位论文。

①过去只讲国家利益，而将社会利益包含于国家利益之中，这是过去“国家——社会”一体化的政治经济体制的反映。只知有国家，不知在国家之外或之上，还有与之并存的相对独立的社会和社会利益，社会的一切由国家代表或包办，社会淹没于国家权力与国家利益之中。虽则社会主义国家本质上是人民的国家，社会主义国家与社会主义社会在根本利益上是一致的，但毕竟二者利益不能等同。象自然资源与生态的保护，环境的保护，城乡公共设施的兴建与维护，社会医疗卫生、社会保险与社会救济、社会福利与社会优抚安置以及社会互助等，都是相对于国家和集体、个人的特殊的独立的利益形态，即公共福利。确认社会利益形态的相对独立性，并在立法上予以单独保障，一方面有利于避免国家过多负担社会事务，或过多干预乃至侵犯社会利益；一方面也可防止或遏制某些集体利益和个人利益非法侵犯社会公共利益。参见郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版第331页。

②比如，我们在具体制定和实施反垄断或反不正当竞争法律规范的过程中，有时是纯粹出于经济发展的考虑，但有时也必须考虑到国际关系、对外政策或者国内各地区间、各民族间利益协调等诸多政治因素的影响，甚至要考虑到此种立法将对社会公共秩序与善良风俗产生何种影响等道德上利益的得失问题，而不仅仅是经济利益的得失问题。

市场规制法篇（2）

一、诚实信用原则

民商法以诚实信用原则贯穿整个制度，对维护保障市场信用机制的正常运行居功至伟。诚实信用原则既是一项道德准则，也是法律规范和道德规范的有机统一。诚实信用原则的宗旨，是维护社会秩序，当然也包括经济秩序。诚实信用原则要求市场主体交易时，要恪守信用，讲求信用，诚实不欺，在不损害他人利益与公共利益的前提下，以善意的方式追求个人利益，不得滥用权利。当事人在法律和合同没有规定或规定不明的情况下，应当以诚实守信的方式履行义务。

民商法之所以将诚实守信的道德规范作为基本原则，源于诚实守信是最基本的商业道德，只有诚实守信，才能保证交易活动的有效进行，形成稳定的商业信用乃至市场信用。同时，诚实守信也是交易当事人维持彼此信用关系的商业道德，是市场行为主体的最低标准。虽然按这一标准，并不能使每个参与交易的行为人品行高尚，但没有这一规范，就会连最起码的交易都无法正常进行。在世界各国民事立法与司法实践中，诚实信用原则被作为民事活动的帝王条款而广泛采用。

民商法主要通过以下制度维护和保障市场信用：

其一，物权、商标权等制度。民商法通过物权、商标权等制度，确认有形资产和无形资产的真实归属，将社会价值内部化为个人利益，发挥产权的激励作用，实现法律定纷止争的价值目标，确保市场交易的安全。归属明晰的财产是市场交易的起点和市场信用的基础，也是信用成为财产性权利的前提。

其二，契约制度。民商法通过契约制度实现市场交易的自由、公平和正义。契约制度是司法的灵魂。全部的社会生活要利用它、依靠它。由于有了明示的或默示的契约，才产生了所有的权利和义务、所有的责任和法律，由于现实中的买卖活动一般都在时间和空间上分离，因此要求市场主体诚实守信，交易各方通过合同明确各自的权利和义务。合同法是法律体系中典型的维护市场信用的法律制度，是保障市场信用的直接利器。合同法通过合同的效力制度、转让制度、解除制度、违约责任制度、缔约过失制度、解释制度等一系列相关制度设计，对交易各方在合同订立和执行过程中的诚实信用加以规制，进而加强对市场信用的保护。

其三，担保制度。民商法通过担保制度强制提高市场主体信用度，弥补市场信用基础的欠缺，减少交易成本尤其是减少主体间的信用考察时间，提高市场交易安全系数。担保制度通过将人的担保和物的担保相结合、约定担保与法定担保相补充，依靠债务人或第三人的财产或信用有力的保障债权人债权的实现。

其四，企业法人制度。民商法通过企业法人制度规范企业法人行为，鼓励守信行为，处罚失信行为。公司法确立的揭开公司面纱制度和股东代表诉讼制度，对于维护债权人利益和市场信用秩序有着不可替代的作用。

其五，破产制度。民商法通过破产、清算制度以及重整制度对企业进行破产清算或重整，防范潜在的信用危险，增强社会的信用观念，维护正常的市场信用关系。

其六，侵权责任制度。民商法通过对各种民事侵权行为的界定和制裁，维护市场信用关系，修复因侵权而损害的市场信用，维护市场秩序。

民商法虽以信用为基础，但从现行民商事立法看，并未直接规定信用权，而是讲信用权分散到各个具体民事权利中加以保护。其中，最能够体现信用权的民商事权利为名誉权和商誉权，最可能与信用权相冲突的是隐私权。

二、信用权和名誉权

迄今为止，信用权尚未成为我国民商法上的一项法定权利，而只是被民法学说界定为一项民事权利。民法学者对于信用权有着大同小异的认识，认为信用权是指因为公民和法人在社会活动中尤其是商事活动中履行义务的能力水平、诚信态度获得他人信赖认可而享有的一种权利。在《中华人民共和国民法典（草案）》的人格权部分，有这样的表述：“自然人、法人享有信用权，禁止用诋毁等方式侵害自然人、法人的信用；征信机构应当客观公正的收集记录，制作保存自然人、法人的信用资料，合理使用并依法公开信用资料；自然人法人有权查阅、抄录或复制涉及的信用材料，有权修改与事实不符的信用资料，等等。”关于信用权的权能，学界认为主要包括信用的保有权和使用、收益权。

名誉权是一项内容复杂的人格权，包括自然人的品行、思想、道德、才能以及法人和其他组织的生产能力、经营状况、履约态度等的综合评价。民商法将名誉权确认为具体人格权的一种，在法律上予以充分的保护。我国台湾学者认为，名誉权有广义和狭义之分。狭义之名誉权，乃指人以其在社会上就品德、能力、功绩等应受相当之评价为内容的权利，亦即人就其社会评价所得享受之权利。而广义名誉权，则除上述狭义名誉权外，尚包括信用、贞操、隐私等为内容之权利，可谓为除生命、身体健康、姓名诸权以外之人格权。可见，信用权包含于名誉权之中。

随着社会的发展和人权意识的不断膨胀，一些人格利益逐渐从名誉权中独立出来，成为与名誉权并列的独立的人格权利，信用权和隐私权就是其中的代表。信用权与名誉权虽然相通，但仍然存在较大差别。由于信用针对名誉无法涵盖的民事主体的经济能力，因而信用从名誉中独立成新的人格利益。台湾地区为适应社会发展，1999年修订后的债编第195条第1款规定，“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害他人人格利益而情节大者，被害人虽非财产。”这里，信用与名誉已经各自独立，并被列为人格利益的组成部分。

在我国现行法律体系中，没有部门法单独而明确地规定信用权的范围和保护方式，民商法的表述通常以名誉权代替信用权，在司法实践中亦是如此。但是信用权与名誉权的内容仍有较大的差异：

第一，权利客体不同。信用权的客体是信用状况，信用是市场主体以一定财产为基础，履行法定义务和约定义务的状况。而名誉权的客体是名誉，名誉是关于一般客体的综合评价，包括品行、道德、才能、经营能力等方面，客体的范围比较宽泛。名誉权保护本人的社会评价，而信用权保护他人对自己的信赖因素。但是，二者各自具有自己独特的性质和内容，“以财产为基础”的内容早已超出了名誉的外延，成为信用与名誉的最大区别。

第二，权利性质不同。信用权虽然属于人格权，但却包含明显的财产利益因素。因为信用权直接反映了主体经济能力，故而信用利益包括精神利益和财产利益。而名誉权却不直接关系财产利益，谈不上利益的支配权。法律对于名誉权的保护目的在于使对受害人的社会评价不因他人的非法行为而降低，以维护民事主体在社会中的地位和尊严。虽然侵犯名誉权也可能造成受害人的财产损失，但这种损失只是侵害行为的间接结果，并不一定导致财产损失。反之，侵害信用权会带来直接的财产利益损失。

第三，载体不同。信用以信用信息为权利客体的载体，即信用可以体现为信用记录或者信用等级证书，通过专门的机关或机构记录和评估，具有较强的公信力。名誉虽然是具有人格价值的社会评价，但不能具体量化而略显主观，主要体现于人们的观念之中。

第四，侵权行为方式不同。侵害信用权的方式主要是诋毁、歪曲、非法使用，直接针对他人的信用。侵害名誉权的行为主要是侮辱、诽谤，旨在贬低他人人格，毁损他人名誉。故而，侵害名誉权的行为往往同时损害信用权，但损害信用权的行为却不一定损害名誉权。

转贴于 三、信用权与商誉权

我国民商法学界认为，商誉权是民事主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益并排除他人非法侵害的权利。然而，如果将商誉权定义与对商誉的理解相一致，商誉权是指商事主体对其所具有的综合经济素质在社会上获得的相应信赖与评价而享有的保有、维护和利用的权利。

在我国现行民商法中，信用权与商誉权的性质已经趋同，都是一种无形财产权，而商事主体的信用权实际上已为商誉权所包含。但二者之间还是有区别：

第一，主体不同。信用权主体为民商事主体，而信誉权的主体为商事主体。民事主体包括自然人、法人，以及不具有法人资格的其他组织，乃至于国家。商事主体是参加商事活动，享有权利并承担义务的人。商事主体从事经营活动，而民事主体却不一定都从事经营活动。商事主体都享有商誉权，而不从事经营活动的民事主体就不享有商誉权。但无论民事主体还是商事主体都享有信用权。

第二，客体不同。商誉权的客体是商誉，例如，《反不正当竞争法》第14条规定的商业信誉和商品信誉。实际上，商誉权的客体是顾客对商事主体的综合经济素质评价。对于信用权的客体，有人认为是信用和信用利益，有人认为是信誉，还有人认为是资信利益。本文认为，信用权的客体是信用状况，信用权是基于主体信用状况的征集、流转、使用而产生的权利。

第三，内容不同。对于信用权的内容，目前学着看法基本一致，认为信用权的内容包括资信利益控制权、资信利益利用权和资信利益维护权等三项，只不过学者将“资信利益利用权”称为“信用利益支配权”。对于商誉权的内容，到目前为止，尚无学者对其进行概括。从权利内容上，难以做到对信用权与商誉权的明确区分。[1]

四、信用权与隐私权

为了增加市场信息对称性，减少交易风险，维护市场经济秩序，公开信用信息已成为时代的要求。信用信息公开是构建市场信用体系的本质所在。但是，信息公开与隐私权的自控性、保密性出现冲突。

我国《民法通则》没有明确规定对隐私权的保护，而在最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》中，采取了变通方式，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。1993年最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，更加明确了对隐私权的保护。我国《民事诉讼法》第120条、《刑事诉讼法》152条和《行政诉讼法》第45条都规定：“有关个人隐私的案件不公开审理”。其他法律法规中，如《妇女权益保障法》第39条规定：“妇女的名誉全和人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格”。《未成年保护法》第30条规定：“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私”等等。

在现代社会中，信用资料已不再完全属于个人隐私。虽然我国的《民法典（草案）》在人权法第一编中，规定了自然人享有隐私权，禁止以窥探、窃听、刺探、披露等方式侵害他人的隐私，但并不能妨碍依据法律强制性规定，对于关乎公共利益和市场秩序的信用信息的披露。在个人信用证集中，征信机构可以通过各种合法渠道收集相关信用资料。世界各国在信用信息的相关法律规定中都注重对隐私权的保护，以防止信用信息的征集和利用影响正常的社会生活。美国十六项生效的信用管理的相关基本立法，目标都集中在规范授信、平等授信及保护个人隐私权方面，规定了对信用信息的知情权和信用信息的法定调查程序。因此，我国应当在立法中平衡对信用征信和信息披露过程中公众知情权与隐私权的关系。

参考文献：

市场规制法篇（3）

市场机制往往是看不见的，但政府的干预措施却可以看到它所发挥的作用。我国从计划经济转型为市场经济是必然的选择，所以在此转型期之间，市场失灵的情况不时发生，它的诸多表现都有一定的特殊性，而相关人员也应该正确认识这一阶段的市场失灵与经济法之间的关系，从而推进我国市场经济的有序发展。

一、市场失灵的含义

19世纪末，经济学家们正式对外提出了市场失灵这一概念，那时将市场失灵归结为个人选择的结果。之后又在此基础上进行了更加深层次的研究得出，市场失灵的一个重要表现形式就是“垄断竞争”，在垄断竞争下，通过考察各个生产者的一些经济行为后，市场失灵的范围逐渐从内向外扩展，逐一出现了信息不全面、不对称等问题。而市场失灵现象与政府的干预一直都是个对立的问题，引起了较多争议，但是很多经济学家都普遍认为，能够干预市场失灵职责的只有政府行为，而且市场失灵的结果导向必定是政府干预。那么综上所述，在建设社会主义市场经济的过程中，面对市场失灵问题，要正视且联系相应法制法规进行不同途径、不同措施的干预和解决，以及协调好我国经济法与市场失灵之间的相关联系。

二、市场失灵的原因和其发展过程

从市场失灵的概念和出现的角度出发，这主要因为在某个行业的发展过程中，由于一些不可控的因素，导致行业内原本价值规律的积极作用难以发挥，在一些公共产品方面，也导致其在定价方面出现了一定的问题，从而导致了市场失灵。从微观经济学的角度来看，市场失灵主要指的是在市场不断发展的过程中，因为微观市场的原因，导致了社会资源的配置发生了变化，从而导致整个市场的经济效益降低。比如：最为人熟知的垄断就是市场失灵的一种具体表现。因为市场失灵会导致市场上的商品无法按照既定的价格进行销售，影响了企业、消费者的合法权益。同时，还会使得许多的公共物品出现严重的短缺现象。

总体来看，从经济学的角度出发，在经济学的发展过程中，其主要强调的是对社会资源分配的研究，并且将社会资源分配和使用效率最大化作为了市场发展和作用发挥的具体任务。因此在经济学中，其所研究的市场失灵问题的核心便是如何通过正确的方式，进一步提高市场资源的使用效率和经济的发展效率。为了更好地促进经济效益的提升，在部分学者的经济学理论中还着重强调了政府利用法律手段和相关的政策来有效地解决市场发展变化中面临的失灵问题，从而更好地避免出现经济效益下降和经济效率降低问题。比如：在解决市场垄断的问题时，政府便可以有效的发挥其积极作用，通过宏观调控的方式，严格的把控市场上流通物品的价格，有效解决恶意竞争现象，更好的保障相关的企业和商人的经济利益；又比如在进行界定产权和减少交易成本问题时，政府可以通过建立相关的法律制度或者规章制度，有效地调节市场。通过外部控制的方式，有效避免市场失灵现象的发生，为整个行业的发展创造良好的市场环境。

综上所述，根据相关学者的概念和市场发展过程中的实际状况得知，经济学中的市场失灵可以被概括为在发生一些市场经济效率的状况时，国家政府部门发挥其宏观调控的作用，有效解决相关问题的举措和其行为。同时，经济法也是各个国家为了促进经济发展所制定的针对性举措。

三、市场规制法及其与市场失灵的关系

（一）市场规制法的基本内容

从市场规制法律制度的出现和产生来看，这是在19世纪末——20世纪初针对垄断资本出现而产生的一种新管理制度，作为经济法的一种重要代表，对于国家经济的发展产生了重大作用。在市场规制法律制度出现以前，资本主义国家在进行市场关系的协调和企业利益的协商时，多是采用一些私法或者其他的商法，这些法律基本上只能够保障某个利益方的要求。然而在资本主义的不断发展过程中，各个利益方之间的矛盾愈加突出，为了更好地的稳定社会正常发展，保障各项生产活动的有序开展，就需要相关法律规范。

在资本主义市场出现垄断问题之后，相关的垄断集团得到了迅速壮大，并且成为了一种不可控的社会趋势，传统的法律已经难以对垄断集团的生產活动进行调节。这些集团在逐步的形成了一种新势力后，开始了对中小型企业打压。并且在经济的发展过程中，垄断集团为了获取更高的经济利益，在生产过程中，偷工减料、掺杂售假的现象时有发生。从其影响来看，不仅对消费者的健康和利益产生了严重影响，同时，也使得这些垄断集团的社会信誉下降，从而导致经济效益的下降。

在此背景下，相关的资本主义国家充分的认识到仅依靠传统的民商法和经济法进行内部协调已经无法解决社会生活中较为突出的问题。在垄断资本不断发展的过程中，导致民众之间的贫富差距越来越大。如果在此状况下，仍然是按照传统的契约法，只会让强者的利益得到保障，弱者的利益被剥削。为此，经济法这种追求社会公共价值的法律便应运而生。伴随着该法律的不断发展，还出现了其他一系列的相关法律，比如：消费者权益法、产品质量控制法等，保障了市场经济的健康发展。

（二）市场规制法的基本功能

从市场规制法律的特点和基本功能来看，主要有两个较为明显的特征：首先，该法律出现的目的主要是为了保障社会的公平竞争和自由发展。在垄断资本不断发展过程中，政府层面已经充分认识到了这种利益集团对社会健康发展带来的影响。因此，为了有效地避免恶意竞争现象的出现，相关的立法者还提出了反垄断法的概念，用于保障市场秩序。同时，为了进一步保障市场的健康发展，稳定社会秩序，避免其他一些不合法行为的出现，相关的立法者还制定了较为完善的竞争法法规。

在充分认识到企业的法律效益时，还需要着重的考虑到消费者的合法权益和社会弱势群体的正当权益，并根据相关的法律法规，有效保障其合法权益。为此，立法者制定了消费者权益保护法。该法律在进行相关的义务和权力制定时，更加倾向于消费者的合法权益，并为其带来了众多的便利。在该法律中，还对经营者的相关行为进行了限制，从而在最大程度上避免了侵犯消费者权益和其他违法乱纪现象的发生。

（三）市场规制法与市场失灵理论所涉及的内容存在相互交叉却不重合

根据市场规制法和市场失灵理论的相关概念结合，并对其进行简单的对比和分析之后发现以下几个特点：

首先，从市场规制法的角度来看，在这两个理论中都明确地提到了和垄断方面相关的内容。但是在市场规制法中，垄断是其中的重点内容，在法律体系中得到了充分的彰显。但是从市场失灵理论的角度来看，该重要性并未得到充分的彰显。同时，在该理论中也未提出要保护消费者合法权益的相关论述；其次，从市场失灵理论角度来看，对市场正常发展和相关交换行为正常开展的影响因素都应进行明确的规定。同时，在市场的发展过程中，还涉及到众多的公共性物品的规定，需要对其进行明确规范。但是，由于市场经济理论和市场规制法研究的角度不同，在相关具体操作方面也缺乏对其的具体规划和指导。为此，在开展市场管理的工作中，并不能仅依靠市场失灵理论对相关的工作进行完全指导，还需要结合经济法的优势和相关的举措对其进行针对性地调整。

（四）在经济法中，市场失灵的实质意义

从经济法的角度来看，该法律着重强调了国家的宏观调控和干预支配对市场经济健康发展产生的影响。在整个宏观调控的过程中，不受个人意志的支配，更好地保障中小型企业的利益。

四、我国现阶段市场失灵的几种表现

（一）不成熟性市场失灵存在的问题

1.我国目前的传统农业市场也正面临着市场失灵的情况。我国作为一个农业大国，即使处在一个经济转型时期，也仍然要将农业作为国民经济的支柱。但是相对目前来说，传统农业仍然居多，农业在经济体制下要高度重视市场失灵问题。

2.对于我国的国情和管理体制来说。用行政手段来强制干预市场经济的例子屡见不鲜，常常通过国家政策倾斜的形式来扶持本地的企业和产品。但这样的手段往往就造成了产业结构不合理的情况。

（二）公平性市场失灵

1.随着收入分配差距的不断拉大，普通劳动者的收入水平在总收入分配中占比偏低。这样的情况往往造成了垄断行业的收入偏高，收入来源没有得到有效合理的规范，违反我国现有分配政策的现象也在频频发生。

2.我国区域性的经济发展不平衡已经是长久以来存在的现象，再加上我国经济发生翻天覆地变化的同时，这样的不平衡趋势更加明显。

（三）缺陷性市场失灵表现突出

1.负外部性问题有待及时解决。近年来，我国的经济实力与水平日益提高，但很多产权制度的界定还不完善。因此，负外部性问题仍然是我国经济发展中存在的一个重要问题，需要合理地解决措施。

2.我国目前已经进入公共产品需求量与日俱增的时期。如今人们的要求也不再是吃饱穿暖这么简单了，转而对教育、医疗等公共性服务的需求增多。但目前，我国在高等教育、医疗等领域的公共产品供给方面还不够全面，仍然存在着提升空间。

3.公共资源的过度使用导致了严重的污染、损耗问题。例如我国现有的许多公园开放式博物馆，以及著名的人气旅游胜地等，由于吸引着大量的人流前来参观游玩，从而造成了公共资源的过度使用。在一些开放景区，由于商业入驻量增多、经营设施增多、游客大量聚集，从而造成的城市景区污染化严重。

五、市场失灵问题的解决对策

（一）法律手段

我国应该深刻落实法律制度，完善法律法规，在市场失灵的同时，积极发挥政府宏观调控的作用。基于经济法下的处理手段，打破经济法领域的桎梏，在政府的强制性干预下，发挥最大作用。另外，法律法规的重新制定和对现有法规的删改也要随着经济社会的发展而同步进行，不能随意开展，要有一定的合理性和适应性。同时在司法方面，为了保护市场主体，维护相应的社会秩序、市场经济秩序，要对市场失灵的不法行为进行严厉打击和惩戒，为经济环境的健康发展提供保障。

（二）行政手段

政府部门应当建立一个更加民主的机制来发挥民主监督的作用，监督机制为的是打击和清除一些权钱交易的违法行为，同时在更多的方面维护公正公开的竞争机制和各个行业领域的绩效评估。这样既可以提高政府工作人员的积极性，也为实现经济社会的价值提供更广阔的渠道。此外，还要建立更加完善的责任制度，并且提高追责的执行力度，不能松懈也不能放任违法乱纪行为。最后，要持续支持和推进政府部门内部改革，建立更加高效、公正的职能部门。

（三）经济手段

市场规制法篇（4）

一、我国证券市场法律规制的发展现状

1、证券市场初具规模

据证监会最新数据统计，截至2013年1月，中国上市公司由8家发展为2094家，上市公司数量比1990年增长了260.75倍。股票总发行股本33320.50亿股，其中流通股25919.43亿股，沪深A股市场股票总市值261289.85亿元，其中流通股市值192350.94亿元，2010年全年日均交易额达2254.68亿元，沪深两市共有股票有效帐户数12993.10万户，证券投资基金722只，比2009年底的577只增长了25.13%，交易所上市证券投资基金成交金额达568.63亿元，2010年境内融资10275.20亿元，比2009年4609.54亿元增长了122。91%。

我国证券市场用20年时间，走完了发达国家几十年甚至上百年才走完的历程。如今我国证券市场已初具规模，市场基础不断巩固，法律法规逐渐健全。

2、证券市场法律监管制度已基本健全

就我国法律法规体系的建设来看，目前规范证券市场的有效法律、法规、部门规章共计349件：其中国家法律25件，如《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》等；行政法规80件，如《证券交易所风险暂行管理办法》、《金融违法行为处罚办法》等；部门规章244件，如《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、《股票发行与交易管理暂行条例》等；他规范文件及法规解释如《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的办法》等。这些规则给资本市场的有序、健康发展提供了至关重要的保障。

二、我国证券市场法律规制存在的问题

1、规章和规则众多，但高层次的法律法规较少

从现行证券法律法规体系的整体构成来看，全国人大常委会的证券立法虽有三部，但调整范围较窄，如《证券法》仅仅调整股票和债券，对其他证券未纳入规范范围，《投资基金法》仅仅调整公募基金，对私募基金未予涉及。国务院的行政法规比重也较小，而且证券市场目前急需的证券法配套法规，如《证券违法行为处罚办法》、《上市公司监管条例》、《证券公司管理条例》等法规迟迟未能出台。高层次法律法规的缺位，导致目前证券市场法律规范体系中起主要作用的是证监会的部门规章以及证券交易所的规则。证券市场中，较高层次证券法律法规较少的实际情况，严重影响了证券市场法律法规规范体系的有效运行。

2、证监会部门规章的立法形式不够规范，内容存在重叠、交叉和冲突现象

根据2000年3月颁布的《立法法》的规定，制定部门规章应当遵循一定的程序。据此规定，凡涉及到证监会关于证券市场的部门规章，应以证监会令的形式对外实施，证监会的其他规范性文件从法律上不具有行政规章的法律效力。但是自《立法法》颁布以后，证监会以证监会令的形式对外颁布实施的规章只有69件，其他均是大量的规范性文件，因而在立法形式上不够规范。而在证监会所颁布的数以百记的规范性文件当中，在内容上存在重叠、交叉和冲突的现象大量存在，需要及时清理、废止或修改，以保障整个法律监管体系的统一。

3、部分证券法律机制的构造不合理，甚至造成了实施上的障碍

法律在本质上是政策的反映，许多法律问题其实涉及到政策的问题，但从法律发展的角度上来看，法律机制本身也有一个是否合理，是否需要进一步完善的问题。如《证券法》所规定的股票审核制度，股票发行审核委员会作为证监会的内设独立机构，它所行使的审核权与证监会核准权间的关系，在法律上的规定是尚不够明确。

三、我国证券市场法律规制的完善建议

1、完善证券监管法律法规体系， 加强执法力度

第一：针对我国证券市场法律的空缺要尽快制定出台如《证券投资法》、《证券投资咨询法》等相关法律，完善公司法、证券法、刑法及其他相关法规的规定，建立统一、协调、步步递进的法律法规体系；第二， 综合运用政府监管和行业自律监管， 使二者相互取长补短， 发挥各自的优势真正实行以自律监管为基础， 政府监管为指导的证券市场监管体制， 更加有效地规范我国的证券市场；第三， 加强证券监管的执法力度， 建立高效的执法机制， 切实改变“执法不严”的旧弊；第四， 健全证券市场纠纷解决程序机制。可建立证券仲裁机制来提高纠纷解决效率， 真正保障证券市场规范、有序的发展。

2、完善证券市场监管体制的信息披露制度

第一， 完善加快信息传递手段的开发建立和管理的建设，加深互联网对证券服务领域的渗透， 建立一个权威、统一、完整的数据资料库和一个标准化的数据平台， 建立一个国家统一的电子信息披露系统；第二， 发挥自律组织信息监管功能。强化证券交易所的信息监管作用， 完善上市交易规则， 严格审查上市申请， 作好上市前的监督工作，监督上市公司按照规定披露信息， 并对上市公司董事会、监事会和高级管理人员持有上市公司证券情况进行监督；第三， 完善社会媒体监督体制， 通过立法给予新闻媒体一定的法律地位， 对于其报道权给予一定的法律保护， 改善新闻媒体披露信息的质量。

3、加强证券业的自律监管充分发挥自律组织的监管功能

第一， 在立法上应明确自律监管组织的法律地位；第二， 扩大自律监管机构的执法力度和职权， 加强自律组织的组织建设和功能建设， 充分发挥其一线监管职能， 让其能更多地发挥其对政府监管的良好补充作用；第三， 政府监管和证券自律监管有机统一， 政府监管机构和自律组织之间应合理划分监管权限， 建立良好的信息交流机制和协调机制， 实现统一监管， 避免角色冲突和职能重复， 以改善监管质量， 提高监管效率， 要避免证券自律组织成为政府和监管机构的行政附属物。

四、结语

证券市场是一个涉及众多利益主体的资本市场，证券市场上的违规行为并不纯粹是一个资本问题，它往往是一个国家经济、社会、法律乃至政治问题的综合反映。因此，对证券市场的整治需要行政手段、经济手段和法律手段综合运用，合理分配行政责任、民事责任和刑事责任：建立起有效的自律体系、监管体系和司法体系，理顺各种体系、手段和责任之间的关系，从自律、预防到打击进行全方位的综合治理，协调各个子系统的运作和能量分配，于此才能充分发挥整个规范系统的最大功效。

参考文献

市场规制法篇（5）

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-113-01

一、市场支配地位的概念及其认定

“市场支配地位”是欧共体竞争法中的重要概念，但其条约本身并未明确定义。市场支配地位是指企业在市场上因取得诸如市场份额、技术、资金、资源等优势而不受其他企业竞争的影响与威胁并能在竞争中不依赖于任何其他企业操纵市场产品的价格与供应的市场地位。

反垄断法对滥用市场支配地位的规制，须以对“市场支配地位”的认定为前提。在认定标准上，竞争法理论中无统一模式。我国《反垄断法》第18条规定认定经营者具有市场支配地位应当具有下列因素：1.该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；2.该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；3.该经营者的财力和技术条件；4.其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；5.其他经营者进入相关市场的难易程度；6.与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。此外，《反垄断法》第19条规定当经营者在特定市场的占有率达到一定标准时，也可推定其具有市场支配地位。

二、滥用市场支配地位的概念及其表现形式

滥用市场支配地位可以定义为企业为了维持或增强取得的市场支配地位，利用取得的市场支配地位实施的反竞争行为。各国反垄断法对滥用市场支配地位的控制主要有概括与列举两种体例。我国《反垄断法》借鉴国际经验，并主要根据我国的经济现实情况采用列举方式，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：1.不正当的价格行为；2.差别对待；3.强制交易；4.搭售和附加不合理交易条件；5.掠夺性定价；6.独家交易，又称排他易；7.拒绝交易；8.限制转售价格。

三、滥用市场支配地位规制的必要性

滥用市场支配地位行为的共同点就是都损害了消费者福利及社会总体福利，滥用行为的目的在于达到挤走竞争对手、限制或排斥竞争、独占市场等目的。可将其竞争产生的影响主要归纳为以下几个方面：一是排挤竞争对手，限制市场竞争；二是超高定价损害消费者利益；三是构成市场进入壁垒独占市场。我认为，滥用市场支配地位行为对经济发展及市场竞争的影响最终的结果是综合性的，也许在某个时期内表现为以上损害或影响的某个方面，但最终都将归结为对消费者福利、对经济效率、对市场竞争的损害，因此，滥用市场支配地位进行立法规制是完全必要的。

四、我国对滥用市场支配地位行为的规制

（一）我国现行规制滥用市场支配地位立法及存在的问题

现行规制滥用市场支配地位的立法首推我国《反不正当竞争法》。实际上该法并不是一部纯粹意义上的反不正当竞争法，而是一部禁止不正当竞争与部分反垄断法的全并立法，其中多个条文是针对有关禁止滥用市场支配地位行为的。此外，针对滥用市场支配地位进行立法的还有我国的《价格法》及《招标投标法》。我国还有一些相关行政法规也对有关滥用市场支配地位行为进行了立法。从上述我国相关立法来看，主要问题有：立法零乱、分散；禁止滥用市场支配地位理论不成体系。

（二）我国现行规制滥用市场支配地位执法及存在的问题

现阶段我国对滥用市场支配地位的执法工作以工商行政管理机关为主，开展了形式多样的整治工作，取得了一定的成效，特别是对重点行业中的滥用独占地位行为。尽管如此，我国现阶段执法仍暴露如下问题：一是执法机关政出多门。我国现阶段形成了以工商行政管理部门为主，多家行政机关都对滥用市场支配地位行使执法权从而造成权力交叉、互相推诿、效率低下的局面；二是执法机关权威不够，查处力度不足。对有些滥用行为，由于几个执法部门都可行使管辖权也导致管辖执法力度受到限制的局面。

五、对我国规制滥用市场支配地位的立法与执法建议

（一）适用合理原则分析认定滥用市场支配地位的行为

具体的案件对滥用市场支配行为的认定都是一个复杂的过程，法院在审理案件时都采用了大量的经济学分析，并且不同的个案所侧重采用的经济学理论分析也不尽相同。这就要求在界定滥用市场支配地位行为时要适用合理原则进行具体分析，而不能直接适用本身违法原则简单加以禁止。

（二）规制滥用市场支配地位应当建立申报豁免制度

市场规制法篇（6）

目 录

一、支配地位与滥用行为

（一）支配地位及其界定

（二）滥用行为及其形态

二、我国对滥用行为的法律规制

（一）我国的支配企业及滥用现状

（二）我国对滥用行为的法律规制现状

（三）我国规制滥用行为的法律存在的问题

三、对我国规制滥用行为立法的展望

（一）立法的保护目标及模式

（二）立法对支配地位的界定

（三）立法应确立的滥用行为及法律责任

禁止滥用和禁止限制性协议、禁止不当购并一起构成反垄断法三根支柱。基于规制滥用行为[1]在反垄断体系中的重要地位，反垄断法律完善的国家都制定有完善的规制滥用行为规范。我国尚无独立系统的反垄断法，分散在其他法律、法规、规章中的反垄断条款零星地包含了一些滥用禁止内容，这些规定既不完善，本身又存在许多问题。本文拟先结合西方国家、日本和我国地区的规制滥用行为的法律制度对支配地位和滥用行为作一系统，再结合我国的支配企业滥用现状审视我国规制滥用行为的法律，指出其中存在的问题，在此基础上，最后对我国规制滥用行为立法作一展望。

一、 支配地位与滥用行为

（一）支配地位及其界定

滥用行为的主体是占市场支配地位的企业，故界定市场支配地位是界定滥用行为的前提。

支配地位是企业因享有某种市场力量而具有的地位，这种力量使其可以自由决定自己的市场策略而无须过多考虑其竞争对手或购买者的反应。支配地位在美国反托拉斯法里被称为市场力量（market power），按照美国司法部和联邦贸易委员会在其联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》中的界定，"市场力量是指为营利而在相当长的期限内将价格保持在竞争水平以上或将产量保持在竞争水平以下的能力。"欧洲法院在United Brands一案中对"支配地位"界定为"一个企业所享有一个力量的地位，即通过给予其在相当程度上不受其竞争对手、客户以及最终消费者而自行其是的能力，能够使行为人防止或至少阻碍在相关市场上保持有效的竞争。"[2]显然美国和欧盟都是从市场力量的角度去定义市场支配地位。俄罗斯竞争法则将市场支配地位定义为："一个或若干个经济实体在一个无互替品或互替商品的市场中所占有的排他性地位，或者它是指一个或者若干个经济实体在一组互替商品的市场中所占有的排他性地位，使其有机会对有关市场中的一般商品流通施加决定性影响，或者有可能阻碍其他实体进入这一市场。"[3]俄罗斯竞争法是从影响竞争的机会角度定义支配地位的，但其表达的含义与美国、欧盟并无实质差异，即企业所具有的优势地位，这种地位使其可以无视竞争，妨碍竞争或排除竞争。

各国竞争法所确立的市场支配地位形态和界定标准不尽相同。在美国竞争法里，支配地位的形态表现为垄断（或叫独占）。在US v. Aluminum of American一案中，美国法院认为90%的市场份额足以构成垄断，60%的市场份额是否构成垄断有疑问，而33%的市场份额不足以构成垄断。而在US v. United Shoe Machinery Co. 一案中，法官还考虑了企业制定价格的行为、企业及其竞争者的实力、企业的优势、企业产品的花色品种以及企业固定需求的90%都是通过长期租赁合同受该企业控制的事实。[4]美国法院显然逐渐认识到，虽然市场份额在衡量一个企业是否具有垄断地位时有决定性意义，但单纯的市场份额标准并不一定能准确反映企业的市场地位。

市场规制法篇（7）

引论

市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果，只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由，另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此，首要的是制定民商法等架构，保障私人交易制度得以有效运作；而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明，这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法；德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法；日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法；英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法；欧洲联盟称之为竞争法；我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。

市场规制法是调整在国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之，市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为，市场规制法是经济法的有机组成部分①，市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。

一、市场规制法基本原则问题概说

部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③，是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一，市场规制法基本原则的确立，是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志；其二，市场规制法基本原则的确立，能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤，指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。

（一）市场规制法基本原则问题的研究概况

随着我国市场经济建设的不断深入，市场规制法受到越来越多的关注，但由于学者们多是从具体的法律制度研究着手，因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足，专门讨论市场规制法基本原则的文章就更加寥寥。目前，关于市场规制法的基本原则问题，有代表性的观点有以下几种：

1、“李说”①，该说认为，市场规制法的基本原则有四，即诚实信用原则，保障公平合理竞争原则，保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。

2、“杨说”②，该说认为，市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。

3、“刘、崔说”③，根据该说，各国市场规制法基本都遵寻相同的原则，即保护竞争主体平等竞争地位的原则，促进自由、公平竞争的原则，保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。

4、“徐说”④，该说认为，市场规制法基本原则包括自治（自愿）原则、实质公平原则、整体效率优先原则。

（二）研究概况简析

笔者认为，上述对市场规制法基本原则的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治（自愿）原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。按照该原则，市场关系中的当事人在进行市场交易活动时必须具有诚实、善意的内心状况，讲求信用、不欺诈对方等，这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本要求，用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如，“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如，“保护消费者利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大使用之嫌，因为单就上述两原则而言，无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如，“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务，虽然法的原则应该体现法的任务，但二者毕竟不能等同。最后如，“保护国家利益”则是所有法的一般性共同价值目标，并不能确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位概念法的市场规制法，也当然具有社会本位的性质，它保护的是社会公共利益，而国家利益与社会公共利益绝非同一概念（虽然在社会主义国家里，大多数情况下其国家利益与社会公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”，“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等，它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征，体现了市场规制法的任务，因而是可以采信的。

二、市场规制法基本原则的确立标准

法律原则与法律规则有密切的联系，是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念，体现法律追求的价值目标②。

任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准，市场规制法也不例外，依笔者之见，这些标准应该包括：

1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性，可以作为执法和司法的依据。

2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则，而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范，只作类的调整而不作个别调整，只作高度概括而不作具体规定。

3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容，反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现，也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整，而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性，也是与其它部门法基本原则的区别所在。

4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度，是其具体法律制度的渊源，它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。

此外，作为部门法的基本原则不宜过多，否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性，使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准，笔者认为，市场规制法的基本原则有三：国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。

三、市场规制法三大基本原则解读

（一）国家干预适度原则①

1、含义。国家干预适度原则，就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发，把握适度、得当②。在国家干预适度原则中，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失，国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是，由于国家也是一个有限理性的经济主体，它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候，也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时，就是最佳的、最理想的国家干预，即国家干预的适度。

2、国家干预适度原则之解读。③

首先，自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代，市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用，因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢，将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后，李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用，但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后，凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预，这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可，发挥了重要的作用。然而，当发达国家经济复苏后，再推行这种政府意志主导的经济政策，就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此，从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的，它主张削弱国家干预，重视市场自发调节机制，迎合了回归自由主义的思潮。总之，这种态势体现出一种弹性变化：反对国家干预（亚当·斯密）宣扬国家干预（李斯特）鼓吹国家干预（凯恩斯）削弱国家干预（供给学派）。与之相应，各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动，始终在寻找一个最佳的平衡点，试图实现对国家干预经济的适度把握。

其次，十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后，客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”，这使得国家必须干预市场机制，维护市场自发调节。因此，从十九世纪末开始，国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了，国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规制法来看，因时代不同，国家不同，各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法；因国家所处的国内、外环境不同，各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而，不论是反垄断立场上的左右摇摆，还是反不正当竞争的大同小异，国家干预经济都必须掌握一定的“度”，“适度”可以促进经济发展，“不适度”（干预过度或干预力度不够）则会影响经济前景，十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们：国家干预是不可避免的事实，而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。

再次，发达国家的经济立法昭示了国家干预适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例，其经济立法的发端都是市场规制法，虽然两国的立法实践轨迹不同，但对国家干预适度的把握均较为得当，并取得了举世瞩目的绩效。美国干预市场自发调节的初衷是反对托拉斯，而对不正当竞争行为似乎关注并不很多，或将不正当竞争行为列入反托拉斯法中调整①，并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干预市场自发调节的最早动机是反对不正当竞争行为，对卡特尔基本采取放任态度，后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的潮流，现在基本形成反垄断与反不正当竞争并存的立法态势。总之，在发展市场经济的道路上，世界各国尤其是发达国家从来没有忽视过国家干预的作用，只是干预的出发点和目的因各国国情、所处时代、国际国内环境的不同而有所差异，但最终目标都是试图通过对国家干预适度的把握，以保障市场机制调节功能的充分实现。

（二）保护公平竞争原则

1、含义。保护公平竞争原则是指，国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件，使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中，我们对公平竞争加上“保护”之修饰，表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②，而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争，通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时，“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务，表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性，以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。

2、保护公平竞争原则之解读。②

首先，保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难，弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初，随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧，市场主体间的公平竞争化为泡影，经济关系走出了民法所维护的秩序范围，时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式，从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任，它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统，改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度，在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手，强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律，这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异，但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今，公平竞争法已途百年，其间也历经修改，但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼，正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位，决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。

其次，保护公平竞争原则作为市场规制法的基本原则之一，也当然具有国家干预性和社会本位性特征。国家干预性是保护公平竞争原则最明显的特征。市场规制法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场的产物。国家干预性特征使该原则与民法的平等互利原则区别开来，两者分别代表了社会整体调节机制和社会个体调节机制。社会本位性是保护公平竞争原则的另一大特征。市场规制法保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的市场个体利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益。市场规制法对社会公共利益的维护是通过对公平的市场竞争秩序的维护来实现的，无论是对垄断结构和垄断行为的规范，还是对不正当竞争行为的制止，以及对消费者权益的特别保护，都是以社会公共利益为出发点和归宿的。保护公平竞争原则的这一特征实际上是对国家和市场主体行为的引导和限制，要求国家和市场主体都必须对社会共同尽责。

再次，保护公平竞争原则在现代经济繁荣过程中有了新的发展。随着市场竞争理论和实践的发展，保护公平竞争不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内。也就是说，对公平竞争的保护一方面表现为对国内市场上非法垄断的抵制，另一方面则表现为要利用规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度竞争的无效性以及应对日益激烈的国际市场竞争，这两个方面相互交织，相得益彰。由此可见，保护公平竞争原则在内容上有了新的发展，如果说在国家垄断资本主义初期，这种新变化已初露端倪的话，那么在自二战以来直到当今的现代市场经济时期，保护公平竞争原则所蕴含的这一新信息正逐步得到全面体现。

（三）社会公益原则

1、含义。社会公益原则是指，国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最终归宿。也就是说，在国家干预市场，调整市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中，我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的①，而“公益”则涵盖了政治、经济以及道德等社会各方面的诸多利益②。具体说来，社会公益原则应当包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。

2、社会公益原则之解读。

首先，社会公共利益至上。在市场规制法领域，一切价值判断都应以社会公共利益为最高标准，这个标准应当贯穿于整个市场规制法的法制建设过程中，并且是各种市场规制法的法律规范不得违反的。不论是反垄断法还是反不正当竞争法，虽然原则上都要依据供求规律、市场竞争规律等经济规律，来实现保障市场机制有效运作，维护有效竞争，但对符合经济规律却有损于社会公共利益，酿成弊害的垄断和限制竞争、不正当竞争的行为，法律必须加以限制，以保护竞争者和消费者的利益；而对于一定时期，一定条件下的有违经济规律却能促进社会公共利益的必要垄断和限制竞争行为，法律则必须予以保护和鼓励，如危机卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔等。从而实现保障基本人权，维护社会稳定，最终促进经济与社会的协调发展的目标。同样，在判定一个行为究竟是不是垄断、是不是不正当竞争，应不应该进行规制的时候，一个很重要的参照系就是看该行为是否有利于公共利益。这一点，世界各国也都是这样规定的。①

其次，社会整体效益优先。保证社会整体效益的不断取得，始终都是市场规制法所要追求的最终价值目标。自市场规制法诞生以来，它就以鲜明的整体效益价值倾向与传统法律部门相区别，并在协调市场经济中个体效益与社会整体效益的矛盾时，以维护社会整体效益为根本指导准则。传统民法理念认为，个体追求效益最大化的行为会最终实现社会的整体效益，但其调整经济关系的历程使我们清楚地看到，无限制的个体效益的追求不可避免的导致垄断的出现，市场失灵，扼杀了其他个体的效益追求，最终牺牲了社会整体效益。因而，市场规制法只有在国家干预适度的前提下，以社会整体效益优先为宗旨，才能补充民法调整的不足，真正协调个体效益与社会整体效益之矛盾，为市场经济创造一个良好的运行环境。凡是制定了市场规制相关法律的国家，其立法的首要政策目标无一例外的是要通过禁止垄断、打击不正当竞争行为，从而排除市场竞争的障碍，维护自由、公正、民主的市场经济秩序，以获得最大的社会整体效益②。

当然，社会公共利益与社会整体效益不会永远协调一致，这两个标准在实践的适用过程中必然会并且经常会产生冲突，那么“社会公共利益至上”与“社会整体效益优先”何者更为先呢？笔者认为，要以社会公共利益为先，由社会整体效益做出一些让步或牺牲。因为，从根本上说，只有满足了社会公共利益的需求才能够实现社会的稳定，只有实现了社会的稳定才能促进经济更快更好地发展。所以，从更长远一点的角度看，当社会公共利益标准优于社会整体效益标准时，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

结论

国家干预适度原则、保护公平竞争原则和社会公益原则是市场规制法的三大基本原则。首先，它们揭示了从简单商品经济到市场经济过程中调整经济关系的法律形式的变迁；其次，它们反映了市场规制法调整对象的特殊性，体现了市场规制法的价值取向；最后，它们蕴含着丰富的法哲学、经济学信息，是极富有弹性的、具指导意义的法律原则。

总之，国家干预适度原则是市场规制法存在与运行的基础和前提；保护公平竞争原则反映了市场规制法调整经济关系的手段和过程；社会公益原则是市场规制法立法、执法与司法的最高标准与最终归宿。市场规制法的这三大基本原则是有机统一的，它们共同支撑起市场规制法的规范体系，无论是在理论上还是在实践中三者都相得益彰、缺一不可。

Abstract The market regulation law plays an important role in the development of the market economy. After the reviewing of the several representative domestic viewpoints, the author makes a statement on the three basic principles of the market regulation law──the "proper state's adjustment principle", the "equal competition protecting principle" and the "social benefits principle".

[作者单位：山西大学法学院]

① 民法自身的特性决定了它在调整市场交易关系过程中必然产生诸多缺陷，例如，它是确权法，不是限权法，因而不能通过对行为人权利的限制来均衡各方利益；它是以个人而不是以社会为立法本位，因而不能抛弃个人利益而从全局的高度直接考虑社会利益；它是私法，不是公法，因而当交易行为有直接负外部性（即强烈的社会危害性）时，由于该交易不直接涉及特定的第三人，既无法依据合同责任也无法依据侵权责任对其起诉，此时的民法调整或者力不从心或者成本过高，等等。

② 即便是国内，“市场规制法”在学术界也并不是一个公认的、统一的称谓。有学者认为这部分法律规范应称为“市场调控法”，即调整市场调控关系的法律规范的总称。参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第271页。也有学者认为这部分法律规范应称为“市场管理法”，参见王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社，1999年版第46页。还有学者认为这部分法律规范应称作“竞争法”，参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版；刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版；钟明钊：《竞争法》，法律出版社，1997年版，等等。虽然这部分法律规范被学者们冠以不同的名称，但其内涵大都指与市场机制的维护和完善有关的法律法规。笔者认为，“规制”之义并不等同于“管理、调控和调整”，它包含有“规整、制约和使有条理”的含义，表明外部力量对某一事物企图达到一定状态的矫正设计。规制的发生是以规制对象的偏颇为前提的，如前所述，正是由于市场自身以及民法调整市场的偏离，新的法律规范才应运而生，所以“市场规制法”这个称谓更能精确地反映其所包含的具体法律制度的调整对象、手段及本质。实际上自20世纪30年代以来，“规制（Regulate）”一词就已反复出现于西方发达国家的政府法令和学者著作中。为了行文方便，本文将在论述过程中统一使用“市场规制法”这个称谓。

① 市场规制法与宏观调控法共同构成了经济法。参见王继军、李建人：《经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合》，《法律科学》1999年第1期。

② 一直以来，我国经济法学界对经济法基本原则的讨论与研究从未间断过，也取得了诸多成果。例如漆多俊先生的“一原则说”、邱本先生的“二原则说”、史际春和邓峰先生的“三原则说”、李昌麒先生的“七原则说”等先期的早已为人所共知的成果；再如“国家适当干预与合理竞争二原则说”（参见鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月）、“维护社会整体效益与维护社会公平二原则说”（参见刘桂清、佘胜勇：《论经济法基本原则》，《当代法学》2000年第5期）等最近的比较有代表性的成果。但是，大多数研究都是直接从经济法总论下手，采用演绎法得出经济法的基本原则，不免流于空泛，说服力不强。

笔者认为法律原则的讨论还有另外一种进路，即采用归纳法，先分别对经济法的下位概念法的基本原则进行研究，之后再将所有下位法的基本原则进行归纳总结和升华，最终提炼出经济法的基本原则。例如，民法的“诚信原则”，起初就只是合同法所遵寻的基本原则，进而成为债权法的基本原则，直至上升为整个民法的基本原则，并最终被奉为民法的“帝王条款”。这样得到的部门法的基本原则更具有说服力，因而这种研究进路也应当被经济法基础理论研究所借鉴。

③ 孙国华：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1987年版，第164页。

④ 法律是典型的上层建筑，因而它必然决定于经济基础，并不断调整自己以与之相适应，在此过程中为之服务。因而建国初期，我国的法律被打上了深深的计划经济的烙印。随着市场经济的确立与深化，我们必然要对已有的法律规范做大幅度调整，对应有而又没有的法律规范做新的立法尝试，整个社会主义经济法律体系都要进行重新整合以适应经济的快速发展。

⑤ 法应当是确定的和精确的，但在一定时期内，人们的认识能力是有限的，作为法律载体的语言本身也存在一定的局限性。立法者即使制订再多的法律，也必然会有遗漏；即使采用再准确的语言，也不可能完全消除立法意图与法律文字表现的背离。在实践中，对于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原则来弥补的。

① 参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第275页。

② 参见杨紫火亘 主编：《经济法》，北京大学出版社，1999年版，第167页

③ 参见刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版第10页。

④ 参见徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司，2000年版，第33页。

① 美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”参见[美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994年版第46页。

② 在法律英语中，“原则”（Principle）有下列含义：1、法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；2、确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。《布莱克法律辞典》“原则”条，西方出版公司，1979年版。转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第7页。

① 应当认为，这里我们将“国家适度干预”这个学界常用的提法置换为“国家干预适度”不是简单的文字游戏，而是有深刻意义的。与英语相反，汉语的表达方式通常是将所要强调的部分放在句子的末尾，而将所有的修饰语往前提。例如，“保护公平”强调的是“公平”，是保护“公平”，而不是保护别的什么；相反的，“公平保护”强调的是“保护”，是以公平的方式进行“保护”，而不是以其他方式进行“保护”。具体到该原则中，我们所要强调的是“适度”，而不是“干预”，国家“干预”经济是早已为经济法学界所共同认可的，当前的任务只是要论证国家干预的“适度”性问题，而不是强调“干预”性问题，因而，应该将“干预”放前，“适度”放后，这种语序上的差别是不应当被忽视的。所以，本着严谨的治学态度，我们认为将该原则称为“国家干预适度原则”更能精确表达其深刻内涵。

② 此外，也有学者对该原则进行过另外的解释，认为国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的前提下对社会经济生活进行一种有效但又合理谨慎的干预。其作为经济法的一项基本原则，确切内涵有二，即正当干预和谨慎干预。鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月。

③ 相关资料可参见李建人：《国家适度干预原则——经济法基本原则研究》，山西大学2000届硕士研究生学位论文。

① 例如，《联邦贸易委员会法》第12——14条，对虚假广告的规定。

② 譬如民法的公平原则，它只要求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等，在微观层次上略微实现某种实质的平等。

① 如微软收购Intuit软件公司，双方企业和股东皆大欢喜，Intuit的股东希望通过其企业被收购而由微软对Intuit注资，并由微软庞大的国际分销网获得好处；微软则希望获得Intuit公司开发的已占有个人财务软件市场近70%份额的Quicken软件。就此交易本身而言可谓平等互利、公平绝伦，然而美国政府担心收购完后微软会独霸全美个人财务软件市场，执意向法院起诉，最终挫败了此项交易。参见：《美国司法部将微软收购Intuit之举提交法院》，《国际电子报》1995年8月7日，第39版。

② 相关资料可参见赵剑飞：《试论保护公平竞争原则》，山西大学2001届硕士研究生学位论文。

① 过去只讲国家利益，而将社会利益包含于国家利益之中，这是过去“国家——社会”一体化的政治经济体制的反映。只知有国家，不知在国家之外或之上，还有与之并存的相对独立的社会和社会利益，社会的一切由国家代表或包办，社会淹没于国家权力与国家利益之中。虽则社会主义国家本质上是人民的国家，社会主义国家与社会主义社会在根本利益上是一致的，但毕竟二者利益不能等同。象自然资源与生态的保护，环境的保护，城乡公共设施的兴建与维护，社会医疗卫生、社会保险与社会救济、社会福利与社会优抚安置以及社会互助等，都是相对于国家和集体、个人的特殊的独立的利益形态，即公共福利。确认社会利益形态的相对独立性，并在立法上予以单独保障，一方面有利于避免国家过多负担社会事务，或过多干预乃至侵犯社会利益；一方面也可防止或遏制某些集体利益和个人利益非法侵犯社会公共利益。参见郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版第331页。

② 比如，我们在具体制定和实施反垄断或反不正当竞争法律规范的过程中，有时是纯粹出于经济发展的考虑，但有时也必须考虑到国际关系、对外政策或者国内各地区间、各民族间利益协调等诸多政治因素的影响，甚至要考虑到此种立法将对社会公共秩序与善良风俗产生何种影响等道德上利益的得失问题，而不仅仅是经济利益的得失问题。

市场规制法篇（8）

    100多年来， 建立良好的竞争秩序一直也是发达国家苦苦探求的难题。对我国这样的转型经济国家来说，更是一个亟待解决的难题，但是我们也应该看到，一方面这是世界共同的现代市场经济的法制建设任务，同时也给我国为世界现代市场经济秩序的创新作出贡献提供了机会。本文试就市场竞争秩序法律制度建设中的基本理论问题略作探讨。

    一、市场秩序和市场竞争秩序的规制

    市场秩序是一个多维的概念。从经济学意义上考察，王蓓根在《市场秩序论》中把它界定为“市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益的协调”。这种协调状态既是一种人人不可或缺的公共产品，同时，每个市场参与者又是市场秩序的供应者，即市场秩序产生于市场主体的行为之中。这些行为包括市场交易行为和市场竞争行为。从法律角度来看，市场秩序是指在特定时空范围内形成的旨在确保交易顺利进行的一系列规范交易主体权利义务的法律制度和习俗惯例的总和，以及这些总和的现实表现状态。无论从哪个角度考虑，市场秩序都可以被认为是由法律规定或商业惯例约定并保证实施的，以公开、公正、公平为目标的一种有条不紊的状态。事实上，市场秩序是一种不断变化的动态过程，它不可能是永恒存在且持久不变的固定秩序。一般所指的市场秩序主要是指市场的竞争秩序，因为竞争是市场经济的本质，也是市场秩序的核心，竞争秩序就是指市场主体之间的竞争行为对市场产生影响而形成的状态。事实证明，市场经济本身存在着悖论，市场需要竞争，而竞争的结果会产生反竞争或限制竞争的因素和力量，从而影响竞争机制作用的发挥。因此，对市场进行规制，以形成优质的市场秩序就成为十分必然的事情了。

    “规制”（REGULATE），是西方发达国家自30年代以来反复出现于政府法令和学者著作中的词语，日本学者植草益《微观经济规制法》一书传入我国后被学者们广泛使用。“规制”之义并不等同于管理、调控和调整，它包含有“规整”、“制约”和“使有条理”的含义。规制是表明外部力量对某一事物企图达到一定的状态的矫正设计。因此，规制的发生必然以规制对象的偏颇为前提，即只有对已发生偏离轨道的某种状态施加一定外力，方能使其得到矫正和恢复状态。作为社会的一种公共产品，秩序可以分为自然秩序和人为秩序。自然秩序是指社会经济发展中自然形成的商品交易、利益分配等人与人之间的关系的规则总和；人为秩序则是指在人（政府）的主观设计下所形成的商品交易、利益分配等各项规则的总和。在西方市场经济发育、发展、发达过程中，人们曾经无比崇尚自然秩序，认为自然秩序能够自动使个人利益和社会利益达到和谐。然而事实的发展却并非如此。进入垄断资本主义的西方社会发生了重大的变化，市场竞争变得愈来愈不平等。意思自治成了某些垄断者用以维护垄断地位的有利武器，合同自由也被当作任意限制他人权利和自由的绳索。自由的市场经济制度产生了限制自由的对抗市场的力量。市场秩序的维护重任不得不由市场本身转移至政府，国家开始对社会经济进行干预，而且这种干预逐步加强，一系列主张政府干预社会经济的经济政策和法律也应运而生。人为的秩序由此进入西方市场经济。市场秩序规制法就是调整因国家规制市场主体的行为而产生的规制关系的法律规范的总和。

    具体而言，对竞争秩序的规制包括：

    1.对垄断的规制。垄断是指垄断主体（市场主体或行政主体）对市场的经济运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。包括市场独占、行政垄断等。垄断对市场经济的危害是十分明显的，它抑制竞争机制，阻碍技术进步和经济发展，因此对不正当的垄断（自然垄断及合法垄断除外）的规制就成为当代经济秩序法制制度发展的重心。从美国1890年颁布的第一个反垄断法《谢尔曼反托拉斯法令》开始，世界各国对垄断的规制法律已经走过了100多年的历史，无论在实体法和程序法方面都已经有了相当的积累。世界反垄断立法也在WTO组织下进入了实质性的制度建设进程。 在我国，一方面由于计划经济体制形成的极端的行政性垄断和公用企业滥用优势的垄断行为已经成为影响社会主义统一市场建立的桎梏，而另一方面，日渐出现的经济性（市场）垄断也开始危及国内市场的公平竞争。因此，对垄断的法律规制实际上已经不可避免地摆到了我们面前，必须引起足够的重视。

    2.对限制竞争行为的规制。限制竞争行为是指企业滥用优势地位，或通过订立协议、团体决定或其他方式排斥或限制市场竞争的行为。如差别对待、限制专售价格、搭售等行为，企业之间通过订立协议的形式限制自由贸易和竞争，如共同划分市场、联合定价、抵制交易等行为。由于垄断在各国受到十分严厉的制裁，因而实际上垄断现象并不普遍。而限制竞争行为恰恰是经济生活中经常出现的现象。对限制竞争行为的法律规制也成了发达国家竞争法的主要内容。大量法律规范的出台，特别是对横向限制竞争行为的规制，对发达国家的经济民主化程度的提高和维护发挥了难以想象的作用。我国市场竞争中限制竞争的行为已经不少见了，特别是在利用合同附加不合理交易条件，限制上下游层面上企业之间竞争的现象、行业协会限定最低价格的联合定价行为、大型外资公司在地域上划分销售领地的行为等。同时，此种限制竞争行为往往得到政府部门的默许或者支持，成为实行地方保护主义的重要手段。限制竞争的行为可能严重窒息经济活力，因而有必要给予法律规制。我国在现行的法律中主要规制的限制竞争行为有政府机器所属部门滥用行政权力限制竞争的行为、公用企业以及依法取得垄断地位的企业滥用市场优势限制竞争的行为、传统投标行为（实际上是一种联合定价行为）和搭售或附加不合理交易条件行为等。

    3.对不正当竞争行为的规制。在市场竞争中，经营者为了牟取自身的利益，采用损人利己、违背诚实信用的商业原则的竞争手段争夺市场，给市场秩序带来了极大的危害，同时也损害了其他经营者和消费者的利益。因此，以1896年德国的《反不正当竞争法》为标志的规制不正当竞争行为的立法为各国所重视。对假冒行为、混淆行为、贿赂行为、诋毁他人信誉的行为等，以立法的形式进行制约，打击各种不正当竞争行为，保护合法诚实经营的经营者，还保护受到利益侵害的不直接参与交易和竞争的其他经营者和消费者，有利于维持市场的经济秩序。我国在引进市场竞争的同时，也“引进”了大量的不正当竞争行为。1993年颁布《反不正当竞争法》在以往零星调整的基础上，开始完整地规制不正当竞争行为。对欺骗性交易行为、虚假广告宣传行为、商业贿赂行为、诋毁他人声誉行为以及不正当低价竞销等7 种不正当竞争行为进行了专门的规定。

    二、竞争法的价值

    从历史上看，竞争法的产生、发展与变迁，与人们因追求经济效率而产生的保护竞争秩序的要求是紧密联系的。中世纪末期，商品经济发展较慢的西欧各国，步入工场手工业时期，当时的市场规则和经济运行制度大多由各新兴城市制定，它对于打破封建自然经济的藩篱，促进经济发展有一定作用。但随后人们就发现，经济生活中存在的各种利益集团，往往为了各自的利益而破坏整体经济的和谐与经济秩序的稳定，从而削弱了经济扩展的潜力，而在市场中又没有相应的力量对之进行监察和制约。因此，在风行一时的宗教改革中，许多国家从教会的束缚下解脱出来，成立了强有力的中央政府，对市场运行进行了强有力的控制。流行于15世纪到18世纪的重商主义思潮认为，只有凌驾于市场之上的政府才有权威和实力对各种利益加以调和，避免市场中各种力量在盲目的相互竞争与争夺中不断消耗，主张凭借国家的政权直接去塑造市场秩序，构建对社会整体有利的经济制度体系。重商主义为西欧各国的经济扩张、海外贸易和国内统一市场的建立奠定了基础，对市场经济体制在这些国家的逐步形成和完善立下了不可抹灭的功劳。但是，随着这种新型体制的最终形成，以及现代大工业的出现，重商主义却遇到了严重的困难。人们认为在新的历史条件下重商主义的理论和政策并不能继续取得提高经济效率的效果。亚当？斯密以他所谓“看不见的手”严厉抨击了国家政权对市场的管制，极力主张国家仅充当“守夜人”的角色，提供最基本的必不可少的管理和服务，剩余的一切经济问题应通过自由放任的市场竞争去协调和解决，“一个（自由的）竞争的经济会自动产生效益而不需要任何政府的干预”逐渐成为欧洲大陆的共识。这种自由放任的经济理论以及由它指导所形成的经济制度，带来了西方经济一个多世纪的全面繁荣和进步。

    然而，到了19世纪末期，情况又发生了变化。正是在自由竞争的经济体制下，自由放任的市场竞争中产生了竞争的异化物——市场垄断。西方各国面临着周期性的经济危机的频繁发生、扩大，竞争无序，社会总供给失衡等严重困难。人们认识到市场的持续扩张有其极限，无限止的竞争本身会导致市场失效等问题。由此，主张政府干预经济以纠正市场缺陷的“凯恩斯主义”应运而生。与重商主义不同的是，凯恩斯主义是在对市场缺陷进行极为细致和深入的分析之后，把政府的作用视为保护市场机制效率的必要补充，力图在政府干预和市场竞争之间寻找一个平衡点，而并非把政府干预视为经济效率提高的初始动力。凯恩斯主义一度缓解了西方经济体制总体框架中由垄断、不正当竞争、市场优势滥用等因素造成的危机，带来了二战以后西方经济的再度繁荣。美、英、日、德等主要西方国家在政府干预、控制市场势力、重塑优良竞争秩序等方面形成了各具特色的经济体制类型。然而进入20世纪70年代之后，经济停滞不前和通货膨胀并存的“滞胀症”成为这些国家经济运行的通病，凯恩斯主义对此束手无策。此时，自由放任主义又重新崛起。这种理论重新肯定了“看不见的手”的信条，认为利用政府来干预经济以提高经济效率的做法也有缺陷，强调纠正市场缺陷的正确途径首先是完善市场机制本身。同时，也应当有限制地利用国家政府干预的某些优越性。

    对西方经济发展史以及其中衍生出的经济理论的简要回顾表明，人们对经济绩效和效率的追求是经济体制创新、发展和变迁的根本动力。而在重商主义之后，无论是自由放任、凯恩斯主义还是新自由主义，均把塑造和维护经济体制中的竞争秩序、利用竞争的内在机制视为提高经济绩效和效率的最佳手段。

    维护竞争机制是竞争法价值的核心。围绕这一核心，在不同层次上又形成了这一部门法律的各种具体价值。

    1.从终极目标看，提高经济绩效和效率成为人们创立竞争法的题中应有之义。也就是说，竞争法的价值着重表现为解决人们物质需要的无限性与资源的稀缺性之间的矛盾。

    2.在经济制度层面上，人们创立竞争法的目的是为了构建一种与生产力发展水平相适应的经济体制，即竞争法的效果在于通过对既存体制的肯定或者否定、维护或者变更来提高经济运行的效率。

    3.在市场层面上，人们制定竞争法，是为了形成和维护市场中的竞争秩序。市场的有效运作依赖于一系列明确的市场规则，这套规则从整体上来看必须是公正的，能够保证市场交易安全、顺利地完成，并保护处于市场中的主体的合理正当权益免遭侵害，使经济主体愿意进入市场，在市场规则的约束下与其他主体展开竞争。此时，被遵循的市场规则就会有机的转化为一定的竞争秩序。对竞争秩序的构建与维护，是市场体制能够运作并取得效果的关键。

    4.在市场主体的层面上，竞争法的目的和效果在于保护竞争者的合法权益。市场上必须有相当数量的主体，竞争才能展开，竞争机制才能有效发挥作用。这就要求法律去保护竞争者的正当权利不受那些不合理行为的侵害。首先，必须保证经济主体自由进入或退出市场的权利，不允许设置人为的障碍。无论是想进入市场者不能进入，或不想退出市场者被强行排挤出去，都会影响市场中竞争者的数量，造成竞争机制不同程度的扭曲、失效。其次，必须保障市场机制过程中的公平、公正、自由和安全，不允许特权或违反市场规则的人获得不正当的利益。如果不正当竞争的行为大量存在，将会导致市场价格信号的紊乱，竞争机制也将失去效用。再次，必须保护市场中消费者的正当权益，而不允许通过损害消费者来获得不正当利益，否则，必将出现竞争者不思提高自己生产力，纷纷转向从消费者处谋夺暴利的现象。所以，竞争法必须在对生产者、销售者、消费者等一系列市场主体的保护中体现其价值。

    5.从单个存在的市场主体的层面来看，竞争法的目的和作用无非是禁止、控制、规范和惩治那些违反竞争机制的行为，便市场主体的行为符合社会整体利益的要求。如前所述，市场主体追求利益最大化的行为有两种指向，当其中具有负面价值的行为指向实现时，必将损害竞争机制，而竞争法的最直接的目的和效用，正是在于通过事先预防、事中控制、事后追惩等手段，努力使这种行为不发生或发生以后的危害性尽可能降到最小。

    以上五点虽然被分别列出，但它们是一个统一的整体，是维护竞争机制这一核心价值在人们生活中的不同层面的具体体现。其中，通过经济绩效和效率以及维护经济体制平衡主要是把竞争法放在经济生活的宏观背景下加以考虑得出的。而竞争秩序、市场主体权益、反竞争机制行为则是从微观角度入手，考察竞争法对市场关系和市场行为的影响时得出的。

    三、竞争法的特征

    作为一种部门法，竞争法在法规范形式上具有以下四方面的特征。

    （一）法律关系的竞合性

    竞争法的法律关系是根据其自身的价值需要，对其调整对象进行类型化整理的结果。但是，从传统民法、行政法把经济关系划分为纵、横两类，即经济管理关系和经济协作关系的角度来看，竞争法法律关系则是将纵、横两类关系竞合于同一法律关系之中的结果，既包含着经济协作关系，又包含着经济管理关系，二者以一定的比例结合在一起，这就是竞争法法律关系的竞合性特征。

    传统的民法、行政法调整经济关系的模式中，民法被确立为调整平等民事主体之间横向协作关系的部门，行政法被确立为调整隶属性质主体之间纵向管理关系的部门，二者共同建立起一个调整现实中经济关系的框架。而其他类型的经济关系，要么由于数量少、出现频率低，要么由于对经济运行无关紧要，被忽略在法律的调整范围之外。但是随着经济的发展，经济运行频率的加快，大量新型的经济关系出现了。这些关系既发生在平等主体之间，因而具有横向性质，又需要行政机关加以管理、调节，因而具有纵向性质，但无论用民法还是行政法，都无法对之进行快捷、有效的调整。由此产生了新的调整经济关系的部门法，即经济法。经济法不再在新型经济关系中划分纵向和横向，而是将之视为一个整合的关系进行综合的调整，使这类新型经济关系符合社会的整体利益。

    竞争法是经济法之中的重要部门，因而其法律关系从产生伊始就带有竟合性的特征。利用竟合了的法律关系去调整现实中的经济竞争关系，可以一次性地使偏离竞争机制轨道的主体承担相当的法律责任，实现了法律规范的简明、规范、易操作的原则。

    （二）主体的多样性

    竞争法中的主体是一切与维护竞争机制有关的法人、非法人经济组织、公民个人、行政机构、社会组织等等。从性质上看，它们是非常不同的，或为经济协作关系的参加人，或为竞争过程的受益人，或为负有管理经济职责的行政权力拥有者，或为承担一定社会职能的民间组织。它们之间的唯一共同点，就是与竞争过程或竞争机制的维护有关。无论与民法，还是与行政法相比较，竞争法主体多样性的特征都是突出的。在民法中，要求其主体必须是具有“平等民事主体”这单一性质的主体，行政法中则要求其主体必须是具有行政隶属关系这一单一性质的主体。而在竞争法中，无论主体性质如何，只要与竞争有关，皆可成为竞争法的主体。

    竞争法主体多样性的原因，是由于市场竞争乃现代市场经济运行的基础，涉及到经济生活的方方面面，因而实施竞争行为或与竞争行为的结果有关的社会主体便不可避免地呈现多样化或复杂化的特征。而行政管理机构作为社会利益的维护者，也必须以维持良好的竞争秩序为己任，社会组织对于竞争秩序的维护也起到不容忽视的作用。竞争法的最高目的就是维护竞争机制的健全有效，这就必须把一切与竞争密切相关的主体设定为竞争法上的主体，规定他们的权利、义务，为他们划定一个行动的范围，分工合作，发挥应有的作用。

    （三）客体的唯一性

    法律关系的客体是指法律规范中的权利和义务共同指向的对象。在民法中，民事法律关系的客体多种多样，可初步分为物、权利、行为和智力成果等。而且随着现代社会财产及具有价值性的标的日益增多，民事法律关系客体的多样性也随之扩张。但竞争法法律关系的客体却是唯一的，那就是竞争秩序（也可以理解为竞争机制）。无论竞争法律对其主体设定了怎样的义务和权利，都是为了维护竞争机制的有效作用。也可以说，正是基于对竞争秩序的维护，才派生了竞争法主体的诸多权利和义务。竞争法法律关系客体的唯一性是由竞争法的目的和任务决定的。竞争法并不以调人们的具体利益冲突为基本着眼点，而是通过对竞争机制的维护，来缓解无限需要与有限资源之间的矛盾为根本价值。这就与维护财产权利和人身权利为目的的民法有很大区别。民法中法律关系的客体是具体的、丰富的，而竞争法法律关系的客体却显示了抽象的性质。竞争秩序是人们通过经济运行总结出来的一种理论抽象，但在不同的环境下，它又有许多不同的具体要求。这就要求人们在“竞争秩序”这一单一客体之下，区别不同的具体环境，平衡竞争法主体的权利和义务。例如垄断行为，有时需要禁止，但在有的情况下又需要容忍，甚至还要扶持。不管是禁止、容忍还是扶持，目的都是为了维护和发挥竞争机制。

    （四）主体权利、义务的不对等性

    民法中的一个基本信条就是权利、义务的对等性。一个主体享有权利，必承担义务；承担义务，必享有权利。这种权利、义务的对等性体现了民法平衡主体间利益冲突时的基本方法是静态的、形式意义上的。在相当的历史时期中，这种权利、义务的对等性成了调整商品竞争关系的占主导地位的准则。但在竞争法中，对于同一个主体，其权利和义务往往是不对等的。对于某些具备特殊地位、能力和素质的主体，竞争法往往规定了他们较详尽的义务，而没有明确相当的权利。例如，独占者被规定负有不得利用独占地位，限制其他主体进入市场的义务，经营者不得向消费者隐瞒商品的真实情况，拥有行政权力的公司不得限定他人与其指定的对象交易等等。这种权利义务的不对等性并非不要公平和自由，而是力图在一种动态的社会环境中实现实质意义上的公平和自由。

    四、竞争法的基本原则

    在长期的立法、执法和司法实践中，世界各国逐渐形成了竞争法的一些基本原则。这些原则是人们维护竞争机制、提高经济绩效和效率的愿望的反映和提炼。尽管我国在具体的经济水平和相应的制度设置方面与这些国家有很大不同，但经验证明，对于作为一种调节、整合经济竞争关系的工具和手段的竞争法，这些原则适用于一切市场经济国家。

市场规制法篇（9）

1概述

随着经济的增长，股权大量整批交易的需求日趋盛行，健全的公司控制权市场的功能应为在无损及所有市场参与者之下促使资源自由流通，当资源的自由流通能使该资源获得更有效率的运用，有助于社会财富最大化[1]。

2法律经济分析法

2.1何谓法律经济分析

经济学是研究理性个人如何做决策(或做选择)的社会科学，而理性是指决策者以有效率的手段追求一致的目标。而法律经济学或法律经济分析是将经济学的理论、研究方法，应用到法律领域，探讨各项法律制度是否符合经济效率，或法律应如何制定、修正，以符合经济效率。

2.2法律经济分析的特性

法律经济学是经济与法律的结合，经济学提供分析架构，法学提供材料[2]。而经济分析的价值就在于能提供一套完整清晰的架构，使分析和论证更有说服力。经济分析不足以取代法学论述，但是能为法学论述的工具箱里，添增了一副不同的工具，甚至可以帮助我们重新检视过往我们常使用的一些法学概念而赋予新的生命。如一般法律人传统的思维即为从公平正义等传统的抽象概念出发，并排除经济分析的效率思考，并可能误将公平与平等对待画上等号。然而公平正义一词其实没有一定的评价，甚至没有一致的定义。经济学家阐释公平一词，可能有两种意涵，一为各取所值；一为各取等份。许多主张法律应追求公平正义的倡议者，其口中所谓公平，往往指的是应给予社会上特定弱势族群较多的分配，并非各取所值，甚至超越了各取等份的标准，所谓各取所值的分配方式，虽可能会造成社会上有能者与弱势团体的贫富差距越见悬殊，社会阶层对立、动荡不安；而各取等份的分配方式，却可能造成均贫社会，各取等份会严重减低人们追求财富及效率的诱因。

3控制权市场与经济效率的关系

在一个允许自愿交易的市场中，资源总是自然流向其最有价值的使用。资源会落入最能有效利用的人手中，是因为其有能力将资源做最佳运用，因此愿意出比别人更高的价钱取得该资源，从而，使买卖双方都能获得最大利益，而社会整体财富即会增加。公司控制权市场也是以公司股份为交易标的、收购者与股份持有者为买方及卖方所形成的市场，自然也可适用上述原则。以下仅先介绍与控制权市场的经济分析有关的经济学上的概念，以兹后续应用。

3.1价格、价值与效率

在经济学中，厂商的短期最适供给系取决于边际成本等于边际收益，即为均衡[3]。所以效率目标的实现也不能一味地追求成本的节省，而导致成本投入不足；但也不能一味投入大量成本只为追求不成比例的利益增加。而在交易市场上的资源配置，市场价格并无所谓决定者。当需求等于供给时可得出资源配置最有效率的市场均衡价格（PE），如果价格高于PE，就会存在超额供给，价格会有往下调整的压力；如果价格低于PE，就会存在超额需求，价格会有往上调整的推力。只有当价格恰好等于PE时，市场上既无超额需求亦无超额供给，价格亦无上下调整的动力。因此当公司控制权通过转移给更有效率的经营者而可实现财富最大化的目标时，企业并购法制应给予鼓励与促进，或排除有效率的决策形成的规范障碍。

3.2机会成本与交易成本

经济学上的成本一般系指机会成本及交易成本，机会成本系指运用资源或行为取舍因而在他方面承担的损失。就控制权市场而言，在公司控制权移转前，股票价格会率先反映公司经济价值（假设该市场是有效率的）基本上公司资源由更有效率的主事者取得时，会产生附加经济价值，而使股票价格再行上涨，但由于原始股东可能已以高于市场的价格出卖其股份，因此无法享受到上涨的利益，此即为该股东出卖其股份时需承担的丧失股票潜在价值的机会成本。而交易成本系指为进行市场交易，必须先发现交易对象，告知对方交易条件，进行协商和谈判，签订契约，採取必要措施以确保契约的履行和遵守所生的种种成本。

3.3经济效率与股份平等原则

公平二字应该赋予其更深层的意涵，使其发挥更公平的效果。此种对公平的重新诠释反映在控制权交易市场上，最重要的观点即为少数股东折价理论，当公司控制权移转交易时，对少数股东的权益影响为最大，为保障少数股东的权益，少数股东应有分享控制权溢价的权利，然而从少数股东折价理论分析，少数股东应仅能主张各取所值的公平。股东主张平等共享公司资产的对象应为公司本身，如每位股东都可享有股东权、剩余财产分配请求权等，而在股权买卖的市场上，均衡的交易价格系依市场供需而形成，而市场的供需系依附在投资人对该公司的评价上，包含了少数股东股份现实上因无法影响公司决策且可能被大股东剥削而须折价的评价，因此，大股东的股份价值与少数股东的股份价值本有不同，理论上只要确保双方资讯的对等，殊无相互主张公平，或有权分享对方溢价之理。

4结论

当公司面临控制权交易要约时，收购者、控制股东及非控制股东等市场参与者间利益冲突将扩大，资讯的不对称使非控制股东在交易中处于弱势，收购者可能利用契约失灵的情况发动对目标公司整体不利益的收购交易，因此法律须介入控制权市场加以规范并协助其发挥应有的外部监控功能，并促进交易产生，而交易的产生自然可发挥促使整体社会财富最大化的效果。换言之，法规应站在协助的角色，使控制权市场更能完整达到促进有效率交易发生并防止无效率交易的法规功能。

参考文献：

[1]钱弘道.法律的经济分析方法评判[J].法制与社会发展，2005(03)：5-8.

市场规制法篇（10）

一、市场化政府经济行为的界定

市场化政府经济行为是政府经济行为市场化的产物。所谓政府经济行为市场化，是指在政府与市场的互动中，为弥补政府缺陷，将市场机制引人政府干预的过程。它突出表现为：（1）外部效应内部化。外部效应是在外部效应生产者所生产的社会成本和收益与其私人成本和收益不相关的条件下产生的。基于外部效应生产者的“经济人”本性，欲解决外部效应问题，就必须使外部效应内部化，即将外部效应生产者所生产的社会成本和收益，转变成由其自身承受的私人成本和收益，而这种转变需要通过模拟外部效应生产者与社会的交易来实现。所以，政府就外部效应问题进行干预时，较多利用这种机制采取相应措施，如适用于负外部效应生产者的排污收费、公害赔偿等，适用于正外部效应生产者的政府补贴、税收优惠等。（2）政府经济（社会）职能内部市场化。为打破特定政府主体对某一经济（社会）职能垄断行使的局面，将该项职能同时授权多个政府主体行使，一方面使不同政府主体可以针对同一时空下的市场主体行使同一职能；另一方面使在特定时空下的市场主体可以对行使同一职能的不同政府主体进行选择，从而在政府系统内部模拟市场，形成竞争。（3）政府经济（社会）职能非行政化。即政府将其部分经济（社会）职能转移给非政府公共组织（机构），将非政府公共组织（机构）作为政府干预市场的中介。这既可以利用非政府公共组织（机构）的中介地位优势，双向了解和传输信息，协调政府与市场之间、不同市场主体之间的关系；又可以打破政府对公共干预的垄断，形成公共干预过程中政府与非政府公共组织（机构）之间以及不同非政府公共组织（机构）之间的竞争。（4）公用事业民营化。为扭转公共产品供给由政府垄断所致公共产品供给效率低下的局面，许多国家对公用事业实行民营化改革，即将原国有的公用事业组织进行非国有化改造，让私人厂商进人公共产品生产领域。也就是将某些公共产品由政府供给改为市场供给或政府与市场共同供给，政府只按照公共产品供给的基本规律制定公共产品生产和供应规则，承担必要的资金扶持等义务，并履行监督职责，而公共产品的具体生产和供应则由私人厂商进行。其实质是利用私人产品供给的“经济人”动力和竞争机制来提高公共产品供给效率。其中包括两个阶段：一是转化阶段，以发包、出租、出卖等方式将国有制转化为非国有制的阶段；二是转化后阶段，即非国有化改革到位后的民营阶段。（5）参与市场运行。即政府作为一种特殊的市场主体直接参与市场运行。利用市场行为的形式夹实现宏观调控的职能。如国有资产投资、发行国债、政府采购、政府销售、公开市场操作等。政府参与市场运行，既便于政府从市场内部了解市场信息，掌握市场运行的规律；又便于政府从市场内部利用市场机制来弥补市场缺陷，以免政府干预损害市场机制。市场化政府经济行为，作为政府经济行为市场化的典型形式，至少应包括上述公用事业民营化第一阶段的行为和参与市场运行的行为。据此，可将其定义为政府主体运用市场行为的形式实现其经济社会职能的经济行为，或者说，以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府经济行为。德国行政法学者将规范这种行为的法律称为“行政私法”，即“与公法重叠并受公法约束的私法，是行政机关在执行行政管理任务时借用的私法形式，而不是私法的自治自由”。①在日本，行政法学者针对这种现象提出“非权力行政”的概念，②经济学者将这种现象称为“市场机能扩张性”政策③，或市场与政府相互“嵌入”④。

市场化政府经济行为的主要特征有：

（l） 目的的公共政策性。市场化政府经济行为作为政府行为与市场行为的结合，其目标具有双重性。与政府行为相对应，具有公共政策目标；与市场行为相对应，则具有营利性目标。但其中公共政策目标是主要目标，营利性目标服务于公共政策目标。这是市场化政府经济行为与纯市场行为的根本区别。如政府将其储备的城市土地通过招标、拍卖、协议等方式出让使用权，虽然在选择受让者时会考虑报价，尽可能转让给报价高者，但其主要目的是为了实现经济社会政策目标，故不能以报价高低作为唯一选择标准。在《杭州市土地储备办法）}（2001年）、《武汉市土地储备管理办法》（2002年）中，被列为立法目的的有：加强。土地市场管理、加强对城市土地供应的宏观调控、盘活存量土地资产、优化配置土地资源、改善投资环境、保障经济社会可持续发展。

（2）功能的财产供给性。即市场化政府经济行为在一定意义上是政府供给财产的行为。美国学者查尔斯·A.赖希1964年指出，政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，并源源不断且规模空前地创造财富—金钱、救济金、服务、合同、专营权和特许权。美国政府正日益成为财富的主要源泉。政府所创造的财产正在取代传统财富形式，由政府按照其规定的条件进行分配，并由符合“公共利益”之条件的接受者持有。换言之，这些财产是现代社会的重要财产形态，而其供给或分配是通过公法而不是私法实现的。他还主张，各种形式的政府创造物应被看作一种“新的财产”，通过宪法控制、实体法控制、程序保障等方式保障其分配的公正。⑤由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，“财产越来越多地变为无形的和非物质的”⑥，无形财产日益成为社会财富的主要形态，我们有理由对这些传统上并不被认为是财产的物

质利益给予越来越多的关注和保护。值得指出的是，古今中外的历史证明，诸多治乱循环，都直接或间接地与财政压力或财政危机有关。⑦市场化政府经济行为在功能上的财产供给性，给有效化解财政危机提供了一个重要切入点。

（3）手段的市场性。政府实现经济社会政策目标同样也要考虑成本和收益。而市场行为的优势就在于通过价格、竞争等机制来追求效率。利用市场机制实施政府经济行为，有助于提高经济社会政策目标的实现效率。因而，招投标、拍卖、合同等形式被运用于政府经济行为中。如政府采购不同于以往政府控购，就在于政府控购是通过分配指标、审批等行政手段来实现财政监督，而政府采购则是利用招投标制度中的竞争机制来提高财政支出效率。

（4）主体的特定性。市场化政府经济行为由于是政府行为，必然是以政府或其机构作为特殊市场主体和调控（或规制）主体双重身份所实施的行为，其相对人一般为市场主体，特殊情况下也可能是政府主体，如浙江东阳与义乌水权交易的双方主体都是政府。在实践中，这种行为既可能是政府主体单独实施，也可能是政府主体与非政府主体联合实施。后者如1994年，福建泉州某民营股份制企业市采用BOT方式，以总投资2.5亿元的60%股份与福建省、泉州市的政府投资主体合资建设了泉州刺洞大桥，率先在国内开创了民营资本投资国家基础设施的先河。

（5）意思表示的政府主导性。市场化政府经济行为的成立和运行，须经政府主体与其相对人合意。不过，在合意中，政府主体的意思表示虽然要受相对人意思表示的制约，但仍然处于主导地位。如《澳门行政程序法典》赋予负责政府采购的行政部门以单方变更合同权、控制合同权、单方中止合同权、监察权、单方制裁权等五项权力。

（6） 适用范围的限定性。市场化政府经济行为是出于以市场机制弥补政府缺陷的需要而出现的，因而仅适用于存在可以由市场机制弥补政府缺陷的场合。而在各国的实践中，其适用范围却有不断扩大的趋势。当然，不能排除这是政府在公共服务领域不断扩大与政府供给能力不断下降的双重压力下，所能作出的缓解财政压力的举措。但是，这种适用范围的任意扩大，不但会违背弥补政府缺陷的初衷，反而会带来市场缺陷与政府缺陷相结合的风险。因而，对其适用范围必须实行法定原则。

（7） 法律适用的综合性。市场化政府经济行为在主体上具有市场主体与政府主体双重属性，在内容上涉及经济、社会、政治等多个领域，在形式上具有民事行为、行政行为、调控行为、规制行为等多种表现，因而具有多方面的法律需求。唯有综合适用宪法、民商法、行政法、经济法等多个法律部门的规范，才可对其实现全方位的法律调整。以发行为例，国内外已出现了由民法⑧、刑法⑨所调整的相关案例，但发行额度必须经相关行政部门审批决定，而审批所依据的根本标准是经济社会的良性运行。它至少表明，发行的法律规制中，与民法、刑法一样，行政法和经济法的调整也是不可或缺的。当然，为了构建一个少法律而多秩序的社会，非正式制度（或规定）和民间法律作用也不可忽视。⑩

市场化政府经济行为的多种形式。在国内外的实践中主要有：（l）储备物资销售。即政府出于宏观调控和保障经济安全的需要，收购和储备关系国计民生的重要物资，选择适当时机销售，以实现平抑物价、灾害救助、保障供给等目标。我国在《价格法》中规定了重要商品储备制度，并就粮食、棉花、烟叶、茶叶、种子、食糖、药品、交通战备器材等，制定了专门的法规和规章，如《交通战备储备器材管理办法》（1991年）、《国家储备粮管理试行办法》（1991年）、《国家医药储备管理办法》（1999年）、《边销茶国家储备管理办法》（2002年） 等。鉴于能源安全在整个国家经济安全体系中的地位，建立能源（如石油）储备制度在我国十分迫切。（2）政府投资。即政府作为直接投资者参与经济活动，将国有资产（资本）投人对经济或社会发展有重要影响的企业或项目，以形成国有经济。政府投资的增长对私人投资有两种影响：一是刺激私人扩大投资，私人投资被政府投资“挤进”资本总量；二是社会总投资（私人投资与政府投资之和）超过一定水平时，私人投资被政府投资“挤出”。美国经济学家阿斯乔认为，从长期来看， “挤进”的影响占支配地位，其结果是政府投资每增加1美元，私人投资约增长0 .45美元「11。（3）政府间资源权交易。我国近年来出现的水权交易是其典型。2000年11月24日，浙江省东阳和义乌两市政府签订了有偿转让横锦水库的部分用水权的协议：义乌一次性出资2亿元购买东阳横锦水库4999.9万立方米的使用权；水库原所有权不变，水库运行管理、工程维护仍由东阳负责，义乌按当年实际供水量每立方米0·1元支付综合管理费（包括水资源费）；从横锦水库到义乌引水管理工程由义乌负责规划设计和投资建设，其中东阳境内段引水工程的有关政策处理和管道工程施工由东阳负责，费用由义乌承担；义乌购买用水权的2亿元资金，根据引水工程进程分期支付。这不仅开创了我国水权交易的先河，也走出了一条利用市场机制解决跨行政区域水资源再分配问题的新路[12].在资源日益稀缺的背景下，这种政府间资源权交易将会更加频繁。[13] （4）政府采购。即各级政府及其所属实体为满足提供公共产品之需要，主要运用财政性资金，以法定方式并依法定程序从国内、国际市场上采购所需货物、工程和服务的活动。许多国家对此已制定专门法律。我国《政府采购法》（2002年）目前仅实际适用于货物与工程的政府购买，实践中还有许多政府购买项目，如广州、武汉等地方政府为下岗职工购买就业培训，无锡、上海等地方政府为大龄就业困难人员购买职业介绍服务，

林业部2002年购买大熊猫保护方案，财政部 2002年发行国债利率招标，国家发展和改革委员会就“十一五”规划前期研究课题向国内外公开招标，有些地方政府为推进高新技术产业发展而购买专利，尚未纳人《政府采购法》的适用范围。（5）特许权经营。即政府将原由政府特别控制或直接经营的项目的使用权或经营权，利用招标、拍卖等竞争机制，许可给市场主体，并要求被许可者承担缴费和其他相关经济社会政策义务。排污权交易和公用设施广告权、租摊位经营权、城市公交线路使用权、汽车牌照、业经营权、资源开发权、车辆看管权、道路保洁权等的拍卖，实践中极为常见。公共工程建设和经营中的BOT之类方式，也可归于此类。特许权经营可以追溯到19世纪的市政特许，在当今“经营城市”实践中，多用于市政公用行业特许经营。这些作法不仅有效地缓解了财政压力，而且还是对传统的授权管制形式的一种替代，有助于提高公共产品的供给效率。（6）公开市场操作。这是《中国人民银行法》第22条所规定的市场化货币政策工具，被称为中央银行进行宏观调控的“三大法宝”之一。（7）发行。依《国务院关于进一步规范管理的通知》（2001年），国家授权特定机构按限定项目和额度以通过市场发行的方式筹集公用事业资金。但目前，发行的审批权集中在国务院，种类仅有福利和体育，这既与市场经济国家通行作法不符，也难以满足我国公用事业发展的巨大资金需求。（8）国债发行。在市场经济国家，国债被普遍用作弥补财政赤字、筹集财政资金的一种市场化手段。与利用公众机制的发行不同的是，它必须还本付息。我国目前的国债发行主体仅限于中央政府，极大限制了地方政府进行基础设施建设的筹资能力和公共产品的供给能力，有悖于地方政府（特别是省级政府）作为一级财政主体的体制要求。（9）政府有偿供给信息。政府有偿提供气象服务是其典型。在市场经济国家，气象服务有四种模式：一是国家负责公益气象服务，民间气象机构则提供私人气象服务；二是公益气象服务和私人气象服务都由国家提供，但两者通过收支两条线划分开来；三是将气象服务分为公益服务（向政府、公众提供）、有偿服务（收取成本费或少额费用）和商业服务；四是气象服务完全商业化。我国气象有偿服务最先出现在1 980年，国务院1985年批准气象部门开始开展有偿专业服务，上海等地已出现了气象服务商业化的实例，但气象服务商业化的市场条件在我国还不完全具备 （尤其在其产权制度安排方面）。“人世”以后，气象服务贸易必然大量出现，通过气象产权制度创新，建立新的商业化气象服务体系，将成为我国气象服务适应市场经济的必由之路[14].（10）发放教育凭证。它是政府发给受教育者的、能够表示政府所提供最低限度学校教育经费的票证，受教育者可用这种票证自由选择“被批准的”教育机构购买教育服务。这使受教育者真正成为教育消费者，教育机构和教师真正成为教育生产者，形成教育市场，打破国家对教育的垄断和公私立教育机构间的鸿沟。20世纪80年代以来，尤其是进人90年代以后，教育凭证制度被许多国家所推祟。我国的教育凭证2001年在浙江省长兴县首次出现。实践表明，教育凭证改变了政府公用教育经费的分配方式，可推广应用于政府、私人和社会团体对于义务教育、职业培训等教育项目的资助[15].我国部分地区出现的福利房“购房券”制度，在性质上与此相类似。（11）购买就业岗位。在下岗失业现象日益严重的今天，上海、天津、武汉、广州、昆明等许多城市的政府出资购买就业岗位，安置符合条件的失业下岗人员，从而建立了弱势群体就业托底保障机制。它是对以往政府通过直接投资创办企业来提供就业岗位的一种替代。 （12）确定定点医疗机构、药店。依《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（1998年）、《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》（1999年）、《关于完善城镇职工基本医疗保险定点医疗机构协议管理的通知》（2003年）等规定，为形成基本医疗保险服务市场机制，社会保险行政部门和社会保险经办机构在确定定点医疗机构和药店的过程中，要本着方便参保人员就医购药、促进充分竞争的原则，打破垄断，取消各种不合理限制，逐步扩大定点范围；并同定点医疗机构和药店签订合同，明确各自的责任、权利和义务；允许职工选择若干定点医疗机构就医、购药，或持处方在若干定点药店购药；要求定点医疗机构和药店建立医药分开核算、分别管理的制度，形成医疗服务和药品流通的竞争机制，合理控制医药费用水平。（13）城市土地储备。近些年来，我国 1000多个城市建立了土地储备制度。政府设立专门的土地储备机构，将以收购、置换、收回、征收、没收等方式取得的土地纳人政府土地储备库予以储存，并进行前期开发整理，再依法采取拍卖、招标、挂牌或协议方式转让土地使用权。依据《杭州市土地储备实施办法》（1999年）、《兰州市土地储备办法》 （2001年）、《武汉市土地储备管理办法》（2002年）等规定，收购既要坚持有偿原则，又要确保政府先买权；转让既要引人竞争机制，又要符合公共政策要求。因而，该制度既体现和保障了土地使用者的权利，又突出了政府代表国家在土地问题上的特殊地位，更适合市场经济与政府实现宏观调控的要求。[16] （14）政府基金。政府借用商业基金的市场机制来筹措、经营和管理专项资金，以实现价格调节、社会保障、环境保护、企业改制等公共政策目的。常见的有价格调节基金、社会保障基金、环境保护基金、企业改制基金、创业投资担保基金、国家金融安定基金、副食品风险基金等。为了确保国债的偿还，避免可能引致的财政和宪法危机，许多国家还建立专门的偿债基金。政府基金是资金筹措和运用的财政手段与市场手段的有机结合，其中财政资金起着“种子基金”的作用，而选择基金管理人、贷款、担保等市场工具却更能保障其政策效益与资金使用效益的实现。各种政府基金都有其特定目的、功能和适用范围，往往需要分别制定专项法规，如韩国的《国民投资基金法》（1974年）、《信用保证基金法》（1974年）、《信用管理基金法》（1982年）；新加坡的《开发基金法》（1959年）、《新加坡 劳动基金会法》（1977年）；日本的《农林渔业信用基金法》（昭和62年）；我国台湾地区的《国家金融安定基金设置及管理条例》（2002 年）。我国《价格法》中规定了价格调节基金制度。（15）有奖发票。该种发票给予发票索取人以获取奖金的机会，奖金来源于纳税人上交国家的一部分税款，由税务机关兑付。这是税收征管实践中利用纳税人和负税人的趋利心理，促使其索要发票从而减少税款流失的市场化措施。依《北京市地方税务局关于有奖发票兑奖管理的通知》（2002年）的规定，它主要适用于部分现金交易量大、个人消费行为较多的行业。自从1998年4月1日海南省海口市地税局率先实行有奖发票制度后，截至2印2年7月底全国已有80多个地（市）的税务局开展了有奖发票活动，增收税款9.1 5元。[17] （16）“债转股”。在我国，为了降低国有银行的不良债权比率和国有企业的资产负债率，依国家计划安排，将国有银行对国有企业的债权“剥离”给由财政出资成立的金融资产管理公司，转换为其对国有企业的股权。金融资产管理公司处置不良资产形成的最终损失，由财政部提出处理方案报国务院审批。“债转股”在形式上是一种市场行为和由财政担保的合同，而在本质上是国家对国有银行的直接补贴和对国有企业的间接补贴。（17）政府担保。可分为三种形式：一是“国家为地方政府、各种公共部门和私人部门（实体）与预算机构、信贷和担保基金、发展银行和企业的债和其他责任提供的担保”；二是“政府为符合条件的个人或实体特定目的的借款提供的综合担保，如大学研究、低押借款、农业和小型工商企业的发展”；三是政府的保险计划，其保险对象通常“包括银行存款、农作物、战争风险、养老基金最低受益以及洪水、地震等自然灾害。”[18]依我国《担保法》（1995年）第8条规定，国家机关不得作为保证人，但国务院批准的为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

形式多样的市场化政府经济行为在理论上还可依据不同标准作多种分类：（l）以主体层次为标准，可分为中央型和地方型。在实践中大多为前者，后者较为少见。这两类行为的比重与所在国经济体制的市场化程度和政治体制的分权化程度密切相关，如发展中国家的市场化中央政府经济行为远远多于市场化地方政府经济行为，其比重大于发达国家。在当前体制转轨时期，应当根据市场化和民主化改革进程，适当增加市场化地方政府经济行为。值得注意的是，实施市场化地方政府经济行为，一方面应弘扬地方政府间的“制度生态”[19]竞争，以推动我国地方政府主导型改革[20]的进程；另一方面要强调中央制定全国统一施行的法律法规，避免地方政府过度“经济人”化，导致地方市场分割和政府间恶性竞争。（2）以客体形态为标准，分为价值型和非价值型。前者直接以价值形态的资源为配置客体，如政府投资、公开市场操作、发行、国债发行、发放教育凭证和福利房“购房券”、政府基金等；后者直接以实物、劳务、权利（力）、信息、机会等形态的资源为配置客体，如储备物资销售、政府间资源权交易、政府采购、特许权经营、政府有偿供给信息、购买就业岗位等。在规制市场化政府经济行为时，对价值型行为应着重发挥其宏观调控功能，遏制其制造“经济泡沫”的负面作用；对非价值型行为既要根据各种资源形态的自身特点，从使用价值的角度充分发挥其制度效益，又要根据其管制替代的特点进行制度设计。（3）以经济法亚部门法属性为标准，分为市场规制型、宏观调控型、社会保障型等。前者如政府间资源权交易、特许权经营等；中者如政府投资、公开市场操作、发行、国债发行、城市土地储备、政府基金等；后者如发放教育凭证或福利房“购房券”、购买就业岗位、确定定点医疗机构（或药店）等。（4）以财政资金流向为标准，可分为收入型和支出型。前者如特许权经营、发行、国债发行，它们形成了与税费收入相对应的经营性财政收人；后者如政府投资、政府采购、发放教育凭单制度、购买就业岗位，它们基本上是以直接获得一定“对价”为特征的财政支出。“政府所有的功能都需要财政支撑，同时，政府的所有行为都反映到财政上。”[21]在世界各国由“租税国家”向 “债务国家”转变的大趋势[22]下，规制收人型市场化政府经济行为，既要考虑各种经营性财政收人的各自特点、相对地位和适用范围，又要考虑经营性财政收人与税费收入的比较地位，还要考虑整个财政收人与支出的均衡状态；规制支出型市场化政府经济行为，既要重视其可计算的财政支出效率，更要重视其各自所涵摄的特定公共政策目标的实现效率（如公民的受教育权、就业权的保障）。（5）以行为实施机制为标准，分为竞争型和合作型。在不同政府主体间和政府主体与非政府主体间共同实施的市场化政府经济行为中，竞争和合作两种机制相互交织，为官方和民间的角色互补和功能重组提供了变通性较强的框架，其中以竞争机制为主者，如发放教育凭证或福利房“购房券”、确定定点医疗机构（或药店），称之为竞争型市场化政府经济行为；以合作机制为主者，如政府间资源权交易、政府基金，则称之为合作型市场化政府经济行为。无论是竞争还是合作，都必须以主体间职能分工明确，事权、财权、责任的划分清晰为前提，在竞争中要强调规则和标准的统一，避免因利益争夺而损害公共政策目标的实现效率；在合作中要强调协商互利，在管理、技术、资金等方面实现双方优劣势互补。在政府主体与非政府主体之间，尽管各有其责任界限，但政府主体应当就公共服务向公众负最终责任。

上述分类都具有相对性，其中不乏交叉、模糊地带，如政府基金既可归人中央型，也可归入地方型；国债发行既可归人收人型，也可归人支出型；政府采购既可归人市场规制型，也可归入宏观调控型。

二、市场化政府经济行为的理论依据

（一）市场化政府经济行为是市场弥补政府缺陷的主要形式

政府干预因弥补市场缺陷而具有必要性，但仍然以市场机制为基础，其干预过程不可能摆脱市场规律的支配，各种政府缺陷在一定程度上也都是市场规律作用的结果。例如，在政府诸缺陷中处于首要地位的内部性，其深层根源在于置身市场经济中的政府及其官员难以摆脱“经济人”本性的支配，导致政府干预偏离“公共性”而倾向“自利性”。也正是由于内部性的存在，寻租行为就不可避免，我国经济体制改革的市场化程度尚未到位更是助长了寻租行为的盛行。又如，对市场来说，政府干预在很大程度上表现为一种外部力量，与市场主体和市场行为缺少信息沟通机制，使政府难以全面、真实和及时地获取干预所需市场信息。再如，政府在公共产品供给或公共事务管理上处于垄断地位，不完全竞争必然降低干预效率；在政府垄断格局中，市场对干预的制约力减弱，政府经济职能必然扩张，官僚机构膨胀也就不可避

免。还如，政策实施过程中，既由于政府垄断所带来的官僚机构膨胀，使政策效率随着实施环节的增多、成本的增加而递减；又由于“市场一社会中间层一政府”框架中诸主体都受其独立利益的驱使而呈现多重博弈，可能使政策效率随着政策适用时间的延长和政策规避对策的成熟而递减。

可见，政府缺陷是因政府干预才存在和显露的，是市场规律支配政府干预的结果，故政府缺陷不可避免，且难以为政府自身所修补。政府干预只是手段，其目的是辅助市场机制对资源配置起基础性作用，以实现资源高效配置。但实践中的政府干预在一定程度上妨碍了市场机制对资源配置的基础，这就是政府缺陷的实质。解铃还须系铃人。政府缺陷还需要由作为政府干预之基础的市场机制来弥补。因为“市场虽然不能单独满足全球社会的所有公共需求，但在满足个人需求方面却能做得非常好”。[23]较之纯粹政府机制或市场机制，在政府经济行为中引入市场机制，增加了政府干预的“柔性”，便于政府机制与市场机制的沟通、融合、对接，也便于减少政府干预对市场机制的损伤。也有学者认为，“实现部分经济行为的市场化，则可有效制衡政府经济行为的任性与扩张，减少政府对信息及成本效益的错误分析，最终形成政府经济行为与市场调节的均衡机制。”[24]

“市场意味着选择（而不是单一），市场意味着竞争（而不是垄断），市场意味着机会（而不是墨守成规）。”[25]实践表明，在干预过程中引人市场机制，已成为世界各国一股不可逆转的潮流，市场化政府经济行为更能发挥政府权威制度与市场交换制度的功能优势，也遵循了公共产品供给规律的客观需要，更是提高政府能力的必然选择。例如，实施市场化政府经济行为，在公共服务领域不断扩大、政府财政难以为继的情况下，有利于政府减轻财政压力，促进财政资源合理配置；在公共产品由政府垄断供给的情况下，有利于开拓公共产品供给的资源和渠道，提高其供给效率，使政府成为社会合作力量的发动者和促进者，形成“多中心自治理”格局。囿于后发的发展中大国的基本国情，我国体制改革明显表现为“强制性制度变迁”，这实际上是一种供给主导型制度变迁，而这种主导地位特别容易造成政府干预的自我扩张。在此过程中，重视运用市场化政府经济行为，对于适度把握干预的力度、范围和内容具有特别意义。

（二）市场化政府经济行为是市场与政府共生的典型状态

所谓共生（Symbiosis），是指各单元之间共同生存的关系。它最先于19世纪中叶为生物学家所发现和研究，20世纪五六十年代后逐步引起人类学家、生态学家、社会学家、经济学家、管理学家，甚至政治家的关注。研究表明，共生不仅是一种生物现象，而且是一种社会现象，普遍存在于自然界和人类社会，既有同种单元之间的共生，也有不同种单元之间的共生，呈现出寄生、偏利共生、对称互惠共生等多种模式，其实质上是表达异质群体的结合方式。[26]“万物并育而不相害，道并行而不相悖”。[27]没有共生，就没有生态世界，也没有人类社会，更没有进化和发展。市场与政府之间也是一种共生关系。毕竟，“市场与政府间的选择是复杂的，而且，通常并不仅仅是两个方面。因为这不是纯粹在市场和政府间的选择，而经常是在两者的不同组合间的选择，以及资源配置的各种方式的不同程度上的选择。”[28]

然而，这种认识是经过长期的曲折过程才取得的。由于受到意识形态的禁锢，我国长期以来一直盛行着“计划等同于社会主义，市场等同于资本主义”的看法，世界两大阵营也围绕此问题聚讼纷纭，这实际上是对政府与市场共生关系的怀疑或否定，对政府与市场对立与替代关系的强调[29].邓小平则打破了这种禁锢。他指出，“计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场，计划和市场都是经济手段。”[30]苏联东欧剧变后，西方人士也认识到，“市场和国家总是资本主义这同一事物不可分离的两个方面”、“市场和国家相辅相成”。[31]甚至有人认为，“资本主义对社会主义的概念是一个虚妄荒谬的二元论，给20世纪全世界的人民带来了深重的灾难”[32].于是，进人21世纪后，伴随着“经济国家”[33]的建构，全球弥漫着“去意识形态化”思潮，政府与市场的共生关系终得肯认，这在时下流行的“混合经济”、“趋同论”、“第三条道路”、“市场社会主义”[34]等理论或思潮中皆有体现。如在新千年来临之际，哈佛大学经济学教授曾经撰文指出，混合经济是20世纪最宝贵的遗产。他说：“19世纪发现了资本主义。20世纪学会了如何驯服并提高资本主义的生产能力，同时还为市场经济配置了机制性要素：中央银行、有利于稳定的税收政策、规范化和反垄断政策、社会保险和民主制度。”[35]在市场经济体制中，政府与市场既是两种单元，也是两种机制。政府与市场的共生，既表现为相互依存，这是两种单元的共生；也表现为相互渗透，这是在各个单元内部两种机制的共生，后种共生是前种共生的基础。政府经济行为中引人市场机制，就是后种共生的具体表现。

（三）市场化政府经济行为是经济民主的重要表现

有限政府、民主政府和有效政府都是现代政府改革的目标模式。有限政府是民主政府的存在理由，民主政府是有限政府的实现条件。但无论是有限政府，还是民主政府，都以实现有效政府为目标。各国政府的实践表明，民主政府不仅强调政治民主，而且重视经济民主。经济民主是作为经济高度集中或者“经济专制”的对立物而存在的，其基本涵义是指在充分尊重经济自由的基础上，通过公众平等参与、多数决定、保护少数的机制，在共同体内实现财富、机会、权力（利）的平衡。基于民主的自由、平等和共生理念，经济民主至少应包括市场主体自主、利益共享、合作参与和结构均衡等内涵，其实质是多元经济利益的协调、多元发展机会的均等、多元控制机制的并存。[36]

政府经济行为中的民主，包括决策民主与决策实施民主。它要求通过多元平等参与的机制来确保政府经济行为的公平与效率，建立有限政府与有效政府。其中主要是市场主体和社会中间层主体对政府经济行为的参与、地方政府对中央型政府经济行为的参与。而在政府经济行为中引人市场机制，则是实现这种参与的有效途径。市场配置资源的特征是：“（l）分权；（2）众多的信息都被压缩在价格这一公开的信息里，价格作为一种信号被加以利用；（3）经济主体以价格为信号追求自身最大效用和利润的一种激励机制体系。”[37]故以市场机制促进对政府经济行为的参与，较之动员参与者的授权、号召等方式，在调动参与资源上具有其优势：（l）给予作为政府经济行为相对人的参与者以平等地位和竞争机会，使参与者获得更多的参与机会，并增强参与行为的自主性和约束力。（2）给予参与者以直接和显性的经济利益，形成参与的激励机制，利用参与者的“经济人”本性，提高参与行为的效率，进而提高政府经济行为的效率。（3）扩大了参与者范围和参与者的参与范围，以社会资源补充政府能力，使政府行为的民主性和合法性基础更为宽厚。

三、市场化政府经济行为的制度设计

市场化政府经济行为作为含有大量私法行为因素的公法行为，在政府治道变革已成为世界性潮流的背景下，其适用范围不断扩宽，已普遍存在于国民经济的各个主要领域。因而，它涉及到宪法、民商法、行政法、经济法、

劳动法、社会保障法、教育法、诉讼法等多个法律部门，在经济法中涉及到政府采购法、税收征管法、国债法、金融法、国有资产法、竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等多个部门。由于市场化政府经济行为是政府经济行为中的一个特殊类型，并且在不同领域都存在专业性很强的特殊问题，为实现市场化政府经济行为的规范化，在立法上应当实行专门立法与相关立法相结合的体例。许多国家和地区就特定市场化政府经济行为制定了专门法规。例如，为实现“市场价值的重新发现和利用”，或“通过市场的治理”，英国在20世纪90年代的“公民运动”和“竞争求质量运动”中，制定了（公共服务法》（1 992年）、《竞争与服务法》（1992年）、（（地方政府修正案》（1992年）、《放松管制与合同出租法》（1994年）等法律或部门承诺的章程。 [38]瑞士联邦日内瓦州政府专门通过第7474号法令，对从2001年1月1日起正式实行的“培训支票”进行制度设计。[39]我国澳门特区政府为规范专营权，先后制定了《娱乐场幸运经营法律制度》（2的1年）、《规范经营娱乐场幸运的公开竞投批给合同以及参与竞标公司和承批公司的资格和财力要件》（2001年）等法律法规。[40]

鉴于市场化政府经济行为的特殊性，在立法中应当着重协调以下几种冲突：（l）政府行为与市场行为的冲突。政府行为是侧重于公平并具有公益性和隶属性的单方行为，市场行为是侧重于效率并具有私益性和平等性的双方行为，而市场化政府经济行为是政府行为因素与市场行为因素的有机组合，其中政府行为因素是实质性和目标性的因素，市场行为因素是形式性和手段性的因素。另外，“市场机制的最大失败是它无法考虑未来人们的利益……市场具有一种强烈的短期倾向。虽然价格机制可以保证现有供需的均衡，它未必会使这种均衡机会在未来也达到最大化。其中一个原因是现在与未来的人们对快乐的看法不可能完全相同，另一个原因是未来的人们不可能在现在的市场上出价。”[41]因此，在选择市场行为的手段和形式时，既应当有利于政府行为目标的充分实现，也应当遵循市场行为的技术性运作规则。（2）政府公共性与自利性的冲突。将市场行为因素融人政府经济行为时，极有可能给政府主体的“寻租”及其“合法化”提供更多方便，特别是有可能出现政府主体基于自利性、市场主体基于营利性而双方合谋的现象，从而偏离政府经济行为的公共政策目标。为此，立法应重视运用竞争、公开、监督等机制，防范其自利性的扩张。（3）政府主体利益目标与参与主体利益目标的冲突。在市场化政府经济行为中，政府主体试图利用参与主体的机制、资金、信息等方面优势来实现公共政策目标，而参与主体则试图利用政府主体所提供的市场、政策优惠、资金等方面优势来追求营利目标。针对这种冲突，立法应充分考虑参与主体的独立利益，利用其营利目标来提高参与主体的积极性和责任感；同时也应赋予政府主体以适度主导性，从而控制参与主体的营利幅度，避免公共利益的损害。总之，“在政府管理中注人一些市场因素，可以缩小非市场缺陷的影响”[42]，但市场机制引人政府经济行为后，仍然难以摆脱市场缺陷的内在制约，特别是存在政府缺陷与市场缺陷结合的危险，因而对政府经济行为中引人市场机制应保持应有的热情和冷静。为协调上述冲突，在立法上应当着重就下述制度要素进行设计：

（一）适用范围

政府经济行为对市场机制的引人不能过多、过滥，立法对市场化政府经济行为的适用范围作出的限制，原则上应考虑以下问题：（l）可引人市场机制的政府经济行为，其提供的公共产品应当具有可交易性和可竞争（选择）性，并且市场机制的引人不致损害社会公益，较之不引入市场机制还可提高公共产品供给效率。因而，市场化政府经济行为的适用范围一般应当限于“准公共产品”的提供。（2）政府经济行为也有抽象行为与具体行为之分，可引人市场机制的只限于具体行为。有的具体行为，如处罚也不宜引人市场机制。（3）适用范围的大小，受市场发育程度、技术发展水平、市场供求状况、行业资产专用J性程度、安全等诸多因素的制约。以市场发育程度、技术发展水平为例，政府经济行为可市场化的范围与其一般呈正相关关系。从世界范围看，美、英、德等发达国家大量采用了市场化政府经济行为，韩、中等发展中国家则相距甚远。“技术变化日益加快的步伐使得公共物品成为一个‘移动的靶子’。”[43]特别是基础部门的自然垄断特性随着技术条件的变化、市场规模的扩大、金融创新对资本进人和退出壁垒的克服，而日趋减弱，甚至由纯公共产品蜕变为准公共产品，政府经济行为引入市场机制将有更大的选择空间。[44]（4）适用范围的决定权应当与财政管理体制相对应，在中央与地方、人大与政府、政府与其部门之间按照“权责利相统一原则”合理分配。而在我国实践中，却出现了决定权错位现象，如依据税收法定原则，有奖发票本应由人大决定，而各地却由税务机关自行决定；依据分税制的财政体制，国债发行中央、地方政府都可决定，而目前却由中央政府所垄断；等等。

（二）主体

在市场化政府经济行为中，有的只存在政府主体和行为相对人的关系；有的则存在政府主体、参与主体和行为相对人的三方关系，其中政府主体和参与主体是实施主体。参与主体不仅有市场主体，而且有社会中间层主体，甚至还可能有政府主体[45].行为相对人是公共产品的接受主体，具体表现为宏观调控的受控主体、市场规制的受制主体和社会保障的受保主体；不仅如此，行为相对人与实施主体还存在着一定的市场关系，在这里，两方主体都属于市场主体，相互间地位平等并且可自主选择。

在市场化政府经济行为的双层三角的主体框架中，政府主体与参与主体之间首先是实施政府经济行为的权责转移和分工关系，同时还存在着合同、竞争、伙伴和监督等关系；对于行为相对人来说，参与主体在授权范围内行使权力和承担责任，而政府主体则是权力来源主体和最终责任主体。如前所述，政府主体、参与主体分别与行为相对人的关系，还因市场行为因素的存在而呈现出平等性。

政府主体对参与主体的选择，是构建双层三角主体框架的关键性环节。对这种选择的规制应注重以下要点：（l）选择标准。主要有法定标准和政府主体自定标准两种形式。法定标准主要规定参与主体的基本条件，自定标准则结合具体行为特点和政策意图，规定参与主体的具体条件。在法定标准中应明确，参与主体必须具备实施特定市场化政府经济行为所必备的财力、物力、人力、技术、市场信誉等条件；所有制、行业、区域、隶属关系等差别不能作为限制参与主体准人的条件；作为参与主体，不能与政府主体和行为相对人构成双重；参与主体的选择还应当考虑产业政策、土地政策、社会保障政策等经济社会政策的特殊需求。（2）选择主体。除由法律法规专门指定参与主体外，应当根据法定管理权限由实施市场化政府经济行为的政府主体或其上级政府主体选择参与主体。有选择权的政府主体还可依法委托给相关的社会中间层主体选择。（3）选择方式。在选择参与主体的过程中，应当坚持“公平、公正、公开”的竞争原则，成立有人事、组织、纪检、审计等部门代表或专家参加的委员会来具体行使选择权。这种选择的效力应当是有期限的，期限届满时应当重新选择。（4）选择监督。应当按照管理权限和该行为的具体特点，对参与主体的选择应当分别建立专门

的审批、审核或备案制度，同时还应当充分发挥参与主体的竞争者、市场化政府经济行为的利害关系人以及新闻媒介的监督作用。

（三）审查

市场化政府经济行为尽管具有市场行为的外壳，仍然应当和其它政府行为一样纳人审查范围。但这种审查制度应当体现由审查对象的特殊性所决定的特点。它具体表现在：（l）审查体制。政府行为的审查体制一般由人大审查、上级部门审查、同级政府审查、同级主管部门审查以及司法审查所构成。由于大多数市场型政府经济行为都涉及到财政的收人和支出，因而在审查体制中，应当突出财政审查（即人大的财政预算审查和财政部门的审查）的地位。由于审查对象中含有市场行为因素，立法应当赋予市场规制部门，尤其是工商行政管理部门以广泛的审查权限；并且，其司法审查的组织形式和制度应当突破传统的行政行为审查模式。（2）审查内容。对不同的审查对象，有不同的审点；而不同的审查主体，其选择的审点也不一样。一般而言，审查内容的重点应当包括：政府经济行为是否应当引人市场机制，亦即是否应当采取市场行为形式；市场化政府经济行为所涉财政收支及其运行，是否合法；政府主体的行为，特别是选择参与主体的行为，是否合法正当。 （3）审查提起。对市场化政府经济行为，除了由专门监督部门和业务主管部门提起审查外，参与主体的竟争者、行为相对人等直接利害关系人也有权提起审查。不仅如此，还应当赋予不具有直接利害关系的社团、公众提起审查的权利。

（四）合同

在市场化政府经济行为中，合同迫使市场主体和社会中间层主体为赢得合同而服从政府政策，形成接受法律规制意义上的合同依从（Compliance）[46]，改变了传统的层级官僚管制方式，因而普遍存在于各种市场化政府经济行为中，成为实现公共服务职能的普遍方式和管制职能的重要手段。这就是如费里德曼和莫里斯所说的从“行政国家”转型为“合同国家”的现象。[47]但合同的私法传统与政府治理的保守宪法观念和公共管理、政府经济权能的强大需求存在内在张力，传统合同法对该种合同的规制已力不从心，因而有必要就该种合同建立专门制度，其中应当重点解决以下问题：（l）合意形式。在政府主体与参与主体或行为相对人之间，参与主体与行为相对人之间的合同中，应当采取政府意志主导下的合意形式。就政府主体对参与主体、行为相对人的选择，参与主体对行为相对人的选择，合同内容的确定，以及合同的变更和解除等问题所进行的合意，应当在通过竞争机制尊重参与主体、行为相对人的自主选择权的基础上，保障政府意志的主导作用。在合同形式的选择上，应当采用法定的书面形式，特别是实行格式合同；并且在政府主体与参与主体和行为相对人之间，参与主体与行为相对人之间的合同中，分别将政府主体、参与主体各自所制定的规章制度作为合同附件，以确保公共资金的使用遵循公共财政和会计制度。（2）立法体例。关于合同规范的立法安排，有民事合同法、行政合同法和“混合合同”法三种体例可供选择。前两种体例，固守于单一部门法的封闭调整，使法院受理和审判合同案件时，必须首先确定该合同的法律属性，进而确定由行政庭或民事庭审理，与兼有公私法因素的混合型合同案件的需求不相适应，滞后于合同变迁的现代特征。基于此，我们主张独立的“混合合同”立法。正如哈罗和劳林斯所指出的，“如果对契约的法规范问题的基本关注是，将政府放到私法程式上去运作，会削弱司法对公共利益的监督的话，那么，最好的解决办法就是，不仅将公法与私法这两种制度结合起来，而且鼓励公法与私法原则相互交融、取长补短。因为单一的法律部门对具有混合特征的行政行为的控制，显然不如混合的法律规范体系来得有力和有用。”[48]各国法律实践已表明，在公法与私法界限日益模糊的情形下，20世纪的西方各国法律体系逐渐松散，“而越来越被视为一盘大杂烩、一大堆只能是由共同的‘技术’联结起来的支离破碎的特殊判决和彼此冲突的规则。旧的超然法已被放弃并被一种玩世不恭的哲学所取代。”[49]鉴于我国《政府采购法》已将政府采购合同定位为独立的混合合同，因而建议以此为基础，制定专门的《政府采购合同法》，将实践中的政府购买公共服一务的各种合同纳人规制范围，并探索相应的诉讼制度。（3）合同监管。现行《合同法》基于契约自由的原则，仅将合同监管限定为事后监管和消极监管。这显然不能满足市场化政府经济行为中的合同监管需求。由于这种合同以实现社会公益为主要目的且作为政府经济行为的形式，应当按照事前监管和积极监管为主的原则构建合同监管制度。

（五）标准化

政府经济行为的市场化改革，就是为了追求更高水平的经济社会政策绩效。为了规范市场化政府经济行为的绩效评价，应当建立专门的绩效标准化制度。其中下述问题值得重视：（l）标准形式。除了按照《标准化法》的要求建立由国家标准、行业标准与地方标准，强制性标准与推荐性标准，通用标准与专业标准构成的标准体系外，还应当建立由最低标准和奖励性标准构成的标准体系。最低标准应当作为强制性标准，普遍适用于各种市场化政府经济行为；而奖励性标准即作为奖励条件的标准，旨在提高公共产品供给质量，一般可作为推荐性标准，应当倡导政府主体或参与主体在合同中选择使用。（2）标准内容。在标准中，应当将作为经济社会政策内容的各种主要项目列入评价指标体系，其中包括对公共产品供给主体的评价指标和对经济、社会、生态诸效益的评价指标。对于在使用价值上与私人产品相同的公共产品的供给，可直接借用私人产品质量的已有评价指标。（3）标准水平。它直接反映了国家政策目标的实现程度。我国作为区域发展不均衡、公共产品供给水平总体偏低且“供小于求”的大国，在确定标准水平高低时，应当处理好应然与实然、供给与需求、发达地区与不发达地区、国际与国内等诸多关系。既要追求理想化的绩效目标，又要顾及现实经济发展水平的制约；既要通过提高标准水平来满足需求并对提高供给能力形成“倒逼”机制，又要防止标准水平过度脱离供给能力而损害经济发展后劲；既要努力提高落后地区的标准水平，尽可能缩小区域差别，又要使发达地区的标准水平得到稳定的适度提高，并在有条件的情况下使某些公共产品的供给优先向国际标准靠拢。（4）标准效力。强制性标准和已被合同选择的推荐性标准应当作为选择参与主体、签订合同和考核绩效的法定依据。绩效未

达到标准的当事人，应当承担法律责任；绩效达到奖励性标准的当事人，应当给予法定或约定的奖励或优惠。

（六）价格

在市场化政府经济行为中，价格是调节政府主体、参与主体和行为相对人之间公益与私益关系的杠杆。公共产品的供给和流通应当坚持公益优先原则，对其价格除了实行价格法的一般规制以外，还应当建立特殊的价格规制制度。其中应当重点考虑以下问题：（1）价格规制权安排。对市场化政府经济行为中的价格，应该形成以价格主管部门规制为主的规制体制，严格限制行业主管部门的价格规制权限。如依《铁路法》（1995年）规定，铁路基本定价由国家价格主管部门管理，而运输杂费由铁道部管理。但铁道部既是一个行政机构，也是一个庞大的垄断企业，杂费由铁道部管理，就是垄断企业自己定价，导致近年来铁路货主运杂费支出的大幅上升。这表明，对“政企分开”不到位的行业主管部门，不应赋予其定价权。（2）价格分类规制。市场化政府经济行为中的价格，可分为公共产品价格和公共产品生产要素价格。参与主体受政府主体委托生产公共产品，既可以向政府获取政策优惠、财政补贴、市场机会等利益，又可以向行为相对人收取费用。因而，公共产品价格应当由政府特别控制，实行政府定价或政府指导价，其总体水平不得高于同类私人产品价格水平。政府指导价应针对不同的公共产品，分别采用最高限价、最低限价和基准浮动价等形式。[50]而政府购买公共产品生产要素则适用与同类私人产品一样的价格规则；在“物有所值”原则与政策目标发生冲突时，应当“物有所值”原则优先。（3）收费范围界定。公共产品可否收费的界限以及允许收费项目的目录应当由价格主管部门统一规定。原则上说，如果政府给予公共产品生产主体的利益足以保障其生产成本和合理利润，这种公共产品就不应当再向公共产品消费者收费。江苏省高校招生办2003年通过招标竞争，以120万元的价格向电信168出让高考分数权，而电信168则向查询高考分数的考生收费。这引发了社会各界的广泛争议。[51]我们认为，在本案中，如果财政拨款和考生缴费足以弥补政府主体的高考分数信息形成和供给成本，就不应当再向考生收费，即使将高考分数信息供给事务委托给参与主体电信168，电信168也不得向考生收费；如果财政拨款和考生缴费不足以弥补高考分数信息形成和供给成本，但政府主体通过有偿转让高考分数信息供给事务获取的收人足以弥补这种资金缺口，政府主体和电信168也不应当向考生收费。（4）价格水平控制。对公共产品价格水平的控制，应当从供给与需求两方面考虑：既要保障公共产品生产者的合理利润，使价格能够刺激公共产品生产的积极性，又要顾及公众的经济承受能力，避免价格成为公众消费公共产品的障碍。如有学者通过对襄樊市汉江二桥捆绑收费案例的分析，强调汉江二桥的定价应当同时满足维持两桥车流量的均衡和保证政府对汉江二桥建设资金的回收两大条件。[52]如果发生了诸如罢工、物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机、公共卫生危机等情势变更的事实，公共产品的价格应当由政府主体、参与主体、行为相对人、利害关系人等多方主体协商解决。对于公共产品生产者为保障公众对公共产品的合理消费所受到的价格损失，不仅要求公共产品生产者承担一定的社会责任，还应当由政府给予适当的财政补贴或政策优惠。（5）定价程序。公共产品定价，一般应依《政府价格决策听证暂行办法》（2001年）实行价格听证程序。实践中，应当扭转价格听证结果只存在价格提高听证，而没有价格降低听证；参与代表的确定重视政府指定而轻视公众推荐，重视选择代表参与而忽视让媒体和社会公众自由参与；价格听证论证重视供给方代表的意见，而漠视需求方代表的意见；等等不良倾向。（6）价格监督。公共产品价格监督，《价格法》 （1997年）未作专门规定，《铁路法》（1995年）、《电力法》（1995年）、《城市供水价格管理办法》（1998年）等法律法规也未作重要问题来对待。立法应当构筑一个以政府价格管制行为特别是定价行为作为监督重点，同时加强监督公共产品生产者特别是垄断企业价格行为的监督体系。为充分发挥社会监督的作用，应当增强公共产品生产成本的透明度，保障社会监督主体的知情权。

（七）竞争

引人竞争机制，是政府经济行为市场化的关键。而垄断和不正当竞争对竞争机制的扭曲，则会降低市场化政府经济行为的绩效。在市场化政府经济行为中，也需要运用竞争法来形成和保障公平有效的竞争秩序。这种竞争规制应当重点解决以下问题：（l）分类规制。对于市场化政府经济行为所在的领域，应当区分竞争性领域与非竞争性领域，并且在非竞争性领域中还应当区分竞争性业务与非竟争性业务。对竞争性领域和非竞争性领域中的竞争性业务，应当运用一般市场行为的竞争规制手段进行规制；而对非竞争性领域中的非竞争性业务，则应当实行特殊的竞争规制制度。随着现代科技迅猛发展和相关制度创新，非竞争性领域和非竞争性业务的范围在逐渐缩小，对市场化政府经济行为的竞争规制，应当顺应这种趋势的要求。以公用事业引进竞争机制为例，公用事业对反垄断法的适用在改革前实行“一般豁免，例外适用”，在改革后则实行“一般适用，例外豁免”。[53]（2）规制体制。在市场化政府经济行为中，参与竞争的主体主要是地方政府、政府部门、公用企业、垄断企业。只有建立高度权威、独立性强的竞争规制机构，才足以有效地行使规制权。其中的垄断规制权，只能授予中央级的竞争规制机构行使。（3）规制重点。市场化政府经济行为的实践表明，，反不正当竞争规制应当以价格欺诈、低价倾销和强制销售为重点，反垄断规制应当以行政垄断、公用企业垄断和企业集团垄断为重点。 （4）规制模式。以行为规制为主、结构规制为辅。不过，结构规制在这里所处的地位，较之其他领域更为重要。

《八）税收

市场化政府经济行为中，值得特别讨论的税收问题主要有参与主体和政府主体的纳税问题。参与主体同时也是一种经营主体，应否象一般市场主体那样纳税，有两方面的认识：一方面，参与主体帮助政府供给公共产品，比一般市场主体承担更多的社会责任，因而政府应该给予税收优惠。如依台湾地区《金融资产证券化条例草案》和《日本资产流动化法》的做法，金融资产证券化中因移转资产而产生的印花税、契税及营业税等相关税费有获得减免的优惠。另一方面，参与主体经政府主体的委托而享有一定的特权，凭借这种特权的行使可以比一般市场主体获得更多的利益，因而应该比一般市场主体承担更重的纳税义务。综合这两方面的认识，就理论上而言，如果参与主体所获的额外收益与所承担的额外社会责任相当，那就应当同一般市场主体那样承担相应的纳税义务；如果参与主体所获的额外收益远远超出所承担的额外社会责任，那就应当就该超出部分比一般市场主体承担更重的纳税义务；如果参与主体所获的额外收益远远小于所承担的额外社会责任，那就应当就该差额比一般市场主体承担更多的税收优惠。总之，对参与主体是否享受税收优惠或承担更重的纳税义务的问题，应当慎重对待，都应当有立法所规定的严格条件，并要求将参与主体所获收益和所担社会责任的考核纳人法定程序。[54]

至于政府主体应否承担纳税义务的问题，关键是看有无收益以及收益的性质和如何处理。如果收益是经营性收益，就具有可税性，反之则否。如果经营性收益直接上交财政或者按照财政预算弥补该政府主体的财政收支缺口，就不宜承担纳税义务；如果经营性收益作为预算外收人自行留存，就应当比照一般市场主体承担相应的纳税义务。对这种制度安排的选择，还应当就其优劣比较作进一步研究。

（九）法律责任

政府行为和市场行为的法律责任各有其既定规则，而市场化政府经济行为兼容这两种行为因素，其法律责任的安排必然呈现出综合性、混合性和冲突性。为理顺其中不同规则的关系，需要作多种选择：有的适用纯私法责任规则，有的适用纯公法责任规则，有的适用

融合公私法责任规则的特殊公法责任或私法责任规则，还有的适用由于这种有机融合所产生的新型责任规则。这种组合结构可以从责任主体、责任形式等多种角度进行设计。现以责任主体为例展开分析。

在市场化政府经济行为中，政府主体和参与主体构成了公共产品供给方责任主体的两个层次。对这两层主体的法律责任设计，既要考虑各自责任的独立性，也要考虑其关联性。政府主体的责任范围应当与其法定和约定职权范围相对应，而参与主体的责任应当限于政府主体授权的范围内，其中有的与其一般民事权利相对应，有的则与其特权相对应。但由于政府主体的权限在一定意义上覆盖了参与主体的权限，参与主体始终处于政府主体的监督之下，因而这两层主体的责任关联性甚为突出。政府主体就参与主体对行为相对人的责任负有连带责任和最后责任。为了强化各自责任的独立性，应当坚持责任自负原则，即不得相互转嫁各自应承担的责任和责任负担，政府的法定责任不能通过约定予以排除适用。如参与主体因其违法行为而向行为相对人先行承担财产责任后，如果政府主体对这种违法行为有过错，参与主体有权向政府主体追偿。又如，当政府主体基于连带责任和最后责任规则对行为相对人承担了财产责任后，有权向参与主体追偿。再如，为了防范参与主体无力承担财产责任情况的发生，政府主体可要求参与主体就其受托实施的行为缴纳足额的担保金。

违法的市场化政府经济行为所侵害的法益虽然包含行为相对人的私益，但更重要的是社会公益。传统民事责任的功能主要是对被害私益的补偿，而对被害公益则力所不及。为弥补这种缺陷，法律责任的设计应当强化旨在保护公益的惩罚和补救功能。对此可作两种选择，一是设立惩罚性民事责任；二是将补偿性民事责任与行政责任、刑事责任进行组合。基于保护公益的需要，对两层主体各自责任形式的设计，应与各自在市场化政府经济行为中的角色定位相适应。如参与主体的责任形式中应当突出资格责任（如撤销其特许权），并探索新的责任形式（如资格减等、信誉惩罚、取消优惠、追索额外既得利益等）；政府主体的责任形式中，应在着重运用财产责任的同时，在传统的行政责任形式（如国家赔偿责任）的基础上，重视新型责任形式（如政策补救责任、纠错责任）的运用。还值得注意的是，在法律责任设计中，应当摆正这两层主体责任的比较地位。由于市场化政府经济行为本质上是政府行为，应坚持政府主体责任为主的原则；同时也不得忽视参与主体责任的重要地位，以免造成政府主体承担无限责任、参与主体的责任约束弱化的法律后果，形成市场机制引入政府经济行为的制度障碍。

（十）争议处理

市场化政府经济行为中的争议呈现多样形态：政府主体与参与主体间的争议，兼具管理属性和契约属性；参与主体间的争议，主要表现为竞争争议；参与主体与行为相对人间的争议，更接近于纯民事争议。上述争议，都兼具公益和私益性质，只不过在不同争议形态中的组合结构不同。由于传统的诉讼制度体系是按照公法、私法截然分开的思路设计的，民事诉讼与私法对应，行政诉讼、刑事诉讼与公法对应，因而不能完全适用于市场化政府经济行为中的争议处理。正因为如此，市场化政府经济行为中的争议，除对于犯罪行为必须适用刑事诉讼外，可以有多种诉讼方式供选择：（l）一般民事诉讼或行政诉讼；（2）特别民事诉讼或行政诉讼；（3）新型诉讼（如公益诉讼）。具体到某一争议，应当根据争议形态中公私益组合结构的差别，本着方便诉讼、节约诉讼资源、提高实体法实施效率的原则，作出具体选择。由于现行的一般民事诉讼和行政诉讼只能由直接利害关系人提起，都属于自诉，仅在直接保护受害人私益的同时，连带起到保护公益的作用。如果直接利害关系人不提讼，即使在侵害私益的同时连带侵害了公益，也无法通过一般民事诉讼和行政诉讼保护受到侵害的公益。如果只是侵害了公益而未直接侵害私益，那就更不可能运用一般民事诉讼和行政诉讼来保护公益。可见，一般民事诉讼和行政诉讼的公益保护功能非常有限。为此，在市场化政府经济行为中的争议处理，特别是在民事诉讼和行政诉讼竞合的情况下，尤其应当重视特别民事诉讼或行政诉讼和新型诉讼的运用。

注释：

①Harmut Maurer，all gemeiles verwaltungarecht ，s33.c.H.Becok Verlag ，1994又见「德哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第38页。

②参见〔奥〕马尔柯姆·史密斯：《日本私法制度与对于商务活动的公共控制》，载《比较法研究》l997年第4期。

③参见「日〕青木昌彦、奥野正宽、冈崎哲二：《市场的作用国家的作用》，林家彬等译，中国发展出版社2002年版，第86页。

④ 参见周长城：《经济社会学》，中国人民大学出版社2侧刀版，第ro页。这种嵌人理论对法学、社会学、经济学等社会科学产生了深远的影响，代表性文献可参见〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994版；刘世定：《嵌人性与关系合同》，《社会学研究》1999年第4期；周业安等：《嵌人性与制度演化》，载《中国人民大学学报》200l年第6期；等等。

⑤ Charles A. Reich，The New Property， Yale Law Journal，73（1964），P783.其中译文本可参见查尔斯·A.赖希：《新财产权》，翟小波译，古典自由主义思想网站 （）。

⑥参见尹田：《法国物权法》，法律出版社l998年版，第19页。

⑦参见何帆：（为市场经济立宪：当代中国的财政同题》。今日中国出版社1998年版。第34——39页。

⑧ 民法的典型案例，如1男刀年，德国一家公司写信给一位过去经常购买其的人，提出要卖给他一张编号。某天早上，当这位工人离家上班后，这封信随同编号一同寄到其寓所。中午时分，这家公司获悉寄给这位工人的编号中了奖，于是，在这位工人下班回家之前，公司的人用花言巧语劝说房东将那封信退还给他们。帝国法院认为，公司的要约进人那位工人的控制区而被“送达”，尽管该工人对此一无所知，公司应受其要约的约束。参见〔德罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第82页。

⑨刑法的典型案例，如闻名全国的200l年“4.20”湖北体彩假球案中，章国新利用彩球做假以谋奖金，法院最后适用《中华人民共和国刑法》所规定的“破坏生产经营罪”进行了宣判。参见肖万青：《我国首例体育案遭遇法律空白》，载《律师与世界》2002年第7期。

⑩参见[美罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版；张继焦：《市场化中的非正式制度》，文物出版社2003年版；段晓锋：《非正式制度对中国经济制度变迁方式的影响》，经济科学出版社1998年版；等等。

[11][美斯蒂

格利茨：《政府为什么干预经济》，郑秉文译，中国物资出版社1998年版，第14页。

[12]参见王磊：《两亿元买清水—国内第一笔水权交易详记》，《人民日报》（华东版）200l年2月20日；沈满洪：《析中国首例水权交易案》，载《经济学消息报》2003年2月21日；等等。

[13]如我国台湾的金门马祖地区严重缺水，有意向厦门买水。参见《台湾将向大陆买水“解渴‘，》，载《报刊文摘》2002年5月1一4日第1版。

[14]周文韬：《论我国气象服务市场化》，载《西安电子科技大学学报》2印2年第2期；骆继宾：《我国气象有偿服务的兴起》，载《中国气象报》2001年12月10日第4版，等等。

[15]参见〔美〕米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择个人声明》，胡骑等译，商务印书馆2002年版，第153一195页；熊全龙：《教育券制度的实践与思考》，载《中国教育报》2002年10月20日第4版；等等。

[16]参见欧阳安蛟主编：《中国城市土地收购储备制度：理论与实践》，经济管理出版社2002年版；谢春雷、马凌：《土地储备制度二高高的房价？》，载《南方周末》2000年9月26日；等等。

[17]参见王棋元等：《奖励的路要走多远》，载《中国税务报》2002年7月31日。

[18]卢文鹏：《经济转型中政府担保与财政成本》，经济科学出版社2003年版，第40一41页。

[19]参见吴志攀：《WTO后时代我国产业发展的制度生态》，载陈安主编：《国际经济法论丛》（第6卷），法律出版社2002年版。

[20]参见何晓星：《破解中国初期市场经济之谜》，广东人民出版社2003年版，第粼又一月卯页；杨瑞龙：护中间扩散“的制度变迁方式与地方政府的创新行为》，载光主编：《中国制度变迁的案例研究》（第二集），中国财政经济出版社出版1999年版；等等。

[21]王绍光：《美国进步时代的启示》，中国财政经济出版社2002年版，第248页。

[22] 参见蔡茂寅：《公债之法律问题：兼论从“租税国家”到“债务国家”的巨变》，载《律师通讯》（台北）第207期。

[23]参见[美]乔治·索罗斯：《开放社会：改革全球资本主义》，王宇译，商务印书馆2002年版，“致中国读者”。

[24]参见程宝山：《经济法基本理论研究》，郑州大学出版社2003年版，第161页。

[25]参见〔美戴维·奥斯本、特德·盖布勒：（改革政府—企业精神如何改革着公营部门》，上海市政协编译组、东方编译所编译，上海译文出版社l996年版，周敦仁序。

[26] [日]尾关周二：《共生的理想》，卞崇道等译，中央编译出版社1966年版，第115一140页。[27]参见《中庸》右第29章，〔宋〕朱熹注《四书集注》，北京古籍出版社2002年版，第45页。

[28]参见〔美]查尔斯·沃尔夫：《市场或政府：权衡两种不完善的选择》，谢旭译，中国发展出版社1994年版，第132页。

[29] 据笔者视野所及，“弗赖堡学派”是唯一的例外，该派学者一直强调了市场和政府的“协和”。此思想在该派学者的著述中随处可见。如阿尔弗雷德·米勒一阿尔马克认为，“协和的认识意味着各立场的靠近和放弃自我封闭”。“每一世界观立场都面对克服思想上的自我封闭和思考其他立场所关心的事物的任务。未来将不可能再属于那些封闭的，完全出自某一派别的制度，而是属于这样一种制度：每一派别在自己的思维中也考虑其他派别的立场。”参见‘〔德〕何梦笔主编：《德国秩序政策理论与实践文集》，庞健、冯兴元译，上海人民出版社2000年版，第43、44页。又如瓦尔特·欧根强调，“在探讨经济政策问题时不要立刻陷人关于 ’资本主义‘或’社会主义‘的带有’世界观‘色彩的争论之中。”参见〔德〕瓦尔特·欧根：《经济政策的原则》，李道斌译，上海人民出版社2001年版，第 5页。我们以为，“弗赖堡学派，’为后文述及的”混合经济“、”趋同论“、”第三条道路“、”市场社会主义“提供了深厚的支援意识。

[30]《邓小平文选》（第三卷），人民出版社l991年版，第373页。

[31]参见〔德罗伯特·库尔茨：《资本主义黑皮书》，钱敏汝等译，社会科学文献出版社2003年版，第543—544页。

[32]〔美〕文森特·奥斯特罗姆：《美国联邦主义》，王建勋译，上海三联书店2003年版，作者致中文版序。

[33] 参见史际春、陈岳琴：《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，载《首都师范大学学报》2001年第5期；陈乃新等：《略论“经济国家， ‘），载《南华大学学报》2003年第1期；等等。也有学者从行政法角度将此现象定位为”行政国家“，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第4页；〔德哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页；〔英〕威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1男7年版，第3页。笔者认为，由于 ”经济国家（包括租税国家、债务国家、合同国家等）一行政国一法治国“存在逻辑上的因果演进关系，故笔者倾向”经济国家“的说法。

[34] 参见〔法〕让一多米尼克·拉费、雅克·勒卡荣：《混合经济》，宇泉译，商务印书馆1995年版；辛向阳：《“趋同论”研究》，中国人民大学出版社l996年版；〔英〕安东尼·吉登斯：《超越左与右》，李惠斌等译，社会科学文献出版社2000年版；〔英〕克里斯托弗·皮尔森：《新市场社会主义》。姜辉译，东方出版社1999年版：等等。

[35]参见〔美〕达尼·罗德里克：《混合经济是20世纪最宝贵的遗产》，载《参考消息》2000年9月4日第l版。

[36]参见王全兴、管斌：《经济法与经济民主》，载《中外法学》2002年第6期。

[37]参见「日青木昌彦、奥野正宽、冈崎哲二编著：《市场的作用国家的作用》，林家彬等译，中国发展出版社2002年版，第83页。

[38]参见包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，载《中外法学》2000年第4期。

[39]参见郭驰：《日内瓦的“培训支票‘，》，载（中国行政管理》2003年第2期。

[40]参见李昌道：《澳门依法改革业论述》，载《政治与法律》2003年第1期。

[41]参见[美]理查德·布隆克：《质疑自由市场经济》，林季红译，江苏人民出版社2000年版，第181页。

[42]参见[美]查尔斯·沃尔夫：《市场或政府：权衡两种不完善的选择》，谢旭译，中国发展出版社l994年版，第4一5页。

[43]参见（以色列〕考伦、萨尔茨伯格：《网络空间中的法和经济学》，王传辉译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第35页。

[44]参见常欣：《规模型竞争论：中国基础部门竞争问题》，社会科学文献出版社2003年版，第62一102页。

[45]如中央政府在某地方政府所辖区域内进行投资，其中进行配套投资的地方政府属于参与主体。

[46]T.Dantith ，Regulation by Contract：The New Prerogative ，1979.Collected in D.J.Galligan（ed）：Administrative Law，Dartmouth，1992.转引自于安：《政府活动的合同革命》，载《比较法研究》2003年第1期。

[47]Carol Harlow Richard Rowlings：Law and Administrations，Butte

r一worth，1997，P141.转引自于安：《政府活动的合同革命》，载《比较法研究》2003年第I期。

[48] Carol Harlow Richard Rowlings：Law and Administrations，Butter一worth，1997，p250一251.转引自余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第105页。本文对原译文在尊重文义的基础上作了文字改动。

[49]参见〔美伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社l996年版，第44页。

[50]参见任俊生：《中国公用产品价格管制》，经济管理出版社2002年版，第113页。同时，他还主张用“政府限价”概念取代“政府指导价”概念。

[51]参见《江苏竞标出让高考分数权引发争议》，载《法制日报》2003年7月8日第3版；《江苏：查分权120万卖给了168》，载《检察日报》2003年6月18日第3版；等等。

[52]参见冯根福、宋林：《级差效益不足的竞争性路桥定价的经济学分析》，载《财贸经济》2002年第8期。