时间:2023-03-06 15:55:31
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作为科技创新服务体系重要组成部分的科技中介机构,尤其是非营利科技机构,其发展与壮大对于我国顺利实施产业结构优化与调整,提高抗击国际金融风险等能力,由经济大国变为经济强国,由中国制造变为中国创造,具有重要的战略意义。
在中国,非营利科技机构跟它的上层概念“非营利组织”一样,目前还没有相应法律法规来规范、支持它的发展,只是2000年由科技部、中编办、财政部和税务总局制定的并由国务院转发的《关于非营利性科研机构管理的若干意见(试行)》有所涉及。根据意见中“非营利性科研机构以推进科技进步为宗旨,以营利为目的,主要从事社会公益为主的学科研究、技术咨询与服务活动”“非营利性科研机构具有独立法人资格,执行国家的法律、法规,政府有关部门的指导下,自主管理”“非营利性科研机构要根据国家法律、法规的规定和出资者的约定,制定章程,明确机构宗旨、业务领域、组织结构、决策监督程序、内部管理制度”等捕述(不是定义),对这类机构有了一些抽象概念。
1.非营利科技机构的法律定位
在国内,由于非营利科技机构没有明确的法律地位,实际存在形式有的是事业单位,有的是非企业法人、有的是实质上的财团法人(我国没有明确提出此概念),形式多样。随着我国市场经济体系的进一步完善,非营利科技机构也在逐步发展壮大。与之相适应,国家也出台了一些与非营利组织和非营利科技机构相关的不成体系的“补丁式”文件。但始终没有涉及到法律定位这一根本问题。为达到既要保持稳定又要加快发展的目的,在参照发达市场经济国家和地区经验的基础上,笔者建议对“民法通则”关于法人的章节尽快做出修改,并同时修改社会团体登记管理条例相应的条款,存事业单位没有完全退出;我国法律框架之前,新增非营利科技机构法人作为过渡。
从图1可以看出,社团法人可根据科教文卫等不同目标,建立相应的非营利机构。
2.非营利科技机构的认定与管理
迄今为止,我国尚未制定非营利科技机构的认定与管理的正式法律。2000年民政部颁布了《科技类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法》,这是我国唯一涉及科技类非营利机构认定的部门规章,其中只涉及了民政部登记和科技部负责审查,缺乏实际运行和管理的条款,实际操作较困难。另外,虽然在《关于非营利性科研机构管理的若干意见(试行)》中有“科研机构按非营利机构运行和管理的认定条件、规章制度和配套政策等,由科技部会同财政部、中编办、国家税务总局另行制定”的规定,但到日前为止,这“另行制定”的政策毫无踪影,因此近10年来科技类非营利机构没有得到大的促进和发展。建议我国应尽快制定“科技类非营利机构条例”,指导各地方政府制定非营利科技组织认定与管职实施细则,从而健全非营利科技机构法律体系。
由于非营利科技机构实际仔存形式很多,此建议新制定的条例和符地的实施细则中应涉及以下几方面内容。
(1)财务与会计。
改革现行的事业单位会汁制度,创建非营利科技机构的会汁模式和统一规范的会计准则体系,构建起我旧政府会计、非营利科技机构会计和业会计大会计体系的新模式。
一是非营利科技机构会汁准则?涉及的内容与事业单位会汁准则基本相同,其日的、意义及作用存此不作阐述,县就具体内容提出建议。①会计基本前提。与事业单位一致,为会计主体、持续经营、会计分期和记帐本位币。但对会计主体再新确定,对于非营利科技组织来说,应引进“项目”概念,进行项只管理,以确立新的会计主体②会计要素、建议增加财务状况变动表或现金流量表(现金流人、现金支、现金净流量)。
二是非营利科技机构财务与基金管理。涉及这方面的规定很多,在此只做框架描述①制定财务管理的有关规定:如盈余分配约束、支出比例、行政方而开支比例、财务公开制度等。②制定投资活动有关规定、如投资的基本原则、理事会责任追究制、专业咨询和投资经理制、投资类的限制等。③制定财务督制度。如非营利性的约束、受赠财产支出比例约束等。④有关财务控制的舰定如支出权限的流转、预算的调整等.⑤基金管理规定如基金投资原则、基金投资策略与注意事项等。
(2)桶利与保险
结合我同发展现状,就非营利科技机构从业人员的编利需求提出建议。
①津贴:非营利科技机构的从业人员少应留目前事业单位所享有的保健、误餐、交通等各项津贴;津贴汁人员工个人所得;津贴标准的制定及变更由非营利科技机构理事会根据国家宏观调控标准议定。
②假期非营利科技机构的从业人员除享受国家法定节假H和其他假期之外,还可享受特别休假(取代公休假),可参照的标准:非营利科技机构从业人员自服务于本机构满一年起享受特别休假:服务1年以上3年未满者7日;服务3年以上5年未满者lO日;服务5年以上10年末满者14日;服务10年以上者,每一年加1日,加至30日为止。:
③培训。非营利科技机构的从业人员依照组织规定之程序可享受培训福利;组织为此项福利所列支经费不计人员工个人所得,可按组织运行成本处置;非营利科技机构年度培训经费需由理事会审议批准。
④社会统筹保险:非营利科技机构从业人员应按照国家规定参加失业、医疗等各类社会统筹保险。
⑤个人帐户养老保险。非营利科技机构需为其从业人员建立个人养老保险帐户,由国家、非营利科技机构、员个人分摊保险费用,且员工个人分摊不超过50%。其中组织承担部分不计人员工个人所得,而是纳入运行成本。
⑥附加体保险。非营利科技机构可为其从业人员投保团体保险,具体险种、范用、保额及保费分摊标准南组织理事会确定。其中组织承担部分计人员工个人所得,可纳入运行成本。
(3)审计。
建议根据《中华人民共和国审汁法实施条例》和有关非营利科技机构的认定和管理办法制汀具体的(可参照行业性)《非营利科技机构负责人离任审计实施细则》《非营利科技组织年度审计实施细则》和《非营利科技机构内部审计实施细则》等法规,从而让非营利科技机构的公益性、道德感和使命感得到充分体现和保障。
3.非营利科技机构的税收政策
目前我国对非营利机构规定了名日繁多的税收优惠政策,但基本上涵盖了向非营利组织征收的各个税种,如所得税、营业税、增值说、消费税、关税、房产税、土地税和车辆购置税等。在此仅讨论所得税、营业税。
一、选题理由及研究意义
(一)信用证欺诈的广泛存在
1995年中国银行给最高人民法院经济审判庭的一份报告中指出:“近年来,国内及国外法院以冻结令、止付令方式组织开证行在信用证项下正常付款的情形越来越多。……问题主要表现在:(1)冻结频繁、涉及面广,严重影响了银行正常业务的开展;(2)国内法院以受益人庄_国际贸易交易中存在欺诈为由冻结信用证项下款项或已承兑远期汇票项下的布道冻结总数的三分之一;(3)法院仅凭开证人一方申请即办法冻结令,往往使银行利益得不到正当的保障。……上诉情形严重影响了我国对外贸易的发展及银行在国际银行业的声誉。……影响面之广、程度之深,令人担忧。”
(二)信用证欺诈的救济一欺诈例外原则
我国法院在信用证欺诈例外方面的司法判例存在的问题主要表现为:
第一,对善意第三人法律救济不够。当法院适用信用证欺诈例外原则裁决信朋证欺诈成立并撒销开证行信用证项下款义务,一不小心会无视信用证的善意第三人一议付行的合法权益,使得议付行所付的款项无法向开证人追索,议付行成了欺诈例外原则的牺牲品。
第二,信用证欺诈的界定缺乏规范的标准,易受法官自由裁量权的滥用。国内法院有关信用证欺诈的判例往往疏忽了信用证欺诈例外的适用是直接与信用证的根本原则一独立性原则相冲突的基本逻辑,因此在适用欺诈例外时,通常容易从一般民事欺诈的原理来理解,而没有严格控制适用的条件,尤其是对何为信用证欺诈的理解缺乏较为一致的、符合国际上通行做法的认识。
第三,在程序上没有估计有关信用证当事人权利的维护。从国内进来裁决信用证欺诈成立并冻结或撤销信用证项下付款义务的各判例来看,大多有一个通病一没有把信用证的开证人追加为诉讼当事人(被告或者第三人)。
第四,法院对信用证和信用证项下汇票之间的关系没有给予适当关注。国内法院在裁决信用证欺诈案时,通常都是撤销信用证,而没有考虑到信用证项下汇票的相对独立性。返使得信用证撤消后,汇票项目的义务缺乏明确的撤销依据。
二、信用证欺诈例外原则在我国的法律适用及相应法律救济
在我目的司法实践中,已经有不少设计信用证欺诈问题的判例,但是在2005年11月l4日以前,直没有权威性的规定。值得注意的是,1989年6月12日最高人民法院《伞围沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》涉及信用证欺诈问题中强调:信用证交易和买卖合同分属两个不同的法律关系,在一般情况下不要因为涉外买卖合同发生纠纷,轻易冻结巾国银行所开信J4j证项卜的贷款,否则会影响中国银行的声誉。
2005年11月14日我国最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》),对我国法院审理信用证纠纷的有关问题做出了规定,其中最重要的内容就是规定了信用证欺诈的认定与救济程序。如果中国当事人,包括开证行、申请人及其他有利害关系的当事人发现受益人存在欺诈均可根据该《规定》采取救济措施,维护自身利益,因此了解《规定》的内容对银行与企业均具有一定的现实意义。规定首先根据我国《民法通则》中确立的民事欺诈构成的法律原则,在参考其他国家判例对信用证欺诈构成条件描述的基础上,对我国法院认定的信用证欺诈行为进行了列举,即“凡有列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:(一)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;(二)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;(三)受益人和开证申请人或者其他第三方窜逃提交假单据,而没有真是的基础交易;(四)其他进行信用证欺诈的情形”。
由于我国法律没有“禁令”或“止付令”的用语,在存在信用证欺诈的情况下法院提出申请,通过法院裁决中止支付信用证项下的款项获得适当救济。但这种申请应带符合一定条件,《规定》第9条对当事人向人民法院申请中止支付信用证项下款项的仃关条件做出了规定,即“开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第八条的情形,并认为将会给其造成难以弥补的损害时,可以向有管辖权的人民法院申请中止自恢复信用证项下的款项”。
在发现外方受益人存在欺乍井将给中方当事人造成难以弥补的损失情况下,开证行、申请人及其他利害关系人均有权向右管辖权人的人民法院提出止付申请,该申请既可以再诉讼前提出,也可以再诉讼中提出。这是信用证当事人在欺诈情况下维护自身权益的重要救济措施。
三、我的观点
(一)限制法官自由裁量权
诸多案例表明,我国法院缺乏认定“实质性欺‘的标准。在立法中不仅要明确界定”信用证欺诈“以区分”一般欺诈“和”实质性欺诈“,还应严格该原则的适用条件,以防止滥用。更为关键的是要对支付申请人及原告的举证责任加以明确和细化,并规定严格的举证标准,如提供哪些证据、该证据能否足以证明实质性欺诈、没有法院的救济是否会给申请人造成不可弥补的损失等。
(二)借鉴英美法系规定
首先,科学制定土地利用规划,加强土地整理。土地利用规划是对一定区域未来利用土地超前性的计划和安排,是依据区域社会经济发展和土地的自然历史特性在时空上进行土地资源分配和合理组织土地利用的综合技术经济措施[6]。土地整理是在土地生态环境容许的限度内增加可利用土地,缓解土地供需失衡,实现生态效益、经济效益和社会效益的统一和土地永续利用的有效途径。实践证明,土地整理是保证土地规模经营、可持续利用的必由之路。国际上许多发达国家都经历了这一过程,目前还在不同程度的延续。只是由于各国的国情不同,其发展模式有所差异。鉴于此,地方政府在征地中应切实遵循“用途合理”、“土地用途管制”的指导思想,对土地合理开发利用使稀缺的土地资源利用率实现最大化。通过土地利用规划和土地整理,复耕还田,确保耕地不减少,实现土地使用集约化。其次,限制人们对土地的过度占有,促进对土地的节约集约使用。人多地少是我国的基本国情,保护土地更是关乎中华民族生存与发展,关系广大人民群众根本利益的大事。改变传统用地观念让土地利用由粗放型向集约型转变、由大手大脚用地向厉行节约用地转变、由宽松优惠供地向从严从紧供地转变、由约束性不强的管理向依法严格管理转变,转变“高楼大厦就是城镇化”的认识误区。最后,借鉴国外经验通过法律不断规范人们在土地取得、保有、使用等方面的行为,汲取一些发达国家在工业化、城市化过程中的非理性扩张对自然资源,特别是对土地资源所造成的浪费与破坏的教训,通过合理规划,在有限的土地上实现生态、建设、居住用地的合理安排和集约利用。提高节约集约用地水平,使现有的土地资源得到充分合理的利用,发挥土地的最大潜能。
设立有效的救济途径制约政府行政征收权
“没有救济就没有权利”,救济程序的严谨和完备,是权利实现的主要保障。我国现行法律对被征地农民的救济程序还有很大缺陷,这显然不利于对弱势群体的保护。由于救济程序的缺失,很多失地农民无奈走上上访、之路,这无疑就违背了土地征用目的的初衷。应当为失地农民设立并完善行政救济程序、司法救济程序,设立并完善公益诉讼制度。有效的救济是制约行政权的最后防线,在政府行使行政征收权与农民私权发生争议时,需要行之有效的救济途径来解决纠纷。实践证明,行之有效的救济是建立土地征收纠纷的司法救济机制,司法救济通常由司法诉讼作出终局裁决,即人民法院接受农村集体经济组织或其成员的诉讼请求,依法定的审判职权和诉讼程序,审查土地征收行政行为的合法性,裁判土地征收行政争议,纠正土地征收行政违法,监督相关行政主体依法行使农村土地征收权,实现对农村集体经济组织及其成员合法土地权益的司法保护和救济。目前,我国土地征用只在安置补偿部分才涉及对被征用人的救济,而且一般都是先有行政机关裁决,对行政裁决不服再申请行政复议或是提起行政诉讼。土地征用过程中的其它环节如:行政规划、征用决定等重要行政行为并没有相应的监督和救济方式,这无疑是不完整的也是不彻底的。因而建立完整的救济途径能够监督和制约政府的行政征收权,防止征地过程中对农民合法权益的侵害。
完善农村土地征用程序,保障农民在民主决策中的权利
在征地过程中,农民应该拥有参与及决策的民利,这一方面体现了宪法赋予公民享有的平等参与全国性和地方性事务的管理和决策的权利,另一方面体现了基层民主政治运行过程中的一系列自治性的民主政治权利。农村土地征用涉及到千家万户农民的利益,因此完善农村土地征用程序,保障农民在民主决策中的权利就显得十分必要。实践中政府应从三个方面完善农村土地征用程序:一是加强对农村土地征用的审批程序和审批检查力度,从源头上抓好城市建设规划审批,划定永久性农田保护区,全面落实占补平衡要求,尤其是要加强对所谓“公共利益”的审核,严格监管土地征用过程中出现的滥用行政权力的问题;二是增加农村土地征用的听证程序,弱化政府的行政职能和主导作用,应当考虑设计专门针对征地目的正当性和必要性的听证程序,设计制定补偿方案的听证程序,充分听取和考虑被征地人的意愿。听证的具体步骤可以参照《行政诉讼法》规定的听证程序举行,邀请与征地行为本身没有利害关系的第三方主持,被征用的主体可以就涉及内容提出自己的意见,双方充分予以交流。若征地主体不能举证证明其征地目的的正当性或者举证不充分,征地不应得到批准。征地主体不能证明补偿方案的可行性,土地征用程序就不能启动;三是加强农村土地征用的民主性,充分尊重土地所有权人和使用权人意愿,强化其参与作用。作为集体土地的所有权人和使用人,农民对土地征用这一对其自身有巨大影响的事项的意见应被尊重和考虑。同时,建立信息公开制度及时公开土地信息,向社会公开土地征收的有关情况,公布对土地征收有影响的决策信息、补偿的范围、标准和时间等资料,让农民知情。然后,让农民可以有效地参与决策、改变失地农民“被告知”的角色,这样就可以提高征用土地的透明度,防止在征用土地过程中的暗箱操作,被征土地的农民才能理解征地行为,积极配合政府的征地活动,使我国逐步实现土地征用的民主化和公正性。
健全和完善农村土地征用的补偿制度,充分保障失地农民的利益
论文关键词:旅游权利残疾人旅游弱势群体旅游社会公平
一、引言
“不论旅游业的经济效益多么现实、重要,都不会、也不可能是各国做出鼓励发展旅游业之决策的唯一标准。”——《马尼拉世界旅游宣言》。
二、旅游是人的基本权利
1旅游权利的原始定性
从人类旅游现象的发展历程来看,旅游的发展大体经历了少数人自发出游、群体性自发出游、社会有组织(管理)出游3个阶段。而在前两个阶段,旅游的社会性没有引起人们的广泛关注。真正对旅游的性质及社会影响、社会地位进行定性的是1980年9月27至10月10日在马尼拉召开的世界旅游大会上通过的世界旅游领域的纲领性文件——《马尼拉世界旅游宣言》,该文件强调了旅游的社会作用:“在旅游实践中,精神因素比技术和物质因素占有更重要的地位”,精神因素主要为以下几点:
——彻底实现人的自身价值;
——不断地推动教育的发展;——各国命运的平等;
——本着尊重他人人格和尊严的精神解放人;——承认文化属性并尊重各国人民的精神遗产。
在此基础上,《马尼拉宣言》原始性地对“旅游权利”进行了定性,强调“旅游应是人人享有的权利”。
众所周知,自19世纪中叶现代旅游产生开始,旅游就不再是“很私人”的活动,它已经由“有限富人的活动”转化为一种“广泛与社会、经济生活相联系”的社会现象,在实现人的权利、提高人类素质、发展地方经济、增进文化交流、促进国际交往与世界和平等方面发挥着巨大作用。
而对于人类个体而言,旅游成为提高个人综合素质、实现自我价值的最重要的途径。正因为如此,作为世界旅游领域的纲领性文件,《马尼拉宣言》进一步发扬了《世界人权宣言》中“人人有享受休息和闲暇的权利,包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利”的理念,更加明确地强调:“旅游也是人类社会的基本需要之一”,“旅游应是人人享有的权利”,“旅游是人们的一种积极休息,能够强烈而深刻地表达人的本性。”
作为现代社会人的基本权利之一,旅游应为全社会成员所共享,国家、政府、企业及其他社会机构应本着以人为本的理念,从人文精神出发,为人们实现旅游的权利创造条件和便利,这是政府、企业和社会机构的责任和义务。
2旅游权利的实现与旅游发展的功利化
毋庸置疑,旅游的实现需要一定的条件:一是要具备一定的经济基础。这既包括国家、地方的经济基础,也包括个人和家庭的经济基础。二是要有政策、制度的保障。旅游既是一种个体行为,也是一种社会现象,它的规模化、社会化发展需要政策、制度的保障和支持,甚至需要政府的导向和引领,包括休假制度、旅游产品开发与供给制度、旅游产业政策与旅游法规等。
由此,有两个相关问题需要引起特别关注:
一是如何处理好“权利意识”与“功利化”的关系。旅游作为现代社会人的基本权利,不是政府赐予的福利,这是各级政府必须确立的基本理念。虽然发展旅游能够获得经济收益,国家和地方政府、相关企业也应该通过发展旅游来增加收入、发展经济,但政府、企业和社会机构不能功利化地把发展经济作为促进旅游的唯一目的。对于中国来说,旅游业的发展经历了30年的经济导向发展阶段,积累了管理经验和产业基础,具备了规模。而在更加注重以人为本、全面发展的今天,旅游业也应该走向本质的回归——由单纯的产业导向走向社会导向,即更加注重旅游对于提高人民生活质量和人类综合素质、实现人类个体自我养成上来,这也是我们今天制定《国民休闲计划》的根本目的。正像《马尼拉宣言》所强调的那样,通过发展旅游来获得经济收益、发展区域经济并不是唯一的标准和目的,相反,实现人类的旅游权利,才更应该是各级政府和社会机构的责任。从这个意义上说,《国民休闲计划》无论是哪个部门主持拟定,无论在哪一级政府层面上出台,都不能把它作为政府的福利性“恩赐”,更不能把它作为经济低迷时期的行业救市计划。
二是低收入群体和特殊弱势群体的旅游权利如何实现。这是一个非常现实的问题,既然旅游是人的基本权利,就应该人人共享,包括低收入群体和其他的弱势群体,这部分人旅游权利的实现考验着一个国家、社会的发展水平和文明程度。
三、低收入群体旅游权利的实现途径
无论在什么样的社会背景下,社会财富都不会是平均分配的,必然会有部分低收入群体存在。这些低收入者,一般包括因身体的缺陷无法就业者、智障者、青少年无收入者及其他因各种原因生活在低保水平的社会群体,而在一些经济相对欠发达的国家和地区,即使是就业的“工薪阶层”也可能无法获得较高的收入,没有多少可自由支配的收入供旅游消费支出。正因为如此,《马尼拉宣言》也特别强调,要建立“社会化”的旅游机制,为那些低收入者实现旅游的梦想——“社会化旅游是每个社会为那些最没有机会行使其休息权利的公民所设立的目标”;而且还特别指出,“由于青年比其他旅行者或度假者收入少,所以青年旅游应得到最积极的关注。一种积极的政策应给青年提供极大的鼓励和设施,同样也应对老年人及残疾人旅游予以重视。”
而在现实社会中,国家和地方政府、社会机构等通过怎样的政策与措施来保障低收入阶层实现旅游权利,则是一个非常具有现实意义的问题。《马尼拉宣言》中所倡导的“社会化”旅游机制,是通过怎样的途径来实现人类普遍的旅游权利呢?
1带薪假期——制度保障
带薪假期,是国家或地方政府通过法律、法规确定的劳动者的基本权利,世界上绝大多数国家的《劳动法》都在《世界人权宣言》的框架下规定了就业人员享受休假的权利。
中国是发展中国家最重视劳动者休假权的国家之一,《中华人民共和国劳动法》第四章“工作时间和休息休假”中除规定用人单位在法定元旦、春节、国际劳动节、国庆节等节日期间要依法安排劳动者休假外,第四十五条还专门规定,“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。”有资料显示,世界上许多国家都实行了带薪假期制度,如法国、西班牙每年30天,比利时24天,英国20~27天,德国、意大利5~6周,韩国20天,泰国10—20天,澳大利亚30天以上;日本出勤率在80%以上或连续工作6个月以上者每年可享受10天的带薪休假,6年工龄以上者每年可以有20天的带薪假期,日本公务员带薪休假时间一般在30天以内。美国企业一般规定,职工上岗半年后获得5个工作日(节假日不算)的带薪休假,满一年带薪休假增加为10个工作日,5年后为15个工作日,10年后为20个工作日;一些大公司为奖励老员工,会在此基础上继续予以增加。带薪休假可以在年内1次用完;也可以分成多次使用,1次用半天或几天,有些公司还准许职工按小时使用。瑞典提倡在职人员自愿脱离工作岗位休假,2002年开始试行自愿休长假制度,自愿脱离工作岗位休假12个月的员工可以在休假期间领取85%的失业保险金。
带薪休假制度,是政府通过法律、法规的形式对劳动者休假权的法律认定,同时也是对业主的强制性约束,这一制度保障了公民实现旅游的两个最重要的条件:一是闲暇时间,二是可自由支配的收入,而这种假期里的“带薪”又往往被看作是劳动者的“旅游专项资金”。
2“免费日”和“免费”——人类资源人类共享
自然和文化遗产区、博物馆、艺术馆、旅游景区等场所定期实行免费开放日,是实现人类资源人类共享的有效手段,也是实现社会公平的重要途径之一。
在欧洲,许多国家的博物馆、艺术馆,将每周的某一特定时间确定为免费日,如丹麦首都哥本哈根每周三博物馆免费,梵蒂冈每月最后一个星期天免费开放,瑞士洛桑博物馆每月第一个周日免费,日内瓦大多数博物馆常规展览常年免费,英国伦敦大多数博物馆包括大英博物馆都是免费参观的。
随着社会的发展,许多国家的博物馆开始由定期设立免费日过渡到完全免费。中国在2008年由几个相关部门联合下发《关于全国博物馆、纪念馆免费开放的通知》,全国各级文化文物部门归口管理的公共博物馆、纪念馆,全国爱国主义教育示范基地将全部实行免费开放。
由博物馆、艺术馆的免费日,开始逐步向公益性旅游景区延伸。如杭州市政府投资几十亿元开发的西溪国家湿地公园确定每周一“向所有的地球人免费开放”。许多城市的一些兼具休闲游憩功能的城市公园、园林等也逐步走向免费开放。
公共资源、公益性旅游景区由收费到设立免费日、到完全免费,不仅仅代表着经济水平的提高,更重要的是,它是人类公平思想得以认同和实现的象征,让所有的人都能够享受到人类的自然遗产和文化财富,让所有的人都能够在旅游中受益。
3“旅游券”——政府、企业对责任与义务的暂时兑现
政府和旅游企业发放旅游免费券和旅游折扣券,是承担责任、义务的政府和企业对公民旅游权利的一种暂时性的兑现。
2009年1月杭州市政府出台政策,宣布自2009年2月到4月启动“杭州人游杭州”优惠季活动,使用杭州市民卡到杭州所属旅游景点旅游可以享受五折优惠。3月开始,当地旅游部门通过广场促销和邮政直邮投递,向上海、江苏等地市民发放总金额4000万元的杭州旅游券,游客可以持券在指定的旅游景区、游船公司、餐馆、茶楼、足浴和旅游演艺场所抵价使用。
政府在费用上的资助、发放免费旅游券,企业的价格折扣等,从本质上说,应该是一种对责任和义务的担当,而不能异化为某一个特定时段的促销或救市计划。但值得注意的是,在现实中,有时会被一些不良企业所利用;一些地方政府也推波助澜,仅仅把这些行为作为营销的手段,而忽视了担当的社会责任。这是应该引起社会、特别是政府关注和重视的。
4社会化机制——政府、企业应承担的义务
要想从根本上实现社会公平,使所有的社会群体都能够享有旅游的权利,需要建立一种社会化机制,国家通过法律、法规和制度,保障所有人都能够实现参与旅游。
据英国《泰晤士报》报道,受经济衰退的影响,2009年夏天毕业的近30万英国大学生中,预计8万人既无法就业也无法继续深造。英国政府计划拨款资助这些“失业”毕业生参加由英国“罗利国际”青年组织发起的海外(旅行目的地包括马来西亚、哥斯达黎加、尼加拉瓜、印度、加纳和斐济等)旅行活动。在为期数月的旅行中,参与者除观光外,还充当志愿者,帮助当地民众建造学校和卫生设施等。“罗利国际”旅行项目人均花费3000英镑(约合5007美元)。政府首批计划赞助500名毕业生,赞助总金额50万英镑(约合83.45万美元)。
英国政府的这一行为仍属于暂时性的;社会化的旅游机制,应是建立在国家法律法规基础上的一种长效机制,涵盖多个层面、多种模式、多种途径的旅游促进体系,包括以下几个基本领域:
——贯穿于全部教育过程的修学或游学旅游制度;
——政府、社区福利制度下的旅游资助机制;
——企业的奖励旅游、福利旅游、成长(培训)旅游制度;
——残疾人福利机构、慈善机构的制度化资助机制;——政府与金融机构合作的低息或免息旅游借贷,等等。
四、现代社会要更加关注残疾人群体的旅游权利
残疾人是一个特殊的弱势群体。
根据联合国文件的定义,残疾人是指肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人(《残疾人权利公约》,联合国大会2006年12月13日通过)。据联合国公布的数据显示,全球约有6.5亿残疾人,约占世界人口的10%。据我国第二次全国残疾人抽样调查数据推算,中国有各类残疾人8千多万人,占全国人口总数的6.34%。
1残疾人的旅游权利和旅游愿望
旅游对残疾人而言是一个“奢侈的梦”。在残疾人群体里,有90%的人渴望旅游,却只有不到10%的人有能力出游。由于身体方面的缺陷,残疾人出行有很多困难,而在旅游消费中他们又属于低消费的目标市场,致使残疾人旅游市场的规模一直发展不起来。对于旅行社等企业来说,经营残疾人旅游成本高、风险大、收益低,所以许多旅游企业都不愿意开发和经营残疾人旅游产品;即使是政府部门,也往往忽视了残疾人的旅游需求和愿望,到目前为止,国内几乎没有任何一个城市的旅游部门专门研究过残疾人旅游产品的开发问题——人们过于功利化地为发展经济而发展旅游,却普遍忽视了残疾人旅游的权利。成都一位多次组织残疾人出游的盲人唐柯曾说过一句令人深思的话:“虽然我们眼睛看不见东西,但我们可以用心灵去感受世界。”
2残疾人旅游的专门性设施和服务被普遍忽视
正因为残疾人的旅游权利被忽视,所以导致了为残疾人这个特殊群体服务的专门性旅游设施和服务的严重缺失。
在旅游景区中,专门针对残疾人的配套设施和服务往往成为“盲点”:虽然有无障碍通道但常被占用,没有专为残疾人使用的卫生间,没有为残疾人准备基本的助行器具——轮椅、拐杖等,没有通往景区的无障碍客车等,一些宾馆内缺乏残疾人专用的双门电梯,剧院、博物馆等没有残疾人使用的洗手间、停车场及视听设备等。
公共设施的完善程度特别是对特殊群体和弱势群体的服务功能,反映了城市的经济实力、文明程度和人文意识。一项关于城市道路和交通的调查表明:对残疾人来说上公交车困难的占70%,公交车的多阶踏步对下肢残疾人是最大的障碍,车内缺乏为残疾人预留的专用座位,缺乏为视力残疾人提供语音报站服务和为听力残疾人提供电子视频报站服务;城市道路上的导盲带经常被车辆、摊位等占用;交通路口没有设置交通音响信号、防滑路面和栏杆等;医院、银行、邮局等场所没有专供轮椅者使用的低位服务台;宾馆内没有设置便于残疾人出入的专用电梯、个性化房间、卫浴设施和就餐的低位餐台;旅游景区内没有残疾人专用的坡道、客车和厕所等等;剧院、博物馆或景区内都没有配备针对聋哑人的手语翻译服务,也没有针对视力残疾人的专门服务。
而从市场供给上看,旅游市场上针对残疾人提供专门服务项目很少,主要表现在:(1)经营残疾人旅游的旅行社企业少,由于残疾人较高的出行成本和不稳定的市场,旅行社一般不把残疾人旅游作为经营的内容;(2)缺乏针对残疾人群体进行个性化服务的专业人员,如朗读员、手语译员等;(3)缺乏针对残疾人服务的信息手段,如旅游区基本没有盲文解说系统(包括标记语言、字幕、触觉交流、大字本、无障碍多媒体以及书面语言、辅助或替代流方式等);(4)缺乏相应的旅行保障机制,保险公司不负担残疾人的意外险,残疾人的人身安全得不到切实保障,旅行社承担的潜在风险级别相应提高,从而抑制了残疾人旅游市场的开发。
3发展残疾人旅游是实现社会公平的重要标志
韩国政府建立的中小企业政策性金融体系颇具特色,政策性银行、信用担保、二板市场三位一体,为韩国中小企业的发展起到了很大的推动作用。一方面韩国政府成立了专门为中小企业服务的中小企业银行;另一方面设立了中小企业创业基金和技术信用担保基金,为初创型和科技型中小企业提供资金保障。韩国政府还参照美国纳斯达克市场,建立了自己的二板市场—NASDAQ市场,专门为知识密集型、创造高附加值的中小企业融资。目前,以政策性银行、信用担保基金和二板市场为主的韩国中小企业政策性金融体系,正为保证中小企业稳定经营、风险投资、技术开发以及中小企业国际化提供着广泛的金融支持业务。
我国没有专门的中小企业政策性银行,主要通过各商业银行间接提供贷款,但商业银行的逐利性决定了其对中小企业融资支持的有限性。在信用担保基金方面,担保机构普遍规模小、实力弱、抗风险能力差,且受行政干预影响较大。针对这一系列不足,结合韩国的政策性金融体系,笔者认为,政府应致力于完善中小企业信用担保体系,建立政策性担保、商业担保、互助担保和再担保一体的多元化担保路径,并设立专项款用于担保机构坏账的代偿,减小担保风险。同时,政府应加强公共基础设施建设,促进中小企业信息在全社会的公开、查询与共享,使中小企业接受公众的监督,诚信经营,从而增加公司的信用值。若中小企业信用担保体系能够改善,中小企业在融资问题上就搬走了一块“拦路巨石”。
四、中小企业技术创新扶持体系的优势与特点
如果说融资难是制约中小企业发展的“瓶颈”,那么技术创新能力则直接决定着中小企业的命运。如何促进企业提高科技创新能力,是各国都在思考的问题,荷兰就曾针对中小企业推出了“创新券”制度,并取得了很好的成效。印度也实施了一系列举措推动中小企业创新,较为典型的是其产学研政策,有许多经验可供借鉴。
注册会计师的法律责任问题一直是西方法律界和会计界的热门议题。而我国涉及注册会计师的诉讼才刚刚开始,相应对该问题的研究也处于起步阶段。从我国目前对违规事务所的处理看,主要是行政处罚。除了验资诉讼涉及到民事赔偿外,证券市场中各违规事务所,尚很少涉及民事责任和刑事责任。而对于投资公众来说,最为重要的其实就是如何保护其经济利益。如果不追究民事责任,不管对事务所的惩罚多严重,都不会挽回其遭受的经济损失,也很难增强其投资信心。其实,从各国近几年的发展来看,加强注册会计师的民事责任已是一种主流。
二、虚假审计报告认定的法律标准
虚假报告的认定标准是明确注册会计师法律责任过程中非常重要的问题,也是会计界与法律界的诉讼争议中存在分歧与困惑的焦点所在。因为各自职业特点的限制及相互的不了解,对以哪种标准来衡量审计报告的可否信赖,注册会计师和法律专家难以达成共识。
从会计界的观点来看,判定虚假审计报告主要依据于《中华人民共和国注册会计师法》(以下简称《注册会计师法》)。按照《注册会计师法》第22条的规定,判断审计报告是否虚假的关键是看其是否严格遵循了执业准则、恪尽职守。从该条可以推导出:如果存在严格遵照执业准则也不能发现的错弊,则注册会计师依照本法规定已经尽到了应有的专家注意义务,不再承担法律责任,换言之,审计报告就不是虚假的。按照《独立审计基本准则》第8条和第9条、《独立审计具体准则第七号——审计报告》以及《独立审计具体准则第八号——错误与舞弊》的规定,会计界对审计报告的真实与否的界定主要是从审计程序角度来认定的。认为由于审计测试及被审计单位内部控制制度固有的限制,注册会计师依照独立审计准则进行审计,并不能保证发现所有的错误与舞弊。由于审计技术本身的一些特点,如抽样审计、重要性判断的运用,以及通过对被审计单位内部控制制度的评价而确定的对其依赖程度等,使得注册会计师即使恪守执业准则,也不能保证发现公司所编制财务报告中全部的虚假或隐瞒之处,也就是说经过审计的财务报告并不意味着已经完全没有错弊,但只要仍在审计重要性标准控制之下,不会影响报告使用者进行决策,就不影响审计意见的客观公正性。即使因第三方经济利益受损而发生诉讼,也只能由被审计单位承担会计责任。也即判定审计报告虚假的关键是:①执业过程没有恪守执业准则;②不符合审计重要性要求。
不过,公众常常认为,虚假报告就是内容与事实不符,没有那么多前提条件。法律界也有许多专家对此不理解,认为法律着重的是结果而不是过程,只要结果存在与事实的不符,就应该认定为虚假报告。因此对注册会计师一再以行业准则来解释不能接受,认为注册会计师所强调的执业过程真实合法在法律上不能构成抗辩理由。
在各国法律界的研究及司法实践中,对“虚假报告”的内涵,有这样一个比较一致的观点,即构成法律客观要件的虚假陈述应同时具备两个要件:一是内容上存在虚假陈述,二是虚假陈述具有重大性。我国在《禁止证券欺诈行为暂行办法》中首次确定性地使用了“虚假陈述”一词,其含义涵盖证券公开文件披露的各种不当行为,包括不实陈述、遗漏和误导三种。不实陈述指在信息公开文件中作了“明知不实”或对事实作出错误评价的陈述;遗漏指完全或部分地不公开法定公开事项,或者没有合理根据而不公开法定事项以外的事项;误导性陈述则指公开的事项虽为事实,但由于陈述存在缺陷而使公众产生多种理解,可能形成与事实完全不同的理解。关于重大性问题,目前在法律界依然是一个探讨中的问题,定量性的标准很难找到。但从定性上来讲,大家一般比较认可美国证券法的观点,即能够影响理性投资者进行投资决策,且该信息已经决定性地改变了投资者所获得信息的组合。将该问题延伸至审计报告的认定上,即认为虚假报告的判断标准应该有两个标准:一是审计报告及所附财务报告资料存在虚假陈述内容(存在虚假陈述),二是该虚假陈述足以影响报告使用者据以进行营运决策(虚假陈述具有重大性)。笔者认为,将“存在虚假陈述内容且该内容可能导致报告使用者错误决策”列为认定报告是否虚假报告的法律要件,是符合法理的。
那么审计重要性与法律判定标准“重大性标准”之间有什么异同呢?根据《独立审计具体准则第10号—审计重要性》的规定,审计重要性指被审计单位会计报表中错报或漏报的严重程度,这一程度在特定环境下可能影响会计报表使用者的判断或决策。对特定的被审计单位,判定的审计重要性越低,需要收集的审计证据越多,而相应的审计风险就越高。对审计重要性的运用,主要取决于注册会计师在审计计划阶段根据对客户的初步评价进行的职业判断和在审计实施过程中根据收集到的客观数据进行的适当调整。审计重要性的运用合理与否一部分取决于注册会计师的职业能力,另一部分取决于是否尽到了合理的专家注意义务。如果这两者均能恪守,则不可能出现导致报告使用者作出错误决策的虚假信息,除非被审计单位提供的财务资料中存在掩饰很好的虚假,而后者则不是注册会计师所能控制的。
从审计重要性和法律重大性的涵义来分析,我们可以发现二者的异曲同工之处。二者从概念上是一致的,均认为可能影响报告使用者进行决策的信息是重要(或重大)的,也是判断报告是否可认定为虚假报告的要件之一。不同的是,审计重要性是贯穿于审计始终的,是在财务报告到达公众之前,由注册会计师运用职业判断对客户财务报告的公允性进行鉴证,对审计重要性判断得准确与否很大程度上取决于注册会计师的专业能力;而法律重大性标准则相对确定一些,它是在财务报告已经到达使用者且已经发生争议时需要考虑的一个指标。此时发生虚假陈述的信息是什么已很清晰,报告使用者据以进行的决策也已经明确,判断该信息的重要性是否足以影响报告使用者的决策相对要客观与简单一些,法律重大性标准更注重的是结果。但法律重要性标准依然是一个主观判断,其中依然蕴涵财会技术要求,对这种判断的作出还需要参考审计重要性。从这一意义来说,如果法律重大性与审计重要性一致,则审计报告依然是客观公允的,不构成虚假报告;如果法律重大性与审计重要性不一致,说明注册会计师或是职业能力不够、或是未能恪尽职守,报告构成虚假报告。由此,我们对虚假报告的认定标准的讨论可以下一个结论,即虚假报告的认定有两个法定要件:其一,报告涉及内容存在虚假性陈述;其二,虚假陈述存在重大性。
三、注册会计师出具虚假报告的法律责任性质分析
法律责任的性质取决于当事人之间权利义务关系。在注册会计师与客户之间,是明确的委托合同关系。如果虚假报告损害的是客户的经济利益,则注册会计师应负违约责任,在这一点上,争议不大。在注册会计师与第三方利益关系人(即财务报告使用者)之间的法律责任的性质问题上,各国学者的观点是不一致的。在大陆法系国家,如德国所采用的主流法律构成是“将确认为纯粹财产损失的违约责任的保护扩及第三人”,同时也利用良俗违反的侵权责任作为补充。在英美法系国家,一般认为专家出具虚假报告对第三方是一种侵权行为,专家对第三方负有信赖义务,该义务基于第三方对专家的信赖而产生。我国《证券法》规定,专家对其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。虽然未对法律责任性质作出明确规定,但从其宗旨分析,我国也认为专家对第三方所应承担的是侵权责任。
在证券市场中,注册会计师只是受托制作专家报告者,他与利益第三方之间不构成任何合同关系。如果依照合同违约来追究,会受到合同责任相对性原理的制约,操作性差且不合法理。如果直接据以追究专家的侵权责任,则不仅可以因直接追究赔偿责任而充分保护投资者利益,还通过明确注册会计师承担的是一种法定的强制性义务来迫使其更加谨慎地完成工作,充分发挥其社会鉴证职能,保证其超然独立性。
审计报告是由作为专家的注册会计师在充分调查取证、严格审查的基础上出具的。基于对专家专业技能、职业道德、社会声誉及其执业行为准则的社会普遍接受性等因素考虑,报告使用者不可能不充分信赖专家出具报告的真实性和合法性。报告使用者对发行公司真实财务状况有知情权,知情权能否实现很大程度上取决于发行公司与注册会计师。由于报告使用者不能直接接触发行公司财务资料,其本身在实现知情权的过程中处于弱势地位。法律为了保护处于弱势地位的第三方的利益,同时为了防止受信人即专家滥用其权力,就要求受信人对第三方负有信赖义务。基于这一法理,专家出具虚假报告构成对第三方的侵权责任,应承担因此而导致的损害赔偿责任。
四、注册会计师对第三方的法律责任所适用的归责原则及举证责任
归责原则是确定行为人民事责任的标准和规则,它直接决定着侵权责任的构成要件、举证责任、责任方式和赔偿范围等诸多因素。根据我国民法的规定,虚假报告可以归类于一般侵权行为,相应适用的是过错原则,即以行为人的过错为承担民事责任的要件,无过错即无责任。不过,由于注册会计师职业的专业技术性太强,对其行为的过错认定比较困难,且依照一般过错原则设置的举证责任给原告带来了难以完成的证明责任,原告几乎不可能以确凿的证据证明注册会计师有过错。因此笔者认为,此处更适用的是一般过错责任原则引申出来的过错推定原则。过错推定原则其实是适用过错原则的一种方法,是根据损害事实的发生推定行为人有过错,只有行为人证明自己确实无过错时,才能免除责任。过错责任的特殊性就在于它转移了举证责任,一方面免除了原告的举证责任,另一方面认可了行为人举证反驳的法律效力,有利于其进行有效抗辩。
按照过错推定原则,注册会计师承担对利益第三方的侵权责任的构成要件为:报告被认定为虚假审计报告、注册会计师在执业中未尽应有的谨慎(亦即存在故意或过失的违法行为,该行为可能是未能恪尽职守违反了《注册会计师法》及相关规定)、报告使用者(在此限于原告)发生了经济损失、该损失与注册会计师所出具报告中的虚假陈述内容存在因果关系。从法律角度来说,以上四个要件,任何一个不成立就不能构成侵权,因此,在诉讼过程中,诉辩双方必须证明自己的主张。
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