基本理论论文篇（1）

随着中国加入 WTO ，企业广泛参与国际竞争，中国企业面临的是和强大的跨国公司的竞争。在愈演愈烈的市场竞争环境中，中国企业出现了很多新时尚，其中之一就是大家都意识到了知识更新的重要性，都在争分夺秒地对自己进行知识武装。学习成了很重要的时尚之一。 但我们发现有个规律，就是每隔一段时间，在社会上就会形成一个非常热门的话题，让大家议论纷纷并引发思考，在管理思想浪潮中经受真理的洗涤。 举例来说，这阵子大家都喜欢研究的话题除了细节、执行以外，就是战略转型、变革、管理与企业能力的整合。在这里我们想谈谈这些方面的一些想法，与大家共勉。 中国企业已经走过 26 年的改革开放，但在中国企业发展的很多问题现在才刚刚开始浮现在我们眼前，如我国企业的平均寿命在慢慢缩短。中国企业从总体来看，能成活 10 年、 20 年寥寥无几，这倒不是大惊小怪的事情。其实全世界每个企业都存在这样的问题。从《财富》杂志的世界 500 强企业排名来看， 1956 年到 1992 年能够在前 100 名中只能找到 29 家； 1980 年以来，大约有 230 家公司从世界 500 强中消失。道琼斯工业指数创立时的企业清单中，如今也仅剩下通用电气一家公司。 因此，我国企业目前面临的根本问题仍然是，公司如何才能长期兴盛不衰？如何才能持续发展？我们的基本结论是：公司要做好，必须有一个好的领导团队、管理机制与竞争性文化；一个企业要持续发展，最重要的就是要持续不断的适应环境的变化来进行持续变革与持续创新；但一个企业要持续成功，其根本点就是将基于企业战略、管理机制、企业能力与文化、不断学习有机的结合，建立企业不可催的长城。 一、战略的力量 人们在制定企业发展战略时，常常总把细节、战术放在首要地位，却忘了企业战略的根本：制定战略的能力与技术、管理能力的提升与发展态势。要知道，细节决定成败的观点是错误的。而错误的观点广为流行，则危害大矣。细节决定成败要有一个前提，那就是在战略正确的前提下。只有战略正确，细节才会有意义，执行才会有意义。如果只顾细节，忽视战略，盲目执行，不管方向，那就是只见树木，不见森林；如果战略错误，细节再完美也无济于事，细节越完美，执行力度越大，在细节上下的功夫越大，越是背道而驰，在错误的道路上走得越远，浪费的人力、物力、财力，付出了社会资源越多，危害就越大。所以说，如果我们的企业失败了，最大的可能是我们的战略错了。战略决定成败，赢在战略竞争。 迈克尔?波特教授认为所谓战略就是创造一种独特、有利的定位，通过成本领先、差别化和专一化方法来构建企业在短期或长期的竞争优势，即企业建立短期或长期比较竞争优势的系列方案，以及为实施方案的一系列经营活动。有了企业战略，接下来就是很好的执行，从系统思维角度来构建和执行企业系统战略，从而确立企业持续的竞争优势。 当企业环境或企业能力发生变化时，企业需要对原先的战略进行调整或变革。战略变革就是企业经营发展过程中对过去选择的目前正在实施战略方向或线路的改变。原有选择的战略在实施过程中遇到企业发展的环境发生了重要变化；企业对环境特点的认识产生了变化或企业自身的经营条件与能力发生了变化等情况时，会提出调整问题。不论缘自何种原因，企业能否及时进行有效的战略调整与变革，决定着企业在未来市场上的生存和发展水平。如今企业在战略上的“求变”与“应变”成为企业获取持续竞争优势，进行永续经营的重要生存法则。 二、管理的力量 企业管理的核心就是人力资源管理。就像微软董事长比尔 ? 盖茨曾经就这么说过：如果把我们最优秀的20名员工拿走，微软将变成一个无足轻重的公司。而在现代社会里，人力资源是组织中最有能动性的资源，如何吸引到优秀人才，如何使组织现有人力资源发挥更大的效用，支持组织战略目标的实现，是每一个领导者都必须认真考虑的问题，这也正是为什么企业的最高领导越来越多来源于人力资源领域的一个原因。因为战略管理的两大核心：战略资源配置

基本理论论文篇（2）

现代财务理论的开端一般被认为是马科维茨于1952年发表《证券组合选择》（Portfolio Selection）一文。随后，历经50年代末60年代初资本结构理论和股利无关论，60年代至70年代的资产定价理论、期权定价理论、理论，以及80年代的市场微观结构理论和现代公司控制理论，至今财务理论和财务实践都取得了丰硕的成果。80年代以后，财务学在研究中吸收心理学、行为科学、决策科学等的相关成果，注重对财务主体决策过程的探索，促成了一门新的科学--行为财务学。 一、行为财务理论的提出与发展 行为财务理论是在对"有效市场假说"（Efficient Market Hypothesis，简称EMH）的质疑和挑战中提出来的。EMH是标准财务理论的基础性假设。EMH宣称金融资产的价格全面反映所有可获得的相关信息，并给出了三种形式的市场有效性：弱型有效、半强型有效和强型有效。EMH提出之后，得到了众多学者的响应和大量实证数据的支持，并在经济、金融、财务等领域的研究中得到了迅速的推广。但进入八十年代以后，大量股票市场异常现象，如"小公司效应"（Banz，1982）、"星期一效应"（French，1980；Gibbons和Hess，1981）、"反向投资策略"（Fama和French，1992）等的出现，表明市场可能并非有效。而且，大量的心理学和行为学的证据显示，投资者在不确定条件下的决策并非都是理性的，投资者的实际决策往往会系统性的偏离标准财务理论所设定的最优决策模式，而且这种偏离对金融资产价格的影响不能因统计平均而消除。诸如此类的现象和非理性行为是EMH所不能解释的。 事实上，现代财务理论要解决两个问题：（1）通过最优决策模型解释什么是最优决策；（2）通过描述性决策模型探讨投资者的实际决策过程。标准财务理论很好地解决了第一个问题。但在第二个问题上，标准财务理论与实际情况有很大的差别。诚如上所述，投资者的实际决策并不一定是最优决策。为更好地解释和预测财务主体的实际决策过程（而不是最优决策模型）以及金融市场的实际运行状况，财务学研究者们发展了一个新的研究范式，即行为财务（behavioral finance）。 行为财务研究的起源可追溯到20世纪初心理学研究中的行为主义流派。1951年和1969年，Burrel分别发表了《投资研究实验方法的可能性》和《科学的投资分析：科学还是幻想》，将行为方法和定量投资模型结合起来。1972年，Slovic发表的《人类判断的心理学研究对投资决策的意义》开启了行为财务研究的先河。而这时，以EMH为基础的标准财务理论已被人们所广泛接受，因此，行为财务未能引起太多的关注。1979年，Kahneman和Tvensky提出了著名的期望理论，为行为财务的研究奠定了理论基础。到1985年，Thaler发表了《股票市场过度反应了吗？》一文，学者们逐渐开始重视和研究行为财务这一新的领域，取得了一些新的进展，包括De long、Shleifer、Summers和Waldmann（1990）提出的噪声交易理论模型DSSW模型，Barberis、Shleifer和Vishny（1997）提出的BSV模型，Daniel、Hirsheifer和Subramanyam（1998）提出的DHS模型，Hong和Stein（1999）提出的HS模型，羊群效应模型（herd behavioral model）等。而且，对行为财务理论的实证检验也随之展开：Herskey和Schoemaker（1980）用实验心理学方法验证了期望理论中个体在面对收益和损失时态度是不同的；Shefrin和Statman(1985)发现在股票市场上投资者? 钥魉鸸善贝嬖诮锨康南坌睦恚词瞧梅缦盏模谟媲扒飨蚧乇芊缦眨敢饨显缏舫龉善币运ɡ螅籐akonishok和Vermaelen（1990）、Ilenberry（1995）指出市场对由股份回购所传递的信息反映不足等。我国学者也开展了对行为财务理论的经验研究：孙培源和施东晖（2002）通过对中国股市的数据进行描述性统计分析和回归分析，验证了在不同的收益和损失状况下，投资者的风险偏好是不同的。① 行为财务的兴起有几个方面的原因：一是期望理论的提出；二是行为经济学的发展，并逐渐溶入主流经济学。 二、行为财务理论的内容

基本理论论文篇（3）

目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法：

一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼

在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。

前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。

*4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。

有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来

看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。

二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论

行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：

1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。

2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文别突出“私有财产神圣不可侵犯”。

3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。

正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。

三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系

如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。

“管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。

“平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。

在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。

贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑：

（一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。

（二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。

（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。

（四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13未来一、二十年后步入时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。

这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。

最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。

当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。

注释：

*1参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。

*2如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。

*3参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版P87-93。

*4（苏）B.M马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。

*5参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。

*6（英）H.W.R韦德和C.F.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。

*7（美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。

*8（美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。

*9（美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。

*10因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。

*11、*12参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。

基本理论论文篇（4）

论文摘要：法务会计作为我国新兴的会计学科，其业务飞速拓展与执业能力的矛盾，充分反映出对相关理论的迫切需求。本文以现有法务会计理论文献为依据，通过分析与论证，对法务会计的属性、主体、目标、内容、方法、证据等基本性内容进行了定位，以期为推动我国法务会计理论与实践的良性发展提供参考。 论文关键词：法务会计 理论 要素 研究 一、法务会计属性定位 关于法务会计的定义，目前理论界的主流观点认为，从学科的角度看，法务会计是指吸收会计学与法学原理、运用审计和调查技术，结合证据规则研究法务会计活动及其规律的边缘性会计学科；从实务的角度看，法务会计是法务会计工作者在社会专业化分工基础上形成的会计界对法律界的专业支持，是会计专业人员为解决或处理法律事项或问题提供的专业服务(赵红英，2006)。对于法务会计的本质属性，可以从中外法务会计的产生与发展历程来研究和揭示。20世纪70年代末80年代初，美国内部股票舞弊案以及储蓄信贷行业的丑闻接连出现，此后类似案件频频发生，美国政府大量聘用法务会计人员参与案件诉讼，并获得成功。由于法务会计人员具备一系列有效进行财务调查的技能，包括会计知识、法律知识和法律过程意识，在诉讼中为虚假信息的判定标准及法律责任的合理边界认定提供了令人信服的结论，弥合了长久以来会计界和司法界各自存在的不足和相互之间的分歧。我国也一直面临着虚假会计信息的诉讼，审计舞弊、损失计算、法律责任分担等案件都涉及到相当复杂的会计专业知识，在一定程度上已超出了法官的相关专业能力范畴。在类似案件审理中，最终多以庭外和解或股东撤诉的方式了结诉讼。其原因是法官缺乏会计专业知识和技能，难以对案件中涉及到的会计问题形成正确结论。这种不公平的裁定、无法定性和定量的法规不仅影响我国经济领域的完善与发展，还在政治上有一定的负面影响。因此，有必要设立法务会计专业，建立法务会计的诉讼支持、鉴定等制度，使案件中的事实认定能在理性的层面上进行。这既有利于当事人节约资源，也为当事人诉讼程序的展开、争端的公正解决奠定了坚实的基础。 二、法务会计主体资格定位 法务会计在我国是新兴行业，尚处于百事待兴、规范建设的关键时期。目前法务会计主体主要存在于企业、社会中介机构和司法部门，在业务开展中存在以下问题：一是我国公、检、法和会计师事务所都开展法务会计业务，使得机构设置分散，重复建设和多头管理现象较为严重；二是由于我国的法务会计人才培训机制、从业资格认证制度、法务会计准则等规范尚未启动，人员资格认定标准和执业能力差距很大，执业人员素质普遍不高；三是法务会计人员办理同一案件时自侦、自鉴情况严重。按照法制要求，法务会计人员若参与讯问、调查、查账、查物工作，从实质上讲已经是侦查人员了，其所进行的活动应是会计侦查。如果案件还需要进行会计鉴定，该法务会计人员则不具备鉴定主体的法律要求，而应另行聘请专业人员来进行鉴定。四是我国法务会计人员目前主要存在于司法部门，多由司法机关指派，容易滋生司法腐败，增加法官偏袒一方或枉法裁判的可能性。笔者认为，要解决上述问题，首先，要理顺各执业主体的业务关系，为突出法务会计的独立、客观和公正，将我国司法会计的侦查和鉴定业务进行剥离，法务会计侦查业务由司法部门承办，将法务会计鉴定业务划归社会中介机构。其次，在中国注册会计师协会下设立法务会计专门委员会，该委员会接受注册会计师协会的管理，负责对法务 会计业务进行管理、指导、监督。同时，借鉴英美法系国家法务会计资格认定制度的作法，明确法务会计人员的认定条件和执业要求，建立法务会计从业资格认证制度，为业务的开展提供最有力的保障。最后还应明确法务会计人员的法律地位。虽然民事与行政证据司法解释已规定，法务会计人员可就有关专门性问题出庭进行说明，但其身份和说明的法律性质应予明确，否则必然影响其作用的发挥；明确法务会计人员的质证权。法务会计人员除了提供专家证言、接受询问、质疑外，还必须具有向对方专家证人、鉴定人询问与质证的权利，如此方能在交叉询问与辩论中充分揭示案件的事实真相，实现法官的“兼听则明”；明确法务会计人员的选任方式。除法院指派、聘请外，应允许当事人自主委托，同时应鼓励当事人共同指定，或由法院或仲裁庭依照当事人达成的选任鉴定人协议来指定法务会计人员；明确法务会计人员的法律责任。我国现行法律对法务会计人员的法律责任没有明确规定，这是造成许多情况下结论质量不高的重要原因，也是我国相关法规制度中的一大缺陷。 三、法务会计目标定位 (一)会计调查及舞弊诊断目标是应法制化社会需求而出现现代市场经济条件下，因经济摩擦、或因贪污受贿形成的案件与日俱增，需会计解释的法律问题也逐渐增多。为适应这一社会需要，近年来，世界各国为强化对经济活动监管，通过颁布大量的会计规则，力求使会计尽可能地正确反映复杂的经济现象，以使会计信息使用者作出正确决策。法务会计作为司法与会计的桥梁和纽带，已经成为新的、不可或缺的行业，这是市场经济法制化的必然要求。这种需求来自于社会的很多方面：首先，为了改善经济环境，增强社会公众的信心，政府需要对经济事件进行调查，被调查单位的账簿及相关凭证就成为最直接和最重要的线索，而对这些书面证据进行专业、直接、有效地判断和追索的责任必然由法务会计人员承担。其次，公检法、律师等执法机构和人员，面对日益增多的舞弊案件的发生，由于其自身知识结构的局限，迫切需要熟知企业管理、精通会计审计和法律知识的专业人员加入。再者，保险理赔、海损事故中损失的分割、税收理算等新经济业务的不断产生，会计理论与法律规定之间的差异逐渐细化，从而使社会亟需既懂会计又懂法律的法务会计人才。 (二)会计调查及舞弊诊断目标是应审计的发展需求而出现查错防弊是审计最为基本的目标，审计人员的技术能力、审计效果与期望差距始终与查错揭弊责任相伴随，其地位也随着社会需求和法律环境的变化起伏。面对市场经济的迅速发展和法律制度的日趋完善，经济纠纷和经济犯罪案件越来越多，特别是会计造假丑闻屡屡暴出，注册会计师行业遭遇前所未有的信任危机，市场迫切需要由独立的专业人员从会计与法律角度出发，对有关会计信息或相关事件做出专业鉴定，以保证其客观与公正。如果审计职业界不能从根本上创新思路、方法及技术，提高发现舞弊的能力与效果，审计作为二种职业就会逐渐走向萎缩。为了应对这些尖锐问题并寻求新的出路克服传统审计缺陷，美国审计界近年来致力于发展舞弊审计业务，并且投入大量人力和物力进行理论研究和社会调查，进行专业人员素质培训和行为准则的制订，这不仅促进会计师事务所舞弊审计业务的发展，也为法务会计提供了许多理论基础，并进一步促进了法务会计的快速发展。 四、法务会计方法模式定位 任何行业 的职业风险都是客观存在的。由于受不完善的法律环境、行业自身的发展缺陷、缺乏职业道德约束 等因素的影响，我国法务会计行业风险相对较大。首先，面对舞弊和腐败愈演愈烈的现象，会计信息的解释往往成为案件判决的关键。特别是牵涉到法律责任时，正确划分虚假及真实的会计行为，最终将决定承担责任方。对于法律纠纷根据我国当前的立法精神，不论是政府单位、还是企业法人代表，在没有作出审判之前，都作无罪推定，即都是平等的法律主体，因而，都不能由案件关系人作出结论，特别是案件当事人。在这样的情况下就需要由具备独立专业资格的人士，从会计与法律的角度出发，对有关会计信息或相关事件作出专业鉴定。正因为舞弊判断的结果直接关系到一些人的自由、财务获得或损失，责任重大。因此；法务会计人员的职业风险远高于一般注册会计师从事会计报表审计面临的风险。其次，法务会计作为新兴行业，目前无论是在理论研究还是实践操作方面都刚开始起步，对其业务尚无系统完整的法律制度和行业规范，法务会计工作中的很多基本问题尚无“法”可依，各地区、各专业技术人员对于相同的问题的处理结果并不一致，这无疑增加了法务会计人员的行为风险。再次，司法案件涉及到公安、检察院、法务会计、法院等多个参与方，一旦出现冤案或错判，必然会发生责任追究问题。从法理上看，法律责任的设置不论是内容还是形式，一般都应从责任主体动机、行为的违法性、损害事实及因果关系等多方面把握。任何主体责任的承担都要有限度，责任承担的多寡、大小及形式应从行为主体各自享有的权利和义务进行合理判断并各负其责，但直至现在，诉讼案件失败形成的法律责任的分割和追究制度尚不明确，法务会计人员的民事赔偿能力几乎为零，现实风险较小，但从行业整体发展来看，未来风险很大。基于上述原因，法务会计应牢固树立职业谨慎和执业怀疑理念，合理选择风险导向的方法模式办理相关业务，这才是认真防范职业风险的根本。该模式要求法务会计人员通过采取了解程序、重大错报风险评估程序、分析性复核程序和侦破舞弊程序等措施，规避职业风险。 五、法务会计内容定位 (一)法务会计存在的领域定位依据法务会计的领域，将法务会计内容划分为：企事业单位的法务会计。其所反映和监督的具体内容应与财务会计相同，但当某些会计事项的财务会计处理与有关法律相矛盾时，应按现行法律调整；中介机构的法务会计。是对受托单位的合法性、合规性作出正确的判断；公检法等机关的法务会计。是对受理案件从法律的角度进行会计侦查，准确判定法律责任。 (二)法务会计的业务性质定位依据法务会计的业务性质，将法务会计内容分为：一是舞弊诊断。舞弊诊断是法务会计的核心业务，是法务会计人员从会计资料入手，进行舞弊调查、判断和鉴定，收集证据，以此作为司法案件判决的法律依据。就业务实质而言，财务审计和舞弊诊断都离不开账、证、表等会计资料，但二者之间的本质区别在于：财务审计主要关注各种财务报表和会计数据，为审计报告使用者提供鉴证意见，其鉴证结果影响会计报表使用者的决策；舞弊诊断是法务会计人员倾向于积极地预防和调查某一公司的法律环境，识别和利用会计资料证明贪污、盗窃、欺诈、腐败这类舞弊行为存在与否而进行的审查活动，并需对引起刑事事务的控告和质询作出反应，其调查的结果将影响某个人或某家公司的自由、财务赔款或损失。财务审计只是审计活动业务的一种类型，不直接参与司法案件；舞弊诊断司法案件紧密相连。二是诉讼支持。诉讼支持指对相关诉讼事件中确定存在或悬而未决的涉及会计问题提供帮助。诉讼支持业务与独立审计业务在工作程序与专业技能等方面有许多共同之处，其所面对的会计事实基本相同，一般都是在现有财务会计资料的基础上进行必要的调查、取证、分析、判断，并最终提出专家意见，因此，实务中的法务会计服务多由经验丰富的注册会计师或专业的法务会计人员提供。 六、法务会计证据定位 法务会计证据，是指经法务会计 人员对特定单位会计资料进行查证，用以证明案件真实情况的事实。该种证据具有法定形式，必须具备以下法律特征：(1)客观性。即作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹都是已经发生的案件事实的客观遗留和客观反映。是不以人们的主观意志为转移的客观存在。具体体现在：其一，法务会计证据有其存在的客观形式，并且这种形式可以为人的认识所感知。不具有能为人们在现有条件下所感知的形式，就不能被人们认识并被用作证据证明案情。其二，法务会计证据所反映的内容必须是客观的，是不以当事人和司法人员主观意志为转移的。一切主观臆断、想象都不可以作为证据，证据中包含的虚假内容因不具备证据的本质属性，是没有证据效力的。这要求法务会计人员在收集证据时必须全面审查，不能任意取舍，否则很难反映案件的客观情况；并且证据反映的事实要充分、明晰。(2)相关性。是指证据必须与案件事实有实质性联系，并对案件事实有证明作用。主要从以下方面理解：一是相关性是证据的一种客观属性。即证据事实同案件事实之间的联系是客观联系，而不是收集人员的主观想象和强加的联系。二是证据的相关性应具有实质性意义，即与案件的基本事实相关。三是相关的形式或渠道是多种多样的，有直接联系和间接联系，必然相关与偶然相关等。但联系如果过于间接，相关性太弱，这样的证据就可能视为不具有相关性，不能作为定案证据。四是相关性的实质意义在于证明力，即有助于证明案件事实。(3)法律性。是指证据是由法务会计人员依照法定程序收集、审查、判断的。评判标准包括：一是鉴定结论只能由具有特定资格和有鉴定权的人员出具才可以被采纳为证据；二是符合法定程序；三是具备法定形式。我国规定了书证、物证、证人证言等形式，除此之外，原则上不得采纳其他形式。证据的收集、鉴定和分析是法务会计工作的核心。法务会计人员在实际操作中，必须充分关注会计信息在案件中作为法律证据的独特地位，采取审慎的职业操守，最大限度地规避法律风险。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

基本理论论文篇（5）

本文概述了电厂全面预算管理系统的基本内容；提出了电厂全面预算管理系统的结构层次并分析了各层次模型的问题，然后阐述了系统的设计思想、关键技术、设计约束及系统特点。论文频道的管理学论文有很多精彩内容，我们会一一呈现给大家，请大家关注。 论全面预算管理基本内容 1引言 随着我国电力工业“厂网分开、竞价上网”改革的不断推进，最终结果是使发电企业走向市场，成为竞争的主体。如何通过提高企业管理水平、采集综合信息和企业内部信息及时做出合理决策，达到既保证足够的机组安全裕度，降低发电成本、提高设备利用率，又保证企业的目标利润，走“安全效益”型的管理道路，在竞争中立于不败之地，成为我国发电企业目前必须面对并迫切需要解决的问题。 面对这种情况，发电企业亟需开辟全新的管理模式，建立新的管理机制。这种机制应该涉及到发电企业生产经营的方方面面，运用管理会计的方法，以生产经营的过程为管理重心，强调对过程的全面控制，由定性管理转向定量管理，这就是全面预算管理模式。 全面预算管理（ComprehensiveBudgetManagement）是依据企业决策方案的要求，对销售、生产、分配等活动确定明确的目标，并表现为预计损益表、现金预算等一整套预计的财务报表及其附表，借以预计未来期间的财务状况和经营成果。它既是对已经选定的各个决策方案，统一以货币形式进行综合和概括，借以总括地反映企业总体在一定期限内所应实现的目标和完成的任务；同时，又要以它为依据，作进一步分解、落实，使之具体化为企业内部各层级、各单位在具体完成企业总体目标和任务中，各自应实现的目标、完成的任务，并以此作为它们开展日常生产经营活动的准绳和进行业绩评价的依据。 全面预算管理按照“目标倒逼、责任到位、闭环控制、偏差管理”的思路，在模拟和预算的基础上，据根据企业的发展规划和经营战略，结合电厂和电厂所处电网的实际情况，制定全厂全年主要目标（利润、上缴、电量、费用、经济指标、燃料成本等），科学、合理地制定主要生产技术经济指标、生产经营中各种资源消耗指标和费用开支指标，并按照预定的目标进行层层分解，直至落实到班组（或个人），实行目标责任考核。系统通过及时统计各相关生产经营任务的完成情况，并给出与计划指标或预测指标的差异，加强过程控制，对脱离目标的不利差异及时分析，采取纠正措施，以使整个企业的生产经营活动处于受控状态，以保证企业目标的实现。 全面预算管理包括量本利管理子系统、费用管理子系统、指标管理子系统、综合计划子系统、物资管理子系统、燃料管理子系统、设备可靠性管理等七个子系统。它以全面预算为龙头，以成本管理与辅助决策为核心，以过程控制为手段，以管理会计与数据挖掘技术为支撑；强调过程与控制，强调绩效度量与整体最优，强调企业信息实时共享。通过全面预算信息管理系统在发电企业的有效推展，可促进发电企业组织扁平化，提升员工综合素质，推进企业经营管理数据库与生产数据库的形成与挖掘运用；抓紧企业成本管理与辅助决策支持这两条核心流程；实施“低成本战略”，在竞争中立于不败之地。 本文概述了电厂全面预算管理系统的基本内容；提出了电厂全面预算管理系统的结构层次并分析了各层次模型的问题，然后阐述了系统的设计思想、关键技术、设计约束及系统特点。论文频道的管理学论文有很多精彩内容，我们会一一呈现给大家，请大家关注。 论全面预算管理基本内容 1引言 随着我国电力工业“厂网分开、竞价上网”改革的不断推进，最终结果是使发电企业走向市场，成为竞争的主体。如何通过提高企业管理水平、采集综合信息和企业内部信息及时做出合理决策，达到既保证足够的机组安全裕度，降低发电成本、提高设备利用率，又保证企业的目标利润，走“安全效益”型的管理道路，在竞争中立于不败之地，成为我国发电企业目前必须面对并迫切需要解决的问题。 面对这种情况，发电企业亟需开辟全新的管理模式，建立新的管理机制。这种机制应该涉及到发电企业生产经营的方方面面，运用管理会计的方法，以

基本理论论文篇（6）

系统论认为，目标是系统最优化的情况下所希望实现的结果，根据不同的系统所要研究和解决的问题，可以确定不同的目标。企业财务管理目标是企业理财活动通过优化财务行为所希望实现的结果，是分析和评价企业理财活动是否合理的基本标准。 改革开放以来，我国私人投资办企业的积极性空前高涨，私营经济得到了长足的发展。私营企业为创造税收、繁荣经济、增加就业等方面作出了一定贡献。但在私营企业的发展中也看到，只有少数企业能在短时间内完成原始积累，发展为规模大、管理规范、资本雄厚、市场竞争力强的大企业，相当一部分私营企业处于“高出生与高死亡率”状态。影响私营企业发展的因素很多，既有外部因素，又有内部因素，其中企业财务管理水平是影响其发展的一个重要内部因素。分析私营企业财务管理特征，探索财务管理与理财环境影响的关系，有助于提高财务管理水平，促进私营企业的健康发展。 一、私营企业财务管理的影响因素 企业的财务管理活动是受理财环境制约的，研究理财环境各因素变化对企业财务管理的影响，是为了分析财务管理的发展规律，寻求提高财务管理水平的途径。影响我国私营企业财务管理的因素有宏观方面也有微观方面的，各种因素纵横交错、互为条件、相巨制约。 （一）宏观社会环境因素的影响 宏观社会环境包括国家经济政策、产业政策、经济发展水平和金融市场状况等。宏观社会因素的正面刺激作用是因为地方政府对私营经济鼓励态度更为明显，地方政府各种优化环境，促进私营经济发展的经济政策出台，经济结构中的市场化成分进一步提高。金融市场进一步完善，融资“不以企业性质论长短，一视同仁”，为私营企业调节资金余缺，进行资本投资提供便利。税法和公司法等法规不以所有制性质实行差别待遇，为私营企业市场公平竞争、规范管理活动起到推动作用。负面作用包括政府有关部门对私营经济意识形态方面排斥力仍大，政府经济主管部门和执法、监督部门在掌握政策中对私营企业“宁左勿右”，“宁紧勿松”，公共经济资源分配中的差别待遇仍然存在，金融业的信用贷款仍不向私营企业开放，企业融资渠道少，融资总量有限。这些负面影响导致私营企业不敢冒然扩大投资，对外投资也信心不足，宏观社会环境因素的变化，对企业财务管理的地位职能作用，及活动空间有直接影响。 （二）微观环境因素的影响 私营企业组织形式、结构、生产经营管理水平、业主及财务人员素质状况、企业文化均影响企业的财务管理发展。 1、组织形式的选择不同类型的企业，其资本来源结构不同，企业所适用的法律方面有所不同和差别，财务管理活动开展的空间范围也不同。私营企业选择有限责任公司这一组织形式的居多，但大多私营企业是亲戚、家族、朋友合办的企业，这类企业在建设初期情义代替规章制度。企业组织形式不同，其资本结构也不同，资本结构和组织特点影响企业财务监督模式和财务管理的具体内容。 2、业主素质：私营企业业主往往既是投资者又是经营管理者，他的素质高低，直接影响财务管理活动的开展。企业财务管理目标能否实现取决于业主在韬略上把握控制、监督理财的素质。 3、企业文化。业主在企业文化的形成方面起着极为重要的作用。企业文化又影响财务管理人员选拔使用，财务管理职责权限及财务信息在企业管理中的披露程度。企业文化还在一定程度上是吸引和稳定财务管理人才的重要因素。 4、科技发展状况。高科技私营企业里，人力资源是企业的重要资源，企业的发展壮大要靠科技创新和管理创新。所以科技发展状况影响企业管理机制和利润分配机制，也影响财务管理的职能作用发挥。 在客观和微观两方面的影响因素中，微观因素对企业财务管理活动的刺激作用更大。以下侧重从微观环境因素着手，分析不同环境因素影响了财务管理的特征。 二、私营企业财务管理特征 企业只有在理财环境的各种因素作用下实

基本理论论文篇（7）

近代以来，随着西学东渐的历程，西方的医学思想和医疗模式也开始输入中国。由于西方医学在治疗技术上的方便性，使之国人在医疗实践中能够接受西医的治疗方式，但是，正是这种实用主义和“全盘西化”的价值承诺形成了对中医学和中国文化的否定思潮。表现在思想形式上，由于自五四以来的“全盘西化”思潮对中国传统文化的全面否定，数典忘祖、思想浅薄、急功近利成为学术思想界的主流之后，中医学也成为被否定的内容之一。为了提供否定中国文化的理性基础，自觉的不自觉的以西方的哲学思想判释中国文化的方法就成为时代的风气，以西方的医学模式判释中医学以比较两者的优劣，成为这个时代中医学研究的重要特点。如果说以西方医学技术上的特点做为可接受的标准还带有实用主义的特点，从而还能在经验论的层次上证明理性的必然，那么，以“全盘西化”对中国文化及其对中医学的否定就是对中国文化理性自觉的背叛，而成为厚西薄中的思想方法了。

时至今日，随着对西方科学文化产生的一系列误区的深入认识，中医学在医学实践中的特殊的、基本的疗效被肯定，中医学也日渐受到重视。但是，对中医学的肯定仍然是在经验论的层次上，远没有在哲学理性上实现自为而自在的统一。尤其对于解决这一已经产生了几千年的中医文化的继续发展的理路问题而言，就更需要哲学的根据和支持。

问题表明，对中医学的正确认识及其发展理路的研究，首先需要中医哲学的研究作为基础。然而，以我们已经熟悉并习以为常运用于思想的西方哲学思维进行中医学的哲学研究，是不能产生正确的结果的。以西方哲学的模式为坐标系进行中医学的研究，其结果只能是南辕北辙。正确的方法是，应对中国文化之所以能产生中医学的哲学思想进行发掘，进而研究中医学的科学性，以对中医学的发展方向作出推定。这些是研究中医学发展应解决的基础理论问题，应当成为一切关心中医学发展的学者应投以相当大的精力进行研究的问题。但是，对于中医学发展方向的困惑而言，面对的问题既是中医哲学带来的也是以哲学对中医学提出的本体论承诺出现的。这表现为一个问题的两个方面，一方面是中医学学科的科学性及其产生的哲学基础与我们所熟知并运用自如的现代科学和哲学对其进行研究而产生的误区，另一方面则要求中医学本身能证明自身的科学性和哲学基础，即中医学的学科性在本体论哲学的支持下表明其科学形式与哲学方式的统一──中医学是中国哲学形而中论的自在自为的统一。

就中国哲学的基本原理进行研究，其表明的哲学原理与中医学有怎样的相关性以及中医学表现出怎样的规律，是中国哲学研究中的重要组成部分。中国哲学和中医学的关系，表明了中医学的思维方式在与中国哲学的基本规律的统一性中展示出的科学上和文化上的重要意义。如果说由于中国文化的哲学基础生成了中医学的学科形式，从而表明了中国文化的一以贯之的理论特点，那么，中医学就在其内容和形式中展现出的基本规律将代表中国文化和哲学的基本形式。因此，应当说，进行中国哲学研究──真正想探索中国哲学奥秘、并认为中国哲学是不同于西方哲学的、具有独立的哲学形式，就应在《周易》、《道德经》和《内经》及《论语》等儒家和道学经典的研究上下功夫，这是研究中国哲学的基本方法，同样，这也是研究中医哲学的基本方法。

对中医学的哲学思维进行的研究，以发现其基本规律，这是中医学的基础理论问题，这已成为现代以来中国哲学研究中的重要内容之一。但是，由于近代以来的西学东渐产生的“全盘西化”、西体西用的理性进路，所以，目前的研究结果表明，和以西方哲学推定中国哲学的研究一样，中医学的哲学研究无不是以西方哲学的思维方式、概念、范畴及科学模式对中医学的思维方式、概念、范畴及科学模式进行西化式的推定。从产生的研究结果而言，由于脱离了自在的中国文化的基础──中国文化对哲学的承诺及其原理的推定，应当认为这些推定的结果根本不是中国哲学或中医哲学的本来面目，而只是西方哲学和西医学对中医学理论的异化。

如果承认历史和逻辑的统一性，并且承认中国文化的形式具有独立性──中医学也因此具有完全不同于西方医学的形式，那么，对生成中医学的哲学思维及其基本规律的研究只能是对中国文化研究的自在的哲学反思──哲学的承诺和推定的统一并进行推定的结果。生成文化的历史和逻辑只能是历史和逻辑在文化形式中的统一。所以，对生成文化的哲学基础进行推定，只能是由文化所承诺的哲学──哲学所能推定的文化形式在哲学形式上的统一。哲学在文化母体的自在性，使其被文化所承诺和推定，而不可能以任何外来文化所承诺的哲学进行推定。以西方哲学进行的推定，只是一种比较意义上的诠释，哲学的比较不具有本体论承诺和推定的统一性，本体是自身的逻辑推定。尤其是西方哲学在当代的进展产生了分析哲学和解释学，其理路表明的逻辑和形式对思维的限定，使对西方哲学思维方式的运用产生了严格的限定。西方文化的内在结构──被语言和文字及形式逻辑所限定，就其文化形式内部所进行的历史文本的解释──以其自在的语言系统和思维方式对文本所进行的解释，不可能达到本来的意义。既然对自在的文化的解释呈现出重重困难，使西方文化自在的文字和语言本身所进行的解释都不具备其文本意义，何以能用西方的哲学原理和学科形式对中国的文化和哲学进行解释呢？真不理解当代中国学界何以能用西体西用的方法论进行中国文化的研究，并自以为是的认为发现了中国文化的“基本规律”。当以中国哲学自在的形而中论的哲学原理与这些“基本规律”（例如辩证法）进行比较后，就会发现中西文化是截然不同的形式，就思维方式的基本性而言，中西文化不能在形式和内容上进行简单的类比和实现哲学思维方式的统一。因此，就中国哲学的研究而言，只能用承诺推定法进行哲学的外化。承诺推定法表明的哲学思维与文化形式的统一性表明，任何一种独立的文化是其自在的哲学思维所产生的结果，因此,中国文化的形式和内容只能是自在的中国哲学思维产生的结果。

所以，对中医学的哲学研究，是以哲学的承诺和推定法进行的研究。由于中医学的哲学基础和基本规律只能在中国文化的母体中寻求，所以，这种研究只能是中国文化的组成部分。这一研究还必然包括：中医学的哲学究竟是什么形式的？与中国哲学的关系是怎样的？对这些问题的研究表明，其中最重要的是关于形成中医学的哲学基础问题。显然，在这一研究进路中，将同时构成对中国哲学及文化的反思。我在对中国哲学的研究中，以《时空统一论》⑴的哲学原理对中国的知识系统进行承诺推定法的研究反思，发现在中国文化的知识形式中，《易经》是中国哲学的基础，而中医学是运用中国哲学思维所产生的成熟的科学形式，也可以这样认为，从中医学中可以反映出中国哲学的本质性，所谓“医易相通”是也。那么，中国哲学的本质性与中医学的统一是以怎样的原理表现出来的？这是研究中医学的哲学首先要解决的问题。所以，研究中医学的哲学规律首要的是用哲学的承诺推定法把《易经》的思维方式外化为哲学的形式。我对《易经》的思维方式进行外化为哲学形式的工作是以“时空统一论”的哲学原理对《易经》之“卦”的研究中作出的，并以形而中论⑵的哲学原理进行了对中国哲学的概括，形而中论的哲学原理及思维方式表明，时空对应的认识论原理、对应和中的方法论原理、中和统一的时空本体论是中国哲学的基本规律。因此，中医学能否反映出这三个基本规律就成为承诺和推定中医哲学的基本工作。

从中医学的基本原理中抽象出一般的思维方式并对其进行与中国哲学原理的整合是这一研究工作的组成部分。由于中医学的思维方式与《易经》统一，所以历代中医学者对“医易相通”的哲学问题都有相当深刻的理解，例如，清代名医章虚谷说:“诗、书、春秋，论世间事迹，褒君子，贬小人，以明治乱之所由，原非论阴阳之理者。《易》象表阴阳进退消长之理，儒者用喻世事治乱事之道。……故易为大道之源，医理、儒理俱在其中，《易·辞》为儒者之言，可用治世，不可治病也。……概医明大道之一截，易明大道之全体，医书岂真与易书比哉？医经与易经，体同而用异，拙集屡申其义矣。即将先天后天打作两橛，遂有一橛截全体之见，而不识其体用所在也。圣人韦编读易，不闻读医，假年学易，不闻学医，盖以此也。圣人为治世之大道，不为治病之小道，故言某未达不敢当。然道之用有大小，而其体一也。其所系之重，犹先于大道，何故？盖有性命而后有道德功业。保性命者，医道也。其理与《易经》同出阴阳太极之源，故体同而用异也。”（《章虚谷：《医门棒喝·论易理》）显然，章虚谷对《易经》和医经的哲学关系的认识是深刻的。由于中国哲学的外化是当代哲学的研究任务，因此，和所有对“医易相通”有相当深刻认识的古代学者一样，这一研究是以《易经》自在的哲学思维的承诺和推定并以外化的形式阐释中医学的哲学思维的。

笔者以形而中论对中国哲学所作的概括，就是上述研究方法的结果。既然中医学的哲学基础是形而中论的统一，那么，中医学在形而中论哲学思维中生成的基本规律是怎样的形式、以及这些基本规律对中医学发展的基本意义之所在就成为中医哲学研究的重要的价值论承诺。

《周易》和《道德经》及《内经》的哲学思维对当代的哲学发展及对中医学的继续进步将有极重要的意义。这已在近年的中国文化热中显见端倪。笔者在对人存在的本质性问题的研究中，结合西方哲学中的问题，以哲学的承诺推定法对《周易》的道器之论之承诺，推定出形而中论的哲学。形而中论的哲学认为，人对存在的认识，是以形作为主体认识、并区分为形上之道和形下之器，人的存在形式和主体地位实际上是世界存在形式中的形上和形下的中和者也，因此，人是存在的形而中者。人以时空的方式建立起对形的认识，因此，形而中论的认识论和方法论是建立在时空的本体论基础上，并且与中医学的时空观统一。所以，形而中论的哲学体系能很好的解决一系列重大的中医学哲学问题。

二、医易相通

随着世界学术界对《周易》研究的关注，“医易相通”作为中国古代学术史上重要的哲学命题，在当代尤为引起重视。“医易相通”的承诺表明，其不朽的意义和学术魅力发生于对人类生命本体的哲学思考和推定。“医易相通”概括了易学的哲学思维作为中医学理论基础的基本特点，其不但表现出易学的博大精深，同时也说明了中医学理论基础一以贯之的哲学内涵。显然，从内容到形式作出的分析都表明中医学理论基础的易学哲学性质。《周易》的形而中论的哲学制式，表明其哲学思维完全不同于西方的哲学思维。就医学的作用和价值而言，中医和西医这两种不同的医学理论和实践特点表明了其起源于两种不同的哲学思维，从对存在的本体论承诺和逻辑推定及其主体论承诺和形式推定的不同，使其各自承诺不同的价值及推定出不同的概念范畴和理论体系。对主体存在本质的不同认识，使其对生命形式本体的认同形成不同的医学观念，在此基础上的发展，使我们看到了人类对生命的不同理解并表明在历史形式中和由此产生的现实问题──中医和西医展现在历史中的不同的逻辑理路和学科建构。

然而，对当代人类社会的存在而言，就哲学的层次上推定人类的存在形式，不能不认为虽然有西方自然科学近三百年来的主导和促进，但是，人类就基本的存在问题而言，尤其是生命的本质性问题，还是作为一个亘古常新的课题困扰着人们的理性。近现代表现出所谓的人类进步绝大部分是在其表象上，而不是表现在人类生存本质上的进步，可以说，到目前为止，人类是在其自为的异化形式下存在，对人类的理性的理想形式而言，自为的对自在的超越──自为的达到生命的更高的存在形式──实现自为自在的生命存在形式，显然，人类的存在现状表明，人类还远远没有达到这一目标。

因此，当西方科学模式对人们所期望解决的终极关怀问题不但没有解决，而且又由此产生了严重的可持续性发展问题时，人们已经显得彷惶不安，尤其是自然科学产生的负面价值引起人们的反思时，后现代主义的哲学和文化思潮应运而生。可以说，后现代主义思潮表明的对理性否定的坚决性已经成为困惑西方文化及科学理性的重大问题。一些思想家把力图走出误区的方法寄托于中国文化时，中国的《周易》就不失时机的又一次成为显学。对中医哲学的研究而言，面对后现代主义哲学思潮，当企图再以西方哲学的制式推定中国文化时，无疑是当头棒喝。在这种形势下，对于中医哲学研究而言，许多学者不约而同的想到了“医易相通”的古老命题。所以“易学热”也把中医哲学带入其中。但是，就其以“医易相通”为命题产生的研究结果而言，却令人倍感失望，因为其产生的结论，无不带有西方哲学的“前见”。问题表明，因为《周易》的本体论承诺和逻辑推定与中医学的主体论承诺和形式推定的统一性，使之用西方哲学的制式不可能正确的推定中医哲学。中医哲学由《周易》的哲学制式所推定，这是应当首先明确的问题。

显然，后现代主义表现出的西方哲学的多元性及其带来价值取向的多元性对理性的异化是显而易见的。即使在当代中国，也随处可见西方文化的哲学、科学和宗教以各自的价值承诺带给人们存在方式的异化。以《周易》为基础的中国哲学的一以贯之，不但使“医易相通”，而且使《周易》与中国古代科学相通、《周易》与宗教相通，《周易》因此成为中国文化的基石。可以说，综观人类文明的几大形式，没有任何一个文明能像中国文明那样能够锦延不绝，持续发展并表现出文化的稳定性。西方哲学表明，就哲学问题及其表现出的多元性而言，西方哲学家们在近代和当代由于他们内在哲学传统思维形式的形式化限定使对这一问题的研究显得无能为力，最终以据斥形而上学作为西方哲学的终结。然而，问题却没有解决，问题伴随着其造类存在的异化在当代使人们终于注意到中国传统文化的巨大优越性。但是，由于中西方哲学思维巨大的差异性，所以尽管《周易》“与天地准，故能弥纶天地之道”，但是，由于西方哲学及科学和宗教是对存在形式化的结果，所以，不能将《周易》与西方文化及哲学作简单的类比，例如我们看到的把《周易》比附为科学或者把西方的思想文化的成果认定为在《周易》中早已有之那样。形而中论表明，《周易》的重要贡献是其哲学的本体论思想，在这方面，同样不能与西方哲学的本体论作简单的比附。对西方哲学的形式化而言，《周易》哲学是内化的，因此，把《周易》哲学作为明确的形式外化出来，是一项历史性的任务，《周易》哲学的外化将带来人类哲学及存在形式的空前革命。

《周易》和中医学的学科形式表明，其属于不同的知识形式和结构，之所以称为“医易相通”，是指其作为共同的哲学本体而言的，具体讲，《周易》的哲学思维是中医学的基础，易道广大使中医学与《周易》在“道”的层次上相通。因此，对道的理解问题成为医易相通的哲学问题。这属于哲学层次的问题，在中国的学术史中被历代学者所重视，在基本方面提高了《周易》群经之首的学术地位，但是，在西学倡兴的当代，则带来了更重要的问题，这就是，以《周易》为首的中国哲学和西方哲学的关系和相互的哲学承诺，成为人类文化交融中的问题，尤其是人类发现其自身历史的和社会的、群体的和个体的行为方式所引起的价值失衡，使之把自身的本质作为反思的对象时，以《周易》为代表的博大精深的中国文化就又一次为人类提供了她深沉的思想。

所有人类存在的问题表明，其中最重要的，能引发出其他所有问题的都应归结为一个基本问题──这就是所谓的终极关怀问题，“医易相通”的哲学承诺表明了其与西方医学和哲学的截然不同的本体观──而西方哲学对终极关怀的无能为力在后现代主义哲学中已经充分的暴露无遗。中医学家、道家及道教学者在对“医易相通”的基础上和以自身的医疗及修炼实践中形成的中国生命科学关于人的本质和应达到的存在方式，解决了终极关怀问题。中国的生命科学表明，“医易相通”的哲学承诺和推定与《周易》的“穷理尽性，以至于命”（《说卦传》）终极关怀的价值论承诺的统一，是“医易相通”的重要表现形式。

关于“医易相通”的基本原理，在中医学的基本理论方面，在中医学的发展过程中，张介宾的论述简要而精到的指出了“医易相通”的基本意义。他说:“宾偿闻之孙真人曰：不知易，不足以言太医，每窃疑焉。以为易之为书，在开务成务，知来常往；而医之为道，则调元赞化，起死回生，其义似殊，其用似异。且医有内经，何借于易，舍近求远，奚必其然？而今也年逾不惑，学到知羞，方克渐悟。方知天地之道，以阴阳二气造化万物；人身之理，以阴阳二气而长养百骇。易者，易也，具阴阳动静之妙；医者，意也，合阴阳消长之机。虽阴阳已备于内经，而变化莫大乎周易。故曰：天人一理者，一此阴阳也；医易同原者，同此变化也。岂非医易相通，理无二致，可以医而不知易乎？”又说：“神莫神于易，易莫易于医，欲赅医易，理之阴阳。故天下之万声，出于一阖一辟；天下之万数，出于一奇一偶；天下之万理，出于一动一静；天下之万象，出于一方一圆也。方圆也，动静也，奇偶也，阖辟也，总不出乎一与二也”、“予故曰：易具医之理，医得易之用。学医不知易，必谓医学无难，如斯而已也，抑熟知目视者有所不见，耳听者有所不闻，终不免一曲之陋。知易不知医，必谓易理深玄，渺茫难用也，又何异畏寒者得裘不衣，畏饥者得羹不食，可惜了错过了此生。然则医不可以无易，易不可以无医，设能简而有之，则易之变化出乎天，医之运用由乎我。”

上论表明，张介宾非常精练的总结了“医易相通”的基本意义。把医学和易学在天地万物存在的基本层次上统一起来，使之形成易体医用、体用不二的一元论哲学思维，是中国哲学和医学上的重要思想。

总结前人在“医易相通”方面的研究，应当认为《周易》对中医基础理论的影响是重大的。《周易》是中医学的哲学基础，其具体影响了中医学的脏腑理论、经络理论、阴阳气血理论、病理病机理论、诊断理论、治疗理论、方剂学和本草理论。而在当代具有重要作用的是其在生命科学领域内的具体运用──“气功”理论成功的运用易理，可以作为“医易相通”最好说明。

以当代的哲学观推定“医易相通”的哲学承诺，必然要求从哲学本体论和认识论的层次分析《周易》对中医学的影响。《周易》的阴阳之论表明，阴阳之道是时间和空间产生的并由主体承诺和推定的形式，其表明本体是时空的阴阳变化生成的存在。阴阳之道的推定是主体所能发现本体存在之为存在的基本方式。就本体而言，《易传》认为：“易有太极，是生两仪，两仪生四象，四象生八卦。八卦定吉凶，吉凶生大业”，所以，阴阳能对人体的存在发生生命的本质性作用是因为时空的本体性，而这种本体性作用与主体性方式的正确统一，是在主体的形而中的方式性中产生的正确推定。形而中的方式性由“形而上者谓之道，形而下者谓之器”（《易传》）的命题承诺和推定。人作为一种存在，本身是属于《周易》哲学推定的哪一种形式呢？人是什么呢？这些问题的存在使人的存在方式成为哲学所关心的也必须给预回答的主体论哲学承诺和形式推定的重要问题。但在《周易》哲学中，是不作为问题的，因为结论已经内化于“形而上者谓之道，形而下者谓之器”的承诺之中。所以。对应于西方哲学的主体论承诺而言，《周易》对这一问题没有作出主体论承诺和形式推定。因此，在研究关于人的主体性的中医学中推定这一与《周易》相关的哲学问题，对今天的人类哲学而言是重要的。我认为，《周易》的哲学模式表明，从“形而上者谓之道，形而下者谓之器”承诺的主体论作出的形式推定，说明了人的主体形式既不属于形上之道，也不属于形下之器，而是属于形而中，即形而中者谓之人。所以，主体被形而中所承诺──人是形而中者也。所谓的形而中者，以主体论承诺和形式推定而言，是指人的存在的时空层次和主体意识时空能力的对应和中，通过主体时空方式所能把握主体自身存在和客体存在的形而中的方式，即通过主体的形而中实现对存在──主在和客在的正确认识。

“医易相通”是中国生命科学中的重要命题。“医易相通”的形而中论哲学推定，使主体的生命存在形式成为中国生命科学研究的内容。形而中者谓之人的主体论形式推定，使人的存在是形而中的方式，主体将通过对时空的形而中的方式性实现主体的价值。主体能够适应时空层次，并通过时空阴阳的形而中的自作而把握存在，从而超越生命的时空形式。这是形而中论哲学承诺的生命科学原理。形而中者谓之卦──形而中者谓之人的统一，从而解决了认识论的主体性问题。形而中论哲学表明的认识论本质是：人没有独立的主体性，客观实在也没有独立的客体性，自为是自在的自为，而自在也是自为的自在，世界的时空统一性要求人类把握的世界要成为人在其中的世界，因此，对客观的存在而言，绝没有独立性可言，人的主观存在也绝没有独立性，因此，在方法论上的建构，《周易》之卦是形而上和形而下的统一，形而中论推定的人的存在形式，是形而中的方式性的──-而不是西方哲学的形而下的形式性的存在。因此，以形而中的方式性把握世界，是《周易》对人类哲学发展作出的重要的本体论和认识论及方法论方面的贡献，其由形而中的主体方式承诺和推定的“穷理尽性，以至于命”的生命科学将成为人类科学的终极形式。

在“医易相通”中，以阴阳的概念范畴承诺了哲学认识论。《易传》曰：“一阴一阳之谓道，继之者善也，成之者性也”，阴阳的推定成为中国哲学中的基本概念范畴。在中国文化中，阴阳范畴的具体应用，可谓一以贯之。在中医哲学中，阴阳承诺了哲学本体论的逻辑推定和主体论的形式推定。例如“法于阴阳，和于术数”、“阴阳者，天地之道也，万物之纲纪，变化之父母，生杀之本始，神明之府也”（《素问·阴阳应象大论篇第五》），“阴平阳秘，精神乃治；阴阳离决，精气乃绝”、“凡阴阳之要，阳密乃固”（《素问·生气通天论篇第三》）、“阳生阴长，阳杀阴藏”、“阳化气，阴成形”、“阴在内，阳之守也；阳在外，阴之使也”（《素问·阴阳应象大论篇第五》）、“阴中有阴，阳中有阳”（《素问·金匮真言论篇第四》）等等。张介宾认为：“阴不可以无阳，非气无以生形也；阳不可以无阴，非形无以载气也”（《类经附翼·求正录·真阴论》）；石寿棠认为：“阳不能自立，必得阴而后立，故阳以阴为基，而阴为阳之母，阴不能自见，必待阳而后见，故阴以阳为统，而阳为阴为父”（《医源·阴阳互根论》）；吴谦等认为：“一阴一阳者，天地之道；一开一和者，动静之机”（《医宗金鉴·删补名医方论》卷二·六味地黄丸集注）；郑寿全认为：“人身所恃以立命者，其惟此阳气乎！阳气无伤，百病自然不作，阳气若伤，群阴即起”（《医理真传》卷二·阳虚证问答目录）柯琴认为：“阴阳互为其根，阳中无阴，谓之孤阳；阴中无阳，便是死阴”（《伤寒来苏集·伤寒论注·卷一·伤寒总论》）等等。从上面众多的论述中，可以看出阴阳概念在中医学中的应用是相当广泛而重要，并且在逻辑上是自恰的。如果阴阳的推定方式对人的生命形式的作用是自律的，那么，形而中论哲学的对应和中的推定方式，将使这一自律由主体的自为而实现。这是“医易相通”承诺的中国生命科学自在性的表现。

三、形而中论与中医学

如果把《周易》作为群经之首，那么，中国的哲学原理就应当被《周易》所包容。形而中论对中国哲学的形式化，是以“时空统一论”的哲学原理对《周易》之“卦”的研究而推定为哲学形式的──形而中论是对“卦”的时空本质性研究并以“形而中者谓之卦”的命题产生的哲学原理。关于“形而中者谓之卦”，我已多次进行论证⑴，在这里再简单的作一介绍。“形而上者谓之道，形而下者谓之器”，思维以时空方式生成对存在的认识，中国哲学是以“卦”作为方式的，其中所表明的认识论原理是形而中的方式。这就是说，“卦”是存在与思维的统一方式──存在与思维的对应和中，“卦”是“道”、“器”的对应和中者也。因此，笔者认为“形而中者谓之卦”，这是中国哲学的主体论承诺和形式推定的重要表现形式。就人存在的本质性而言，因“卦”承诺了主体论及其形式推定，所以，以主体论承诺和形式推定的统一，就有形而中者谓之人的推定。形而中者谓之人的哲学推定表明，主体的对应和中是外化并推定出形而中论的哲学体系，是由形而中论哲学的本体论承诺和逻辑推定与主体论承诺和形式推定及价值论承诺和范畴推定的统一而实现的。

基本理论论文篇（8）

（一）外部会计信息的使用者不仅关注历史信息，而且也关注未来信息。这种关注经历了一个历史的变迁。1.在工业化社会的早中期，市场需求相对单一、稳定和规模化，市场需求变化周期较长，个性化特征较少。相应，企业外部会计信息的使用者，十分关注企业历史和现实的生产经营能力，而对未来市场的变动及其对企业的影响重视不够。2.投资主要采取直接投资形式，企业的所有者相对稳定，一般不存在现实投资者与潜在投资者的对立。外部会计信息的使用者自然是现实的投资人，他们的信息需要主要是企业的历史和现在信息。3.所有者或投资人一般只从企业分得投资利润，这就要求经营者报告其经营业绩，对投资者分配利润。以此为基础，现行财务会计的报告模式是为报告和解脱经营者的经营管理责任、分配企业利润而产生和发展起来的，财务会计必然以历史成本为基础反映过去和现在的财务状况和经营成果。与此不同，在工业化社会的晚期，特别是人类社会进入信息化社会（或金融化社会）后，市场需求具有小批量、多品类、易变化的特点；金融工具大量涌现，金融市场日趋活跃和变化不定，投资风险大为增加。为了分散风险，投资者必然要不断地进行金融工具的买卖，从而形成了金融市场上现实投资者与潜在投资者的对立；金融市场间接投资的出现，也使得投资者谋求获得资本利得，这使现实的投资者和潜在的投资者都在“博未来”，究竟鹿死谁手，取决于两者掌握的发行证券企业的未来信息；金融工具的出现与不断创新，使得企业的金融资产数量不断增加，金融资产价值在市场变动中会远离其历史购买价，这意味着必须用公允价值来反映金融资产的实际价值。因此，企业仅仅提供以考核经营者业绩和分配投资者利润为目的历史会计信息是不够的，还必须提供有关未来的信息。

财务会计报告可以用三种方式向企业外部会计信息的使用者提供未来信息：一是在以历史成本为基础的财务会计报告中加入以公允市价为基础的会计信息；二是以按历史成本编制的财务报告为基础，编制出反映企业财务状况和经营成果可能变动的衍生性报告，如主要产品销售明细表是损益表的衍生报表，它能一定程度揭示盈利的稳定性和长期性；三是以历史数据和未来预期为依据编制预计资产负债表和预计损益表，相应形成一套与两表揭示的要素相关的确认和计量方法，它显然与历史成本为基础的财务报告存在差别。

（二）外部会计信息的使用者不仅关注企业整体信息，而且也关注企业的分部信息。资产负债表和损益表所提供的信息反映主体的整体性和反映时间的整体性（分期性），即以整个企业某一会计期间的信息作为揭示对象，这符合工业化社会早中期信息使用者的要求。进入工业化社会后期至今，一方面市场变幻莫测，投资收益的不确定性增强，致使投资者十分关注投资风险；另一方面间接的金融工具投资，使投资者不必将投资长期固定在一个投资方向上。对投资者来说，投资机会与投资风险并存，一个企业的整体信息表明企业财务状况和经营成果甚佳，并不意味着企业不存在潜在的风险或危机；一个企业的整体信息表明企业财务状况和经营成果欠佳，并不意味着企业不存在投资的机会。风险和机会的前兆通常存在于分部信息之中。所以，提供分部信息是投资者分析企业面临的风险和可能的机会的基本依据之一。同时，由于投资者的投资表现为一种经常性的行为，就要求提供信息的时间将不再按照会计分期的原则进行，不仅提供信息是经常的，而且提供信息的期间是不固定的。

在历史成本信息的财务会计报告的基础上，提供各种分部信息是较为容易的事情，一是通过各会计要素按部门设置明细帐户就可以获得各部门的经营业绩和财务情况的分部信息；二是通过各会计要素按不同业务设置明细帐户就可以获得各种业务的业绩的分部信息；三是通过会计分期的缩短和灵活划期就可以获得各种会计期间和各会计期的财务状况和经营成果的信息。

（三）外部会计信息的使用者不仅关注企业经营结果的信息，而且为了控制的目的也关注企业经营过程的信息。资产负债表和损益表是以揭示企业财务状况和经营成果为特征的，它是一种结果信息。这意味着投资者关心的是企业经营活动的结果，而对经营活动过程不太关心。这也与工业化社会早中期经济环境相适应。这时市场稳定、生产经营稳定，相应投资报酬稳定。同时投资多采用直接投资，甚或投资者直接进行企业的经营管理，使投资者能直接对企业经营过程进行控制。这样企业不需向外部信息的使用者提供有关经营过程及其实现经营目标程度的有关信息。在进入工业化社会后期，特别是金融化社会后，一方面投资风险增大，投资结果可能与投资报酬预期相去甚远，投资者必须对接受投资企业的经营过程进行有效控制。为此，企业外部信息的使用者十分关心企业预算的信息以及预算执行差异的信息，并且，预算执行差异的信息应以动态的形式提供；另一方面，股份公司大量出现，投资者与经营者分离，投资者因股票的出现而社会大众化。投资者大多只能采取间接方式对企业进行控制，当企业经营不能达成预期目标时，投资者将出售手持股票，即“用脚表决”。相应，投资者必须获得企业经营过程的信息，特别是获得企业经营可能偏离预算目标的信息。同时，由于采取股份公司形式，投资者与经营者在企业信息上存在分享的不对称性，加之内部人控制的不利性，投资者可能面临接受虚假信息而带来的投资损失，相应，投资者也必然要对资产负债表和损益表信息的依据或基础是否真实进行控制，也就是对会计信息形成过程进行控制或监督。这种控制是一种反馈控制，所要获取的信息是差异信息。

在以揭示资金运动过程的财务会计核算的基础上提供企业经营过程的反馈信息是十分便利的，也就是在整个会计核算过程中，按预算标准揭示每项业务的预算执行差异或每一期间的预算执行差异。同时，通过预算分解，落实到各部门，相应形成揭示每个部门预算执行差异的会计核算，也称为责任会计核算，它们与以历史成本为基础的会计核算完全可以合二为一。

（四）外部会计信息的使用者不仅关注企业的货币性信息，而且关注企业的非货币性信息包括经营信息等，它要用实物量衡量，甚至不能度量。在工业化社会的早中期，投资者的直接投资所取得的报酬根本上取决于所生产产品的价值实现程度，即货币收入的多少，以及为此而花费的货币支出的多少，两者之差即为投资收益。一般情况下，其他非货币收支因素对投资收益影响较小。在进入工业化社会晚期至今，作为交易物的不仅有实物商品而且有金融商品，实物商品的价值实现主要取决于消费者的货币购买力，较少受货币购买力以外的因素影响。金融商品取得收入的多少不再直接取决于消费者的货币购买力，而是金融市场的供求关系。这种供求关系是以货币供应量因素或其他政治经济因素的影响为基础而形成的。这样就产生了非货币性信息，诸如经营方向、产品品种调整、人事变动等，以及整个国家乃至世界的政治信息的需求。至今有关企业的非货币性信息仍然是以表外项目的方式予以披露的，随着表外披露内容的增加，原财务报告主体内容的重要性将日渐减弱。是继续维持现有报告模式，还是改革现有报告模式，必将成为一个急待解决的问题。至少就披露非货币性信息而言，可以有三种基本思路：一是与货币计量有关的实物信息可以伴随财务会计的价值核算同时进行，并在以历史成本为基础的财务会计报告中予以反映；二是与货币计量无关的经营信息，可以通过改革现有财务会计报告模式，直接在新的财务会计报告中披露；三是编制独立的非货币性信息的报告。

纵观以上分析，企业外部会计信息的使用者对会计信息的需要，正向着未来信息、分部信息、过程信息和非货币性信息的方向变化，这些信息与管理会计所提供的信息特征十分一致，这表明管理会计是对外财务会计的进一步引伸与拓展。当然，正如财务会计的信息也在为企业内部管理者所使用一样，由于管理会计信息更具预测决策和规划控制的特征，而更易于为企业内部管理者所使用，结果企业投资者与企业经营者的目标更易达成一致。

二、关于管理会计的性质

管理会计的性质涉及管理会计是什么：

（一）管理会计是一个决策支持系统。传统观点认为管理会计是预测决策会计，具有参与决策的作用。事实上，管理会计作为财务会计揭示历史和现实会计信息的一种延伸，旨在揭示未来信息，为投资者和经营管理者提供决策支持。这主要表现在：1.从外部信息使用者而言，管理会计只是为其提供决策可用信息，决策活动是由信息使用者自身完成的；2.从企业内部经营管理者而言，不同层次的决策活动也是由其自身完成的，管理会计也只是为他们的决策活动提供依据；3.各决策主体进行决策时，不仅依据管理会计提供的信息，而且也考虑从其他方面取得的信息；4.各决策主体的决策行为不仅取决于决策对象的客观情况，而且取决于决策主体的心理偏好，而这是管理会计所不能描述的。这意味着在管理会计中认为收益最大的项目，并非都能为决策主体接受。

管理会计为决策主体提供决策支持是以系统信息的提供为特征的，表现在：1.管理会计作为财务会计的延伸，是以提供未来价值信息为主要内容的，它具有综合性；2.管理会计不仅提供预测信息，也提供可资参考的决策信息或意见；3.管理会计以提供价值信息为主线，将各种非价值信息也价值化，或者为价值信息提供补充说明；4.管理会计不仅提供决策支持信息，也提供决策执行信息。

（二）管理会计是一个规划与控制系统。与决策支持系统不同，管理会计作为一个规划与控制系统，是由其自身来完成系统功能的。在两权分离分层管理的条件下，决策者不可能亲自监控决策目标的执行，决策者必须得到有效的监控决策目标执行的保证，以及监控结果的反馈信息。

管理会计执行对决策目标完成情况的监控是一种自控制，它是在企业内部建立责任体系，进行分工协作，形成相互联系而又相互制约的决策执行运行体系。

管理会计执行对决策目标完成情况的监控也是一种会计控制，表现在：1.控制标准是预算，而预算是会计实现其控制功能的重要形式；2.控制的组织是预算指标的逐级分解与责任中心的建立。它是一个会计指标的分解过程。而责任中心是按收支的可控性设立的，也是反映对各责任中心进行会计核算的要求；3.控制过程的信息反馈也是以会计报告形式实现的；4.决策执行结果的考核也以各责任中心的会计报告为基础。5.为确保各责任中心的会计报告是否真实，建立内部审计与内部牵制。

管理会计是一个反馈控制系统，一方面管理会计通过预算与投资者的投资报酬要求对接，并通过预算分解转化为一个企业全方位实现投资者投资目标的过程，使得投资者的要求建立在现实可行的基础上；另一方面管理会计把各责任主体和整个企业执行预算过程的信息及时反馈给投资者和经营管理者，以利采取相应的控制措施。

（三）管理会计决策与控制的内容不仅仅是成本，而是收入与成本的相互关系。传统观点认为管理会计是一个成本管理信息系统，原因在于：1.管理会计是以成本按习性分类为理论基础的；2.管理会计实质是对内的会计，而在企业内部的管理中，成本管理是核心。关于第二点已在前面论述中解决，管理会计不仅对内，而且作为财务会计的引伸，是为了满足外部信息使用者的需要。关于第一点，不可否认成本按习性分类在管理会计体系形成中起到了基础作用。但是，这种分类从实质上看恰恰是把成本与收入的关系揭示出来，而不是把成本从收入中独立出来作为管理会计的内容。由此出发，管理会计决策与控制的内容实质是成本与收入的关系。管理会计研究成本与收入的关系涉及两个层次：一是变动成本和固定成本与收入的关系，它是为了解决决策中对不同成本应如何与收入相联系，以及对不同成本应如何控制的问题；二是总成本与总收入的关系，它是为了解决决策的可行性的问题。在整个管理会计的决策中边际收入等于边际成本是各种决策方式的形成基础，而谋求总收入与总成本之差，即利润最大化则是各种决策和控制行为的目的。

三、关于管理会计的内容

从管理会计与财务会计的关系和管理会计的性质分析中，我们可以得知管理会计的内容包括预测和决策以及规划和控制，也就是通过预测做出决策，各种决策的有机统一形成规划，以规划为基础进行控制，以保证决策实现。这种分类从横向体系上说明了管理会计的内容，我们还必须进一步研究管理会计在纵向线索上按哪些主体要素贯彻始终。我们认为形成管理会计的纵向线索，要实现以下结合：

（一）人与物的结合。从管理会计的发展历史看，两种基本理论在影响着管理会计，一是经济理论，二是管理理论。以前者为基础，管理会计强调数量方法与分析技术的运用，而这是以物的运动规律为基础的，通过各种物质要素的组合，以期实现最大的利润或使成本最低，这样就形成各种数学模型与最优解。以管理理论为基础，把有关组织行为学理论用于指导管理会计，管理会计系统就成为社会人文系统的一部分，管理会计更突出人本主义的思想，强调人的行为与对人的组织会对管理会计的预测、决策、规划、控制产生直接影响。实际上，管理会计必须把人和物两个因素有机结合起来。尽管预测和决策与规划和控制，从形式看是通过其实现物的投入较少而产出较大，但从实质上看是要通过对人的组织，激励人的行为以实现利润最大或成本最低。实现人和物的结合，在管理会计中应做到：1.必须考虑预测和决策主体以及规划和控制主体的行为特征及其对物的作用；2.必须考虑预测和决策对象中以及规划和控制对象中人的行为的影响及其对物的作用；3.以这两点为基础研究预测和决策与规划和控制的组织过程。

基本理论论文篇（9）

[摘要]：通常认为，结果加重犯是指行为人实施了符合某种具体犯罪构成 的行为，由于发生了超过基本构成结果的更为严重的结果，而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。作为大陆法系立法的产物或法律制度的结果加重犯在立法和学说史上，经历了有“结果责任向意思责任”的转化。在结果加重犯的研究上，以危险性说的理论取代过失说，以便有效地打击结果加重犯。至今，在德、日，危险性说的理论是认识结果加重犯本质的有力学说。 [关键词]：结果加重犯；危险性理论；罪过形式；因果关系 一、结果加重犯概述 （一）结果加重犯概念 结果加重犯的是指行为人实施的基本犯罪，引起了可归责于行为人的加重结果，刑法对加重结果规定了加重法定刑的犯罪形态。 根据这个定义，结果加重犯具有以下结构特征： 1、基本犯罪 行为人必须实施基本犯罪且该犯罪引起加重处罚的结果构成结果加重犯。因此基本犯罪是组成结果加重犯的基石。基本犯罪必须是刑法明文规定的犯罪。一般认为，结果加重犯的基本犯罪为实害的结果犯，但是随着立法的发展，行为犯也可以成为结果加重犯的基本犯罪。另外，危险犯也能够成为结果加重犯的基本犯。但是我国刑法中，只有刑法第123条第2款规定的结果加重犯包括基本罪为危险犯的情况。 2、加重结果 结果加重犯中的加重结果是指超出基本犯罪结果的被刑法规定了加重法定刑的结果，它是结果加重犯必须具备的另一特征，如果没有加重结果的出现，则结果加重犯不能成立。加重结果具有以下特点：首先，加重结果必须是刑法中的危害结果，具有危害结果的特征。其次，加重结果是依附于基本犯罪的，没有独立犯罪意义的构成要件要素。所谓独立意义的犯罪是指刑法分则规定的具有完整犯罪构成要件的，并且有独立法定刑的犯罪。加重结果为基本犯罪所引起，它的危害行为也是基本犯罪的危害行为，缺乏独立的危害行为，因此不具备完整的构成要件系统，不能成为独立意义的犯罪，只能依附于基本犯罪。再次，加重结果超越于基本犯罪的构成要价的重的结果，这种超越性就是它不属于基本犯罪构成要件内的任一要素，虽说是超越了基本犯罪的构成要件要素，但并没有改变基本犯罪的犯罪性质，仍不具有独立的犯罪意义。 3、加重结果必须是可归责于行为人的结果 也就是说，加重结果应当与行为人的行为之间有因果关系。如果行为人对该结果的发生既无故意，又无过失，或与行为人的行为无内在归律的引起与被引起的因果关系的结果，就不应归责于行为人。只有可归责于行为人的结果，才能成为结果加重犯的加重结果。 4、刑法对加重结果规定了加重处罚的法定刑 结果加重犯的加重结果必须是被刑法规定有加重法定刑的结果。所谓加重法定刑是指结果加重犯的法定刑至少重于基本罪的法定刑，否则，就谈不上加重。 综上分析，结果加重犯的概念是由基本犯罪引起了可归责于行为人的加重结果，刑法对加重结果规定了加重法定刑的犯罪形态。基本犯罪是结果加重犯的基石，可归责的加重结果是结果加重犯的灵魂，加重处罚是结果加重犯的法律后果，几个特征有机地组织成结果加重犯概念，缺一不可。 （二）结果加重犯在刑法学中的地位 结果加重犯在刑法中的地位是指结果加重犯在刑法学体系的位置。我认为，不管人们如何评价结果加重犯，如何看待结果加重犯，只要它还存在于刑事立法中，它就应该在刑法理论中有一席位置，那种回避结果加重犯的态度只能使人们“疏远”结果加重犯，最后的结果是可想而知的：由于缺乏正确的结果加重犯理论指导，司法实践在认定与处理结果加重犯时就会出现极大的随意性。 具体说来，在刑法体系中，结果加重犯应在以下领域有一席位置。 1、在犯罪的完成形态——犯罪的既遂一节，介绍结果加重犯的概念，因为结果加重犯也是犯罪的完成形态——结果加重犯的既遂形态，是犯罪既遂的一种。 2、在未遂犯理论中研究结果加重犯的未遂。 3、在共同犯罪论的领域研究结果加重犯中的共同犯罪问题。 4、在一罪与数罪形态中研究结果加重犯与有关一罪特殊形态的异同。 5、在刑事责任一章中简单介绍结果加重犯的刑事责任问题。 一、结果加重犯的本质 结果加重犯的本质就是对结果加重犯的结构的认识以及加重结果的刑法意义的认识。对此在刑法学 上有：单一形态理论、复合形态理论和危险性的理论三种理论观点。 （一）单一形态论与复合形态论 单一形态论是最早认识结果加重犯的本质的理论。单一形态论加重结果视为完全依附基本犯罪的客观的处罚条件或客观的加重处罚条件来看待，只要这种条件一出现，国家的加重的刑罚权就发生；如果这种条件未出现，加重的刑罚权就不发生。结果加重犯的犯罪构成完全由基本犯罪的主客观要素组成，与加重结果无关①。因此，结果加重犯的因果关系是基本犯罪的行为与结果之间的关系，而不是基本犯罪的实行行为与加重结果之间的关系，加重结果是基本犯罪因果关系之外的东西，结果加重犯之所以被加重，是因为出现了刑法规定的客观的处罚条件或客观加重的处罚条件内容。而客观的加重处罚条件是刑法立法者根据刑事政策的需要而设立的，因而与人的认识内容无关。因此，不管行为人是否认识或预见这种客观的处罚条件均无碍于对行为人进行加重处罚。 复合形态论是认识结果加重犯本质的又一理论。它是从理解结果加重犯是由故意犯与过失犯两个犯罪形态的存在为前提，认为结果加重犯的本质是基本罪的故意犯与加重结果的过失犯结合而成的，是结合犯中的一种。 无论是单一形态论还是复合形态论，都还未能完全把握结果加重犯的本质，特别是单一形态论与结果责任相联系，将加重结果视为客观的处罚条件，不要求行为人对加重结果具有意思为要件，显然与现代刑事责任理论不符，为现代刑法学理论与立法所摒弃。复合形态论将结果加重犯理解为基本罪的故意犯与加重结果的过失犯的结合形态，没有真正理解结果加重犯复合的内在因素，将结果加重犯理解为数罪结合而成，没有认识到结果加重犯是本质的一罪而非数罪，是其缺陷。但是它认为加重结果是结果加重犯的构成要件要素，要求行为人对加重结果具有意思，在结果加重犯中贯彻了意思责任，则是其优点。 （二）危险性理论 这种理论是在批判上述两种理论的基础上发展起来的理论，它认为客观的加重处罚条件说过分扩大结果加重犯的成立范围，且以条件说为基础确定因果关系。其优点是认识到结果加重犯是立法规定的一种特殊的犯罪类型。复合形态理论认为结果加重犯是两种犯罪形态的复合，这到底没有把握结果加重犯的本质。因此，危险性说试图吸收上述两说的优点，克服其缺点。该理论最初由德国学者Ohler，whardwig等提出，克里斯、英格修等发展起来的一种理论。它认为结果加重犯是立法规定的一种特殊犯罪类型，这种类型是立法者认为基本犯罪行为发生加重结果的盖然性很大，立法者将这种盖然性很大的犯罪类型规定为结果加重犯，以重刑处罚犯罪人，保护社会。那些虽能引起重结果但盖然性不大的犯罪，立法者就没有规定为结果加重犯，但不是说这些犯罪行为并不会导致重结果发生。例如，盗窃犯人将他人财产一盗而空，被告人因精神脆弱而不堪受此打击，一气之下引发脑溢血而死。这里，盗窃行为引起了他人死亡的情况，并不具有高度盖然性，立法者就没有规定为结果加重犯。对该理论作了较详细阐述的代表是克里斯，他认为结果加重犯采用条件说的因果关系会不当地扩大归责范围。他从此理解出发作了如下论述，对于结果加重犯的重的结果的被害人的死，在伤害罪、遗弃罪、放火罪等当中被赋予了加重刑罚的机能，但在盗窃罪、侵占罪、恐吓罪、诈骗罪中却没有赋予这样的机能②……现行法，将前者作为结果加重犯的基本犯罪，其根据可以说是在于前者之中很容易且经常发生被害人的死亡。在结果加重犯中，将很容易发生中的结果的危险性作为加重的基础，并作为特别的犯罪类型予以考虑。在克里斯看来，结果加重犯这样一种特别的犯罪类型就在于这种很容易发生的加重结果的基本犯由于是有内在地引起重的结果的危险性，基本犯罪行为与重的结果之间具有“相当地引起”这样一种相当因果关系。从这样的认识出发，在伤害罪里并非任何伤害行为与死亡结果间具有因果关系，只有那些能够引起死亡的伤害行为引起了死亡结果的才能成立伤害致死罪。因此，由于极轻微的伤害行为，由于医生的医疗措施不当或被害人自己的原因导致医治无效死亡的，不能对行为人追究伤害致死的刑事责任。 危险性的理论特点：1、结果加重犯只是一种特殊的犯罪类型，是一罪的特殊犯罪形态，这种犯罪是基本犯罪行为与加重结果之间具有类型的危险犯而成立，且两者具有“相当引起”的因果关系。2、加重结果是结果加重犯的客观要件要素，因此，行为人只有在符合责任原则的情况下才能对重结果负责，即对重结果的发生至少需过失。3、结果加重犯的未遂只有在故意的结果加重犯才能成立，过失的结果加重犯 不能成立，过失的结果加重犯不能成立。4、结果加重犯的共犯仍应成立，但只仅限于共同正犯，狭义的共犯不能成立③。 （三）结果加重犯本质新说 一些刑法学者最新提出结果加重犯的本质是以危险性为基础的行为人对加重结果具有过失的理论，也可以说是新的复合形态论，以区别不涉及基本犯罪自身具有内在的危险性的单纯的复合形态论。这样既调和了责任主义，又避免了危险性说的不足。 1、基本犯罪行为的危险性是结果加重犯本质的客观特征。 2、行为人过失地引起重的结果的发生是结果加重犯的主观特征。 3、结果加重犯中的过失有其特殊性。结果加重犯是行为人故意实施那些具有内在引起重的结果发生的基本犯罪行为，对这种重的结果发生的过失与一般的过失犯的过失相比，其违反注意义务的程度显然要大得多，这是因为，行为人实施的基本犯罪行为本身具有内在地引起重的结果发生的高度的危险性，行为人仍故意实施，在通常的生活经验范围内，这种重的结果发生的危险性较大的情况下，行为人在相当程度上违反了注意义务，是一种重的过失。 这样，我们理解的结果加重犯的本质就是，行为人故意地实施具有内在地发生重的结果的高度危险性的基本犯罪行为，至少过失地引起了重的结果的发生。两者有机地结合在一起，体现了结果加重犯的本质特征。这样的本质论吸取了危险性说的优点，即由于基本犯具有内在地引起重的结果发生的危险性，行为人仍故意地实施，表明行为人具有严重地违反注意义务的性格，表明了行为人具有严重的人身危险性与反社会的性格，但仅此一点是不够的，还必须是行为人的行为现实地引起了重的结果的发生，而且行为人对该结果的发生至少具有过失，即只要这种结果是行为人的基本犯罪行为有规律性地引起的，这种过失就能成立，只是与基本罪行为无关而偶然地伴随基本罪行为之后发生的重的结果，行为人不存在过失，不是结果加重犯的重的结果④。将结果加重犯的本质把握为行为人的基本犯罪行为与其至少过失地引起的重的结果的发生两者有机地结合在一起，这样既调和了责任主义，又避免了危险性说的结果责任为其理论根据之嫌，同时也能说明行为人的刑罚被加重的根据，不失为科学的结果加重犯本质论。 三、结果加重犯的构成特征的因果关系是研究基本犯罪行为 （一）基本犯罪的构成特征 1、基本犯罪的客观特征 基本犯罪的危害行为，可以说又是引起加重结果的行为，研究结果加重犯的因果关系是研究基本犯罪行为与加重结果间的因果关系，因此基本犯罪的行为也是结果加重犯的客观方面的危害行为，自然具有重要的刑法理论意义。 结果加重犯的基本犯罪的危害行为具有以下刑法意义： （1）基本犯罪行为既包括既遂行为，又包括未遂行为，即必须是实行行为，而不是基本犯罪的预备行为。基本犯罪的预备行为对基本犯罪的结果发生不具有现实的可能性，更不具有引起加重结果发生的现实危险性，因此不能成为结果加重犯的基本罪行为。如故预备实施某基本犯罪，这种预备行为有加以处罚的必要，可依照基本犯的预备罪加以处罚，不能依照加重罪的预备罪处罚。 基本犯罪的客观行为只能是基本犯罪的实行行为。只要实施了基本犯罪行为，基本犯罪的结果是否出现，并不影响结果加重犯的成立。因此，这里所说的基本犯罪行为既包括既遂行为又包括未遂行为，其既、未遂的标准是相对于基本犯罪的结果而言的，而不是针对加重结果。 （2）基本犯罪既包括作为行为，又包括不作为行为。行为人不管是以作为的方式或不作为的方式，只要引起了加重结果，符合结果加重犯的，均应成立结果加重犯。 （3）基本犯罪行为既包括单一构成行为，又包括复合构成行为。所谓单一构成行为，是指刑法分则条文规定的具体犯罪的构成行为只含有一个行为；所谓复合构成行为，是指刑法分则条文规定的构成行为包含两个以上的构成行为⑤。 综上，结果加重犯的基本罪行为既包括作为行为，又包括不作为行为；既包括既遂行为又包括未遂行为，但不包括预备行为；此外还包括单一构成行为和复合构成行为。 2、基本犯罪的主观特征 基本犯罪的主观特征所研究的问题是，除基本犯罪的罪过形式包括故意外，还应否包括过失？亦即结果加重犯的基本罪的罪过形式是否仅限于故 意？ 我认为，从理论上讲，结果加重犯的基本犯罪的罪过形式不应包括过失，亦即基本罪为过失犯的结果加重犯不具有理论上的合理性，理由如下： （1）基本罪为过失的结果加重犯与重结果的结果犯没有本质的区别。 （2）承认基本罪为过失的结果加重犯，只有在承认对加重结果既无故意又无过失的偶然的结果加重犯的情况下才有理论意义。 （3）在实务上，承认基本罪为过失的结果加重犯，极易扩大被告人负刑事责任的范围，甚至将不是被告人行为引起的结果――即与被告人的过失行为无相当因果关系，仅有偶然联系的结果归属于被告人承担。 综上所述，我国刑法没有基本犯的罪过形式是过失的结果加重犯。 （二）结果加重犯的罪过特征 关于结果加重犯的罪过特征，学说上有“过失说”、“过失＋间接故意说”、“兼含故意说”等几重理论，从我国目前的刑法规定来看，我们采取的是“兼含故意说”。这种观点认为，象犯抢劫罪致人死亡这样的结果加重犯的罪过形式既包括故意又包括过失，即行为人对加重结果主要是过失，也包括故意。因而在抢劫他人财物的过程中又故意杀人的，不能实行数罪并罚，只需定抢劫罪，适用加重处罚的规定即可⑥。所以我国刑法中的结果加重犯中加重结果的罪过形式既有过失，也有故意。我国刑法中有两种罪过形式的结果加重犯：只有过失形态的结果加重犯和既包括故意又包括过失的加重结果，即兼含故意的结果加重犯。 （三）结果加重犯中的因果关系 结果加重犯的因果关系是指基本犯罪的客观方面的危害行为与加重结果之间的因果关系，而不是基本犯罪的客观方面的危害行为与基本犯罪的客观方面的危害结果之间的因果关系，这是因为基本犯罪的危害结果对于结果加重犯来讲不具有构成要件的意义，基本罪的危害结果是否发生不影响结果加重犯的成立。 与其他因果关系一样，加重结果的因果关系也是危害行为与危害结果之间合乎规律的引起与被引起的关系。即犯罪实行行为在一定的具体条件下，合乎规律地引起危害结果的发生。这种规律是不以人们的意志为转移的，是客观的。包括以下两个方面的内容：（1）作为原因的实行行为，必须具有引起危害结果发生的实在可能性。即作为原因的危害行为，一定包含着引起某种结果发生的根据和内容，否则，该结果就不会由它引起。（2）作为原因的危害行为，必须合乎规律地引起危害结果，只有当这种实在可能性已经合乎规律地引起了该危害结果的发生，才能确认该结果与该行为之间存在因果关系⑦。 注： ①引自[日]香川达夫著：《结果加重犯之本质》 ②引自（日）丸山雅夫著：《结果加重犯论》 ③李邦友：《结果加重犯基本理论研究》，武汉大学出版社2001年版。 ④马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版1991年版。 ⑤鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版。 ⑥李洁：《犯罪结果论》，吉林大学出版1994年版。 ⑦顾肖荣：《试论结果加重犯》，《法学研究》1998年第四期

基本理论论文篇（10）

目次：

前言

一、裁量标准的概念

二、裁量标准的性质

三、裁量标准的理论基础

四、裁量标准的功能

五、裁量标准与司法审查

结语

前言

二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准[1]的行政法现象。这一行政法现象的出现，意味着各级行政机关在努力依法行政，中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是，我国关于裁量标准的行政执法实践，还存在着一定问题。比如，关于同一个事项，存在着数量众多的裁量标准；这些裁量标准，设定主体与时间各异，各裁量标准之间的关系错综复杂等等。之所以出现这些问题，直接原因在于有关法律制度还不够完善——现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范，根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导[2].

基于这种认识，本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考，以抛砖引玉。

二、裁量标准的概念

（一）、裁量标准的概念

关于裁量标准的概念，笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义“行政处罚自由裁量基准制度”：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[3]这一定义虽然将外延限定于行政处罚，但可以为我们提供一定的思考材料。

定义裁量标准，需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑[4].——行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准，是因为立法者对其作出的指示不够完整，特别是所谓的“规定核”（norm－kernel）。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充[5].

按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑，笔者认为可以这样定义裁量标准：“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”这一定义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言：

第一、设定裁量标准的主体是行政机关（行政执法者）；

第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准（立法者授予执法者以裁量权）；

第三、设定裁量标准的依据是立法者意图（例如，设定行政处罚裁量标准时，需要根据过罚相当原则等）；

第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的（如，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的范围是“警告——十日拘留并处五百元罚款”）；

第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定（非此不足以使判断完结。如，“有下列情形之一的，构成情节严重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：1、聚众实施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量标准与周边概念

为进一步明确裁量标准这一概念，有必要将其与相近概念作一比较分析。

1、裁量标准与解释标准

这两个概念之间的关系非常复杂。

首先，我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分：

裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件—效果规定的方式设定

解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定

但实际上，裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如，《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为提供条件的，或者参与赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。针对这一规定，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》设定了如下“细化标准”。

“赌资较大的设定：

1、处五百元以下罚款赌资设定为：500元以下；

2、处五日以下拘留赌资设定为：500元至1500元；

‥‥‥.“

这一“细化标准”的2可以变换为“赌资为500元至1500元的为‘赌资较大''''的，参与者处以五日以下拘留。”这一命题，整体上看是一个完整的要件-效果规定，所以是一个裁量标准；但其前半段（下线部分）是对《治安管理处罚法》所谓的“赌资较大”的解释，可以理解为一个解释标准。

裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性，与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关，同时还关系着裁量标准的性质。详见后述（四、裁量标准的理论基础）。

2、裁量标准与行政规定

行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析，《行政复议法》第七条和第二十六条的“行政规定”，所指称的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性质的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范；具体而言，行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定（在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（不具有法律规范的功能）[8].

从上述行政规定的概念来看，其外延要大于裁量标准——注意，这里所说的“裁量标准”是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说，裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为“其他规范性文件”[9]，在这个意义上说是有道理的。

当然，要将裁量标准在行政规定中予以准确定位，需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述（三、裁量标准的性质）。

3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度

尽管在目前的行政执法实践中，裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的，但需要注意的是，裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时，不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准，都是要对行政法律规范补充判断标准的，否则其判断无法完结，也就无从作出具体行政行为。换句话说，行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时，裁量标准也是存在的，其形式为具体行政行为的理由[10].

以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，毫无疑问，同样都是裁量标准。因为其主体的性质（行政机关）、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的（参见前述裁量标准的概念），只不过主体的行政层级（前者往往是上级行政机关设定的，而后者是直接处理具体行政案件的行政机关）、时机（前者还没有面对具体的行政案件，后者则伴随着具体行政案件的处理）、存在形式（是否以规范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为，那么它就自动转化为具体行政行为的理由；反过来，如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准，经过一定程序被提升为规范性文件，那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说，以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，两者之间还存在一个互相转化的关系。

以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们，应当对“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”之间的内在关联性予以充分的注意。同时，在思考裁量标准与司法审查的关系时，这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述（六、裁量标准与司法审查）。

三、裁量标准的性质

关于裁量标准的性质，目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”[11]、“缩小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量权”[13]等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体，或者混淆了“自由裁量权”行使主体（行政机关）与行政执法人员，从根本上说，对裁量标准的概念缺乏准确理解。

其实，裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面：

第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则，具体而言是“法律创制原则”的必然归结。

第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。

第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。

正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，我们说“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的，上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权；行政执法人员尽管直接行使行政裁量权，但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法[14].

要言之，裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为（行政裁量权的行使）而设定的一个“防护网”，且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量标准的理论基础

关于裁量标准的理论基础，学术界尚未进行深入的思考和讨论。王贵松博士认为：“行政裁量标准的规范基础在于宪法第33条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]这一观点虽然使用了“规范基础”这一表述，但在逻辑上可以理解为是在探究其“理论基础”——在宪法文本过度简约和抽象的情况下，两者其实是一回事。

将裁量标准的理论或者规范基础理解为“法律面前人人平等”的要求，突出了设定裁量标准的程序意义，但没有充分提示裁量标准本身的实体价值。因为它没有对裁量标准的内容与性质，具体而言是裁量标准与行政法律规范之间的关联性予以充分揭示。

从上述裁量标准的概念与性质来看，裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论——“裁量一元论”。“裁量一元论”认为所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化，换言之，设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关自治的结果，那么在逻辑上很显然，裁量标准与“裁量一元论”有着血缘关系。前述裁量标准与解释标准之间的紧密的关联性也是一种很自然的现象。关于此点，德国实证主义裁量理论（其本质为“裁量一元论”）的表述颇具参考价值。

“当我们把所有的国家活动作为法的适用来观念、把裁量作为其中的必要要素来观念的时候，裁量就蜕变为处于法的拘束尽头的、法律上不重要的那些问题。裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”[17]

当然，还需要留意的是，“裁量一元论”本身所指向的是“实质法治主义”，因为它是以对“行政的前法律性”的否定为前提的[18].在这个意义上，裁量标准的终极理论基础或者规范基础是“实质法治主义”。

五、裁量标准的功能

关于裁量标准的功能，目前实践中似乎有一种共识：裁量标准可以避免行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平[19].这一认识着眼于以规范性文件形式设定的裁量标准对行政执法人员的拘束作用，有一定道理，但不够全面，也不够准确。从上述裁量标准的概念、性质和理论基础来看，裁量标准的功能主要表现在以下几个方面：

第一、以规范性文件形式设定的裁量标准，具有调节行政执法过程的功能。——以规范性文件形式存在的裁量标准，其设定主体在很多情况下不是具体的行政执法机关而是其上级行政机关（实践中多为地方政府的法制部门和国务院的工作部门）。虽然上级行政机关无权消减下级行政机关的行政裁量权，但这种裁量标准作为行政内部规定在行政系统内部有一定的拘束作用，这使得它有利于本地或者本系统的行政执法能够切合本地或者本系统的具体情况（空间维度上的灵活性），有利于本地或者本系统范围的行政执法能够统一标准（空间维度上的一贯性）从而有利于实现“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量标准本身不是法，它还可以根据社会发展状况及时在立法者所预留的空间之内进行适当变更（时间维度上的灵活性）。

第二、以规范性文件形式设定的裁量标准，还具有提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能。——行政相对人可以通过裁量标准了解到具体的行政执法标准，从而在一定程度上预测有关行政机关会如何处理与自己有关的行政案件。这有利于行政相对人事先（在有关行政机关作出具体行政行为之前）为获得授益行政行为进行准备、为避免不利行政行为而修正自己的行为，也有利于其在有关行政机关作出具体行政行为时主张权利和行使防御权。同时，行政相对人还可以参与裁量标准设定程序，甚至可以在一定意义上将自己的意见反映到裁量标准中去[20].这些都有利于提高行政效率。

第三、以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，一方面对行政相对人（如果其提起行政诉讼则转化为行政诉讼原告）和法院具有说服功能（反过来说，具有将具体行政行为加以正当化的功能），另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。——以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，实际上就是行政机关对其所作出的具体行政行为（裁量行为）的理由进行的说明。也就是说，在这里，“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”的内在关联性得到了最为充分的体现，两者合二为一。所以，这里所谓的裁量标准的功能，其实就是“说明理由制度”的功能。

裁量标准的上述三个方面的功能有着一个共同的前提：裁量标准公开了行政机关的判断过程。如果没有裁量标准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于“暗箱”之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级行政机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。有学者主张“以对话模式重构行政裁量权的行使”[21]，这种对话模式的实现无疑也需要裁量标准这一平台，无论是法官与行政官之间的对话还是行政官与私人之间的对话。所以说，公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。

六、裁量标准与司法审查

正是因为裁量标准公开了行政机关行使裁量权的判断过程，在行政裁量的司法审查中，裁量标准扮演着举足轻重的角色[22].

（一）、裁量标准与司法审查的关系首先决定于裁量标准的性质。

首先，裁量标准不是法规。这一点对于司法审查来说很重要。法规的效力为法规制定主体与制定程序的民主正当性所支撑，而裁量标准的效力来源于法规的授权——立法者授予执法者以行政裁量权。因此，法院作为司法者，首先应该确认作为执法者的行政机关是否确实获得了立法者的授权——如果立法者的指示已经充分具体和确定，换言之，行政法律规范已经以要件-效果规定形式为执法者提供了完整的判断标准，那么行政机关就没有裁量权，行政机关就此设定裁量标准本身构成越权；如果法院确认行政机关确实获得了立法者授予的裁量权，那么应该进一步确认作为执法者的行政机关所设定的裁量标准的内容是否合法。

其次，裁量标准是行政法律规范的具体化。这一点对于司法审查来说同样重要。因为裁量标准是行政法律规范的具体化这一命题，决定着法院对裁量标准的内容进行审查时的判断标准。即，法院审查裁量标准的内容，不是在审查其合理性，而是在审查其合法性，即使法院在最终表述其审查结果时，有时会使用“明显不合理”等用语。具体而言，案件事实的定性、具体行政行为的目的、考虑要素、平等原则、比例原则乃至行政机关判断过程中必然应用到的逻辑法则、经验法则，都应当理解为立法者授予执法者以裁量权时的当然的指示，而非法外的标准。法秩序是一个庞大而精密的网络，牵一发而动全身，任何一个具体的行政法律规范都是其中的一个环节，都不是孤立的。对一个具体的行政法律规范进行解释和适用时，着眼于法秩序整体，对其他规范乃至宪法上的原则、行政法基本原则进行援用，是立法者授予执法者以裁量权时的本意。

裁量标准是行政法律规范的具体化还意味着合法的裁量标准应当在具体行政行为中得到准确适用。也就是说，法院审查裁量标准的内容，判断其为合法之后，需要进一步对其适用进行审查。毋庸赘言，对裁量标准适用的审查与对裁量标准内容的审查，其判断标准性质相同，都是法（如上述）。

这里涉及到一个特殊问题：“合理性原则”与“合法性原则”的关系问题。从上述裁量标准的性质来看，应当认为，行政合理性与行政合法性并非对立的二元，“合理性原则”与“合法性原则”原则两者之间有着内在的紧密联系[23].因为，既然违反“合理性原则”构成违法，那么只能认为“合理性原则”本身就是法[24].

第三，裁量标准是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。这一点对于司法审查来说也很重要。从行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑来看，裁量标准是行政法律规范的具体化意味着，裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。因此，行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关负有设定裁量标准的义务。法院首先应当着眼于系争行政法律规范所提供的判断标准的完整性，审查行政机关是否在应当设定裁量标准的情况下没有设定裁量标准——如果没有设定，这本身构成违法[25].

（二）、裁量标准与司法审查的关系还决定于行政裁量的性质。

从发生学的角度看，行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的[26]；后来经过演变，行政裁量理论转化为以实现“适度的司法审查”为目的的观念体系[27].也就是说，行政裁量实际上是一个以实现“适度的司法审查”为目的的工具概念。

这意味着立法者一旦将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须充分注意司法审查的边界。因为法院的权力始于法也止于法，既然立法者已经将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须自我抑制，不能代替执法者执法。

法院一方面有司法审查权，另一方面不能代替执法者执法，这是两个具有张力的要求。面对这两个具有张力的要求，法院最好的选择是“中庸”——采用“判断过程审查方式”。在判断过程审查方式中，法院根据被告行政机关的说明理由乃至举证，对其判断过程进行追溯，审查其所依据或者设定的裁量标准中是否混入了权限外事项或者与法律的宗旨目的无关的事项，是否脱落了必要考虑事项（包括行政法律规范要求行政机关予以重视的价值、经验法则等），如果是，法院判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。也就是说，采用判断过程审查方式意味着法院不会自行作出一个内容完结的判决。换句话说，不会对行政案件的处理自行下结论[28].

（三）、事先公布的裁量标准的司法审查有特殊性。

还有一个问题需要特别注意：裁量标准一旦由行政机关本身（注意：不是其上级行政机关）予以设定并公布，行政相对人就会对其产生信赖，预期有关行政机关会据此处理与自己有关的行政案件。这种信赖是善意的，其产生原因是行政机关公布裁量标准的行为，同时，责任行政的理念在今天已经深入人心。所以这种信赖应当获得法律的保护。这意味着行政机关一旦对裁量标准进行设定和公布（包括以规范性文件的形式），就不得随意对其加以变更；如果需要变更，包括在具体行政行为中进行变更，必须有正当理由；没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法[29]（注意：在上级行政机关已经预先设定和公布裁量标准的情况下，行政机关依据自行设定并公布的裁量标准作出具体行政行为的，不属于“变更裁量标准”）。

（四）、行政裁量的程序性司法审查模型

综上，裁量标准与司法审查的关系主要体现于如下五个方面：

第一、法院要对行政机关是否具有行政裁量权进行司法审查。无行政裁量权而设定裁量标准构成越权。

第二、法院要对行政机关是否设定了裁量标准进行司法审查。有行政裁量权而没有设定裁量标准，违反“裁量标准设定义务”，构成违法。

第三、法院要以“判断过程审查方式”对裁量标准是否合法进行审查。行政机关所依据或者设定的裁量标准如果混入了行政机关权限外的事项或者与法律宗旨目的无关的事项，或者脱落了必要考虑事项，构成违法。

第四、法院要对行政机关变更已公布裁量标准的理由进行审查。没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法。

第五、法院要对合法裁量标准的适用进行审查。具体行政行为是依据合法裁量标准作出的，但没有对其进行准确适用，也构成违法。

上述五个命题实际上构成了一个“行政裁量的程序性司法审查”模型。

第一个命题虽然是实体性的，但其实质是对行政机关的法律解释（立法者是否对其进行了裁量授权的法律解释）的审查，严格来说，并非对行政裁量本身的审查。而第二至第五个命题所意味的司法审查，与非裁量行为的司法审查相比，有着明显的程序性特征。首先，第二与第四个命题所意味的司法审查，分别与一个行政程序法范畴的规则相关——“有行政裁量权则须设定裁量标准”和“没有正当理由不得变更已公布之裁量标准”，且法院的判决方式也是程序性的——判令行政机关设定裁量标准并重新作出具体行政行为，或者判令行政机关依据已公布未变更之裁量标准重新作出具体行政行为。其次，第三与第五个命题所意味的司法审查，尽管其所依据的判断标准本身是实体性的——裁量标准是行政法律规范的具体化，但法院的判决方式同样是程序性的——判令行政机关重新设定裁量标准并作出具体行政行为，或者判令行政机关重新适用裁量标准作出具体行政行为。从整体上看，以裁量标准为核心展开的司法审查，有着很明显的程序性特征。

需要强调的是，以上所构想的司法审查是法理上的，是抽象的，是否可以直接对以规范性文件形式存在的裁量标准提起行政诉讼，以及是否可以和在多大范围内在裁量行为行政诉讼中采用“判断过程审查方式”，受制于实定法所规定的行政诉讼制度[30].法理上的司法审查权与制度上的司法审查权是两个不同的概念。

结语

在结束本文之际，笔者根据以上理论探讨，针对我国目前的行政法治状况提出如下几点具体建议，以供有关方面参考。

第一、为深化行政管理体制改革，建议我国行政机关在对现有裁量标准进行梳理的基础上，大力推广以规范性文件形式设定和公布裁量标准的做法。

第二、为避免不必要的混乱，建议由国务院法制部门牵头，在行政机关系统内部，就以规范性文件形式设定裁量标准的主体、程序等问题作出统一规定[31].

第三、建议在《行政程序法》草案中对“行政机关设定和公布裁量标准的义务”进行明确规定（不过，该义务的主体、范围、性质等问题需要进一步讨论[32]）。

第四、建议法院主动吸收学术界的研究成果，并在司法实践中积极尝试以裁量标准为核心展开司法审查。

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[1]裁量标准的用语尚未统一。在行政执法实践中，很多地方使用“裁量标准”（如，浙江省义乌市公安局《、案件处理裁量标准（试行）》、《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（试行）》、《无锡市消防行政处罚裁量标准》等）一词，有的地方则称“细化标准”（如，《北京市公安局实施〈治安管理处罚法〉细化标准（试行）》）。在学术界，有数位学者称其为“裁量基准”（如朱芒、马秀琴、邢玲玲等，具体文献参见后注）。本文考虑到汉语语言习惯，使用“裁量标准”一词。

[2]有关裁量标准问题的论说，笔者检索到的文献极为有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基准制度”，载于《华东政法学院学报》2006年第1期；王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”，载于《法制日报》2005年6月13日第六版；王家华“谈谈自由裁量的合理性标准”，载于杭州市政府法制局主办《政府法制》2001年第4期（总第123期）；马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”，见于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22时45分访问。另有多篇有关新闻报道或见于报刊或互联网，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海执法自由裁量有了’刚性''''标尺”（新闻报道），《人民日报》2005年10月27日第十版。

[3]前注马秀琴、邢玲玲“规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日译本：稲田静樹訳「規範と行動の論理学東海大学出版会2000年）对此有清晰分析。

“指示总是由一定的主体发向其他主体。它从规定提供者或者规定权威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服务者（subject）发出信号或者指示。规定权威者一般对服务者说，希望你采取一定的行为。”（日译本第8-9页）。

“对作为指示的规定的六个‘构成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以区别是有效的，这六个要素是：性质（character）、内容（content）、适用条件（conditionofapplication）、权威者（authority）、服务者（subject）、时点（occasion）。某某指示是什么的完整的叙述，提示着上述六个要素。‥‥‥其中，规定的性质、内容和适用条件构成规定的核，我建议称其为’规定核''''（norm－kernel）。规定核是指示与其他类型的规定同样具备的逻辑构造。……而权威者、主体、时点是指示所独有的，其他类型的规定不具备。”（日译本第85页）。

[5]东京大学教授小早川光郎对此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？条例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果规定形式的基准没有被法定的情况下，以及要件-效果规定形式的基准虽然被法定，但如何处理案件的判断据此并不能完结的情况下，处理案件的行政机关不可能只是按图索骥地对法定基准加以适用，而需要就各个案件补充并适用判断基准，以使如何处理案件的判断得以完结。抽象而言，行政机关需补充并适用的判断基准是：”如果存在一定的情况Q1、Q2‥‥‥则采取X处理方案是妥当的；如果不存在情况Q则采取Y处理方案是妥当的''''（例如，我们可以将这里的‘X、Y''''分别替换为营业许可行为、不许可行为，或者撤销营业许可行为、停止营业行为）。行政机关在这一过程中所从事的活动，就是通常所说的’行政机关的裁量''''.在裁量时，行政机关必须对最适合于处理本案件的基准是什么进行诚实的探究，特别是对应当补充基准的部分——前述的‘如果Q存在则X，如果Q不存在则Y是妥当的''''部分。这种补充基准的工作，在’行政机关的裁量''''中处于中心位置。“（下线笔者）

[6]《治安管理处罚法》第二十三条。

[7]《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》就《治安管理处罚法》第二十四条所设定的“细化标准”。

[8]参见：朱芒“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，载于《中国法学》2003年第1期。

[9]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[10]没有理由则构成违法，法外“理由”（如“人情案”）也导致该具体行政行为违法。

[11]《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者李立），见于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15时访问。

[12]《辽宁省人民政府关于继续深入开展全省政府系统软环境建设的意见》（辽政发〔2005〕14号）要求：“清理、修订行政处罚自由裁量权幅度过大的地方性法规和政府规章，细化处罚标准，缩小自由裁量幅度。”

[13]《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发〔2004〕24号）第三条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”

[14]王贵松博士认为：“对于特殊情形，应该允许执法机关作出不同于裁量标准的规定而作出处理决定。这是裁量权的应有之意。”（前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。）这一观点与本文的观点有相近之处。

[15]前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。

[16]参见：王天华“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期第25页。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第28页。

[19]参见：（记者）周少华徐晓恩等“金华公安一把‘尺子''''量罚”（新闻报道），来源于《浙江日报》，见于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12时访问。

[20]这里需要特别注意的是：以规范性文件形式设定裁量标准的程序与行政立法程序是有区别的。行政立法程序本身允许各方利益主体的博弈，因为行政立法的正当性恰恰来自于它的民主性；而裁量标准设定程序则并非各方利益主体博弈的舞台，因为它是执法者对行政法律规范的具体化，其正当性必须以此为基础。裁量标准设定程序中的对话，其主要目的在于为确定本地或者本系统的具体情况搜集足够的信息。——这意味着裁量标准设定程序与行政立法程序相比可以相对简化，一般情况下采用征集公众意见（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变”，见于法律思想网（law-/index.asp），2006年6月21日11时访问。

[22]法国的“成本效益衡量审查方式”与日本的“判断过程审查方式”都是以裁量标准为核心构筑的。参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第25-26页；（日）亘理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23]参见：高家伟著《行政法与行政诉讼法学》中国政法大学出版社2002年4月版第16页。

[24]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第29页。

[25]需要注意的是，“裁量标准设定义务”的主体是在法律上具有作出具体行政行为权限的行政机关（行政主体）而非其上级行政机关或者抽象意义上的行政机关；上级行政机关（包括政府法制机关）以规范性文件设定的裁量标准对行政主体并无法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]参见：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大学）法学論叢46巻6号26頁。

[27]参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”。

[28]采用“判断过程审查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控诉审判决”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併号558頁）。关于本案的解说，参见：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20条2号の要件――日光太郎杉事件街づくり？国づくり判例百選（別冊ジュリスト103号）56事件120頁。——关于这个问题，我国现行行政诉讼制度有一定特殊性，因为我国的法院可以在行政处罚显失公正时作出变更判决。当然，这种特殊性只存在于行政处罚案件。

[29]参见：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4号53～54頁。对变更裁量标准的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1号24頁）。