海关制度论文篇（1）

记者：行政许可法将于今年7月1日起施行，该法的贯彻实施对海关工作有何影响？

刘：这部规范政府共同行为的重要法律对于保护公民、法人和其他组织的合法权益、深化行政审批制度改革、进一步转变政府职能、保障和监督行政机关有效实施行政管理等都具有重要意义。海关是国家的进出关境监督管理机关，是国家的执法机关，贯彻实施行政许可法对海关来说具有极为重要的意义和深远的影响，主要体现在以下三个方面：

行政许可法的贯彻实施将促进海关进一步规范执法，提高依法行政水平。依法行政是依法治国的根本要求，也是“依法行政、为国把关、服务经济、促进发展”海关工作十六字方针的核心。行政许可法所确立的基本原则和一系列制度、措施，包括对行政许可的设定权限和实施的相关程序作了严格限定，不仅是对行政许可本身的规范和重大改革，也是对整个行政机关工作的进一步规范。海关在执法实践中必须进一步规范执法，做到执法有依据，办事有时限，职责要明确，违法必追究，才能符合行政许可法的要求。

行政许可法的贯彻实施将进一步促进海关执法为民，提高通关效率，为广大进出口企业依法提供便利。行政许可法规定了“一个窗口”对外的集中许可权制度等，就是为了提高办事效率，更好地便民、利民，以体现执法为民的思想。海关是把守国家经济大门的执法机关，也是为广大进出口企业提供通关便利、促进先进生产力健康发展的服务机关，必须把做到把关与服务、严格执法与文明执法、对法律负责与对人民群众负责相统一。

贯彻实施行政许可法有利于海关进一步从源头上预防和治理腐败，加强廉政建设。按照行政许可法的规定，规章及以下的任何规范性文件不能设定许可。同时规定，行政许可过程应当公开、透明，行使行政权力的依据、程序要公开，行政权力的运作过程允许公众参与，同时规定了对行政许可的监督检查制度，这些都有利于防止腐败和滥用权力。海关是各种进出口管制措施的执行机关，根据法律、行政法规和其他有关主管部门的要求，对进出口货物、运输工具和行李物品实施监管，需要进一步完善制度，强化对执法权力运行全过程的监督。

加强领导强化培训

记者：海关总署对于学习宣传行政许可法有什么举措？

刘：贯彻实施行政许可法是海关总署今年的工作重点。针对行政许可法的贯彻和实施，总署将加强领导，周密组织，强化培训，提高全国海关贯彻实施行政许可法的认识。

海关总署成立了以牟新生署长为组长的全国海关贯彻实施行政许可法领导小组。印发了《海关总署关于贯彻实施〈中华人民共和国行政许可法〉若干问题的意见》，并对海关系统贯彻实施行政许可法在认识、领导、组织、宣传、清理、检查等各个方面提出具体部署和要求。

前不久，总署特邀国务院法制办汪永清副主任作了行政许可法的辅导报告，同时请全国人大法工委参与立法的专家为总署机关讲解了行政许可法的主要内容和立法背景。2月中旬，还将举办全国海关贯彻实施行政许可法会议，部署全国海关学习、贯彻行政许可法工作。同时，在海关内部网上开设了贯彻行政许可法专题网站；开展全国海关行政许可法研究征文活动；各直属海关在本关区范围内分期分批开展不同层次、形式多样的培训工作；今年上半年还将举行海关系统行政许可法知识全员考试，将行政许可法的学习、考试与岗前培训、干部考核结合起来；海关院校还将行政许可法纳入教学范围。

清理修订规章文件

记者：根据行政许可法的要求，海关总署在完善相关执法依据方面有什么打算？

刘：海关系统要做到依法行政，首先要有法可依。自2000年以来，全国海关以修改海关法为契机，通过完善相关配套行政法规，制定海关规章和其他规范性文件，目前已初步建立了比较完整、协调的海关法规体系框架，基本适应世贸组织规则的要求，符合海关业务改革的需要。

但是由于历史的原因，一些管理规定还是通过较低层次的文件表现出来，特别是在各业务环节还缺少严密的程序性规定。部分文件仍然存在相互之间不够协调的问题，需要下大力气清理修订。同时，根据行政许可法的规定，部门规章和其他规范性文件一律不得擅自设定行政许可，因此，所有的行政许可项目和与行政许可相关的规章、规范性文件和规定都需要进行清理。海关总署将以贯彻实施行政许可法为契机，集中力量，下大力气做好规范性文件的清理工作。并将对以往制发的所有规范性文件进行登记、清理，彻底摸清“家底”，对照行政许可法的要求逐一进行检查，对于应当废止的文件，列出废止目录，对外公告，对于应当修订的文件，及时进行修订，以保证海关的执法依据符合法律和行政法规的规定。各直属海关也将同时开展清理工作，清理的重点是对照行政许可法，检查本关制定的规范性文件是否有越权、违反规定的情形。

配套措施及时跟上

记者：海关系统如何根据行政许可法的要求健全制度？

刘：行政许可法按照便民、高效的原则，规定了一系列新的制度和程序，其中许多是对现行制度的重大改革和创新，对执法行为的规范化提出了新的、更高的要求。为了在海关系统落实行政许可法要求的这些制度，海关总署拟在上半年出台《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国行政许可法〉的实施办法》，在办法中规定下列制度：许可法定程序制度，即按照行政许可法的规定规范海关许可项目中的申请、受理、审查、决定、告知等各个环节的制度，进一步规范海关各项执法业务流程，提高海关执法水平；许可项目登记制度，即将海关系统实施的所有许可项目进行登记，列明法律依据、实施程序以及实施主体；许可设定审查制度，在起草法规草案和规范性文件时，严格贯彻行政许可法的要求，凡是与行政许可法精神不符，越权设定行政许可项目的，不允许出台；相对集中许可权制度，要在海关系统内部建立许可统一办理制度，实施一项行政许可需要海关内设的多个机构办理的，由一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定等等。

行政许可有关配套制度的建立、完善，必将有力地推动海关系统进一步规范行政许可行为，转变工作方式和工作作风，提高办事效率，提供优质服务。

公开制度关务公开

记者：海关在实施行政许可时如何进一步体现公开透明的原则？

刘：行政许可法规定实施行政许可应当遵循公开、公平、公正的原则。行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料目录和申请示范文本均应当向社会公开。长期以来，全国海关始终坚持公正公开执法，不断增强法规透明度，通过海关总署因特网站、法规汇编、海关公告栏、《海关总署文告》等形式向社会公开海关法规。今后，海关将进一步健全关务公开制度，充分利用各种宣传、渠道加强对社会公众关于海关法律法规的宣传工作，为当事人了解海关实施行政许可的依据、条件等提供各种便利，积极争取社会各界的理解和支持，提高社会公众对海关实施行政许可的参与程度。

加强日常监督检查

记者：过去，行政机关实施行政许可，常常是只有权力、没有责任、缺乏公开、有效的监督制约机制，海关下一步将如何加强对于实施行政许可的监督工作？

刘：监督检查是保证行政机关依法实施行政许可的重要保障措施。为了保证规范执法，海关系统将全面加强对行政许可实施的监督工作。结合清理工作，对行政许可项目逐项进行研究，查找容易发生问题的部位和环节，制定加强制约监督的措施和办法，完善有关监督机制。在行政许可法正式施行前，总署将组织专门的检查组，开展对海关系统内部的行政许可专项执法检查，重点检查是否存在违法擅自设定行政许可的情形、是否依法受理行政许可申请、是否依法审查并作出行政许可决定以及是否依法收取费用等等。行政许可法施行后，更要加强日常的监督检查，一方面通过规范性文件备案等制度，检查基层海关在执法依据方面是否存在擅自设定许可等问题；另一方面通过定期执法检查、行政复议等机制，及时发现现场执法中暴露的问题。发现违法实施行政许可的，将坚决予以纠正，并依法追究有关责任人员的行政责任和法律责任。对具有普遍性和倾向性的问题进行重点研究，从规则制定、修改的源头上来提高执法水平。

海关制度论文篇（2）

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”―― 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力。

在英国法中，Possossory Lien 既可依规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

海关制度论文篇（3）

我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。

从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交

通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。

[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。

海关制度论文篇（4）

按照善治的标准来衡量，中国海关在建设现代海关制度方面取得了不少积极的进展。以下将按照善治的有关标准来探讨中国海关在迈向善治目标，逐步确立现代海关制度方面所取得的成就。

（1）合法性：现代社会中政权的合法性来自于民选，而政府机构的合法性则来自于“职权法定”，这是实现治理和善治目标的大前提。“职权法定”是现代法治社会的一项重要理念，指政府机构所行使的公共权力的范围由法律规定，即“无法律便无行政”，“无授权则无行政”，惟有法律设定的权力才是真正的权力。实施现代海关制度战略7年来的实践表明在全体关员中确立“职权法定”的观念，既有利于防止海关权力膨胀，又有利于保障海关在法定框架内有效管理。正如牟署长在去年召开的全国海关法制工作会上就法治问题所作出的重要指示：“依法行政是海关一切行政行为必须遵循的最高准则，其本质是要做到职权法定、程序法定、严格执法、接受监督，实现海关有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。加强海关法制工作是从制度上、法律上把‘三个代表’思想落实到海关各个方面的根本性措施。”

（2）法治：法治是善治的一项重要内容。自94年规划现代海关制度宏伟蓝图以来，中国海关在实行法治方面不断迈出新的步伐。首先，从“促进为主”到“依法行政，为国把关”工作指导方针的变化，反映出中国海关对实行法治的认识在质上的飞跃。跨入新世纪之际，新一代总署领导集体审时度势，进一步提出了“依法行政，为国把关，服务经济，促进发展”的指导方针，从而实现了在法治问题上意义更加重大的认识飞跃。7年来，海关通过参与对海关法的修订，从立法上健全了缉私体制，增加了海关的执法手段。同时，组织起草修订了与海关法配套的行政法规。为适应我国加入世贸组织的要求，海关总署对3000余件海关行政规章和其他规范性文件进行了清理。实践证明，海关的一切业务活动，实质上都是行政执法行为；因此，要努力把改革与立法结合起来，把法制建设贯穿于建立现代海关制度的整个过程，现代海关制度的逐步确立实质上就是现代海关法治体系的形成、完善过程。

（3）透明性。政治透明度是善治的重要内容，其主要内容是指行政执法的依据、过程和结果应当向管理相对人和社会公开，即所谓行政执法的公开透明。政务公开透明旨在保护公民的知情权。在现代法治社会，知情权是公民参政议政、实现民主的一项最重要的权利。增强政务透明度，有利于加强行政管理相对人对行政的参与和监督，同时也为评判行政执法活动是否符合现代文明标准提供了一种便捷的衡量尺度。在实施现代海关制度第一步发展战略进程中，为了给国内外企业创造更加公平、透明和可预见的进出口环境，中国海关在清理、修订海关法规及相关规定，改革和减少行政审批的基础上，加快推行关务公开。目前已实施《海关通关现场关务公开基本标准》，凡属于海关执法依据、办事程序和时限、海关关员职责、海关廉政措施以及企业维护自身合法权益的方式和途径等内容的，都要予以公开，以全面接受社会监督。与此同时，积极推进电子口岸、无纸报关、网上付税工程，拉近了海关与贸易界的距离，提高了海关对公民社会的亲和力。

（4）责任性：建立责任政府，增强官员的责任感是善治的重要内容。实行关衔制度作为增强海关队伍责任感的一项重要举措，对于促进海关更好地履行把关、服务职能，更加自觉地接受社会各方面的监督，培养荣誉感和责任心等方面都有积极作用。关衔不仅是一种崇高的荣誉，更是一种神圣的责任，意味着党和人民对海关工作提出了更新、更高的要求。实行关衔制度也是推进现代海关制度的一项重要内容，是海关工作的性质、任务和要求所决定的。海关是国家进出境监督管理机关，实行垂直领导体制，具有很强的统一性和涉外性，必须严格依法行政。实行关衔制度，建立一支准军事化纪律队伍，有利于强化海关垂直领导体制和监督管理职能，有利于更好地完成国家法律赋予海关的各项任务。海关是把守国家经济大门的执法机关，面向企业、服务社会，各环节都必须做到公开、公正 、透明，实行关衔制有利于规范执法和接受社会、群众监督，促使每一个海关工作人员增强组织纪律观念，自觉以更高的标准严格要求自己，规范自己的言行，更加自觉地接受社会各方面的监督，推动海关廉政建设。

（5）回应性：政府能否及时对公民的要求作出反应，提供优质高效的服务是衡量善治程度的重要内容。随着建设现代海关制度进程的深入，中国海关越来越意识到海关与政府各部门和企业之间存在广泛的共同利益，提高海关执法的社会回应性对完善现代海关制度致关重要。在经济全球化条件下，广泛合作理念已得到各国海关的普遍接受并成为国际海关的普遍共识。实践表明，提高海关社会回应性，海关一方面要加强与政府其他执法部门的行政执法合作；另一方面要与企业、商界开展旨在促进企业守法自律、与企业共同维护进出口秩序方面的合作。

（6）参与：公民特别是利害相关者参与决策，是政策获得公民支持与合作的基本条件。公民政治参与的程度是衡量善治实现程度的一条重要标准。在海关现代化进程中尤其要注重人的现代化，坚持“以人为本”的人力资源政策，造就一支有参与意识和参与能力的适应海关现代化需要的海关队伍，这包括倡导人才结构多样化，加强对海关人员的培训，充分调动海关关员的积极性，建立健全激励机制，推进现代海关文化建设，培养积极进取的敬业精神，提高海关工作水平，鼓励关员参与海关改革。要特别注意让更多的基层关员参与现代海关制度建设，无论是在海关改革的研究过程还是在实施阶段，都要把发挥现场关员的作用放在非常重要的位置。通过运用现代科技手段提升管理和监督水平，把部分权力下放给现场关员，让他们在现代海关业务制度中发挥一定的管理作用。

海关制度论文篇（5）

30年来，中国快速发展并融入经济全球化进程，使得中国的国家利益迅速跨越了地域限制。随着中国“走出去”战略的实施，中国经济与世界相互依赖的程度越来越高，取得了重大成就，但经济结构上也存在着明显问题。表现在“发展所需资源和产品所需市场”两头均在外，这使得中国经济的敏感性和脆弱性凸显，中国国家利益的实现也越来越受到外部环境因素制约，因此维护海外利益成为当前中国面临的重大课题。

一方面，中国经济在对世界经济增长贡献不断增大的同时，对世界经济的拉动作用也大幅增强。1978年，中国经济对世界经济的贡献率为2.3%，到2007年，中国经济对世界经济的贡献率已上升到19.2%，超过世界所有国家。比美国高3.5个百分点，比欧元区高6.3个百分点，比日本高11.7个百分点。

另一方面，发生在中国人身上的海外安全事件明显上升，海外投资与对外贸易活动等遭遇各种阻力，海上运输安全威胁不断加大。2011年初，中东北非局势动荡，其中利比亚局势最为紧张。中国在利比亚有大量公民，为了维护公民的安全，中国政府共撤回35860名中国公民。

综上所述，如何维护中国的海外利益就成为一个迫切需要研究的议题。而中国学术界对海外利益进行讨论的时间并不长，是伴随着中国在海外的利益受到越来越多挑战的过程慢慢兴起的。

中国海外利益研究路径

中国海外利益是在中国崛起及自身利益拓展过程中出现的，国家利益概念是中国海外利益研究的逻辑起点。中国国家利益的概念在1980年以前的意识形态色彩浓重，学术界鲜有研究成果。

冷战结束以后，国家利益研究逐步成为中国国际关系学界探讨的重点。随着全球性共同利益增多和国际合作增强，国家利益的相容性进一步得以发展。1990年代后期以来，国家利益研究逐渐成为热点。1999年－2003年是中国国家利益研究的高峰，学者们主要关注点有国家利益的维护与拓展，也有国家利益的战略研究和文化层面的探索。

随着对国家利益理论研究的深化，加之现实的发展，使中国学者逐渐认识到了中国国家利益海外部分不断拓展的态势，对中国海外利益问题的关注与研究逐渐增多。随着中国“走出去”战略的实施，海外利益逐步纳入到学者们的研究视野，2004年、2005年集中出现了一些关于海外利益的论述，对海外利益的概念和中国海外利益的范畴进行了初步界定，但是并没有达成共识。中国学者很早就认识到国家利益的范围变化不受国土疆域限制，但学术界关于海外利益的论述，缺乏对海外利益各分支领域的深度分析，同时也缺乏对中国海外利益分布现状的描述，以及维护海外利益手段的总结。随着中国国家利益在广度和深度上的扩展，深化对中国海外利益的认识，进一步分析中国国家利益的层次和内涵，对于拓展国家利益至关重要。关于中国海外利益的研究成果，散见于对外贸易、对外投资、国际金融、资源能源进口、国际制度能力等相关论述中。总体而言，将中国海外利益作为分析核心的文献非常有限，缺乏定量评估，整体战略设计亦极少著述。

中国海外利益研究文献评述

国内关于海外利益研究的成果并不是很多，目前对海外利益的研究大都是以评论文章或学术文章的形式出现。

国内学术界目前对于海外利益的概念并没有一个统一的界定。通过整理可以发现，目前学术界对中国海外利益的概念有两种观点：一种观点认为，海外利益是国家利益突破国土界限而形成的，是境外的国家利益，区分为海外政治利益、海外经济利益、海外安全利益和海外文化利益等；另一种观点认为，海外利益不同于国家利益，国家利益仅仅是国家层面的利益，而海外利益包括非国家行为体所持有的局部利益，海外利益这一概念的范畴要比国家利益中的海外部分宽广。

在对海外利益以及中国海外利益进行分析时，每个学者都有自己独特的切入点和思考方式。

陈志武在《审视中国的海外利益》一文中指出：“我们以往关于英国海外扩张的历史几乎全是从其受害者的角度来讲的……今天中国也面对如何到海外拓展、到海外开发市场以及到海外找资源的问题，面对当年英国和后来美国、日本所面对的同样的挑战，因此我们有必要换个角度来看那些世界历史，要从海外贸易、跨国公司的经营的角度来研究理解他们当时是怎么做的，以及为什么那样做，这样才可能更有建设性帮助中国企业走出去”。在霸权主义为人诟病的新形势下，陈志武认为中国政府需要在日益复杂的国际环境下面对四大问题：首先，尽可能地维护并扩展海外投资利益；第二，保护中国在海外的生命及财产安全；第三，利用好现有国际贸易秩序来保证中国企业的资源供应；第四，中国商品的国际市场拓展。

政府在思考如何维护中国的海外利益的时候，应该先明确中国海外利益的定义。门洪华与钟飞腾则在《中国海外利益研究的历程、现状与前瞻》一文中，对中国海外利益研究的历程和现状进行了一个分析，梳理了海外利益概念的嬗变历程，并对国内外学者关于海外利益研究的状况进行了梳理和介绍，提出了未来研究海外利益应重点关注的五大议题，构筑了中国海外利益研究的战略框架，为今后的海外利益研究指明了方向。五大议题分别为：一、国家利益观念的变革；二、英美日维护与拓展海外利益的历史经验；三、中美日海外利益结构的比较分析；四、中国“走出去”战略的定量研究；五、中国海外利益维护与拓展的战略框架。

苏长和《论中国的海外利益》一文，从国际合约的角度对中国海外利益进行了定义，阐述了海外利益当前面临的威胁以及保护的途径，并探讨了国际制度建设和国家能力建设在中国海外利益维护中的意义。

陈伟恕的《中国海外利益研究的总体视野，文章认为，中国海外利益与国家海外利益不同，因前者包括国家层面、法人层面和个人层面的利益之分，所以比后者具有更宽的范畴。文章还对如何处理中国海外利益中出现的具体问题提出了一些方法建议。

此外，还有3篇文章从不同角度对海外利益进行了分析。一是汪段永的《海外利益实现与保护的国家差异》，文章经过对国外官方文件、智库报告的分析，得出了不同类型国家海外利益界定的层级差异。文章指出，国家实力、国际化程度和对国际事务参与的深度和广度的级差影响着各国对自身国家利益、国际定位的认识。这类分析有助于国家准确找到自己的国际定位并确立自己的国家利益，通过实施与其国际地位相符合的手段来维护其海外利益，乃至国家利益。

二是甄炳禧的《新形势下如何保护国家海外利益――西方国家保护海外利益的经验及对中国的启示》一文，作者通过对美国保护海外利益所用手段及措施的研究，为中国处理类似问题提供了现实参考。

三是笔者的《中美两国海外利益对比分析及启示》，文章把海外利益区分为海外基础利益和海外战略利益，并从中美两国海外利益的结构、内容、分布以及维护手段上进行了对比分析，从而对看清中国海外利益维护与拓展的不足。

同时，在硕博毕业论文中也有3篇关注中国海外利益研究的论文。暨南大学张志的博士论文《全球化背景下中国海外利益的保护与拓展研究》，该文主要关注了中国海外经济利益的内容和面临的风险，同时指出海外能源利益与中国能源安全密切相关，文中提出了从油源、油路、油价三个着眼点保护和拓展中国海外能源利益。

外交学院白云的硕士论文《当代中国海外利益拓展及维护初探》，文章对当前中国海外利益的现状进行了现实评估，对建国后中国拓展及维护海外利益的历程进行了回顾与审视，以此为基础提出了中国拓展及维护海外利益的几点战略建议。

复旦大学武丽丽的《中国海外利益的发展、威胁及其保护》，文章从正反两个方面梳理了中国海外利益目前的基本情况，一方面总结概括了中国海外利益的主要内容以及发展成果；另一方面则指出了中国海外利益目前面临的主要威胁。

目前国内还少有对海外利益进行研究的专著，仅有一本是由汪段永、苏长和主编，上海人民出版社出版的《中国海外利益研究年度报告（2008-2009）》。该书以2008年-2009年中国海外利益的状况为研究内容，从海外利益保护的基本界定、核心内容、多边机制和国际责任、国家形象与文化传播等方面进行了描述和分析。

国外的中国海外利益研究

国外学者对中国海外利益的关注度，随着中国经济规模不断增长、对国际社会影响越来越大而与日俱增。学者们研究中国的视角逐步从地区、双边关系进展到全球格局层面，对中国海外利益的关注尤其是中国海外投资的关注渐渐浮出水面。2006年以后，国外学者关于中国海外利益的研究渐增。他们对中国经济崛起如何影响世界比较关注，对中国海外利益的研究刚刚起步，研究重心主要放在对外贸易、对外投资、金融合作、能源资源供应、国际制度能力等方面。

在对外贸易领域，国外关心中国对其他国家的影响；由于中国对外投资触及了许多国家在亚非拉的既得利益，国外关注中国对外投资流向及其对东道国的影响，进而把中国与发展中国家的关系变化作为分析核心，提出中国实行“新殖民主义”的论调；过去西方国家海外开拓的核心在于原材料供应，因此中国能源资源供应迅速成为西方学者关注的重心，他们全面讨论中国能源、资源需求如何重组世界经济关系，并在此领域杜撰了“中国”的新版本；中国参与国际制度的能力早就是西方学者的关注点，国外研究在中国参与东亚地区的制度建设上着墨颇多。

海关制度论文篇（6）

0　引言

虽然我们不能准确预见2010年世界经贸形势会发生怎样的变化，但我们已能从目前掌握的信息中摸到一些脉络。那就是到2010年世界经济融合程度将大大加强，跨国公司成为主要的贸易主体;我国社会主义市场经济运行体制趋于成熟，政府干预经济运行因素将非常薄弱;政治文明将有突破性进展，法治环境将是在新的层面上的宪政治国。海关要因应时代的发展，到2010年构建起与完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系相配套，与国际海关通行规则相衔接的现代海关制度，就需要在研究这些趋向的前提下，着眼海关业务的发展来逐步构建。其中，构建现代海关法律制度是构建现代海关制度的基础和保障。本文从研究海关法的部门法性质入手对现代海关制度下的海关法律体系的构建前提作一初探。

1　从海关法是经济法的角度来建立现代海关法律体系的理论基础和理论架构

行政法是规定国家行政主体的组织、职权、行使职权的方式、程序以及对行使行政职权的法制监督的法律规范总称，主要是为实现国家行政目的而采取行政手段;经济法是调整经济管理关系和经济协作关系的法律规范总称，主要是为了满足国家一定的经济目的而采取的经济手段和规则手段。经济法产生并独立为一个法律部门是我国在经济转型期，国家由计划手段干预经济运行到以注重市场调节为基础，兼顾宏观调控机制作用的具体体现。具体到海关法，一方面，从海关是国家设在关境的监督管理行政机关的职责上，海关的职权是对进出境运输工具、货物、物品的监督管理上，海关的行政行为具有行政许可、行政强制、行政处罚、行政责任等实体和程序性规定上，海关法具有行政法的特征;另一方面，海关法是对与进出境有关的经济行为的规范，是对国家进出口经济政策的执行，海关与管理相对人之间是一种经济管理与被管理关系，海关法律制度不仅要体现对进出境行为的规制，同时要体现对进出境贸易活动的促进和支持。从这个意义上讲，其又具有经济法的特征。

促进经济发展是海关的法律义务，《海关法》第一条明确规定:“制订本法的目的是为了维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和文化交往，保障社会主义现代化建设。”从经济法角度来建立现代海关法律体系的理论基础和理论架构就成为海关宗旨和海关任务拓展后的必然。也许有人会问，如果从经济法的角度认识海关法，那么违反海关法的行为怎么还必须由行政法和刑法来调整，这不是无法自圆其说吗?其实不然，海关的执法责任是一种援用行政责任、刑事责任的经济责任，违反海关管理的违规、违法或犯罪行为因其侵犯了国家的市场经济管理秩序，需要承担一定的经济责任。因这种经济责任要通过一定的行政或刑事手段来调整，即其形式表现为一定的行政责任或刑事责任。

笔者认为，从经济法角度认识海关法关系到对海关工作方针的全面理解，关系到对未来海关法律体系建设方向的认识。海关作为把守国家经济大门的经济管理机关，一方面负有监管进出境运输工具、货物、物品，征收税款，查缉走私，统计预警等职责，维护市场经济秩序，维护守法企业的合法权益;另一方面，海关必须创造一个公平的竞争环境，为进出口企业提供高效便捷的服务，为全球贸易便利化提供服务。尤其在中国加入WTO以后，中国海关更应该改变传统的管理理念，改革传统的通关模式，在有效监管的前提下全面提高通关速度，把“守法便利”的原则落到实处。认识到海关法是经济法就是要认识到海关执法必须履行经济上的义务，即对国家经济发展负有法定的义务，而非仅仅是政治上或道德上的义务。只有确立了这种认识，现代海关法律体系的建设才会有正确的方向，才能真正体现现代海关制度的内涵，才能同国内、国际经贸发展步伐同步。

2　从海关经济法角度来构建现代海关法律制度符合全球贸易便利化对海关执法的要求

事实上，外国海关在其适应本国经济发展的历史上已有将海关行政法发展为海关经济法的先例。20世纪90年代初，欧共体海关在当时欧洲经济趋于一体化、贸易便利化呼声日高，迅捷和效率已成为对外贸易赖以生存的条件时，对海关法的宗旨和任务展开了讨论。当时欧洲国家海关的使命已经从传统上的边境监管转向侧重于促进经济，国家要求出口企业广泛开拓国际市场，海关应当找到适当的法律手段来帮助企业进行简便的生产、贸易和运输，于是在当时的欧洲海关，一些贸易便利化的措施就以法律的形式固定下来。当初是为了促进经济而推出的经济制度，最终成为海关法律体系的组成部分。

同样，我国现代海关法律体系必须体现国际组织和国际条约的原则，使海关程序符合全球贸易便利化要求。目前国际上全球性和区域性贸易安排的一个重要方面，就是致力于促进全球贸易的便利化。贸易便利化的第一个议题就是“海关程序”。各国都承认，实施贸易便利化战略，使各国的商品、服务在跨国间更便利流通，保证生产企业零库存需要，发展物流业，促进全球范围内贸易流通，其中简化货物跨境监管手续是最关键的一环。国际组织包括WTO、WCO、APEC等，以及大连亚欧经济部长会议都在讨论以海关为主的跨境手续问题。

现代海关制度要与这些国际公约和国际惯例接轨，保证贸易便利化，就“应当努力取消一切非监管必需的，有可能会间接地加重对外贸易负担的以及一切所有延缓货物运行速度的规章制度。”

3　从海关经济法角度来构建现代海关法律制度可有效控制海关行政范畴内的缺陷

我国目前处于经济转型期，经济主体还程度不同地受着计划经济体制的束缚，很多经济管理机关以手中掌握的干预和控制经济主体运行权力，擅自出台针对管理对象的规章、规范性文件，设立行政处罚及其他限制性规定，导致行政管理经济的权力过度膨胀，束缚经济发展，也使行政管理效率低下。从法的角度分析，这些现象其实是对经济权限的行政运用的结果。目前很多法学家主张行政法应该恢复到“规定行政权的组织及其作用的法”，即只规定行政机关的组织、职责、工作程序等内容，缩减行政法的调整范围。尤其在当代各国，改变和防止“行政权的扩大化”已成发展趋势。明确海关法的经济法范畴就是要强调海关不能片面地从对行政权的尊重和执行的角度来看待行政执法，海关经济法不是对管理相对人权力的法，而是如何运用海关对进出境行为的经济管理权限来调整经济秩序的法，所以对海关这种经济管理机关的权限运用就要有严格的限制。如果从经济法的角度来构建海关法律体系，这种理念上的变革非常重要。

海关制度论文篇（7）

中图分类号：K901.4 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1004-9479.2013.02.002

2007年卫星照片显示，北冰洋“东北航道”和“西北航道”迎来了12.5万年以来的首次同时消融，而2008和2009年分别有船舶成功穿越 “东北航道”和“西北航道”，这代表着以北极航线为基础的商业航行时代即将来临[1]，“西北航线”和“东北航线”将成为新的“世界轴心航线”[2]。然而北极航线的自然环境仍然十分恶劣，基础设施还不完善，船舶技术也存在限制，需全面系统地分析其通航环境，为其营造良好的通航环境提供理论基础。

目前，关于北极航线的相关研究主要集中在通航可行性、开通意义、发展前景、海冰状况、法律地位及船舶操纵等方面。国内外对北极航线通航环境的研究主要是通航环境评估。国内研究方法主要包括：灰色综合评价法，用指标量化各影响因素再运用系统动力性、物元分析法、模糊数学、灰色理论等数学方法对其综合分析评价[3-6]；层次单排序法，通过专家打分确定因素间的重要性，建立评判矩阵后计算各因素权重，基于权重排序依次提出对策和建议[7]；基于数理统计和概率论的方法，最典型的是安全指数法[8]，统计对某一期间内某一水域船舶活动量及发生的船舶交通事故并用该指标衡量该期间内该水域的通航安全状况。国外的小林弘明运用自然环境量化了海域操船难度[9]；新井康夫设立指标量化了影响操船的自然环境因素并验证了操船者与这些指标间的主观感觉关系[10]；井上欣三提出了环境压力模型评价操船困难度[11，12]。但以上研究多停留在对因素的列举，未能进行足够的定量分析以及深入研究构建各因素间的层次因果关系框架。

本文试图找出影响北极航线通航环境的若干因素并应用解释结构模型（ISM）进行结构分析，提出针对性的对策和建议，为我国的北极研究与战略部署提供参考。

1 北极航线通航环境特点与影响因素

1.1 北极航线通航环境主要特点

根据北极委员会统计，仅2004年，约有6000艘船舶在北极地区航行，包括20%的杂货船和50%的渔船[13]，沿挪威海岸线航行至俄罗斯的巴伦支海是航线的主要集中点。季节气候变化对北极航线航行影响很大，冬季几乎无船舶作业，而夏季是作业高峰期。目前，北极航线已开通的几条季节性航线中具有代表性的是自摩尔曼斯克港到俄罗斯远东港口的航线与欧洲航线。

北极航线虽为快捷通道，但气候条件、通航期限制、浮冰、漏油等船舶事故等都对通航环境有所影响，此外，在人文环境方面，北极航线因其战略和资源利益而存在着日益激烈的之争。

北极航线通航环境特点主要有：①不确定性，一是航行线路不确定，随通航环境和区域环境变化而变化；二是气候温度不确定，有的夏季海冰基本融化而有的夏季则较寒冷，冬季温度可达-30℃以下而夏季温度可达0℃左右。②未知性，技术及研究时间限制使得现有航行经验少，实际信息了解少。③模糊性，影响因素众多且独特，难以对其进行清晰明确地选择和定位。④综合性，涉及交通运输工程学、经济学、军事学等，属交叉学科。⑤复杂性，通航环境随时间和地域变化而变化，复杂无规律，且影响因素可能跨学科，其层次结构关系复杂[1]。因此需要科学系统地对北极航线通航环境进行分析。

1.2 北极航线通航环境的影响因素

由于北极航线通航环境较为复杂，不仅包括自然方面、助航方面的影响因素，还包括人文方面的影响因素，如大国间的政治博弈、各国军事力量演变、世界经济格局变化、航道沿岸国文化等因素，都对通航环境有一定程度的影响。所以，本文将北极航线通航环境影响因素定义为对北极航线的通航环境起着限制性、重要性和决定性影响的要素，是决定北极航线通航环境优劣的原因或条件，其中包括自然环境方面、助航方面以及人文环境方面的多种影响因素。

本文采用专家意见法，即德尔菲法，将北极航线通航环境的影响因素归类并编号为三大类30个因素：S1，S2，S3，…，S30（表1）。温度、能见度、风、海流速度、海冰密集度、海冰厚度、航道深度、岛屿分布等8个因素属于自然因素，通过影响船舶性能、船舶适航和船员操作等来影响北极航线的通航环境。船舶规范、破冰船的配备、港口设施、海图系统、导航设施、气象海况预报、航行经验等7个因素属于助航因素。比如，绘制海图需要大量人力物力，现有海图大都根据卫星图绘制，缺乏实地考察，而高纬度区海图系统更不完善；北极地区存在强烈的磁暴现象，对很多定位设施都有极大限制；当前观测系统还不完善，不能提供足够海况预报，这些都对通航环境有所影响。

各国军事力量的演变、军事威胁、军事部署、国际法律法规的限制、航道沿岸国国内法律约束、航道沿岸局部战争冲突、大国对航道控制力、航道之争、航道沿岸国政治战略措施、大国间政治博弈、世界经济格局变化、航道交通流密度、航道沿岸国民族文化、海盗及海上恐怖主义等属于人文环境因素，通过权益争夺、资源控制、军事制约等来影响通航环境。

2 北极航线通航环境影响因素的ISM模型分析

2.1 ISM模型的选用

ISM模型（解释结构模型）是对复杂的结构系统中的各个因素进行因果和结构关系分析，通过计算或计算机程序辅助计算，最终得到多层递接的结构模型，被广泛应用于教育体系、企业管理等方面的结构分析和优化。其特点是以定性分析为主，量化各个模糊的关系，从而得到清晰的结构模型，解决了数据少、关系模糊的问题，很好地适应了北极航线通航环境综合性、复杂性的特点。因此本文将采用ISM模型来分析北极航线通航环境影响因素关系结构。

2.2 分析思路

第一步，根据德尔菲法筛选并归类和编号的影响因素，逐个反复分析每个因素对其他因素是否有直接影响，并由

Rij=1 当Si对Sj有直接影响时

0 当Si对Sj没有直接影响时，得到邻接矩阵R。

第二步，按照布尔矩阵运算法则，即0+0=0、0+1=1、1+1=1、1×0=0、0×1=0、1×1=1，利用matlab软件计算至Rk-1≠Rk=Rk+1=M，得到可达矩阵M。

第三步，找出可达集合A（Si），即可达矩阵中要素Si对应的行矩阵元素为1的列要素集合，先行集合B（Si）即可达矩阵中要素Si对应的列矩阵元素为1的行要素集合，根据选出满足条件A（Si）∩B（Si）=A（Si）的要素为最高层次要素，去除该要素再重复计算，依次选出各层要素，得到结构分析模型结果如图1。

2.3 去噪处理

以上初步得出的ISM模型比较复杂，难以清晰地画出结构图，因此需对其去噪简化，即在符合实际的前提下，去掉跨层因素之间的直接影响关系，只保留相邻层次间的直接影响关系，使简化后的模型基本符合标准结构模型[14]。其具体原则为：

第一，若跨层因素间存在直接关系，同时低层因素能通过其他间接因素由其他路径影响到高层因素，则可去掉跨层因素间的直接影响关系。

第二，若跨层因素间存在直接关系，但是不存在由低层因素指向高层因素的其他路径，则可视情况将低层因素与高层因素间的直接关系转化为与低层因素有直接关系的中间层因素与高层因素直接相连的关系。

第三，若由于去噪处理而出现结构模型与实际不符，如根据去噪第二条原则转化得到的新结构关系与实际不相符，则可添加必要的中间因素来联系低层因素与高层因素。

依照第一、二条原则对初始模型去噪处理后得到简化模型。

2.4 结果分析

2.4.1 最终模型

将上述简化模型翻译为文字，可得到最终模型（图2）。其中，“破冰船的配备”与“港口设施”有关系，而此关系不能由“航道交通流密度”与“港口设施”间的关系代替，因此添加了因素“海上突发事故”。同理，添加了因素“世界贸易格局的变化”来实现“世界经济格局的变化”与“航道沿岸国内法律约束”间的关系。

2.4.2 结果分析

（1）自然环境方面，温度会直接影响海冰厚度和海冰密集度，风会影响海流速度。温度、能见度、风、海流速度、海冰厚度和密集度等都是气象海况预报的内容。

（2）助航因素方面，根据船舶破冰能力强弱及气象海况预报中海冰厚度和密集度，规定适航船舶规范及确定是否需要破冰船（其也是海上交通流的一部分）[15]。目前北极海图系统还不完善，存在航线安全隐患，亟需对其完善，并依其建立导航设施。港口也要定期清理和维护航道，保证航道深度，保障通航安全。

（3）人文环境方面，航道沿岸各国民族文化直接影响战争冲突，霸权主义国家的人民更有侵略欲望，而受和平文化熏陶的人民更崇尚和平[16]。

各国为争夺北极利益，大力发展海上军事力量，企图控制别国在北极的权益。同时沿岸局部战争和各国政治措施将直接导致沿岸军事部署，以保证本国的权益不被侵犯[17]。

世界经济格局变化直接影响贸易需求，从而产生货运需求，改变世界贸易格局。经济是国家命脉，在经济利益的驱使下，经济格局的改变很可能导致大国之间博弈的僵持，将直接改变大国间博弈方式。

军事部署直接影响着各国北极航线法律制定，沿岸各国中的小国会寻求世界大国的庇护，以求在北极利益争夺当中获得更多的利益[18]。在世界贸易格局改变的情况下，利益驱使着沿岸各国根据世界贸易需求的改变而制定更易获利的法律。世界大国军事部署还直接关系到其对北极航线的控制力，同时，大国之间为互相遏制，会尽量限制其它大国在北极的控制力，所以大国间的政治博弈也会影响大国对航线的控制力[19]。

通常法律约束都是为争夺北极利益而制定，而利益之争终究是之争，因此法律约束的矛盾将直接导致航道之争[20]。大国看到北极航线的巨大利益后必然介入到北极航线的争夺之中，具体方式是作为某沿岸国的政治和军事后盾，间接获利，或者是倡导北极归世界所有，直接进入争夺。

航道的之争必须有强大的军事后盾。各国在北极航线范围内的军事部署以及各国的军事力量演变会直接对别国产生军事威胁，并依靠军事威胁来增加本国的获利机会。同时航道的之争在军事部署上的表现必然产生各国军舰在北极范围内的交通流，而且各国占领北极某一区域就会对该区域内交通流进行限制。而港口作为船舶服务站点，现有设施必须满足现有交通流密度[21]，因此航道交通流密度越大则需要港口设施越完备、导航设施越精良，同时航行经验提高也越快。综上所述，ISM模型与实际相符，结果比较理想，可以利用。

3 我国应采取的措施

目前，中国面对日益激烈的北极争夺问题，要从实际出发，扬长避短，抓住机遇，迎接挑战。

首先，自然环境方面，我国应加大力度研究北冰洋地区水文、气象特点，收集资料，研发技术。可通过国际间合作发射绕北极卫星以及在个别地区进行实地考察，实时观测和预报北极气象环境，保障北极航线安全通航。

其次，助航因素方面，我国应加强国际合作，开展学术研讨，积极建设北极航线基础设施，培养适应北极航行的专业船员，开发适应北极条件的新型船舶。

第三，人文环境方面：（1）我国面对航道之争，应对“大陆架制度”和“扇形原则”的弊端进行全面审视，在北极航道问题上争取话语权；（2）面对军事威胁，应消除“中国”的不良影响，增强海军力量；面对大国的控制，应增强国家软实力，巧用国家硬实力，建立互信合作的国际关系，提升政治地位；（3）面对世界经贸格局变化，应充分考虑各影响因素，制定符合中国实际的发展战略，抓住北半球物流和航运机遇，建设北方物流平台，发展全球物流平台；（4）面对国际法律限制，应抓住尚未形成北极协调机制的机遇，增强我国在北极事务决策中的影响力并协调本国利益与国际公约的冲突；（5）面对军事部署，应倡导合理部署，减少无理限制；面对沿岸国内法律约束和政治战略措施，应加强国际交流与合作，坚持公平原则和“北极是全人类共同利益”的观点，同时接受环北极国家拥有其合理海域；（6）面对大国间的政治博弈，应正确看待，严谨审视，加强交流与合作；（7）面对海上恐怖主义，应积极参与打击斗争，支持沿岸各国及联合国的合理军事部署；（8）面对航道交通流密度，应鼓励航运企业开拓市场、适应环境，为今后北极通航做足准备。

4 结论

本文的研究主要是定义北极航线通航环境影响因素，运用德尔菲法筛选影响因素并归纳为自然环境因素、助航因素和人文环境因素三类，建立指标体系；运用解释结构模型（ISM）对各个因素进行结构分析，得到它们之间的直接或间接关系，形成初始结构框架；去噪处理得到简化的解释结构模型；最后提出如国际间合作发射绕北极卫星，培养专业船员，开发新型船舶，增强软实力、巧用硬实力，支持合理军事部署，鼓励企业开拓市场等对策和建议，为我国的战略决策提供理论依据和参考。

参考文献：

[1] 闫力. 北极航道通航环境研究[D]. 大连：大连海事大学学位论文，2004.

[2] 张建松. 北极航道：或成我国第九条远洋运输航线[N]. 经济参考报，2010-03-18.

[3] 张宝钢. 基于物元分析法的连云港进港航道通航环境风险评价研究[D].武汉：武汉理工大学学位论文，2010.

[4] 李波. 天津港复式航道通航安全的灰色模糊预评价[D]. 大连：大连海事大学学位论文，2010.

[5] 徐屯金. 舟山海区航道通航环境安全评价研究[D]. 大连：大连海事大学学位论文，2008.

[6] 陈家云. 汕头海区通航环境安全评价与规划研究[D]. 大连：大连海事大学学位论文，2006.

[7] 刘天喜，黄秋赢.对影响沿海海域主航道通航环境因素的评估[J]. 武汉船舶职业技术学院学报，2011（4）：22-25.

[8] 吴兆麟. 海上交通与交通安全研究[M]. 大连：大连海事大学出版社，2001.

[9] 小林弘明. 船舶操纵特性对航行环境安全评价的影响[C]. 日本海上交通工学特集.1992.

[10] 新井康夫. 航行安全评价中的自然环境条件的影响[C]. 日本海上交通工学特集.1992.

[11] 井上欣三. 操船负担的定量评价[C]. 日本海上交通工学特集. 1992.

[12] 井上欣三，世良亘. 海上交通安全评价技术准则的研究-1[C]. 日本航海学会论文集98号.1998.

[13] Arctic Council. Arctic Marine Shipping Assessment 2009 Report[R]. 2009

[14] 今参 .关于北极航道的开发前景. 港口经济论坛[J]. 2011（11）：21.

[15] 张龙. 基于未知理论的供电企业安全评价研究及应用[D]. 江西：江西理工大学学位论文，2009.

[16] 于成涛. 北极“黄金航道”的诱惑[J]. 东北之窗，2010（20）：37-39.

[17] 中国社会科学网[EB/OL]. http：///news/149686.htm.

[18] 董跃. 论欧盟北极政策对北极法律秩序的潜在影响[J]. 中国海洋大学学报，2010（3）： 46-50.

海关制度论文篇（8）

一、海事强制令制度的理论依据

有学者认为，由于海事强制令制度从英国的“玛瑞瓦禁令”和大陆法系国家的“假处分”等制度发展而来，该制度背后的理论支持不是很雄厚，需要进行不断地完善。以下本文就从民法、民诉法、国际法和比较法的视角，阐述海事强制令制度的理论依据，以说明海事强制令制度存在之合理性。

（一）海事强制令制度之民法渊源

1、海事强制令制度属于债的种类之一

民法将债定义为依照法律的规定或合同的约定在当事人之间产生的特定的权利义务关系。债根据其发生可分为合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债四种。此外，债根据其客体不同，还可分为对财务之债和对行为之债。前者在内容上表现为债务人有义务向债权人交付定额财物，后者表现为债务人有义务向债权人为或不为一定行为，包括债权人为保障其债权的实现要求债务人不从事危害其债权实现的行为。

2、海事强制令制度属于债的标的之一

一般来说，债之标的，是债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象。罗马法将债的标的规定为交付、作为和给付。《法国民法典》则将债的标的规定为给付、作为和不作为。《德国民法典》将债的标的总括为给付，包括作为与不作为。

综上所述，债根据其发生，可以归类于合同之债、侵权之债、不当得利之债或无因管理之债之中的一种，而每一种债，依其客体又可分为财务之债和行为之债。由此可见，以行为作为给付对象有民法理论上的依据。当债权债务关系尚处于争议状态，法院或仲裁机构未对争议的债权债务关系做出结论之前，为避免将来的判决或裁决不能或难以执行，法院可以在诉讼或仲裁进程中甚至诉讼之前，责令债务人为一定行为或不为一定行为，以避免因债务人的进一步作为或不作为使经济损失进一步扩大化。

3、海事强制令制度属于民事责任承担方式之一

根据《民法通则》之规定，停止侵害为民事责任承担方式之一。一般来说，承担停止侵害的民事责任必须在法院查明事实、依法裁判之后。然而，在诉讼前或诉讼过程中，一方当事人有证据证明另一方当事人的行为属于侵权或违约时，也可以申请法院裁定行为人为一定行为或不为一定行为。在诉讼前或诉讼中责令行为人为一定行为或不为一定行为实质上就是对裁判之后执行停止侵害这一民事责任的一种保全措施。

值得注意的是，不论行为保全措施的暂时性、假定性、程序性多么明显，改变是存在无疑的，并且存在难以回复、难以救济的问题。

（二）民事诉讼法中的执行规定对海事强制令的制度保障

《中华人民共和国民事诉讼法》虽然没有在民事保全程序中对行为保全做出规定，但在执行程序中，却明确规定行为可以作为执行的对象。《民事诉讼法》第252条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”第255条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”上述条文使作为保全措施的海事强制令有了执行程序上的依据和保障。[1]

（三）、行为保全制度的国际法渊源

行为保全不仅体现在各国的国内法律体系中，国际法上也有其渊源。尽管？“行为保全”这一名词因处于国际适用性及各国法律制度的差异，在国际条约中并没有直接出现，但是从法院和仲裁庭在国际法实践中采取的保全措施看，行为保全制度已经得到普遍的适用与认可。

《国际法院规约》（以下简称“规约”）第四十一条、《国际法院规则》（以下简称“规则”）第七十三条至七十八条以及《和平解决国际争端修订总协议书》第三十三条规定了国际法院以及其他机构解决当事国之间争端可以采取的临时措施。事实上，这些措施只限于使一国为一定行为或不为一定的行为。行为保全的字眼尽管在这些临时措施中没有出现，但行为保全的含义却跃然纸上。《规约》与《规则》对可以申请或做出临时措施的条件没有明确规定，而是采取了较为弹性的方式，即法院如果认为根据情形的需要，有权指示当事国遵守以保全彼此权利的临时办法，当事国一方可以在任何时候提出指示临时措施的请求。

行为保全制度不仅在国际公法上有其渊源，这种渊源在国际私法上也有所体现。1954年《海牙国际民事公约》第26条规定：“在民事或商事方面，拘留不论作为执行手段或行为保全措施，凡不适用于本国国民的也不适用于缔约国的外国国民，在国内有住所的本国国民为撤销拘留所能引起的理由，即使他是在国外产生的，也应对缔约国国民具有同等效力。”

《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条规定：“一、应当事人任何一方的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何措施包括成为争议标的货物的保全在内，诸如将货物交由第三者保存或出售易损的货物。二、这些临时措施得以临时性裁决方式为之。仲裁庭有权要求为这些措施的费用提供保证。三、当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的摒弃。”

海事强制令制度将保全的对象从当事人的财产扩大到当事人的作为或不作为，弥补了民事诉讼法的不完整性，丰富和完善了我国民事法律规则的行为保全制度。

二、海事强制令申请条件的缺陷及其改进

尽管是一种舶来品，海事强制令制度在国际法上和中国国内法上还是有其生长的土壤，可以说是一次比较成功的制度嫁接。关于海事强制令制度的合理性问题，上文已经做了充分论述。

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海事诉讼特别程序法》）第四章对海事强制令的管辖、担保、条件、程序等问题作了专章规定。其第56条是关于海事强制令的适用条件的规定，该条第2款规定申请海事强制令的条件之一是要有“需要纠正被请求人违反律规定或者合同约定的行为”。由于立法不够完备，该条款在海事强制令适用过程中最容易引起纠纷，需要从字面意义和司法实践出发进行必要的梳理，这对明确海事强制令的立法本意，并将该制度更好地适用于海事司法实践具有重要的意义。

（一）需纠正的违反法律规定的行为

需要纠正被请求人违反法律规定的行为是指如果航运活动的当事人从事了违反法律规定的行为，包括作为和不作为，那么，若也满足适用海事强制令制度的其他适用条件，海事法院可以采取海事强制令这一强制措施。

法律规定按其效力不同可分为强制性规定与任意性规定。海事强制令中所指的“需要纠正的违反法律规定的行为”，到底是仅指违反了强制性法律规定的行为，抑或是指一切违反法律规定的行为，《海事诉讼特别程序法》对此没有作出明确的回答。本文认为，海事强制令中申请条件中的“违反法律规定的行为”应当是仅指违反了强制性法律规范的行为，而不包括违反了任意性法律规范的行为。强制性法律规范，是指行为人必须遵守的，且不允许变更适用的法律规范，一般来说，强制性法律规范带有“应当”“必须”“不应当”或者“禁止”等措辞。

《海商法》作为调整海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称，其中包含大量的强制性法律规范。下列的行为都属于违反强制性法律规定的行为：在海上货物运输法律关系中，承运人在船舶的开航前和开航当时，未能做到谨慎处理使船舶处于适航状态，未能妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，以及货舱、冷藏舱、冷气舱或者其他载货处所不适于或者不能安全接受、载运和保管货物；承运人未妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和装卸货物；托运人未妥善地包装货物或者其向承运人实际提供的货物与其向承运人申报的不同等等。

海事强制令法律制度申请条件中的“违反法律规定的行为”，包括违反《海商法》中的强制性法律规范的行为，但也不仅限于此。任何一部法律规范都有其特定的调整对象，《海商法》作为民法的特别法，有其特定的调整对象，不可能对所有的社会关系作出调整。因此，《海商法》在调整海上运输关系和船舶关系的过程中，可能需要以民法中的某些法律规范作为补充一并进行调整，违反民法中相应的强制性法律规范的行为，也应当是海事强制令申请条件中所指的“违反法律规定的行为”。此外，根据当事人在航运活动中所形成的法律关系的范畴，海事强制令中所指的“违反法律规定的行为”还应包括违反其他法律中的强制性法律规范的行为。

（二）需纠正的违反合同约定的行为

“需要纠正被请求人违反合同约定的行为”也是海事强制令申请的必备条件之一。由于《海事诉讼特别程序法》的规定不够详细具体，其中的“合同”仅仅指有效合同还是指所有成立的合同，《海事诉讼特别程序法》也没有作出明确规定，在司法实践中也可能产生争议。

本文认为，海事强制令申请条件中“违反合同约定的行为”，应当指违反合法有效的合同约定的行为。因海事强制令一旦执行后的不可回复性，因此应当对其申请条件严加规定，“违反合同约定的行为”应当解释为“合法有效的合同”为宜。在海事强制令制度适用的司法实践中，一个特定的合同是否有效还必须根据该合同的具体实际情况来确定。此外，合同的效力除了有效和绝对无效之外，还有效力待定的合同。当权利人进行追认时，该合同自始有效，当权利人拒绝追认或者善意相对人撤销时，该合同自始无效。对效力待定的合同如何处理也应当在海事强制令申请条件中予以明确。

《合同法》第47条规定限制行为能力人订立的合同效力待定；第48条则规定的无权人以被人名义订立的合同效力待定。在海事海商活动的实践中，效力待定的合同一般是指《合同法》第48条规定的无权人以被人名义订立所订立的合同。

本文认为，海事强制令申请条件之一的“违反合同约定的行为”中的“合同”不应当包括效力待定的合同。首先，从效力未定合同本身来说，如果海事请求人向海事法院申请海事强制令时，由于据以产生海事请求权的合同本身的效力并未确定，被请求人是否有违反合同约定的行为在法律上没有任何意义，因为此时合同尚不能对被请求人产生法律上的约束力。其二，从海事强制令这一法律制度本身来说，海事强制令是指在一定的情况下，通过强制被请求人作为或者不作为而达到对海事请求人的合法权益的及时保护。因此，在合同效力待定的情况下，不能说其向海事法院申请海事强制令，责令被请求人为一定行为或者不为一定行为的请求，是不是为了维护请求权人自身的合法权益。关于上述两个问题，建议《海事诉讼特别程序法》应当给出明确解释，以为司法实践之指导。[2]

三、反担保的额度确定与发还问题完善

担保制度是海事强制令存在的一种制约和保障。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定：“提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”根据《海事诉讼特别程序法》第55、74、75条的规定，法院可以要求海事强制令的申请人提供担保；海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。但海事强制令所可能造成的损失难以估断，从而担保的数额亦难以量化，海事法院一般都要求申请人提供无限额担保，其数额的合理性问题有待进一步完善。

《海事诉讼特别程序法》第77条规定：“担保提供后，提供担保的人有正当理由的，可以向海事法院申请减少、变更或者取消该担保。”海事强制令实施后，申请人可以申请发还担保，但海事法院是否应当发还，《海事诉讼特别程序法》未作出明确规定，海事法院对此享有自由裁量权，这使海事法院在操作实践上存在着困难和风险。就海事强制令反担保应否发还即解除问题有“应予发还”、“不予发还”和“有条件发还担保”三种不同意见。[3]哪一种意见最能反映司法实践中当事人的需求，抑或三种意见各有千秋，应当在不同的情形下得到适用，这个问题还需在实践中不断总结和探索。

四、海事强制令的执行存在的缺陷及其改进

海事强制令的执行标的是行为，由于我国对行为执行的研究和实践较为初步，加上海事强制令的执行具有涉外性强和海事标的流动性强的特点，海事强制令执行显得更加困难，这已经成为海事强制令制度在司法实践中凸显的问题。

根据行为请求权本身固有特性，对海事强制令的执行无论是法人行为还是自然人行为均不宜采取直接执行方法。如果允许对“行为”直接强制执行等同于对人的直接强制。当采取上述措施后仍不能执行海事强制令时，法院可否比照适用我国《民事诉讼法》第253条规定，海事强制令执行不能时，采取损害赔偿办法（如迟延履行金、迟延履行期间的债务利息），由海事法院确定合理数额，海事强制令被申请人予以赔偿，其可操作性值得商榷。这有待于《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》的新突破，以解决日益凸显的海事强制令执行难问题。[4]

【参考文献】

海关制度论文篇（9）

中图分类号：C93 文献标识码：A 文章编号：1009 ― 2234（2017）03 ― 0080 ― 03

近年来，我国海洋经济发展迅速，对海洋资源的开发与利用也正在加快进行，但目前我国海洋经济发展的模式大多都是在围海造田的基础上，由政府主导的港口经济和临海工业过于单纯的追求短期的经济效益而忽视了对海洋生态的保护。由于当前海洋生态资源产权制度的缺失、生态环境统计制度不健全、海洋生态系统服务价值及其功能的评价水平欠缺、生态资源经济价值无法在国民经济核心指标内体现以及企业环境会计制度的空缺，直接导致海洋生态补偿机制的建立缺乏有效的体制基础与机制条件。为此，从政府生态治理的角度应加强对国内海洋生态补偿的理论研究、补偿标准制定研究、补偿机制制度安排以及相关政策模式设计研究。

一、生态补偿机制的多维度理论基础

政府作为生态治理主体，应从生态补偿的生态学维度、经济学维度、法学维度出发确立海洋生态补偿机制的理论基础。

（一）生态学维度：自然环境平衡理论

生态学定律强调，在自然环境的完整体系下，能量流、物质流是平衡的。〔1〕自然界中任何物种的行为都不是完全孤立的，而是相辅相成的关系。生物在自然环境中不断的通过自身的活动向环境输入或者输出物质，而被生物改变的外界环境也会反过来影响或者改变生物的生存轨迹。自然环境的不断演变过程是环境与物种之间不断相互适应并走向协同发展的过程，而人类在改造自然的过程中，往往自觉或者不自觉的做出违背自然规律的行为。当生产或者生活行为对生态环境构成消极影响时，大自然会通过反馈机制作用于人类行为。人类的生态补偿是在生态系统的自组织状态处于生态阀值阶段时，所采取的一种对自然消纳、循环机能进行人为恢复的行为，其目的旨在维系和增强生态系统的自组织机制和良性运转，以保障其对人类社会可持续发展的支撑能力不致削弱。〔2〕

（二）经济学维度：“公地悲剧”―“外部效应”―“生态资本”

“公地悲剧”。按照经济学的一般解释，任何社会产品都可以划分为私人产品和公共产品。由各种环境要素构成的人类生产或生活环境符合公共产品的属性，这类公共生态产品的非排他性使得人们竞相对其过度消费，而当产生破坏性后果时却找不到任何主体来承担责任，形成“公地悲剧”。〔3〕为了解决“公地悲剧”，必须借助外界力量的干预，运用权利与义务共同分担的方法，让收益者为“公地悲剧”以付费形式承担一定后果。

“外部效应”。当个人或者企业在行动时没有承担全部应该承担的成本代价或者获取行动的全部收益，经济学就认为该项行为活动存在着外部性。任何一种经济活动都会产生对外部的影响，而这种影响分为两种情况，一种是“正外部效应”，即积极效应的外部溢出，会对外在环境或者其它主体形成福利改善；另一种是“负外部效应”，即某个经济行为主体的行为使他人受损，造成外部不经济现象又没有因此而承担责任。例如沿海工业生产企业，向河道或者近海海域排放污染物就是负外部效应的体现。

“生态资本”。资源环境经济学认为，自然界的生态环境和资源都是具有价值的，生态系统能为生产或者生活提供生态服务这种价值，应该被视为一种资源，尤其在生产过程中应该成为一种基本的生产要素，以“生态资本”的形式体现在生产的产品价值中。〔4〕当人们意识到生态系统的价值形态时，才会自觉对其进行有效的管理，把生态产品视为一种稀缺资源去发挥其最大效用。根据环境要素的构成，可以将生态资本划分可再生与不可再生的自然资源总量、生态潜力和生态环境质量三方面，生态资本的构成体现出整个生态系统是通过各环境要素发挥其在生产发展中的效用和总价值。〔5〕

（三）法学维度：公民环境权理论

1972 年联合国人类环境会议的《人类环境宣言》指出：“人类在自身赖以生存的生态环境中，享有充分的自由、平等、处置的权力，并且具有确保世世代代都平等享受同等生活环境条件的责任”。基于此，美国萨克斯教授提出了“环境公共委托论”与“环境公共财产论”，这些论断指出由各种环境要素构成的自然生态应该被视为“公共财产”，任何人都可以使用，但是任何人都不能无条件的对公共财产进行侵占、支配或者侵害。因此，为了合理支配与保护环境公共财产，公民以委托的形式，赋予国家管理环境公共财产的权利。国家按照公民的意志，保证公民的环境权不受侵害。

二、基于生态系统方法的政府主导型海洋生

态补偿机制

生态系统方法是处理人类活动与各种自然资源开发与利用的有效方法，它能够在一定程度上回避由资源管理的地域差别、行政职能的区域划分以及管理职能的部门分割等弊病。根据我国当前的实际情况，政府主导的海洋生态补偿机制仍然是我国目前开展生态补偿最重要的形式，也是最具有可操作性的补偿机制。为了让海洋生态补偿常态化，应该由政府来主导建立运行规范的海洋生态补偿机制，主要包括以下几个方面。

（一）海洋生态系统功能变化调查

对海洋生态进行补偿，首先应该明确某项经济活动比如围海造田，对海洋岸带或者近海海域生态系统产生哪些负面的影响，从而针对这一负面影响进行调查分析，确定海洋生态补偿所指向的领域。由于对海洋生态系统的影响只能从其功能变化的角度去监测，而且这种功能变化主要体现在功能要素变化和强度变化两个方面。因此，为了全面把握海洋生态系统的变化情况，就应该以一定时间节点为起点进行海洋生态系统功能变化调查。在功能要素调查方面，主要从生态调节服务变化、供给服务变化、文化服务变化、生态支持服务变化等方面展开，同时也要根据生态学、环境学、生物学分析等学科计量方法确定生态系统功能服务变化的强度，从而为制定生态补偿标准提供参考依据。

（二）海洋生态资源价值变量评估

为了具体而确切地评估海洋生态资源价值的变化数量，应按照相关评估标准，把海洋生态系统服务的变化在供给服务、调节服务、文化服务和支持服务的基础上，分别对每大类服务下的子服务体系进行识别。在识别的基础上进行强度的测量，以说明海洋活动对海洋生态系统的影响，从而确定相应的生态补偿。如果能提供的生态系统服务类型数量前后差别越大，就说明海洋生态资源价值的变化量就越大，就应该支付更多的海洋生态补偿款。

（三）海洋生态补偿利益相关分析

生态补偿涉及到两层利益关系，分别是生态补偿权利的享有者和生态补偿权利的义务者，主要包括补偿实施主体（政府）、补偿主体和受偿主体。生态补偿的关键是通过利益相关者分析，确定补偿主体和对象。一般按照不同类别生态系统服务所直接关联的对象来确定相对应的补偿主体，例如海洋生态的供给服务主要体现海洋渔业资源、航运物流服务供给、生态旅游资源供给等方面，它所对应的生态补偿主体就可能主要为渔民或者养殖户、沿海相关工业企业、港行部门以及沿海居民或消费者；海洋生态调节服务所对应的海洋生态补偿主体主要为科研教育机构、游客以及滨海旅游部门。

（四）海洋生态补偿协商确定标准

补偿标准的确定，是合理进行生态补偿的关键。目前主要有两种补偿标准确定的参照系，一是采用生态服务功能价值来对生态补偿进行定价，二是基于环境经济行为的机会成本或者说生态恢复成本来确定补偿价值。前者从公平的角度来讲较为合理，但是由于生态服务功能的价值难以通过量化衡量，存在一定计量技术困难；后者由于人们对生态环境的评估价值和需求是存在差别的，因此也就很难评价机会成本的大小。综合来说，对于生态补偿标准的确定难以有定论，在生态补偿的实践过程中，各个地区应该结合当地的经济发展水平，由生态补偿各方通过协商确定合理有效的补偿标准。

三、海洋生态补偿机制的政府制度安排

政府作为生态治理主体，要从建立健全法制框架、建立环境产权市场、建立专项补偿资金、推动文化宣传教育等四方面着手完善海洋生态补偿机制。

（一）建立海洋生态补偿机制的法律制度框架

我国目前尚未建立对海洋生态补偿进行专门规定的法律，而有关海洋生态补偿的法律制度陈述，只是在《宪法》《环境保护法》《海洋环境保护法》《海域使用管理法》《渔业法》《海岛保护法》等一些通用性法律规范中有所体现和涉及。另外，还有一些地方型法律规范有部分内容关于海洋生态补偿的规定。虽然，这些法律法规对海洋生态补偿的资金筹措、补偿标准、补偿对象等进行了若干规定，然而，对海洋生态补偿的具体规定也不明确，法律制度较为缺失。因此，应加紧制定《海洋生态补偿法》，对海洋生态补偿与受偿主体、补偿费用的征收与管理、补偿程序、违法责任、海洋生态价值评估技术标准及生态补偿专项资金使用规范等进行明确规定，保障海洋补偿机制的运行实施。

（二）建立环境产权市场形成排污权交易机制

建立环境产权市场，有利于形成沿海工业企业排污权交易机制。要鼓励海洋资源使用权和沿海排污权等交易，促进市场在海洋生态保护和生态补偿中的基础性作用。第一，要构建以具体污染物为交易标的的排污权市场。在排污权市场中，政府合理界定可进行交易的排污权，如规定企业在一定时期内实际完成的减排量减去政府分配的减排任务的余额，以此记为可交易排污权。第二，在政府指导下成立排污权储备交易中心，动员并促使排污权受让方与出让方在储备交易中心的交易平台进行排污权交易，以达到对排污权严格监控管理的目的。

（三）建立海洋生态补偿资金的专项使用制度

海洋生态补偿资金的征收应立足于海洋资源的各项利用指标，建立与海洋资源利用和海洋经济发展同步的海洋生态补偿机制，形成稳定的海洋生态补偿资金来源。海洋生态补偿资金的征收可以根据围填海利用率、开放式养殖面积等确定海洋补偿征收总额，在此基础对征收对象进行具体的征收划分，形成总量既定的海洋生态补偿专项资金。此外，海洋生态补偿资金的征收是为了通过增加有效投入，提高科学用海、生态用海的水平，因此，应该规范海洋生态补偿资金的使用范围与使用对象，充分发挥补偿资金对保护海洋生态的作用。一般来说，海洋生态补偿资金应该用于与海洋生态保护和修复相关的产业扶持、海洋生态文明示范区建设以及海洋生态重点建设项目等领域。

（四）加强海洋生态补偿的宣传教育体制建设

海洋生态补偿机制的建立，不仅需要完善的制度体系和科学的运行机制，还需要广泛的海洋生态文化宣教的体制基础，确保形成政府主导与广大人民群众积极参与的海洋生态补偿机制。第一，要充分发挥海洋环境监测中心、图书馆、海洋博物馆、海洋公园、文化馆等在传播海洋生态文化方面的作用，举办海洋专题会展、海洋生态环境保护讲座、生态环境保护科技咨询活动等，推广海洋生态文明科普知识，传播海洋生态文明理念，使人们转变单纯以开发、扩张、追求商业利益为目标的传统海洋文化观，树立科学发展、谋求海洋经济发展与海洋生态环境相协调的新海洋文化观。第二，要推进海洋生态文明志愿者队伍建设，积极组织海洋生态文明宣传和交流活动，开展相关生态文明专业培训，使更多的人们主动了解并积极参与海洋生态环境保护。第三，推进公众监督、检举等各项参与制度建设，设立海洋生态破坏举报有奖制，鼓励公众参与检举和揭发各种违反环境保护法律法规的行为，营造全社会共同参与海洋生态文明建设的良好氛围。

总体而言，建立健全海洋生B补偿机制对于保护海洋生态环境、促进海洋资源科学利用具有重要意义，也是当前推动海洋经济实现可持续发展的重要内容。在海洋生态补偿的实施过程中，各级地方政府应该扮演主导者的角色，制定和实施有针对性的海洋生态补偿方案。各项海洋生态补偿工作的正常进行应以科学有效、合理可行的补偿机制以及完备的保障体系为基础，只有如此，才能真正实现在海洋生态补偿实践中形成由政府主导、调节、管理与引导下社会各方力量广泛参与的健康局面，也才能切实从根本上解决海洋生态环境保护的问题。

〔参 考 文 献〕

〔1〕韩秋影，黄小平，施平.生态补偿在海洋生态资源管理中的应用〔J〕.生态学杂志，2007，（01）：126-130.

〔2〕丘君，刘容子，赵景柱，等.渤海区域生态补偿机制的研究〔J〕.中国人口・资源与环境，2008，

（02）：60-64.

海关制度论文篇（10）

一、前言

随着社会的进步，民航业的不断进步和发展，中信海直公司越发走向专业化、规范化，在海直公司发展的三十年里，形成了具有中信海直特色的企业文化基础。同时，随着海直公司业务规模的扩张，航空器、人员和设备的增加，给海直公司的管理和发展带来前所未有的挑战。中信海直公司作为国内通航的龙头企业，管理虽然是多方面、多元化的，但作为民航企业，安全文化是公司管理的核心。在当今以人为本的航空安全文化模式下，如何整合公司资源，构建具有海直特色的安全文化，则成为重中之重。

民航企业，给予安全文化以更多内涵。安全不单单是航空公司生产运营的保障，还是航空公司所经营的产品，以安全降本增效，以安全树立品牌。安全是海直公司发展的保障，“安全”对内是公司生产运行的保障，对外是公司得以立足于社会与航空业的旗帜，是服务于石油公司的核心文化产品。如何构建海直安全文化，或者说，如何把海直现行安全实践上升到理论高度，升华它，进步它，并应用这一理论指导海直的生产实践，是海直公司发展的重要思路，也是构建海直公司核心文化价值观-安全文化的基础。

二、海直公司安全文化价值观建设的意义

海直公司安全文化价值观建设在公司发展建设中有着举足轻重的意义。海直的安全文化，根据安全文化的定义可以理解为：公司主管根据公司内外安全运营环境的变化、需求，结合公司的历史、现状和发展趋势，从公司的生产实践中总结，提炼出公司安全生产理念或价值体系，以作为公司安全生产的方针和原则。具体的说，就是围绕海直公司安全生产运营而形成的一系列理论。通过安全管理、安全文化建设，凭借系统的安全文化制度与机制，系统的安全文化理念与价值观，把全体员工的思想乃至行动引导到自身意想不到的高境界，产生意想不到的激情和工作干劲。这需要公司组建安全管理领导小组、骨干人员以及专家顾问组成的一个团队共同完成。探求一个合理的改革发展道路首当其冲的是明确海直公司安全管理的现状、目标以及要构建安全文化理念的大体思路。

1.公司首先要指定一个安全文化建设的目标、计划，目标明确，计划脉络明细，可分为年度计划，月计划，各个部门的计划，要使整个目标计划都要围绕在安全建设的核心，这是关键，是难点。这需要广大员工参与，以部门为单位，在部门领导的指导下，展开安全文化建设讨论，讨论公司处于的现状，讨论海直公司安全文化建设的目标等。

2.如何讨论。也是公司改革发展的关键环节，是马克思主义的重要应用，是首先把海直生产实践中的现象、问题上升到理论高度，调动广大员工的主观能动性，提倡多提意见提好意见，更要鼓励员工出谋划策，因为只有一线的员工亲身了解公司生产运行的瑕疵与弊端，但是这些意见、建议、策略是零散的，理论程度不高的，缺少全局观的，这就要求公司各个部门领导汇总员工的思想，首先上升到一个“部门高度”，然后再由主管上升到一个“改革高度”。

3.具备了“改革高度”，还远远不够，这种高度，缺少更大的全局观，需要主管审视海直公司的发展战略，运用现代管理理论，整合公司的人财物力，把改革高度，上升到“公司高度”。我想这里更为关键的一点是，文化建设的关键是员工的参与支持，目标是改进员工的工作作风，积极性等，这就要求“公司高度”要与员工的切身利益相互关联，权衡利弊，有取有舍。

上述海直公司安全管理现状、目标以及安全文化理念的探寻是自上而下开始，自下而上作为关键点，接下来还需要自上而下的反馈，把“公司高度”让每一位员工了解，避免与员工冲突，让每一位员工理解公司的发展意图，得到他们的支持与认同。

“了解现状”是个系统的项目，系统的项目就需要制定完整的项目规划。项目就需要找出关键节点，关键节点是整个项目必须给予足够重视的环节，也就是要重要了解哪些部门，哪些环节的现状，并重点对待。例如飞行部门更加注重“握杆安全”，现状是什么，存在哪些缺陷，弊端？机务部门更加重视以飞机适航为基础的出勤保障和准点保障，更加注重适航安全，现状是什么，存在哪些缺陷，弊端？但无论是飞行与机务或者空管都必然处于一个安全生产现状中，这就是公司的安全文化现状，这也是对公司关键点的准确把握。对应的，公司存在一个共同的安全文化理念，同时又存在各个部门自己的具有部门特色的安全文化理念。

海直公司安全文化建设初始的核心内容是提炼公司安全理念。目前国内外普遍采用“剥洋葱法”（也称为根源分析法），其基本原理是根据企业管理中问题的性质和要达到的目标，通过像剥洋葱一样将问题一层层剥开，分解为不同的主从因素，并进行分类，从大到小，由粗到细，层层深入，直到找出产生这些问题的根本原因，最终确定解决问题的措施和对策。运用到安全理念的提炼中，就是对海直公司的现有和过去的安全管理的思路、方法、问题，以及安全文化状况进行追踪调查，分析评估，挖掘优秀安全文化传统，揭示公司内部不安全因素的深层根源，从而提炼出根本上解决这些问题的安全理念。初始的理念可能其貌不扬，需要精心加工、润色，使之美观、大方又不脱离本真，这样海直公司的安全文化建设就向前迈了一大步了。

简单的说，海直的安全理念可分为核心安全理念、部门安全理念、安全口号等几部分。

核心安全理念包括公司安全愿景、安全价值观、安全目标等。公司的安全愿景，是公司对安全发展的长期方向、目标，以及自我设定的社会安全责任和义务的情景式表述。明确界定公司未来的安全面貌、安全状况以及在社会安全中的地位。安全愿景具有长期性、愿望式、情景式的特点，但又不能过于脱离实际。所以在提炼过程中要准确把握社会、行业安全发展趋势，紧紧结合公司长期发展战略，从自身安全现状入手，开拓思路，大胆设想，做出适当的表述，例如海直公司如何对民航事业的安全，通航事业的安全做出表率，如何为社会，为石油公司奉献自己的安全产品。公司安全价值观，是公司各部门及其员工对安全的认知程度，即是每个人对安全意识、安全观念、所处环境、安全技能等安全问题的综合反应。要想避免和减少不安全因素的存在和发生，保证公司运行安全，必须树立正确的安全价值观。提炼安全价值观的目的，主要是引导各个部门及员工树立正确、积极的安全意识和态度，使之纠正不安全行为，投身于学安全、会安全、能安全的安全生产活动中。

三、海直公司安全文化价值观建设的几点想法

1.建立安全文化管理网络，完善公司安全文化建设制度。建立起适应海直公司的安全管理网络，建立以客户为中心的安全管理制度，把顾客至上的现代企业精神融入到安全管理文化中，客户选择海直公司为了安全。有了这个中心，建立起横向到边，纵向到底的安全管理网络，落实层次分明的安全责任制，以安全责任制度为中心，建立起相应的规章和规范，有重点，有难点的落实到文字上，以制度促机制，以机制的发展完善制度。同样，可以建立公司安全管理制度和部门安全管理制度，这也是安全管理网络的基本需要。

2.员工安全文化的培养教育。海直公司的发展规划，改革制度，需要广大员工的支持，员工是企业的核心。就安全文化建设的培养教育而论，根本是提高员工的安全意识，树立公司安全管理理念，通过一定的手段（培训班、宣传文件、文娱活动等）使员工达到公司安全文化建设的需要。安全管理制度必定是以人为本，脱离了员工的培养教育，或者不能达到预期的效果，管理就是失败的，正是“百年大计，教育为本”！

3.制定控制、监督与反馈机制。即使建立现有完善的安全生产制度，也不能掉以轻心，随着内外环境诸多因素的改变，某些制度会被打破和忽略。这就需要建立一个闭环的监督控制反馈机制，严格控制制度的实施，建立赏罚制度，有章可依了就要达到有章必依，就要靠执章必严，违章必究，控制公司严格按照计划的发展，监督制度规章的实施，但计划不是完美的，规章不是完美的，就需要及时的反馈，采取解决办法，予以消除。

在安全文化建设的道路上，会遇到层层阻力，阻力在人的思想、行为的改变上，这种新旧文化、思想的碰撞，决定于公司各个部门领导及员工是否接纳新的管理思想。如何在实际工作中进行改革，这恐怕还需要一个较长的时期，只要我们将安全文化建设作为公司发展战略的重要组成部分，纳入公司工作计划日程，并尽可能地给予政策和物质上的支持，海直的安全文化建设必定会成为公司向现代化管理转变的重要里程碑。