法律保护篇（1）

现在，有些国家又开始用《专利法》保护软件，美国、日本、欧洲等发达地区已经开始重新修改各自的专利审查指南，增补了许多有关商业方法软件发明的审查指导意见，三方专利局已不再注重软件可专利性问题的讨论，而是更多关注和讨论软件发明的具体判断标准，即专利审查的第二道门槛：专利三性的问题。欧盟委员会批准了对欧盟软件专利指令进行的有争议的修改，为在欧洲广泛申请软件专利铺平了道路。

目前存在的软件法律保护方式各有利弊。软件的法律保护途径应当和软件的法律本质相适应。为此，世界知识产权组织和一些国家都曾对软件保护进行过单独立法的尝试。应该说单独立法保护软件符合软件本身的特点，是未来立法的必然趋势。

二、在我国现有法律体系下，寻求软件法律保护的最大化在我国软件主要适用著作权法保护。《著作权法》第三条直接将软件作为作品的一个类型加以保护，《软件保护条例》也是根据著作权法来制订的。但是并不排除软件可以适用其他法律来保护。目前，对软件的保护途径大致有《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、等。

（一）著作权法保护著作权法保护软件是软件保护的主要方式，一般来说取得著作权应当具有独创性，但是独创性的要求非常之低，几乎可以认为只要是自行开发的软件都可以认为具有独创性，我们可以这样说，在我国几乎任何独立开发的软件都可以受到《著作权法》的保护。

著作权法保护软件具有下列优点：著作权是自动取得的，一旦完成，不管是否发表即享有著作权，不需要经过任何的申请，没有任何的审批程序。

《著作权法》最初是为保护文学、科学和艺术作品，而不是为保护非常具有实用性的软件设定的。因此，采用著作权法保护软件难免会有先天性的不足：

1.著作权法只保护形式不保护思想内容，体现在软件上，只保护软件的源程序及文档，不保护软件的算法及处理问题构思和方法，而软件的精华和价值却主要体现在算法及处理问题的构思与方法上。著作权法只保护形式，这就使得人们用同一思想却用不同的程序语言和运算技巧编制同一运行环境下实现同一功能的程序的行为无法被认定为侵权；

2.著作权法禁止他人非法复制著作权作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作运用。软件开发的目的在于投入操作过程，其价值不在于翻阅、浏览、欣赏，而恰恰在于实施。所以，在此意义上，软件相当于科技成果而非作品，就此而言，著作权法保护软件既无力又勉强。

（二）专利法保护

专利法保护内容而不保护形式，这正好与著作权法形成互补，著作权法不能保护的软件算法及思想内容，正好是专利法保护的内容。

软件一经授予专利，保护程度相当高，开发者对其享有独占性，他人不得利用该项软件产品的设计原理和有关技术。某些软件一旦被授予专利，程序员们就很难绕得开，他们面临的将是一个专利雷区，只有支付专利费才能开发软件，拥有专利权的软件仅仅依靠专利许可证的就可以获得盈利。

适用专利法保护软件注意的问题

1.并不是所有的软件都可以取得专利法的保护，取得专利保护需要符合比较严格的条件，即“三性”：新颖性、创造性、实用性，大多数软件具备不了新颖性、创造性和实用性的特点，即是大多数的软件是不可以申请专利的，不适用专利法的保护；

2.申请专利需履行复杂的手续，审批需要两三年的时间，对市场生命周期比较短的软件是不适合的；

3.申请专利是需要支付费用的，而且获得专利权后，每年还需要支付一定的费用，对于经济价值不高的软件也不太适合；

4.申请专利，其技术材料是对外公开的，对软件而言是要开放源代码的，这对开发者来说是极不愿意的。

（三）反不正当竞争法保护

反不正当竞争法保护软件权利，主要是通过保护软件中的商业秘密来实现的。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。软件中往往包含着开发者的一些发明创造、技术诀窍和关键信息，开发者采取了保密措施，则该软件就成为商业秘密而受法律保护。

采取商业秘密来保护软件有如下优势：1、商业秘密的保护范围比较宽泛，它既保护软件的表现形式，又保护软件的算法及思想内容；2、不需要办理登记手续，不需要支付费用；3、保护期限是不受限制的。

对于正在开发的软件极适合商业秘密来保护，对于向特定客户专门开发的软件适合可以通过在软件使用许可合同中约定商业秘密保护。对大批量销售的软件，这种保护方式很难行得通。

商业秘密要求权利人必须采取了保密措施才能构成商业秘密，保密措施很多，只要体现在对内和对外方面，对内部员工要求签定保密协议/竞业限制协议，对外部接触软件者或用户提出保密要求、要求承担保密义务等。

法律保护篇（2）

机会在特定环境下的语意也不相同,一是指从事商业活动的好时机,例如:“商机一旦错过,你就丧失主动权。”二是指商事主体平等、公平地从事经营参与竞争活动的资格,例如:“商业机会对每个经营者来说都是均等的。”三是指通过一种具体的行为获得某种商业利润或达成某项交易的可能性,需要强调的是,这种意义上的可能性是实现某项具体交易目标的可能性,而不是抽象意义上的不针对特定交易的可能性。例如:“公司本来是有机会与对方达成交易的,但由于董事的不当行为,使公司丧失了这一商业机会。”

(二)不同层次商业机会的法律性质

商业机会能否成为法律保护的对象,关键是在于如何认识“机会”的性质问题,我们首先从其本质开始探讨。第一种意义的商业机会,是一个独立的时间概念,是一种客观经济现象,独立于主体而存在,其本身不属于法学意义的范畴。第二种意义的商业机会,其核心内涵是某一主体享有的特定资格,与主体不可分离。“是有能力且意愿相同的人均应有参加与其能力和意愿相匹配的活动的自由”④主体对某种资格的享有,来源于某种规则或原则,例如道德准则、社会习惯等。当资格来源于法律规则时,这种资格就是法律意义上的权利。“权利概念的要义是资格,说人对某物享有权利,是说有资格享有它,因此将资格称作权利是恰如其分的。”⑤市场参与机会是每个商事主体得以实现自己各种利益尤其是经济利益的根本前提,平等、公平参与经营活动和市场竞争是法律赋予每一商事主体的资格,因此这一意义上的商业机会,在法律性质上是一种权利,即商事主体所享有的参与市场竞争和经营活动的权利。法律对这种资格的确认,是通过确立商事主体的某些具体权利类型实现的,例如营业权、公平交易权、商号权等。权利存在不同的类型划分标准,按照法律部门属性划分,就商事主体自身角度而言,平等地参与市场交易这一资格的得失,直接涉及个体利益的保护或侵害,作为资格意义上的商业机会以及在法律规则上体现这一意义的各种具体权利形态,都属于私权领域。另外,按照权利实现途径,拉斐尔将权利分为行为权和接受权,行为权是有资格做某事或以某种方式做某事的权利,接受权是有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利。⑥按照这一划分,具有从事经营活动资格这一意义上的商业机会,是一种参与权。第三种意义的商业机会是一种获得商业利益或实现商业交易的可能性,也就是机遇。在个体获得市场参与机会的前提下,其具体利益目标的实现离不开机遇的出现。就个体而言,商事活动的实质是对众多机遇的连续寻找和把握,从而将可能性变为现实性。就社会整体而言,经济的发展过程就是其创造的无数经济机遇被众多经济活动个体所合理把握并得以实现的过程。存在决定意识,这里让我们通过商事主体实现商业利润过程的分析,认识这种“可能性”或“机遇”的法律属性。

商事主体获得实现交易或获得商业利润的一般过程是:首先要享有参与经营活动的资格,这种资格受市场准入条件的约束,需要投入一定的资本,并通过商业登记程序取得。具备了相应的资格以后,就可以从事经营活动。经营活动表现为一定的行为,这种行为分为不同的阶段。首先是为达成某种交易进行的准备活动,如信息的收集、目标客户的寻找、联系和谈判等。当准备工作基本结束,目标客户予以特定化,并且双方具有达成交易的意向时,该商事主体就拥有了实现该交易的可能性,而且这种可能性不是一般意义上的可能性,而是比较意义上的可能性,即就与目标客户实现这笔交易这一目的而言,该商事主体比其他经营者具有更大的实现可能性,具有优势地位,当然取得这种优势地位通常需要一定的成本投入,并且能否取得这种优势可能性还与时间的把握有关系。具有了优势可能性并不等于实现了交易或取得了现实的财产权利,还需要下一阶段的行为,即通过一定的法律行为(主要表现为签约),实现与目标客户的交易,形成现实的财产权利。⑦把这一过程转化为不同意义的商业机会的体现,写作医学论文可以简要表述为:首先取得资格意义上的商业机会,然后把握时间意义上的商业机会,并通过一定行为,从而取得具体交易可能性意义上的商业机会,最后通过法律行为实现交易,取得财产权利。

上述过程中,经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权,并非具体的现实财产权利,其针对的是不特定的对象,达成交易后取得的则是现实的具体的财产权利(通常为债权),针对的是特定的对象。持续不断的交易活动就是资格权利向具体财产权利转化的过程,在这个过程中存在一个中间阶段,即达成交易的优势可能性阶段。这种优势可能性的特征是,优势地位是对世的,但可能性指向的交易对象则是具体的、特定的,同时因交易尚未实现,针对具体交易对象的财产权并没有确定。因而既不属于资格意义上的权利,也不属于针对特定交易对象的现实财产权利。可是,优势可能性的存在虽然不是实现交易的充分条件,但却是其必要条件。没有这种具体的优势可能性,或丧失这种优势可能性,将导致具体的一项交易无法实现或无法在特定时间实现,从而无从获得商业利润。具有优势可能性地位的人对达成交易后实现利益所存在的预期比其他人对此存在的预期更可靠。这对具有优势地位的人来说,是一种利益。另外优势地位的取得通常需要进行信息收集、人员培训、谈判等工作,为交易促成的准备同样是一种资本的投入,在经济学意义上属于典型的交易成本⑧,经营者这种成本也存在一定的利益。由此可见,优势可能性的机会拥有者于机会的存在拥有两方面的利益,一是对未来实现交易后的预期利益,二是为寻找、把握和促成机会而已付出的成本利益。至此,我们可以明确,在法律性质上,第三种意义上的商业机会并非现行民商法制度中确认的某种权利,但确实是一种财产利益。

二、商业机会法律保护的界限

按照一般理论,民法上的权利与其他利益有划分的必要“,权利”是纳入某种权利类型、名义上被称作权利的利益,属于广义的利益中的核心部分,其他民法上的利益称为未权利化的“法律上的利益”⑨资格权利意义上的商业机会,作为一种对世的权利,成为侵权行为法等法律保护的对象,自毫无疑问。获得交易的优势可能性这一意义上的商业机会仅仅作为一种单纯的财产利益,不属于某种“权利”,能否成为法律保护的对象而成为私法上的“利益”?如果可以成为法律保护对象,界限如何?

获得交易优势可能性意义上的商业机会被损害,有两类基本事由:一是受损害一方所选任、聘用、雇佣的管理人员、职员、人等人员损害经营主体的商业机会,这里称为内部侵害商业机会。二是经营主体内部人员以外的其他人损害公司商业机会,称为外部侵害商业机会。在大陆法系国家,写作职称论文没有专门的保护商业机会的制度。在英美法系国家,内部侵害商业机会时,商业机会受法律保护是公认的规则,这就是英美法上的禁止董事篡夺公司机会的规则。一般认为,英国1726年的一个著名判例“基奇诉山德伏特”案是公司机会规则的最早渊源。根据这一规则,董事基于其公司管理者的地位所获取的商业机会应当提供给公司,不得利用其在公司中的便利地位把本属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟利。违反这一义务的,董事获取的利益归公司所有,或者把董事篡夺公司机会而达成的交易转归公司所有。

公司机会规则虽然是英美法中的制度,但就制度本身的功能而言,在内部侵害商业机会利益时,把商业机会作为独立的利益形态纳入法律保护的对象,则具有普遍的适用意义。有学者认为,我国公司法和其他大陆法系国家一样,对董事设置了竞业禁止义务,竞业禁止义务与禁止篡夺公司机会规则内容相同,没有重复的必要。笔者认为,在当事人的行为中,二者虽然可能出现交叉,比如董事利用公司机会从事与公司相竞争的营业,但在制度上,二者并非一回事。竞业禁止规则禁止的是董事从事与公司相竞争的营业,是否利用公司商业机会在所不问,而禁止篡夺公司机会规则禁止的是把公司机会归自己所有,公司机会的范围比较广泛,董事篡夺的某些商业机会并不属于与公司存在竞争关系的营业活动。例如,某个从事机械制造的公司准备购买某一技术,董事得知这一技术的重要性后自己购买了这一技术。在此情形下,董事并没有开展与公司相竞争的营业,但篡夺了公司的交易机会,竞业禁止规则无能为力。可见,在内部侵害商业机会的场合,把商业机会利益作为保护对象是必要的。

问题是,可能性意义上的商业机会,其法律保护的界限是否应仅限于内部侵害机会利益的场合?当商业机会被外部当事人侵害时,对此种利益不再保护?由于商业机会利益的损害一般被认为是一种独立于现实财产损害的纯粹经济损失,lx长期以来,英美法中商业机会利益法律保护的界限限于内部损害商业机会的场合,其基本依据是“洪水之门理论”(thefloodgatesargument)。该理论认为,无论是从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,不确定的责任风险对注意范围的限定是正当的,侵权行为法都必须将那些过于“遥远”利益损害从其体系中排除出去。否则,可能会出现诉讼泛滥的情形,从而使被告要承担无穷无尽的诉讼之困扰。在大陆法系传统民法理论中,债权等相对性的权利以及未权利化的法益也不属于侵权行为法保护的对象,其理论基础与洪水之门理论有着异曲同工之处,“私人间追究责任须从期待可能性着眼,以保留合理的行为空间,只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免,而对未防免者课以责任,才有意义。相对性的权利、未权利化的法益不是不值得保护,也不是不会被第三人侵害,而是因为这些利益一般都不具有公示性,从而不能合理地期待第三人去防免加害。”尽管上述理论在一般意义上是正确的,但笔者仍然认为,商业机会利益法律保护的界限不能仅以内部侵害的场合为限,而应当扩展到外部侵害的场合。理由如下:

首先,法律对人们利益的保护总是以社会经济之发展为依据的,是由基本利益向派生利益不断扩展深入的过程。随着社会的进步,侵权行为法的保护对象不断扩展,相对性的权利以及未权利化的利益不受侵权行为法保护的传统理论已经动摇,债权等相对性的权利机会以及一些未权利化利益已成为现代侵权行为法的保护对象。20世纪60年代以来,英美法逐渐放弃了其对纯粹经济损失在过失侵权领域不予保护的态度,l|一个人因他人的过失陈述而遭受纯粹经济损失时,即使他与陈述者无契约关系,也可以要求他人对自己承担侵权责任。

其次,商业机会是商事主体生存和发展的源泉,商业机会利益虽然不是现实的财产权利,但如果这种利益得不到有效保护,势必影响商事主体的生存目的,写作英语论文危害正常的经济秩序,如果仅仅限制商事主体内部人员篡夺公司商业机会而对外部人员侵害商业机会不加过问,则难以使机会利益得到有效保护。

再者,机会利益的损失尽管被认为是一种纯粹经济损失,但由于这种损失是客观存在的,从受害人的角度,这种损失与有形财产损失并无实质区别。在商事机会丧失的情形,原告丧失的是期待利益。正如一位英美法法官指出:“有些人认为,有形损害和纯粹经济损失之间存在基本的区别,我认为这是难以令人信服的,虽然我认为,人比财产和预期利润更重要,但是我看不出来财产损失和经济损失之间有什么区别。”

另外,商业机会利益虽然不属于现行法律体系中的某种具体财产权利,但是,对于这种利益的损害,外部人员并非绝对不可能预见,以预见可能性理论把商业机会利益排除在外部侵权的法律保护范围之外,是不正确的。至于人们所担心的保护范围过于宽泛导致侵权责任漫无边际、诉讼泛滥的问题,可以通过规定一定的条件加以限制,而不能一律不予保护。

三、侵害商业机会利益的构成要件

资格权利意义上的商业机会具有对世性,法律对此种权利的保护通过对商号权、营业权、公平交易权等具体权利形态的保护加以体现,其构成要件这里不再分析。获得交易的优势可能性意义上的商业机会具有特殊性,拥有这种可能性的相关当事人具有一定的预期利益,损害这种利益将导致其遭受损失,但是无论在事实上还是在法律上这种利益将来能否获得或交易能否达成仍然是一种可能性。经营主体从事市场竞争的要义在于对商业机会的把握和争取。在许多情况下,一个主体把握住了机会,就意味着其他主体机会的丧失。显而易见,并非只要自己把握了机会、他人丧失了机会就一律构成侵害商业机会,这就要求在保护商事主体机会利益的同时,明确侵害商业机会的构成要件,把机会利益的保护限制在一定条件之下,从而为合法竞争行为保留足够空间。

(一)内部侵害商业机会的构成要件

内部侵害商业机会承担责任的理论基础是董事的忠实义务。从忠实义务推导开来,内部侵害商业机会的构成要件有二,一是董事、经理利用其在公司中职务或地位将某种商业机会归自己支配;二是该商业机会属于公司机会。这两个要件中,由于第二个要件具有一定的抽象性,因此,公司机会的认定标准成为内部侵害商业机会构成要件的核心问题。在美国判例法中,有关公司机会的认定存在三种不同的标准:(1)利益和预期标准。这是最早采用的至今仍在广泛使用的标准,该标准的基本内容是,公司机会是公司对其具有实际利益或预期利益的商业机会。在1900年阿拉巴马州的LagardeV1AnnistonLime&stoneCo1一案中,某公司拥有一家石灰岩矿的1/3的股份,并且又准备签约再购买1/3的股份,然而该公司的董事则将有该石灰岩矿的2/3的股份全部购买。法院认为,董事违反了信义义务,因为公司对这部分股权已经享有利益或存在期待利益,而公司管理人员的介入则阻止了公司利益的实现。l~(2)经营范围标准。由于预期利益标准所定义的公司机会的范围相对较窄,在20世纪40年代产生了经营范围标准。该标准认为,公司机会是公司在财力上能够从事、而且在性质上属于公司经营范围的商业机会。经营范围不局限于现存的业务范围,还包括未来的经营活动。只要公司拥有相关业务知识、拥有相应的财务能力能够利用这一商业机会,并且该机会符合公司的业务需要,就可以认为属于公司的经营范围。(3)公正性标准。公正性标准是1948年马萨诸塞州高级法院率先采用的标准。按照该标准,对公司机会的判断可以用公正、公平等衡量。当公司的利益需要保护时,根据“特殊的事实的不公正性”来判定董事是否篡夺了公司机会。公正性标准的适用,通常要依照该机会存在的特定环境从多方面判断。

其实,上述标准不论哪一种,目的无非是区别公司机会和董事个人机会,并以此确定董事是否可以个人不向公司披露而使用此种机会。从预期利益标准到公正性的演变在总体上表明对公司机会的认定越来越宽泛,体现了董事责任的加重,但实际上这三个标准在具体适用过程中也存在交叉。新标准的出现并不意味着旧标准的废除,而往往是并用或根据情况选择。因此,比选择哪一标准更具有现实意义的是结合三个标准的特点提出具有操作性的认定标准。笔者认为,根据前面对机会层次划分的分析,如果公司通过一定的投入或一定的行为,形成了同特定当事人达成交易的优势可能性,那么这种商业机会无论是否与公司经营范围有关,都属于公司机会,这一主张的依据是公司已经对此享有一定的成本利益和预期利益。

如果公司并不存在同他人达成交易的优势可能性,而是某个董事或经理个人先获得了某种信息或掌握了某种经营渠道而出现达成交易的机会,那么只要该董事或经理基于其身份上的便利而掌握了信息或经营渠道,不论出现的机会是否属于公司的经营范围,都不能认为是董事个人的商业机会,而应当认定为公司的商业机会。反过来,如果董事或经理不是基于其身份上的便利而是源于其与职务无关的原因掌握了信息或经营渠道,那么,此种机会就不属于公司机会,而是董事个人的机会。董事自己利用这种机会,并不构成侵害公司商业机会,至于是否违反竞业禁止义务,则要看董事、经理使用这种机会从事的某种活动是否包括在公司的经营范围之内。

(二)外部侵害商业机会的构成要件

与内部侵害不同,外部侵害商业机会承担责任的理论基础不是公司法中的忠实义务而是侵权行为法中的注意义务和竞争法中的公平竞争义务。外部侵害商业机会往往不是篡夺他人商业机会,而是更多地表现为阻碍经营者将商业机会转变为现实的交易,因此应具备以下构成要件:

1.机会的合法性。由于侵权行为直接指向“机会权益人”所享有的机会,因而此种行为必须以机会权益人享有合法的机会为前提。所谓合法,实质是指由此机会而可能促成的法律关系(多为合同关系)合法。如果此机会可能促成的法律关系被认定为无效、可撤销或不成立,则不存在此种侵权的前提条件。

2.机会的确定性。即此种机会与其所可能促成的法律关系必须具有确定性。所谓确定性,是指机会之存在和由此而可能促成的法律关系以及机会相对人之状况均已确定,只有促成条件中存在机会受益人之适当行为为唯一变量的状态。第一,希望达成的法律关系尚未成立而处于因机会之存在可以促使成立的阶段,若已经成立,则机会的“使命”已然完成,机会权益转化为债权权利。第二,由机会的存在而可促成的法律关系的内容已经相对明确。可以说内容决定了性质,内容确定主要是指为机会双方所追求的法律关系包含的主要目标已经以一定的形式表现出来,并为双方所得知和确认。之所以这样要求内容之确定,一方面是出于对合法性的审查,另一方面也是受害人对机会享有权益的连接点和据以确定损害结果的依据。第三,将来与之达成交易的相对人已经确定,且特定的机会相对人期待的对象是机会权益人。即机会相对人缘于对机会权益人能为一定合理行为最终促成该法律关系的信任而处于等待的状态。这里的“等待”应当做相对宽泛的理解,是准备对机会权益人的一定合法行为以积极的响应和迎合,可能是在具体时间地点对机会权益人本人的等待,也可以是对机会权益人实施一定行为的等待,还可以是在一定时间段内对机会受益人某种信息的期待等形式。实际上,响应和迎合正是该基本确定但尚未成立的法律关系得以成立,机会权益转化为债权权利之时。只有达到上述确定性,机会相对人确定,并且其期待的对象是机会权益人,不特定的达成交易的可能性才转变为针对特定当事人的可能性。对机会拥有人而言,只有这种可能性,才是一种优势可能性,机会权益人只有对优势可能性意义的商业机会才有确定的成本利益和预期利益。

3.他人行为的不法性及因不法行为导致机会丧失。因他人行为导致商业机会丧失的事由有多种,但是只有他人实施了不法行为时,才有可能构成侵害商业机会,当他人基于合法行为造成机会拥有人丧失商业机会时,不构成侵害商业机会。这是因为,确定性的机会毕竟不同于已经成立的法律关系或已经达成的交易,在此阶段,仍不能排除合理的公平的竞争。市场经济条件的基本准则之一就是保护和鼓励正当竞争行为,以促进资源优化配置。若第三人以正当竞争行为取得了已为他人所达到一定确定程度的机会,而使他人丧失此机会时,这实质上是机会与风险同在的特定所决定的,写作留学生论文体现的是社会经济流转点的优化转移。机会丧失人为之付出的成本,就其个人而言是一种损失,但更是一种竞争中自然且合理的风险投入。就社会而言,这种损失是经济资源在寻求自身最优(或次优)配置过程中的固有成本,因而,如第三人能够证明其是正当竞争行为,则不应负侵害机会权益的责任。因不法行为使他人丧失商业机会,则不具备这一正当理由。

不法行为如何认定?由于商业机会利益是一种无形的利益,这种利益体现在机会拥有人经过一定的投入、其自身具备了与相对人达成交易的优势能力和实现利益的合理预期。不法行为与合理竞争行为虽然都可能导致机会拥有人丧失机会,但前者是通过对机会拥有人人身、财产权利的侵害或对机会拥有人行为的不当限制,使机会拥有人丧失优势能力,而后者则是通过提高自己的竞争能力使机会拥有人丧失优势能力。这是二者的本质区别。因此不法行为侵害商业机会的具体形态往往表现为首先侵害了机会拥有人的某种人身、财产权利,进而造成了商业机会的丧失。这既可能表现为因违约造成他人商业机会丧失,有可能表现为因侵权造成他人丧失商业机会,还可能表现为二者的竞合。在现实生活中,侵害机会的不法行为一般有以下几种:一是侵害行为人阻碍机会拥有人合理促成行为的做出。如行为人故意或过失致使交通工具中途损坏、晚点等,而使机会拥有人丧失时机、侵害人直接侵害机会拥有人或其雇佣人员的人身使其无法行使机会相对人所期待之行为等。二是不法行为阻碍机会拥有人的促成行为到达交易相对人。如先行冒名顶替获得机会权益所得之利益,或篡改、丢失、毁损机会拥有人做出促成行为的文件等。三是通过其他不正当竞争行为致使机会拥有人丧失商业机会。例如侵害人通过一定方式和手段诸如暗中给予回扣、出高价、赠与对方个人财物等形式致使。对此一方面应制裁侵害人的不正当竞争行为,另一方面应让其承担侵害机会权益的赔偿责任。

4.机会利益的可预见性。所谓机会利益的可预见性,是指不法行为的实施人对机会拥有人享有的机会利益已经预见或应当预见。一方面如前所述,机会利益并非绝对不可预见、不能一律不保护,但是另一方面机会利益也不是都能预见。法律对商业机会的保护必须限制在可预见性这一条件之下,只有这样,才能避免过分苛刻的责任,合理控制与分配风险。具体而言,应根据违约与侵权的不同,对可预见性采用相应的适用方法。(1)行为人因违约而导致机会拥有人丧失商业机会的,是否同时承担侵害商业机会利益的责任,首先要根据合同条款的约定处理,因为当事人有权通过合同在他们之间分配风险。如果合同没有相应的约定,在适用合同法中的可预见规则时,应当推定违约方不能预见相对方所存在的机会利益,除非相对方能够证明违约方为损害机会利益而故意违约。之所以提出这样的主张是因为,违约是在交易中产生的,违约的原因各有不同,在交易中,任何一方当事人都有可能违约,如果违约的责任太重,将会导致人们顾虑巨大的风险而抑制交易。(2)行为人因侵权而导致机会拥有人丧失商业机会的,如侵权行为人属于故意侵权,应当视为其能够预见机会拥有人的商业机会利益。如果行为人属于过失侵权,只有对于其已经预见或能够预见的机会利益损失,才承担相应的责任。已经预见的机会利益是侵权行为人在实施某一行为时已经得知机会拥有人拥有某种确定的机会利益,能够预见到的机会利益是自己虽然没有预见到,但按照对普通人的要求标准,在通常情况下可以预见到。例如,甲公司经理乘车去签约途中因他人过失而出现交通事故,导致没有能够签约,有过失的肇事方对甲公司的机会利益无法预见,不承担侵害商业机会的赔偿责任。再如,A和B公司都是甲公司的客户,并且相互了解,有一次A向B就甲公司的财务状况作出错误陈述,导致客户B取消了准备向甲公司发出的一份订单,那么,即使A是基于过失而错误陈述,也应当预见到甲公司对B公司存在商业机会,因错误陈述造成甲公司的机会利益损害,A公司应当承担责任。

四、侵害商业机会的救济措施

法律对内部侵害商业机会的限制,其主要目的是防止内部人员篡夺商业机会,在救济措施上,顺理成章的做法是将董事篡夺公司机会的收益归公司所有或者把董事篡夺公司机会达成的交易转归公司。在把董事获得的收益或达成的交易转归公司所有的情况下,如果公司还有损失,董事是否仍然应当承担赔偿责任?对此,英美法不要求予以赔偿。我国有学者认为,董事应该全面赔偿。实际上,无论是把董事获得的收益归公司所有还是把达成的交易转归公司所有,都因篡夺公司机会失去意义而足以产生防范董事篡夺公司机会的功能。在此基础上,董事承担赔偿责任必须有一前提条件,即如董事不篡夺公司机会,公司从事该交易的对价,要远远低于董事篡夺公司机会达成的交易所支付的对价,从而导致把该交易转归公司所有时公司为此多承担了代价。否则,即使该交易不能盈利,只要把该交易转归公司所有,董事就不再承担赔偿责任。

法律保护篇（3）

数据保护是大数据安全的重要基础和组成部分。通过分析美国、欧盟、俄罗斯、新加坡等国数据保护法律法规可以看出，尽管各国制定相关法律法规的思路和策略不同，但涉及的要点是基本一致的。本文旨在梳理数据保护法律法规所须界定清晰的要点，为我国制定和出台数据保护相关法律法规和行政规章提供参考。

1参与方及数据保护要点

数据在收集、存储、传输、使用、分析、共享、交易、披露、销毁等整个生命周期中，其安全涉及到的参与方可归纳为三个，即数据主体、数据控制者和数据监管者[1]。（1）数据主体：指数据所指向的自然人或组织，通常是使用信息服务的用户或客户。（2）数据控制者：指对数据进行收集、传输、存储、使用等处理行为的自然人或组织，通常是提供信息服务的个人或机构。数据控制者可以是一个或多个自然人，也可以是公司或协会等，还包括因服务外包而引入的第三方数据控制者（第三方数据控制者一般称为数据中介）。通常，数据控制者对数据拥有控制权，可决定数据处理的目的和方式。（3）数据监管者：指制定数据处理政策和安全规则，监督数据处理中的安全问题，接受投诉举报，对不当行为进行处罚的机构，通常是政府部门或是有政府背景的机构。基于对各国法律法规的归纳，各国数据保护法律法规的宗旨均围绕这三个参与方，力图将其职责边界、对应的权利和义务、相关行为准则等要点界定清晰。本文以数据监管者、数据主体、数据控制者三个层面作为切入点，梳理需界定的要点。

2数据监管者层面

2.1数据保护范围

数据保护是有范围的，并不是所有数据控制者的所有行为，以及收集到的所有数据都需要进行保护，而应该在可监管的辖区范围内，针对需被监管的数据控制者、需被监管的行为、以及需保护的数据进行保护，数据真正需要保护和监管的范围如下图1所示。因此，数据监管者在制定数据保护法律法规时，首先应对可监管的辖区范围、需保护的数据、需监管的对象、以及被监管对象需监管的行为进行界定。（1）可监管的辖区范围可监管的辖区范围是指法律法规里规定的所能管辖的数据涉及的领土范围，尤其是设立在境外的数据中心是否受到本国法律法规的监管，这也是目前业界关注的重点之一。不同国家和地区对此规定有一定的差异性。如美国、澳大利亚、中国目前的管辖范围是本国领土，也就是说，外国企业以及本国企业设在境外的数据中心，均不受本国法律法规约束。但欧盟、俄罗斯、新加坡等国家和地区则相对监管较严，如俄罗斯规定其数据保护法律法规不受领土管辖权的限制，适用于任何在俄罗斯发生的所有数据处理过程，包括所有对俄罗斯公民数据的收集和使用，而无论数据中心是否建立或位于俄罗斯境内。对于跨境的数据流，如果俄罗斯公民是对应的数据传输协定中的一方，那么该数据就属于俄罗斯的数据保护法律法规监管辖区范围。（2）需保护的数据一般说来，需要监管的数据可划分为两类：个人识别信息（PII：PersonalIdentityInformation）和个人隐私/敏感数据。其中，PII是指能直接根据该信息识别和定位到个人的信息，如姓名、身份证号码、银行卡号、家庭住址等；个人隐私/敏感数据是指虽不能直接能识别和定位到个人，但通过关联和综合分析，有可能定位到个人的信息，如健康信息、教育经历、征信记录等。各国对个人隐私/敏感数据的定义不同，其保护的数据范围也就各不相同，如中国在一些部门规章中划定了个人信息保护的具体范围，而俄罗斯、新加坡等国则规定凡是和个人相关的信息，均被认为是个人隐私/敏感数据，均在保护范围内。此外，在这两类需要监管的数据中，也有因例外豁免条款成为不需监管的数据，如新加坡规定商务联系信息、已存在了100年的个人资料以及已经死去超过十年的个人数据等均不在保护范围内。（3）需监管的对象一般情况下，所有涉及数据收集、存储、处理、利用的数据控制者都是被监管的对象，但各国也根据自己国情划定了可免除监管的例外条例，如新加坡规定了公民个人行为、员工就业过程中的必要行为、政府/新闻/科研等公共机构的部分行为、某些获取了明确证明或书面合同的数据中介机构等，可免除数据保护法律法规的监管。（4）需监管的行为目前，美国、欧盟、中国、俄罗斯、新加坡等国均提出应对数据的全生命周期进行监管，包括收集、记录、组织、积累、存储、变更(更新、修改)、检索、恢复、使用、转让(传播，提供接入等)、脱敏、删除、销毁等行为，但各国也根据自己国情划定了可免除监管的例外条例，如俄罗斯规定了专为个人和家庭需求处理个人数据(前提是不侵犯数据对象的权利)、处理国家保密数据、依照有关法院立法由主管当局向俄罗斯法院提供相关数据等情况，则属于相应的例外豁免情形。

2.2监管部门及权利

为保证数据安全法律法规的落实，监管部门需设立相应的机构和人员，配置相应的权利，如执法权、罚则等。俄罗斯数据保护最主要的监管部门是俄罗斯电信/信息技术和大众传媒联邦监管局（Roskomnad-zor，相当于美国FCC）。此外俄罗斯政府、俄罗斯联邦技术和出口服务局（FSTEC）以及俄罗斯联邦安全局（FSS）等主管监管部门也制定一些对数据保护的特定条款。新加坡数据保护最主要的法律依据是《个人数据保护法令》（PDPA）[2]，同时为了执行PD-PA，新加坡专门成立个人数据保护委员会（PDPC）来承担PDPA的制定和实施工作。俄罗斯的Ros-komnadzor和新加坡的PDPC均具有一定的执法权。目前，中国尚未设立专门的国家监管机构来负责约束和审判个人信息使用是否合规，只是一些涉及数据保护的行政监管部门在职责范围内进行行业监管，如工业和信息化部负责监管电信和互联网行业的个人信息、国家卫计委负责监管医疗记录和居民健康信息、国家工商总局负责监管消费者的个人信息等。[3-6]

3数据主体层面

数据主体层面主要是围绕数据主体来界定数据保护要点，也就是用户在使用信息服务过程中所拥有的权利，包括数据收集/处理前被告知的权利（知情权）、授权个人数据收集/处理的权利（授权处理权）、访问/查询/更正个人信息的权利（访问/查询/更正权）、停止收集/删除个人信息的权利（停止收集/删除权）、投诉的权利（投诉权），以及其他相关权利等。各国数据保护法律法规对数据主体权利基本都进行了规定，但规定的细粒度又各不相同。如针对知情权，我国2016年11月颁布的《网络安全法》[7]规定，要向用户公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意，但并没有详细规定具体的明示的形式和内容，授权同意的方式等内容。而俄罗斯则规定，针对数据主体全名/地址/身份证明ID(如护照)/身份证明的发行时间与发证机关/签名等信息、数据控制者的全名/地址/数据处理目的等关键信息，需要以书面形式给出（包括电子签名的方式）。新加坡则规定，数据控制者在收集个人数据之前需经数据主体的同意，但不指定特定的通知形式。

4数据控制者层面

数据控制者层面主要围绕数据控制者在数据收集、存储、处理等全生命周期中承担的义务，界定数据保护的要点，包括配合数据主体实现其权利的义务、确保数据安全的义务、收集数据前征求数据监管者同意的义务、向数据监管者报备数据收集和利用情况的义务、发生异常事件时的通报义务、数据境外流转/存储前向数据监管者申请的义务等。以向数据监管者报备数据收集和利用情况的义务为例，目前中国的法律法规未明确规定数据控制者处理数据前需向指定的政府主管部门申请或登记。俄罗斯规定，数据控制者在操作处理个人数据之前必须报备其主管监管部门Roskomnadzor（可提供纸版或电子版），且报备时必须包含数据控制者的名称和地址、处理个人数据的目的和种类、数据对象的分类、数据保护人员的姓名和联系方式、用于承载俄罗斯公民数据的数据库地址等信息。Roskomnadzor接到报备后30天内对数据控制者的相关信息进行注册，并在相关网站上登记和公开[8]。新加坡则规定数据控制者在一般情况下有义务通知数据控制者，主要包括书面和口头通知两种形式；虽然PDPA并没有制定具体形式，但特别指出针对用户不了解的数据使用目的，数据控制者必须提供所有相关信息。

法律保护篇（4）

一、案例导入

数据库是指为了达到某一特定的目的，按照一定方式进行系统或者有目的的收集整理并能为使用者单独或分组进入和调用的材料集合。由于数据库信息的收集，需要投入大量的人力、物力并且能给使用者带来巨大的利益，具有商业价值，是一种重要的资源。近年来，发生了很多有关数据库权益纠纷的案件。例如“阳光公司诉霸才公司案”、“广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案”和“历史纪年表”案。这三个案件的判决依据各不相同，第一个案件依据的是《不正当竞争法》，认定被告的行为为不正当竞争行为，对原告的合法利益予以保护。而第二个案件依据的是《民法通则》，对于原告付出了辛勤劳动的劳动成果予以保护。第三个案件依据的是《著作权法》，对于原告的知识智力成果予以保护。由此，便引出了对于数据库应如何加以法律上的保护的问题。面对数据库的多重法律保护，应依据什么标准来加以区分，如何对数据库给予合理正当的保护，使得数据库权利人的个人利益和社会利益达到平衡。

二、域外数据库保护之立法例研究

欧盟“数据库指令”第七条第四款规定：不论该数据库是否符合著作权或其他权利的保护条件，第一款所规定的权利（指的是特殊保护权利即摘录权和再利用权）均有效。该指令对数据库的保护条件是“实质性投入”，这种保护是一种对于数据库的泛保护模式，赋予了数据库权利人太多的权利。美国的一系列HR议案，比如HR3531、HR2652、HR354等，对数据库保护加以了规定。总的来说，美国的议案基本沿袭了欧盟“数据库”的规定，但是对数据库的著作权的保护给予了最低限度的原创性的要求，而且对数据库权利人的规定了更多的限制，以促进个人利益和社会利益的平衡。日本《著作权法》第12条之二第一款规定：“在信息的选择或系统结构上有创造性的数据库，可作为著作物予以保护”。日本的文部省著作权审议会在1984年提出的报告中曾指出：“有系统地整理资料、分析信息、选定关键词做成文件，这是一种创作行为，不是一种编辑工作。”由此可见，日本《著作权法》对数据库的保护条件是独创性，数据库是作为一种对原创作品的演绎作品而予以保护的。

三、我国数据库保护的立法现状及国内外比较研究

（一）我国数据库保护的立法现状

1、我国数据库的著作权法保护

我国《著作权法》第9条第16款规定了著作权人的汇编权，第14条规定了对汇编作品进行保护。在我国的司法实践中，对于具有独创性的数据库，通常是将其作为汇编作品来加以保护。由于作品受著作权保护的实质条件是独创性，所以数据库的著作权保护模式的缺点在于：一是受著作权保护的数据库仅限于具有独创性的数据库。二是著作权保护的原则是只保护作品的形式，而不保护作品的思想内容。在数字技术如此发达的今天，对数据库的事实材料加以拷贝，然后重新编排，即可产生一个十分类似的数据库，这可能会对原数据库权利人的利益造成损害。

2、我国数据库的反不正当竞争法保护

我国《反不正当竞争法》第2条1款的规定：经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。在司法实践中，我国数据库权利人可以据此对于不具有独创性的数据库，也可以通过反不正当竞争来对自己的权利来加以保护。这种保护模式无疑是对数据库著作权保护不足的补充，但是也具有一定的局限性，具体表现在：由于《反不正当竞争法》禁止的是不正当竞争的行为，以此来保护经营者和消费者的权利，因此数据库得以保护的前提是侵害人的行为要被证明为不正当竞争行为。但又由于认定具有不确定性和一定的难度性，所以数据库权利人的权利通常无法受到及时充分的保护。

3、我国数据库的合同法保护

当数据库既无法得到著作权的保护，也无法得到反不正当竞争法的保护时，数据库权利人根据合同法来维护自己的权益。合同法中平等互利、等价有偿和诚实信用原则可以在一定程度上对数据库权利人的权利加以保护。例如电子数据库使用自带的拆封合同、点击合同来进行保护。通过合同法既可以许可他人使用并获得报酬，也可以限制他人不正当利用并追究其法律责任。合同法保护的缺陷在于：合同效力的相对性，无法对抗善意第三人，因此也无法充分地保护数据库权利人的利益。

（二）数据库版权保护的国内外比较研究

各国家和地区数据库版权保护的范围及条件

国家或

地区 由版权客体的作品构成的数据库 由事实资料组成但在选择编排上具有独创性的数据库 由事实资料组成在选择编排上没有独创性的数据库 保护的

条件

欧盟 保护 保护 保护 实质性投入

日本 保护 保护 不保护 独创性

美国 保护 保护 不保护 实质性投入

中国 保护 保护 不保护 独创性

通过以上的介绍和论述，目前欧盟和美国对数据库的版权保护采取的是对于有实质性投入的数据库给予版权泛保护，是一种泛保护模式，保护的条件是数据库的实质性投入。而我国和日本对数据库的著作权保护的条件是数据库必须具有独创性，构成著作权法中的作品。由此，便引出了对于不具有独创性的数据库，我国是否应加以加以保护，以及如对其加以保护，又应如何保护的问题。

四、我国数据库法律保护的争议焦点

（一）数据库法律保护的条件问题

目前我国的法律并没有明确规定数据库，数据库并不是法律上的概念。在我国司法实践中，对于数据库的法律保护，我国法院多依据公平原则。但对于什么样的数据库进行保护？其保护条件是什么？无法可依，并没有清晰的定论。由此引发了数据库法律保护的条件问题，不少的学者也对此进行了讨论。

笔者认为，对数据库的保护力度应适合社会的发展，保护力度不足或过度，都有会影响甚至阻碍社会的发展，因此，确定数据库保护的条件是十分重要的。依据民法原理及不正当竞争原则，对数据库提供版权外的保护的一个最基本条件为权利人需对数据库进行投资，法律保护任何人的劳动投资不受他人的非法占有。对无人投资的数据库则不进行法律保护，否则一样会产生阻碍社会发展的后果。因为信息作为人类的财富，其流通速度越大，成本越低必将给人类作出更大的贡献，如对所有的信息集合进行保护，无疑会增大人类社会信息流通的成本，从而阻碍社会的发展。因此，只有权利人进行了实质性投入的数据库，才可得到法律的保护。实质性投应包括资金、人力、物力及其他资源的投入。

（二）数据库法律保护的方法问题

依照数据库的性质，可将其分为具有独创性的数据库与不具有独创性的数据库。目前世界的普遍做法是，对于有独创性的数据库采用版权法保护，对于不具独创性但又有实质性投入的数据库采用民法、不正当竞争法、合同法以及特殊权利规定来加以保护。

笔者也比较赞同这种保护模式，因为要对一种法律客体进行保护，如果这一种类的法律客体比较复杂，无法单一地划归为一类，那么必须先从法律上对其进行分类，进而根据各种类法律客体自身特点的不同而采用不同的法律来对其加以保护。对于数据库的法律保护，因为著作权保护和其他法律保护在法律保护体系上、法律保护理由、法律保护期限上，特别是法律保护的权利内容上具有很大的区别，著作权的保护内容比较宽泛，既包括著作财产权，也包括著作人身权，但其他法律保护通常只是对财产权进行保护。所以，对于有无独创性的数据库要将其进行分类保护，对于有独创性的数据库采用版权法保护，对于不具独创性但又有实质性投入的数据库采用民法、不正当竞争法、合同法等法律来加以保护。

五、我国数据库法律保护的展望

（一）数据库的著作权保护

一方面根据数据库利用特点和目的的不同，对数据库采取不同的编排方式，由此而形成了很多个内容上相似但都具有独创性的数据库，因此数据库的著作权具有广泛性。另一方面由于《反不正当竞争法》禁止的是不正当竞争的行为，以此来保护经营者和消费者的权利，因此数据库得以保护的前提是侵害人的行为要被证明为不正当竞争行为。但又由于认定具有不确定性和一定的难度性，所以数据库权利人的权利通常无法受到及时充分的保护。而合同法保护的缺陷在于合同效力的相对性，无法对抗善意第三人，因此也无法充分地保护数据库权利人的利益。所以，笔者认为，数据库的著作权保护应是保护数据库的主要方式。

在运用著作权对数据库进行保护时，笔者认为应遵循最低独创性原则和个人利益与社会利益相平衡的原则。一方面由于数据库本身具有集合性的特点，因此不少的数据库很难具有受著作权保护的其他作品的独创性。在对数据库进行著作权保护的时候，应考虑数据库本身的特殊性，在独创性原则上应坚持最低独创性，只要是按照与他人不同的内容选择或编排方式而生成的数据库都应受到著作权法的保护。另一方面对数据库的保护力度应适合社会的发展，保护力度不足或过度，都有会影响甚至阻碍社会的发展。过于单方面地强调个人利益或是社会利益都是不可取的，必须在个人利益和社会利益之间寻找平衡点，综合考虑，以最大限度地实现个人利益与社会利益的平衡。

（二）数据库的其他法律保护

由于著作权对数据库的保护具有一定的局限性，只能就有独创性的数据库加以保护，然而数据库不论具有独创性与否，其保护都具有很大的必要性，这点笔者在前文已论述。另外著作权保护的原则是只保护作品的形式，而不保护作品的思想内容。因此对于大量的数据库的事实材料无法通过著作权来进行保护，在数字技术如此发达的今天，对数据库的事实材料加以拷贝，然后重新编排，即可产生一个十分类似的数据库，这势必会导致数据库权利人的合法权益受到侵害，无法充分地保护数据库权利人的权利。因此笔者认为，对于非独创性的数据库或是基于某一数据库事实材料而产生的一个十分类似的将其用于不正当竞争的数据库，应用其他的法律来加以保护，例如《反不正当竞争法》、《合同法》等等，这有利于弥补著作权对数据库保护的不足。形成一个以对数据库著作权保护为主，其他法律保护为辅的完整的法律保护体系，对数据库权利人的合法权利进行有效的保护。

（三）数据库的特殊权利保护

笔者认为，虽然欧盟、美国等西方发达国家对数据库的保护采取特殊权利的方式对数据库权利人的权利来更好地加以保护，确实取得了不错的效果。但是基于我国的实际情况，我国目前不宜对数据库采取特殊权利的保护方式。因为信息作为人类的财富，其流通速度越大，成本越低必将给人类作出更大的贡献。我国是数据库资源大国，数据库的运用具有极大的广泛性，如果对数据库采取特殊权利的保护，对数据库的利用予以了太多的限制，势必会极大地影响到数据库的运用，不利于发挥数据库的使用价值，不利于我国社会的发展与进步，不利于实现数据库权利人的个人利益与社会利益的平衡。

六、结语

综上所述，笔者认为，数据库的保护条件是对数据库进行了实质性投入，数据库的保护应是以著作权保护为核心，以其他法律保护为补充的一种保护模式。使进行了实质性投入的具有独创性和不具有独创性的数据库都能得到法律的保护，以激发人们开发数据库的积极性，从而促进我国社会的发展。但在对数据库进行法律保护时，必须坚持个人利益和社会利益的平衡，以实现最大的公平。

参考文献：

[1]薛红.网络时代的知识产权法[M].法律出版社，2000

[2]颜祥林，吴玫，陈丹丹.档案数字化转化中的著作权问题[J].档案学通讯，2004，4

[3]颜祥林，张雅希.试论数字作品的知识产权保护[J].情报学报，2000，2

[4]曹明.数据库的版权保护问题[J].南京大学法律评论，2000（38）

[5]吴汉东.知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005

法律保护篇（5）

隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。隐私权作为一种基本的人格权利，主要包括以下几个方面的内容：

（1）个人生活安宁权。个人生活安宁权，也称个人生活自由权。即权利主体有权按照自己的意志从事或者不从事与社会公共利益无关的活动，不受他人的干涉、破坏或者支配。

（2）个人生活信息保密权。包括所有的个人信息和资料。诸如身高、体重、女性三围、病历、身体缺陷、健康状况、生活经历、财产状况、婚恋、家庭、社会关系、爱好、信仰、心理特征等等。权利主体有权禁止他人非法使用个人生活信息资料，例如，未经权利人的许可，任何人不得以任何方式向第三人披露权利人的身体上隐秘的缺陷；不得占有、阅知权利人私生活信息的物质载体，如翻阅他人的日记本、存折等。

（3）个人通讯秘密权。权利主体有权对个人信件、电报、电话、传真、电子信箱的内容及号码加以保密，有权禁止他人未经许可窃听或者查阅。

（4）个人隐私使用权。权利主体有权依法自己使用或者许可他人使用隐私，并有权决定使用隐私的方式，任何人或者组织不得非法干涉。例如，使用个人的生活信息资料撰写自传、使用自身形象或形体供绘画或摄影的需要等。但隐私的使用不得违反法律的强制性规定，不得有悖于公序良俗，即隐私权的保护范围受公共利益限制。如权利主体不得在公众场合展示自己的身体上隐秘部位的缺陷或使用自己身体的隐私部位制作物品。

2.我国隐私权的法律保护现状

（1）我国隐私权的法律保护方式

纵观世界各国，关于公民隐私权的法律保护方式主要有两种：一是直接保护。即法律把隐私权作为一项独立的人格权加以保护，包括对隐私权的内容、性质、责任构成、侵权方式、赔偿范围等都作了详尽规定。当公民个人的隐私权受到侵害时，受害人可以把侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因，诉诸法院，请求法律保护与救济。二是间接保护。即法律不承认隐私权为一项独立的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人只能将这种损害附从于其他诉因，请求法律保护与救济。

从以上两种隐私权法律保护方式上看，间接保护方式在保护力度和范围上，远不及直接保护方式。目前我国法律对隐私权的保护方式就属于间接保护。对于隐私权，我国还没有一部比较系统全面的保护公民隐私权的法律制度，或专门立法，只是从立法精神和司法解释上零散的规定加以保护，如宪法、民法、刑法、诉讼法、及其它法律法规里都作了一些保护性规定。这非常不利于公民隐私权的保护。

（2）我国隐私权保护的有关法律规定

宪法作为国家根本大法，其中也直接或间接涉及到公民隐私权。如宪法第38条“中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”；第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”等。这些规定确保了人们的人格尊严，也就保护了公民的隐私权。

民法对隐私权的保护主要体现在三个方面：一是对公民的民事权利尤其是人身权进行原则性规定，确立了公民隐私权不容侵犯的民法保护精神。如民法通则第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。二是通过确定侵害隐私权的民事责任而实现对隐私权的保护。如最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则的若干问题的意见》第一百四十条第一款规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉行为。”三是通过法律解释明确保护。如最高人民法院在《关于审理名誉案件若干问题的解答》中再次强调指出：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理”。

刑法对隐私权的保护主要是通过追究侵害隐私权行为人的刑事责任来实现的。如新刑法第一百二十五条规定的“非法搜查罪”“非法侵入住宅罪”和第二百五十二条规定的“侵犯通信自由罪”。非法搜查、非法侵入住宅和侵犯通信自由在一定程度和范围内侵犯了公民个人生活安宁权和私人信息保密权。刑法中设立的这些条款，都是宪法保护公民隐私权的精神在刑事领域的具体延伸，为保护公民隐私权提供了最强有力的刑法保障。

在诉讼法方面，我国法律确立了人民法院公开审理案件的一般原则，但对于有些涉及到当事人个人隐私的案件，我国一些程序法又规定了不适用公开审理的情况，从而保护了公民的隐私权。如民诉法第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”。

我国对于公民隐私权的保护，除了宪法、民法等法律规定外，在其他法律法规中也有对隐私权的保护。如，最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释第一条规定：“违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”《行政处罚法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等也作了包括隐私权在内的权益规定。诸如此类的规定，都体现了我国法律体系对隐私权的保护。

然而，从法律规定来看，我国对隐私权的法律保护还存在许多缺陷，如隐私权不是一项独立的民事权利，隐私权被侵害，只能以侵害名誉权为由提讼，这不利于公民隐私权的保护。因此，在隐私权的立法和司法方面有待于完善。

3.对完善我国隐私权法律保护的建议

（1）对隐私权直接立法保护

目前，虽然我国宪法和许多其他法规都有零散保护隐私权的内容，但是，要系统地对隐私权加以保护，不是它们所能胜任的，而且在审判实践中可操作性也不强。所以，只有通过立法，才能达到健全我国隐私权法律制度的保护，充分保护自然人的人身权利。笔者建议将隐私权从名誉权中分离，成为与名誉权、肖像权等并列的权利，即明文规定隐私权是一项独立的人格权。因为，隐私权和名誉权虽然在事实上有一定的内在联系，但是不容否认的是它们彼此也有不容忽视的不同之处，应当从法律上确认它是一项独立的民事权利。在立法条件成熟时，制定《隐私权保护法》，使其成为与《婚姻法》、《保险法》、《票据法》等相平行的民商法规。同时，未来隐私权的内容也应当在生活安宁和生活秘密的基础上进行发展和扩张，适应现代社会的发展要求而将一些新的隐私利益纳入其中，予以保护。如强化对网络隐私、手机隐私、公众人物隐私、弱势群体隐私等专业化法律保护。

（2）明确侵犯隐私权的法律责任

侵犯隐私权行为被认定后，就要承担相应的责任。只有将侵犯隐私权的法律责任进一步明确、完善，公民的隐私权利才会得到切实的保障。而我国目前法律中对侵犯隐私权的界限与责任规定很模糊。如最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第一百四十条第一款的“造成一定影响的”表述很难操作，究竟什么情况下才算造成一定影响，没有一个可依据的标准，这些都需要在司法实践中进一步予以细化。设立侵犯隐私权的法律责任，一方面可以规范人们的行为，自动放弃那些导致法律责任的侵权行为，起到预防的作用；另一方面为司法机关惩治侵犯公民隐私权的行为提供标准和依据。

（3）规范隐私权与知情权的关系

知情权属于公权力的范畴，指公民有权知道其应该知道的信息，包括社会知情权和个人信息知情权。其中社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物，是指包括政府公务人员和各行各业广为人知的社会成员。政府公务人员某些个人生活已成为政治生活的一部分，不再是一般意义上的个人私事，它不受隐私权的的保护，而应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。对于各行各业的知名人士，应考虑到他们在某种意义上已经成为一个社会特定时期良好道德的化身、人们学习的榜样，如英雄、劳模等，对其隐私进行限制，有利于社会公共利益。而对于公众人物拥有的与政治或公共利益无关的隐私仍受法律的保护。所以，公众人物隐私权的设限及限制的具体规则，仍然是人格权法上应予明确的问题。

（4）制定完善与隐私权相关的其他法律法规

隐私权涉及到公民社会生活的方方面面，因此，要及时制定和不断完善与隐私权相关的法律法规，如《个人信息保护法》、《职业道德法》等。对收集、储存、传递、处理和利用个人信息过程中涉及公民隐私权的问题加以规定，并规定相关的民事责任。尤其在特殊服务领域，如医疗服务、心理咨询服务、诉讼服务、审计服务等强化对服务对象隐私权的法律保护，并明确其侵权责任。例如，在《新闻出版法》中，明确规定保护公民个人隐私权的内容，并在公民个人隐私权与新闻出版自由及社会公众监督之间界定界限。这样以来，新闻采访者在工作时，既要满足公众知情权的需要，又要把握好分寸，超过必要的限度就是对公民隐私权的侵犯。

法律保护篇（6）

中图分类号：D9

文献标识码：A

文章编号：16723198（2013）01015302

随着计算机及网络在全球的进一步应用与普及，这个世界正式跨入了信息时代，个人信息逐渐成为一种非常重要的社会资源，也渐渐被一些不法分子所觊觎。在2012年中央电视台3.15消费者权益保护日晚会上披露的招商银行、工商银行、农业银行等相关银行机构的网银客户账户发生的几起资金被盗案更加凸显了个人信息的重要性。如何依法保护个人信息，成为全社会的焦点和法律人士争论的热门话题。

1个人信息概述

1.1个人信息的含义

我国目前关于个人信息没有一个统一的概念界定。所谓个人信息指的是与个人的私生活或者隐私有关的全部信息的总和，但不限于此，还可以包括个人的生理、心理、智力、家庭等等各个方面的信息，尤其是个人的财务信息如银行账户账号、密码等等。总之，本文所探讨的个人信息一定是对个人来讲有保护价值的信息。

1.2个人信息与隐私权的关系

隐私权保护、个人信息保护等都是旨在维护个人的权利。个人信息保护主要是对个人资料及其处理过程中个人权利和自由的保护，当然也包含对个人隐私的保护。从隐私权保护的角度来看，个人信息保护主要涉及个人资料和通讯的安全以及网上活动的私密性问题。依据不同的标准，个人信息的种类有不同的划分标准。在个人信息是否涉及个人隐私来讲，可以将其划分为隐私性个人信息和一般性个人信息。顾名思义，隐私性个人信息就是涉及个人隐私的敏感信息。根据英国1998年《资料保护条例》的规定，敏感个人信息是“由资料客体的种族或道德起源，政治观点，或与此类似的其他信仰，工会所属关系，生理或心理状况，性生活，或宣称的关系，或与此有关的诉讼等诸如此类的信息组成的个人资料”。

2个人信息法律保护的重要意义

2.1保护公民个人信息安全的重要途径

对处于网络时代的公民个人来讲，其自身的信息安全对其个体的发展有着特殊的意义。同时，我国正在大力建设和谐社会，其作为和谐社会的主体，都理应有一定的个人私密空间，可以保留一些属于自己私人的且并不希望为外界知晓的个人信息，这样的信息包括个人的身份信息、生活习惯、业余爱好等等。这些信息不仅涉及到公民个人的声誉，同时还关系到公民个人正常的生活环境的维持，甚至是日常社会交往的开展。一个社会更加人性化的标志便是对个人信息保护的全面化，这也是一个有序社会的内在要求。文明社会是一个有秩序的社会，诸如政府决策等信息必须对公众公开，但是，涉及到公民的私人信息，应当予以尊重和保护。

2.2法治社会的基本诉求

不可否定的是，信息在当今社会作为一种有价值的资源，其合理的共享和流动对于社会发展具有重要意义，甚至是基础性的作用。正式由于信息资源的上述战略性地位，各种主体不论个人还是组织，不论国家还是公民，都会采取不同手段在达到自己独特的信息优势。现实生活中经常发生的个人信息被盗的情况就是这种信息争夺过程中出现的无序化竞争现象。随着信息网络技术的不断发展，个人信息被任意批量化的传播现象越来越普遍。正因如此，个人信息被恶意收集并被不当使用的风险也随之增多。上述现象都严重扰乱了这个社会和公民的正常秩序。为了遏制这种肆意侵犯个人信息的现象，目前，世界上已有五十多个国家和地区个人信息保护方面的立法。目前，个人信息泄露俨然成为社会的一大公害，对公民的个人信息进行法律保护，需要在确保国家和公共利益的原则下，赋予公民对个人信息传播的相对自主控制权。从法律价值层面看，对个人信息进行立法保护也回应了构建和谐社会的价值诉求，更为重要的是强调了公民的信息自由权，从而保护的人权。因此，保护个人信息是现代法治社会的一项基本诉求。

2.3现代信息社会健康发展的有力保障

如上所述，信息作为一种战略性资源，其合理的共享和流动对于社会发展具有重要意义，甚至是基础性的作用。现代社会，电子商务越来越越深入人们的生活，甚至有人将电子商务称为21世纪经济增长的动力源泉，可见，其必将在国民经济中发挥越来越重要的作用；与此同时，政府活动的电子化也越来越受到重视，这被认为是建设高效、透明政府的重要举措。无论是电子商务还是电子政务，均会涉及到个人信息的保护，因此，保护个人信息是推进电子商务与电子政务的一项基础性工作。

3我国现阶段对个人信息法律保护的现状及缺陷

3.1我国目前对个人信息保护的法律规定

个人信息的法律保护问题是随着信息社会的不断发展而出现的一个新的社会问题。我国由于传统观念、信息产业、科学技术以及立法规划等方面的落后，曾经在很长的一段时间内没有给予个人信息的保护以充分的重视，因此，直到现在，我国仍然没有制定出一部专门保护个人信息方面的法律。当然，立法的落后并不代表着我国目前对个人信息不进行保护。

3.1.1我国法律对个人信息的直接保护

目前我国法律、法规、规章及司法解释直接对“个人信息”加以保护的条款数量相当有限，其中，《中华人民共和国护照法》和《中华人民共和国身份证法》是仅有的两部全国性的法律，其中直接规定了“个人信息”的保护问题。如，《中华人民共和国护照法》第十二条第三款规定：“护照签发机关及其工作人员对因制作、签发护照而知悉的公民个人信息，应当予以保密”。第二十条规定：“护照签发机关工作人员在办理护照过程中有下列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）泄露因制作、签发护照而知悉的公民个人信息，侵害公民合法权益的……”。再如，《中华人民共和国身份证法》第六条第三款规定：“公安机关及其人民警察对因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民的个人信息，应当予以保密”。

3.1.2我国法律对个人信息的间接保护

除了上述直接保护之外，我国法律还对个人信息提供间接保护。如，《宪法》规定，“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民住宅不受侵犯”、“公民享有通信自由和通信秘密的权利”、“国家尊重和保障人权”等等。同时，在有关的部门法中也或多或少地涉及到与个人信息保护有关的法律条款，例如，《民法通则》在有关人身权的保护中规定了“公民的人格尊严受法律保护”；《民事诉讼法》也规定了“对涉及个人隐私的案件应当不公开审理”；《刑事诉讼法》还规定了“涉及个人隐私的案件不公开审理”、“十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”。

3.2目前我国在个人信息法律保护方面的缺陷

随着时代的发展，计算机已成为个人信息处理普遍使用的工具，这也直接导致了全球范围内个人信息保护立法的高潮，究其原因在于，计算机具备超强的信息处理能力，但是其对个人信息缺乏保护能力，很多个人信息可以轻易地被不法收集和利用，而且，这种现象已经成为某些行业的“正常”现象，这种现状在没有制定个人信息保护法的国家更为严重。我国有关个人信息保护的法律存在诸多不足，主要表现在：

（1）法律规定有限且难以适用。这主要表现在法律条款的数量上，条款数量的局限也导致其适用范围过于狭窄，因此，急需建立一部统一的个人信息保护法。

（2）法律规定重刑轻民。此处的重刑指的是重视“刑事处罚”和“行政管理”，轻民指的是轻“民事归责”与“民事赔偿”。这种倾向导致信息主体的损失（包括财产损失和非财产损失）得不到充分的补偿。

（3）目前的大部分规定缺乏可操作性。例如，许多条款仅仅规定了对个人信息的保密义务，而这仅仅是一个没有责任的义务而已，导致了规定的形同虚设。

（4）法律规定杂乱无章，缺乏体系。单就就法律条款的具体内容来讲，大部分条款通常仅对个人信息保护问题一带而过，而不能准确阐明保护的理由、保护的基本原则以及相关的权利主体及其权利和义务等基础问题。

（5）保护观念陈旧。个人信息的法律保护在我国还是一个新生事物，因此，很多部门对个人信息保护的重要意义缺乏深刻认识，同时，又缺乏有效的保护措施，这直接导致了个人信息在我国目前的社会环境中频频遭受各种威胁。

4完善我国个人信息法律保护的若干思考

确立一种健全的法律体系，不仅有利于解决在个人信息保护中出现的问题，同时，在这种体系的规范下，有利于不断地完善个人信息保护立法的进步，使个人信息受到更为彻底的保护。有利于公民隐私权的充分保护，使公民的人格权、财产权得到全面的保护。

4.1秉持科学的立法理念

在立法理念上，个人信息保护立法应当将促进个人信息的流通与利用与保护个人信息权利有机结合起来。个人信息权作为一项基本人权理应得到充分保护，我们提倡个人信息保护立法的基本要义也首先在于保护，这其中体现的则是对人的尊重以及对基本人权的尊重。

站在社会资源的角度讲，社会要求个人信息能够自由传递，能够尽可能发挥其应有的作用。因此，在强调隐私保护的同时，我们应避免个人信息被绝对地与世隔绝，否则，将造成对信息自由的不当遏止，甚至会造成社会文明发展进程的缓慢。因此，个人信息保护立法的基本宗旨还在于促进个人信息的流通与利用。虽然二者会存在某种程度的冲突，但是，我们应当承认，二者并非完全此消彼长的关系，相反二者之间完全可以相互促进。

4.2明确个人信息法律保护的基本原则

对于个人信息保护而言，基本原则至关重要，笔者认为，原则是个人信息保护在整个体系中起到指导作用，即一种依据，起到支配作用，明确个人信息保护中要保护什么，怎么保护及保护的方法，原则也是一种制度，使个人信息保护做到有的放矢。

所谓个人信息法律保护的基本原则系指指导个人信息保护立法、司法的基本准则，它贯穿于个人信息保护立法的始终。在这一点上，世界各国（地区）和组织的规定大同小异。例如，经济合作与发展组织规定了原则：收集限制原则、资料质量原则、目的特定化原则、利用限制原则、安全保障原则、公开原则、个人参与原则、责任原则。德国个人信息保护法规定了六大原则：直接原则、更正原则、目的明确原则、安全保护原则、公开原则、限制利用原则。我国台湾和不少国家在制定或修正个人信息保护法时，大都直接采用了经济合作与发展组织制定的原则。综合考虑以上原则，我国在未来的个人信息保护立法中应当充分借鉴，充分考虑与国际接轨，只有这样才能适应国际经济一体化的步伐。

4.3加快个人信息保护专门立法步伐

正因为我国现有个人信息法律保护存在诸多不完善的地方，导致现实中不能对个人信息提供有效的法律保护，所以，笔者认为我国应制定一部专门的《个人信息保护法》，这样就可以为个人信息提供直接而有效的法律保护。笔者认为，我国《个人信息保护法》最应该明确的是个人信息的概念界定以及信息主体权利和义务的界定。概念界定包括个人信息的界定、个人信息主体的界定等；权力义务的界定包括个人信息主体对其信息资料所享有的权利，如知悉信息收集人的身份、收集目的、使用方式、信息转移的可能性、信息保管情况等的知情权，是否将个人信息提供给第三方、提供哪些信息、对信息如何使用的限制等情况的自助控制权，

有权查阅、修改个人信息的权利以及信息被非法或不当使用时的赔偿请求权等等，以及个人信息主体的义务；个人信息用户的权利与义务；规定收集个人信息的条件、收集的信息内容、信息使用目的的限制、信息传输的限制、对信息储存的要求、信息安全保证措施等事项；个人信息在例外情况下的披露与公开；关于互联网的特别规定；关于未成年人的特殊保护。此外，还要对当事人权利遭受侵害时的救济途径，以及信息用户违法时应承担的法律责任作出规定。

4.4立法应符合我国的法律体系

虽然制定一部系统的《个人信息保护法》迫在眉睫，但是我们还必须考虑到我国法律的系统性问题。众所周知，个人信息权利是宪法赋予公民的基本权利，它涉及公民个人的人格人格与隐私利益。此外，除了个人隐私以外，其他具有商业价值的个人信息可以被称作商业秘密。因此，在进行个人信息保护立法时，必须注意到个人信息保护法与宪法、保密法、反不正当竞争法、民法通则等相关法律之间的关系，必须处理好特别法与一般法之间的关系。笔者以为，将来个人信息保护的法律体系应该是以个人信息保护法为核心，宪法、民法通则、反不正当竞争法、保密法、未成年人保护法、妇女权益保护法、残疾人保护法、统计法等相关法律相辅相成的一个有机统一体。

健全完善个人信息保护的立法体系，有利于保障公民人格利益免受非法侵害，维护公民的尊严，提高公民的权利意识，维护自身的合法权益。

参考文献

[1]梅绍祖.个人信息保护的基础性问题研究[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2005，（02）.

[2]何振，贺佐成.电子政务信息资源共享与个人信息隐私权的保护[J].情报杂志，2005，（03）.

[3]王娟萍.消费者的个人信息保护初探[J].法制与社会，2007，（09）.

[4]冯心明，戎魏魏.个人信息保护立法若干问题思考[J].华南师范大学学报（社会科学版），2007，（04）.

[5]徐超华.个人信息保护：一个值得关注的法律议题[J].中国律师，2007，（06）.

法律保护篇（7）

在当今社会，信息已成为一种十分重要的资源，与物质、能量并成为人类社会赖以生存、发展的三大基石。目前，以信息资源开发和利用为目的的信息活动正迅速扩大，成为了国民经济活动的重要内容，给国家和社会带来了巨大财富，从根本上改变人们生活和工作方式。然而，信息资源在给人们带来无尽财富的同时，也产生了利益纠纷，带来了许多新的社会问题。信息社会为人们带来便利的同时，个人信息被不当使用，导致个人权益受到侵害的案例也越来越多。尤其是在惟利是图的市场经济中，许多商家更是希望通过获取个人资料来取得商机，人们的个人资料一不小心就会在利益的驱使下成为待价而沽的商品。

一、公民个人信息的侵害

现在，北京、上海、广州等大城市的马路边上随处叫卖的“老板名录”、“企业家手机大全”、“明星生活”等，莫不是利益驱动下的牺牲品。尤其是网络平民化以后，个人信息就更加不安全了。网上公开叫卖个人信息的网站多如牛毛，什么企业名录、新楼盘业主信息、私车车主信息、股民资料等，只要在网上随便一搜，就会有成千上万条信息。根据有关部门的调查，90.7%的人认为最常被泄露的信息是联系方式，64.5%的人认为网上注册是泄露的主要途径，77.9%的人认为泄露的主要原因是无相关的法律约束。正如美国一位参议员所说，“在这个信息社会，人们正对自己的身份失去控制，私人生活正在成为市场上待价而沽的商品”。

也难怪某著名导演对某娱乐记者怒不可谒，“我觉得你们非常可耻，因为你们干扰了我的生活，你有什么权利把我们家的地址登在报纸上，你还说有发行量。你哪能这样，你要征求我的同意。”虽然这一场争执引得社会各界众说纷纭。但不可否认，名人个人信息背泄露是一个屡见不鲜的事实。事件的主角说：“我认为个人的隐私，个人的信息，个人的资料其实都应该在得到本人的同意的情况下，才能够被公布，或者说去了解。因为这个确实是每个人应该享受的一个权利，一个最基本的权利。如果个人的这个权利不能被保护，不能被尊重，那么我们每个人实际上是没有安全感的。”对个人信息的侵害并不是只有在中国出现，世界上的其他国家的国民也面临同样的困扰。例如，2001年3月，在日本国民生活中进行的关于国民生活动向的调查显示认为“随着生活的网络化，个人信息容易受到侵害”的消费比率达到71.0%。这就说明了个人信息侵害在该国的严重程度。

个人信息的泄露不仅让人们的生活秩序受到了干扰，而且个人财产和生命安全也遭受了严重威胁。在中央电视台《今日说法》节目中，一家企业在一次大型招聘会上不慎遗失了一位女求职者的求职登记表格，上面记载有该求职者的基本个人信息。一位犯罪分子是的该登记表格，冒充该企业的招聘人员，对求职者实施了犯罪并将其杀害。随着个人信息被侵犯的案例不断增多，人们对IT社会的负面影响和恐惧也与日俱增，由此引发的社会问题也越来越多，引起了国家和社会的极大关注。因此，如何保护公民个人信息是党建社会和政府都应该思考的一个严肃问题。

二、个人信息保护法的概念

既然个人信息如此重要，就需要法律对其加以调整。个人信息保护法就是专门调整并保护个人信息的法规。目前，世界上已经有50多个国家制定了个人信息保护法体系。虽然我国目前还没有出台专门的个人信息保护法，但是，我国的“个人信息保护法”已于2005年完成了专家建议稿，并启动了立法程序。由此我国的《个人信息保护法》的出台应该指日可待。目前，学者们已经对个人信息保护法的概念进行了一些理论讨论。

对于个人信息保护法的概念，齐爱民认为，“个人信息保护法，是调整发生在信息主体和信息处理者之间的，在个人信息收集、处理和利用等活动过程中因保护信息主体的权益而产生的社会关系的法律规范的总称。这个概念说明，个人信息保护法上的两类主信息主体和信息处理主体；两类主体之间的关系是围绕个人信息收集、处理和利用等活动发生的社会关系；个人信息保护法的立法目的在于保护信息主体的合法权益；个人信息保护法调整的社会关系包括横向的民事主体之间的信息处理关系，也包括纵向的信息主体与行政机关之间发生的信息处理关系”。

也有学者认为，个人信息保护法是调整个人信息在保有、使用及维护过程中所发生的法律关系的法律规范。其应是规范个人信息所有者、个人信息持有者和个人信息使用者之间保有、利用和维护个人信息中遵循的行为准则以及违反了该行为准则承担的法律责任。

三、国外个人信息保护立法概况

由于个人信息的极端重要性，世界上的许多国家都制定了个人信息保护方面的法规。

（一）德国

德国是世界上较早对个人数据资料保护进行立法的国家之一。1970年原西德黑森州率先制定了《个人信息保护法》，该法成为了世界上第一部个人信息保护法。1977年联邦德国制定了《联邦资料保护法》。该法的立法目的主要有两个：一是在个人数据处理过程中对个人隐私给予统一而充分的保护，二是是个人数据处理行为合法化。1983年12月15日德国联邦对《人口普查法案》的判决是德国个人信息保护法发展的里程碑。德国联邦政府在1982年颁布了《人口普查法》，计划在全国范围内对公民进行全面的资料收集，拟收集的资料对象包括人口、职业、住所和工作等。德国有很多人提起了宪法诉讼，要求宣告《人口普查法》违宪。1983年12月15日德国联邦最后作出判决，认定该法有违宪情况，并做出了“违宪部分无效，其余部分修改后实行”的判决。在改判决书中德国联邦使用率信息自决权的概念，将个人信息权利明确规定为一项宪法权利。受1983年《人口普查法案》判决的影响，1990年德国队个人信息保护法做了进一步修订。修改后的第一条就规定：“本法之目的在于保护个人免于因个人资料的传输造成人格权的侵害”，指出了修法的宗旨。总体来看，这次修正并不限于部分条文的修订，在某种意义上说是观念和理论的更新，其特色是将国家安全机关对个人信息的收集与处理纳入个人信息保护法的范围。

（二）美国

美国与其他国家相比，美国队隐私权保护的理论研究和立法活动是最早的，其相关法律制度及论述也是最丰富的。隐私权也是美国个人信息保护的权力基础。但是在个人信息保护方面，美国并没有一部专门的系统的联邦立法，其相关规范只是散见于众多联邦法案中。例如，1966年美国制定的《信息自由法》确立了政府信息以公开为原则，并规定了九项免除公开的文件。其中涉及个人信息保护的规定有两项：一是公开后可能明显地侵犯个人隐私的人事、医疗以及类似档案；二是不正当地侵犯个人隐私权的执行法律的记录和信息。1970年制定的《公平信息报告法》着重于信用卡客户资料的保护，保护客户免于消费者报告机构不准确的、武断的信息披露。1974年美国国会通过并公布实施了美国最重要的一部保护个人隐私权方面的法律——《联邦隐私权法》。该法律适用于美国公民以及依法获得永久居住权的外国人。该法案对政府和法律执行机关对个人数据资料的收集、使用、公开和保密等问题做出了详细规定，目的在于通过规范联邦政府活动的方式防止联邦行政机关侵犯个人信息的行为，进而平衡个人信息与社会公共利益之间的矛盾。1974年美国国会还通过了《家庭教育权利与隐私权法》，专门规范学校披露学生和家长个人信息的行为。除特殊例外，任何教育机构如果未经学生家长的书面同意或18岁以上的学生本人的同意而披露学生的教育记录，将不能获得联邦资金的资助。1986年美国国会修订通过了《电子通信隐私法》。该法律是全面规范电子通信领域隐私问题的最重要的联邦法律。该法律规定，故意截取、进入、泄露或者使用他人电话或者其他电子通信设备的行为为犯罪行为。1988年的《录像带隐私保护法》限制了录像带服务供应商泄露客户租借或购买录像带信息的行为。1988年通过的《电脑资料比对与隐私权保护法》，利用个人识别方法匹配关于同一个人信息的行为，对自动化处理中的个人信息给与保护，并力图平衡个人信息隐私权和确保政府提供良好服务两者之间的关系。1988年通过的《儿童网上隐私保护法》要求网络业者必须要告之其隐私权政策，并且于收集13岁以下儿童资料前，应获得其家长的同意。

四.我国个人信息法律保护现状

虽然世界上的许多国家和地区都已经制定了自己的个人信息保护法，但是我国个人信息保护现状却不容乐观，到目前为止我国还没有任何一部法律以“个人信息保护”冠名。虽然我国的单行法律和法规中已经有不少的内容涉及了个人信息保护，但是从总体状况来看，法律规定比较零散、无体系，保护范围狭窄，大多数仅涉及个人信息的一小部分，而且缺乏统一的执行机制。

目前我国的个人信息保护主要是个人隐私信息，但在隐私保护方面，也仅仅只是提供了有限的、间接的隐私保护，与国外相比，远未达到提供有效保护的程度，而且主要表现为当个人隐私信息受到违法行为侵害时的一种事后救济机制。而在个人信息的获得、收集、持有、使用、营销等环节，都还没有建立相应的保护机制。相关制度尤其是民事补偿机制还没有建立起来。根据现行法律的规定，个人信息受到侵害后，责任主体的担责范围仅限于行政责任和刑事责任。在目前通过信息网络收集大量个人信息并非法用于商业用途的案件逐步增多的情况下，建立一套完善的民事补偿机制，非常有利于个人信息的保护。由于我国目前缺乏一部统一的个人信息保护法，现有法规对个人信息的保护十分凌乱、甚至冲突，而对公民个人信息保护的监督和救济机制更是一片空白。公民个人信息受到侵害往往“有苦无处诉”，若是遇到公权力的侵害就更“投诉无门”。虽然目前我国有不少法规对个人信息的保护多少有些涉及，但从整体上看，各相关法律规定十分凌乱，呈“一盘散沙”的状态。各部门法之间不协调、甚至冲突的现象时有发生。这其中最根本的问题就是缺乏一部统一的、专门规范个人信息保护的法律制度。对于哪些信息属于个人信息和哪些信息可以合法使用、对于不正当使用个人信息该如何追究等根本性问题，都需要一部专门的个人信息法来解决。

参考文献：

[1]齐爱民.个人信息保护法的宏观解读.中共长春市委党校学报，2007.

[2]王建.信息法研究.成都：西南财经大学出版社，2011.23-83.

[3]梅绍祖.个人信息保护的基础问题研究[J].苏州大学学报：哲学社会科学版，2005，（2）：28.

法律保护篇（8）

（一）网络隐私权的内容。网络隐私权是伴随着网络的出现而产生的，但它并非是一种新型的隐私权。虽然网络隐私权具有自己的特点，但它与传统隐私权仍有重叠的部分，因此可以说，它是隐私权在网络环境下的体现。

目前网络隐私权尚没有明确的概念，广义上讲应该是保护网络隐私不受侵害、不被公开的权利。其内涵包括：一是网络隐私不被了解的权利；二是自己的信息自己控制，对本人保存的有关个人数据拥有知情权；三是本人的数据如有错误，本人拥有修改的权利。其中所谓的网络隐私，应该是网络上未明确声明允许公开的所有有关个人的信息，具体来讲主要包括如下内容：

1、个人登录的身份、健康状况。网络用户在申请注册时，服务商往往要求用户提供姓名、年龄、住址、身份证、工作单位等身份和健康状况，服务者得以合法地获得用户的这些个人隐私，服务者有义务和责任保守用户个人的这些秘密，未经授权不得泄露。

2、个人的信用和财产状况。包括：信用卡、电子消费卡、上网卡、上网账号和密码、交易账号和密码等。个人在上网、网上购物、消费、交易时，登录和使用的各种信用卡、账号均属个人隐私，不得泄露。

3、个人电脑内部资料。由于在网络上非法入侵行为相当多，因此必须保证在遭受入侵之后，个人电脑内部的资料也不会泄露。

4、邮箱地址。邮箱地址同样也是个人隐私，用户大多数不愿将之公开。掌握、搜集用户的邮箱，并将之公开或提供给他人，致使用户收到大量的广告邮件、垃圾邮件或遭受攻击，受到干扰，显然侵犯了用户的隐私权。

5、网络活动的踪迹。个人在网上的活动踪迹，如IP地址、浏览踪迹、活动内容，均属个人隐私。显示、跟踪并将该信息公之于众或提供给他人使用，也属侵权。

（二）网络隐私权的侵犯特点。当今时代，对网络隐私权的侵犯与对传统隐私权的侵犯，在形式上已有了很大的不同，具体表现在：

1、运用高科技手段。如，卫星覆盖技术、雷射监听、追踪软件，等等。科技为我们的生活提供了便利，但同时也给探知和泄漏隐私提供了方便。特权和财富也不能躲避被侵犯的可能，高科技使隐私无处遁形，而且越是地位特殊、为媒体追踪目标的公众人物越难以逃脱。

2、手段更加隐蔽。足不出户就可以截听人家的电话，高高在上的卫星就可完成听、录、拍。微软视窗98操作系统的序列号、奔腾Ⅲ的序列号功能都可以让用户留下“痕迹”，使计算机用户的私人信息受到不正当的跟踪，而这些往往都是在难以察觉的状态下发生的。今天，信息设备的交互性越来越强大，这同时意味着我们随时随地“主动”留下了越来越多的个人信息，而且几乎没有意识到。

3、被侵犯对象范围扩大化。隐私权的主体是自然人。媒体活动出于自身的需要过去常追踪有“新闻价值”的目标，普通人一般来说不太会成为费尽心机窃听或偷窥的对象，普通人的隐私也不像公众人物的隐私那样有卖点。然而，网络时代的生活就连普通人的个人资料也成为被侵犯的对象。一些商家更希望通过获取个人资料，如年龄、性别、收入状况、消费习惯来扩大商机，因此这些个人资料在利益驱动下就成了待价而沽的商品。

4、危害程度严重。信息的便利也构成了个人隐私的极大威胁。互联网上没有权威，有的是平等的话语权和瞬间完成的、传播速度；网络是开放性的，信息一经上网，传播的范围就很广，造成的后果也较为严重。传统媒体的“道歉”、“申明”、“更正”之类的做法对网络来说，效果不明显。

二、国外网络隐私权立法保护现状

基于“任何对互联网的规制不应阻碍其发展”这一基本原则的坚守，各国因为对规范网上个人数据资料的收集使用等行为可能对电子商务和网络发展造成影响的估计不同及各国的网络隐私权现状和法律传统不同，对网络隐私权进行法律保护和救济的模式与侧重点也不同。一般可以分为业界自律与立法规制两类，分别以美国和欧盟两大互联网发达区域为代表。

（一）美国的业界自律模式。隐私权概念起源于美国，美国在隐私权保护意识与采取的措施方面都走在了世界前列。在立法方面，1967年通过了《信息自由法》，1974年正式制定了《隐私权法》，这部法律可视为美国隐私保护的基本法，它规定了美国联邦政府机构收集和使用个人资料的权限范围，并规定不得在未经当事人同意的情况下使用任何有关当事人的资料。

对于网络上个人数据及隐私权益的保护，美国政府更倾向于以业界自律的方式解决，较少有专门立法。FTC就该问题制定了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息，允许用户查看有关自己的信息并检查其真实性，要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。1999年7月13日的报告甚至认为：“我们相信有效的业界自律机制是网络上保护消费者隐私权的最好的解决方案。”同时，主张对符合不同自律标准的网站颁发认证书规制互联网隐私权和数字信息，即网络隐私认证计划。

1996年底通过的《全球电子商务政策框架》指出：只有当个人隐私和信息流动带来的利益取得平衡时，全球信息基础设施上的商务活动才能兴旺起来。1999年5月美国通过《个人隐私权与国家信息基础设施》白皮书，阐述了对信息活动中公民个人隐私权进行保护的政策取向。此外，纽约州亦就备受争议的网上收集个人资料等问题提出新的立法建议，严禁企业收集并共享能够鉴别个人身份的资料。1997年初，康涅迪格州通过消费者隐私权法案，其中对采用电子邮件形式散发广告进行了限制。而2000年5月的联邦贸易委员会国会呈词表明：美国政府的业界自律模式立场已经有所动摇。

作为判例法国家，美国也通过判例确立了网络隐私权保护方面的一些原则。例如，在1993年加利福尼亚州Bourke V Nissan Motor公司一案中，确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道Email可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望。且所有者、经营者对本网络的访问不构成截获。”1994年Steve Jackson Games V美国特勤处一案中明确指出，国家机构未经授权不得私自阅读或删除私人的电子邮件，截获电子邮件数据更需获得法律执行令而非搜查令。

（二）欧盟的立法规制模式。与美国相比，欧盟更注重通过立法来保护个人资料的安全。欧盟议会1995年10月24日通过的《欧盟个人资料保护指令》，几乎包括了所有关于个人资料处理方面的规定。其目的在于保障个人自由和基本人权，尤其是个人隐私权益，以及确保个人资料在欧盟成员国之间的自由流通。根据该指令，资料控制者的义务主要有：保证资料的品质、资料处理合法、敏感资料的禁止处理与告知当事人等。资料当事人则享有接触权利与反对权利，并有权更正删除或封存其个人资料。1996年9月12日欧盟理事会通过的《电子通讯数据保护指令》是对《欧盟个人资料保护指令》的补充与特别条款。1998年10月有关电子商务的《私有数据保密法》亦开始生效。1999年欧盟委员会先后制定了《Internet上个人隐私权保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集、处理过程中个人权利保护指南》等相关法规，为用户和网络服务商（ISP）提供了清晰可循的隐私权保护原则，从而在成员国内建立起有关网络隐私权保护的统一的法律法规体系。

《欧盟个人资料保护指令》第25条规定：有关跨国资料传输时，个人资料不可以被传送到欧盟以外的国家，除非这个国家能够保证资料传送有适当程度的保障。由于美国并未以法律对网络隐私权保护加以规范，严格来讲并不符合第25条规定，使得对美国形成重要的非关税壁垒，对美国国内立法有一定的压力。经过两年多的谈判，欧盟与美国最终达成保护网上交易隐私协议。根据该协议，网上交易公司在收集个人信息时必须就相关信息的用途向用户发出通知，在该信息被用于最初收集目的以外的其他目的时也必须通知用户，用户还有权获得了解上述信息的网上途径。自我约束的网上交易公司如未经“安全港”监视机构批准就擅自开展业务，将会受到联邦贸易委员会、司法部以及州总检察官关于从事欺骗性经营活动的指控。这一协议也反映出电子商务环境下隐私权保护的国际化、全球化、一体化趋势。

《欧盟隐私及电子通讯指令》是在国际网络与电子通讯上增强消费者机密的关键，同时也是电子商务与信息社会成功的必要条件。这个指令完全技术中立，并给予消费者多样化的方法来保护他们的隐私与个人资料。例如：移动电话定位资料只能在使用者明确同意的前提下，业者才能拿来使用或传递。例外情况仅有：（1）传递定位资料给予救难单位；（2）传递定位资料给予法律执行单位，但仅限在国家安全与犯罪调查等严格条件下。

（三）其他保护模式。除了上述两种立法保护模式之外，还有一种“技术及消费者自我主导模式”，通过技术来保护网络隐私权，强调加强消费者的权利保护意识和结合使用相关软件，如“个人隐私选择平台（P3P）”等方式达到保护网络隐私权的目的。但由于这类系统或程序本身的安全性和可信度仍值得怀疑，因此这些工具性的技术软件并不能完全取代网络隐私保护的法律框架，而仅具有辅助保护作用。

三、国内网络隐私权立法保护现状

（一）国内网络隐私权立法状况。20世纪七十年代末八十年代初，隐私权以及与之相关的一系列权利才开始规定于我国的宪法和其他法律中。由于至今未把隐私权作为公民的一项独立人格权加以保护，所以我国对隐私权采取间接保护的方式，即通过对于隐私权相关的一些权利，如肖像权、名誉权等保护隐私权。我国在法律上对于一般的隐私权尚缺乏细致的规定，对于网络个人隐私的保护问题更是鲜有涉及。

为了规范我国计算机信息网络的发展，有关部门曾相继出台了一些规定，其中也涉及到网络空间个人隐私权的法律保护问题。1997年12月8日国务院信息化工作领导小组审定通过的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定：“冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私。”1997年12月30日公安部施行的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”2000年1月《全国人大常委关于维护互联网安全的决定》规定：“利用互联网侮辱他人或捏造事实诽谤他人及非法截获、篡改、删除他人的电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，可以构成犯罪，依刑法追究刑事责任。”2000年10月8日信息产业部第4次部务会议通过的《互联网电子公告服务管理办法》第12条规定：“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。”上述规定都是原则性的，太过于笼统，其保护手段无疑是相当脆弱的，不便于实际操作，根本无法为网络隐私权提供足够的保护。

（二）国内网络隐私权的法律问题。在隐私权保护法律基础与社会环境都还相当薄弱的中国，更谈不上对网络空间的个人隐私权进行完善的法律保护。同时，由于网络本身的开放性、全球性、不完善性，以及人们隐私权法律意识的淡薄，加之隐私权侵权案件的侦察、、取证、审判等方面都存在困难，使公民个人的网络隐私权无法得到基本的法律保护。就我国目前现状而言，网上消费者既无专门的网络隐私保护的规定可供适用，也无法求助于传统隐私权的保护手段进行救济。对网络隐私的保护仅仅限于国内一些网站形同虚设的隐私保护声明，但这些隐私政策公告大多内容简单，且不涉及对个人资料的使用说明以及相关的安全保证；相反，还附上了许多免责条款，其效果可想而知。

按照目前的法律，我国通常的做法是把隐私权纳入名誉权范围予以保护。侵犯他人名誉权只承担民事责任，而且往往是在被对方告上法庭后才会承担民事责任。法院有一些根据判例作出的司法解释，但如果被告败诉，接受的惩处也就是公开道歉、停止侵犯隐私权的行为，或者给予一定的精神补偿。显然，这样的保护方式不利于受害人隐私权的保护，这就从本质上降低了民法保护公民隐私权的效力。

可见，关于网络隐私的法律界定及惩罚，在我国法律体系中还处于模糊状态，还没有比较成形的法律，仅是在一些部门规章中有所涉及。目前，我国对网络隐私权的法律保护基本处于一种无法可依的状态。因此，根据我国网络隐私权的保护现状和文化道德特征，单独构建公民网络隐私权的法律保护体系是十分必要的。

四、构建我国网络隐私权法律保护体系

针对我国隐私权法律保护不足的现象，应在立足于我国国情的基础上，借鉴国外有关网络隐私权保护的经验与成果，对我国网络隐私权的保护加以立法，以明确网络隐私权保护的价值取向和具体法律方法。

（一）我国网络隐私权保护立法模式选择。从国外有关网络隐私权保护的立法趋势来看，主要是立法模式和业界自律模式的取舍。对两种不同模式的选择是基于个人隐私利益与行业利益选择的不同。我国网络隐私权立法必须注意国家利益、行业利益和个人隐私利益之间的合理平衡。鉴于我国的法律体制和一贯的法律传统，应采用综合模式，既要加强立法，也要从行业、技术等多个角度保护公民的网络隐私权。需要特别指出的是，网络隐私权的保护应该对证据法的相关问题予以重视，因为电子证据在收集、法律效力等方面与传统证据有很大的不同，若没有技术支持，将会出现无法获取的可能。为此，我国在保护网络隐私权方面还应坚持实体法与程序法并重的立法原则。

（二）将隐私权作为一项独立的人格权加以保护。我国现有立法，包括刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等法律都涉及了对隐私权的保护，但作为根本法的宪法以及作为基本法的民法均未将隐私权列为独立的人格权，这就使得我国公民隐私权的保护遭到了极大地削弱。近来，备受关注的新中国第一部民法典草案中引人注目的亮点之一就是明确规定了隐私权并单列为一章，该草案第七章第25条和26条规定：“自然人享有隐私权。隐私的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。禁止以窥视、窃听、刺探、披露等方式侵害他人的隐私。”明确规定隐私权为一项独立的人格权，有利于完善对公民人身权利的保护，对进一步完善我国的民事法律制度，保护公民的合法权益都具有深远影响。

（三）规范网络隐私权保护的范围与内容。许多国家对网络隐私权保护的范围与内容都有明确的规定。就目前来看，网络隐私权的保护包括个人登录的身份与健康状况、个人的信用和财产状况、个人电脑内部资料、邮箱地址，等等。同时，由于网络技术的不断进步，网络隐私权的内容在扩大，侵权行为的类型也在增多，所以规定的范围与内容亦应采取灵活的方式，即在相关法律条款中单列“其他导致侵害隐私权的行为”一项。

（四）侵犯公民网络隐私权行为的界定。随着网络技术的发展和网络商业化程度的加深，公民的个人资料作为一种重要的网络资源，被收集和利用是不可避免的。这势必会对公民的网络隐私权造成侵害，同时这种侵害也呈现出许多新特点。因此，界定侵犯网络隐私权行为的构成要件应包括：（1）未经合法授权。主要包括未经法律授权、用户授权和超越授权范围。（2）该项隐私属个人真实信息。如果非个人真实信息，而是编造或虚构的“隐私”，则为侵犯名誉权或其他人身权。（3）主观上存在故意或过失。掌握或知悉了他人的网络隐私，就有义务和责任予以保密，若由于自己的疏忽或轻信可以避免而未采取有效的保护措施，泄露了个人隐私的，也构成侵权。（4）造成了损害后果。包括物质和精神的损害，可以说所有侵犯他人网络隐私权的行为均可造成个人精神损害。（5）侵权行为与损害后果之间存在因果关系。总之，为了防止侵权行为的发展，法律必须对网络行为加以规范。

法律保护篇（9）

    二、我国商号法律保护的现状

    (一)商号保护的立法现状

    我国法律对于商号保护起步较晚,散见于《民法通则》、《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》《产品质量法》、《消费者权益保护法》五个法律法规中。

    (二)商号保护的缺陷的具体分析

    1、企业名称分级注册和企业名称排他效力限制制度的不足

    根据《企业名称登记管理规定》的规定,我国企业名称采用分级注册的管理制度。这一体制极易导致对不同地区商事主体商号权的侵犯。

    2、商号与商标权的权利冲突

    不同的管理部门、不同的系统进行的并行分别的管理保护导致了两种权利的冲突。二者的冲突在实践中有两种形式:一是将其他企业的商标作为自己的商号使用;二是将其他企业的商号作为自己的商标申请注册。侵犯的知名企业的商号或者商标的使用权,同时使消费者的利益受到损害。

    三、商号保护的法律构想

    经过对我国现行商号保护相关法律缺陷的分析,结合各国对于商号保护的立法经验,建议构建多层次的商号保护法律制度的。

    (一) 在国内法方面,要对现行的法律法规进行改革和完善

    1、完善企业名称的分级登记体制去除商号专用权保护的行业限制

    首先,针对企业名称分级登记制度存在的问题,有着作提出要通过实行全国统一的登记制度来完善,即所有的企业名称登记都由国家工商行政总局负责。笔者认为,在保持各级工商行政管理机关负责注册登记的基础上,建立全国范围的商号数据库,实行全国联网,各级工商行政管理机关将已审查的商号在数据库中公布、备案,以备统一检索、审查的改善方式可行性较强。⑥其次,废除商号专用权保护的行业限制,扩大保护的范围。

    2、避免商号与商标权的权利冲突

    避免商号与商标权的冲突,需要法律对他们进行一体保护,但是考虑到不同商号使用范围以及效力要求的不同,应该分层级加以区别保护。一方面对于驰名商号和商标要给予相互领域保护,禁止相互使用;另一方面,对于一般商标、商号把保护请求权给予商事主体,将侵权认定权给予法院。

    (二) 在国际法方面,要注重商号的国际保护

法律保护篇（10）

我国隐私权法律保护存在的不足

我国现行的法律体系对隐私权保护仍存在不足之处，表现为以下几个方面：

在立法上，我国的法律对隐私权的保护比较零散

直到现在还没有一个比较系统的全面保护公民隐私权立法，且我国的各种法律均未明确包含“隐私权”一词。我国法律对隐私权的认可和保护散见于各法律、司法解释，行政法规中，内容缺乏衔接性、统一性。

未确认隐私权作为独立人格权

宪法、民法中未将隐私权作为一项独立的人格权予以明确规定，在司法解释中对侵犯隐私权行为的处理是以他人名誉是否受损为前提，把隐私与名誉放在一起。我们认为，尽管名誉权与隐私权有许多相似之处，有时司法实践中会有侵权竞合的现象，即一个行为既侵犯隐私权，又损害了名誉权，但二者有明显的不同。

从司法实践来看，隐私权和名誉权不分

由于我国民法通则未确认隐私权为独立的民法权利，因此，对于侵犯隐私权而引起的纠纷，也只能以侵害名誉为由提讼。但在某些案件中，将隐私权与名誉权扯在一起是十分困难和牵强附会的，处理因新闻报道引起的纠纷时尤其如此。如从正面报导一个非公众人物，并不侵害其名誉权(甚至是对其名誉有利的报道)，但是却可能侵害他人的隐私权。毕竟，隐私权与名誉权这两种侵权行为的动机、行为方式及结果也存在着差异，因而将侵害隐私权归结为侵害名誉权是不严谨的。

公民无准确权

诉讼法未赋予公民以隐私权受侵害为由提讼的权利。对于一个国家而言，其法律体系是相互联系、相互统一的。由于宪法、民法并未明确规定隐私权为一项具体的人格权，也就未承认其实体权利的法律地位，而诉讼法保护的是实体权利，对于只具有“人格利益”法律地位的隐私权来说，它只能在以名誉权、肖像权等其他人格权力诉因时提讼，从中得到一定的司法救济，而不能以纯粹的隐私权受侵害为由提讼。

隐私权立法明显滞后。

现代社会不断向着高科技化，微型化的方向发展，电子设备在生活中无所不在，收集、分析个人资料的能力也将成几何级数的速度增长，隐私权将面临极大的危险，甚至可以说未来世界人类将无隐私可言。然而我国法律对隐私权极为有限的保护，早已无法跟上社会发展的步伐，显得十分滞后。例如，在网络隐私权的保护上以及传媒对隐私权的侵犯等许多方面，法律仍然是一片空白。

加强我国隐私权法律保护的建议

权利只有在法律的设定、保护下才能自由存在和行使，利益只有在权利受保障的情况下才能充分实现。针对目前我国隐私权保护的法律制度还不成系统，很不完善的现状，借鉴其他国家的有关法律制度，笔者认为，我国应形成以宪法保护为核心，以民法保护为重点，以刑法、行政法等其他法律保护为辅助的隐私权保护体系。具体说来，加强我国隐私权法律保护可以采取以下对策：

宪法确认隐私权为公民一项独立人格权

宪法是其他法律制度赖以建立的基础，因此，加强隐私权保护，首先应在宪法中确认人格权的保护，并对几种主要人格权包括隐私权分别列举。确认隐私权为公民的一项独立人格权，从我国对隐私权保护的法律现状来看，虽然宪法、刑法、诉讼法、行政法都对隐私权的保护作了或多或少的规定，但隐私权未作为一项独立的人格权通过法律加以明确规定。宪法作为我国的根本大法只是原则性地规定公民的人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受非法侵犯和通信秘密受法律保护。因此，要加强对公民隐私权的法律保护，首先就必须在宪法中明确规定公民享有隐私权，通过修改宪法，确认隐私权为公民的一项独立人格权。

建立以民法为重心的隐私权保护体系

建立以民法为重点的隐私权法律保护体系。民法是公民民事活动的基本依据，是保护民事权益的实体法。“维护人的社会主体资格，必须强化人身权的民法保护体系。”首先，明确隐私权为一项独立的具体人格权。建议我国在制订未来的民法典时，将隐私权明确地规定为独立的具体人格权，突出“以人为本”的立法精神。其次，在民法中明确规定侵害隐私权的行为方式，前文已经说明，此处不再赘述。再次，以法律形式明确规定侵害隐私权的民事责任方式。主要包括以下方式：停止侵害、赔礼道歉、返还或销毁隐私权资料及物品、赔偿损失。其中赔偿损失应包括财产损害和非财产损害(即精神损害)的赔偿。

刑法中设立侵犯公民隐私权罪

我国现行刑法对公民隐私权的保护过于狭窄，条文中除了规定非法侵入他人住宅等个别行为应受到刑罚处罚外，对其他侵害公民隐私权的行为，很难再找到处罚条款，这很不利于更有效地惩罚严重侵犯隐私权的行为。由于刑法没有规定侵犯公民隐私权罪，所以无法追究甲的刑事责任，而且，从世界各国刑事立法来看，把严重侵害公民隐私权行为规定为犯罪的，是一种世界性的立法倾向。德国、日本。法国、瑞士等国都规定了侵犯隐私权罪、妨碍秘密罪或类似罪名。因此，应借鉴世界上许多国家的规定，增设“侵犯隐私权罪”。

加强对隐私权的行政法保护

可制定《个人信息保护法》，对国家、政府在收集、储存，运输、处理、利用个人信息过程中涉及公民隐私权的问题加以规定。比如“国家。政府可合法收集个人信息，但负有合法使用，保密的义务；未经公民同意不得对其个人资料非法利用和不合法公开；公民对保存在政府中的个人信息的使用目的，范围。方式有知情权；对非法利用个人信息的行为，公民有权要求有关机关、人员承担相应责任。”

加强隐私权的理论研究