法律文化论文篇（1）

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。

“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！

所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。

当今学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律中的一个核心，前者主张将西律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。

然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会使其具有强大的生命力。果真如此吗？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解，因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？

关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。

然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。

“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。

文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。

文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。

文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？

三、 法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。

“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。

因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③

因此，印度的起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤

因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ，既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma，从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。

由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）

“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然的现象，是必须加以清除的……”④

履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。

因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的

的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

四、文化与法律规避

我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的。在一个文化单一的中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。

世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。

站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③

国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。

这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。

但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？

五、传统的创造

在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。

传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。

被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。

现代社会的变动性，现代的飞速，使得人们认为，变革是必须的，特别是在文化比较落后的国家和地区。于是我们的便是：变革如何面对传统？

传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。

对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？

六、结语

法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。

现代正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。

同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。

而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。

书目：

1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。

2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。

3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。

4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。

5.刘作翔著，《法律文化》，商务印书馆1999年版。

6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法—法律及法律》，中国政法大学出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会出版社1999年版。

① 邓正来著，《序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。

② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。

① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。

②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。

③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。

⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。

①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。

② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。

③ 同上，第260页。

④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。

⑤ 同上第246页。

⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。

① 同上。

② 同前页著①

③ 同前页注④，第246页。

④ 同前页注⑥，第111页。

① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。

② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。

③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。

法律文化论文篇（2）

二、法律文本的语言特征及功能对等翻译

(一)法律文本的特征法律文本是法律内容的载体，具有一定的法律效力。法律文本翻译一直是翻译界一个重要的研究方向，法律文本的严肃性需翻译达到法律效应上的对等，因此其翻译的严谨性不容小觑。法律文本因其自身的专业性特点以及法律句式的严谨规范性，实属一种特殊文本。为了使法律概念表达精确，法律词汇多采用英语古旧词汇，且表现形式复杂。因此使得法律文本翻译极为艰涩枯燥，对于译者而言难度较高，在翻译过程中，译者不仅要统揽全局，亦要把握原文的法律功能及源语法律条文细节，并依据功能对等理论进行翻译，实现源语信息的功能对等转换。

(二)法律文本的功能对等翻译在法律文本翻译实践活动中，功能对等理论对其有现实的指导意义。实现法律功能对等性，即源语与译文在法律上效果及作用的对等，是法律文本翻译的长期目标。如此正好印证了奈达的“功能对等翻译”理论，奈达曾提出，译文接受者与译文信息之间的关系，应与原文接受者和原文信息之间的关系基本相同。不同国家区域之间本就存在法律文化的差异性，从比较法律文化学的角度来看，之所以能够比较、分析不同法律文化中的专业术语及概念意识，在于人们从中可以找到相互间的“功能对应物”(functionalequivalents)［2］。这给法律翻译带来了启示，翻译者需在法律领域与其他国家区域有更多的接触和互动，不仅要有扎实的语言功底，而且还有必要涉足比较法律文化学，以求在更广阔的背景上把握法律翻译内容。

三、比较法律文化视角下法律文本的对等翻译

法律文化论文篇（3）

(一)“人”在张中秋先生的中西法律文化比较理论中，另一个重要特色是注重以个体的人为变量基础，此处的人的概念具有模糊性，它既可以代表个体精神追求也可以代表群体文化价值，但由于个体精神并不必然代表群体，或忽略了个体与群体的互动关系，这一比较方法只是意识到了各种文化构成当中的必要共同物质载体或共同介质———人，诚然，所有的文化当然需要人的参与，因为文化本身就是人的思维及行为的产物。人口的流动，群体的类型，一定时空领域内人口的数量的变化，人作为文化构成的二级变量可以直接影响文化内容的变化，如政治法律的整合或重构，进而影响到法律文化的变化。

(二)语言符号同样的比较方法如法律文化的语言解释，意识到了文化载体介质———语言符号的共有属性。笔者认为，无论是人，还是语言，乃至地理，都是文化的外在经验性表现，在此维度的比较具有宏观而直接真实的优势，但这种文化构成变量过于零散和基础低层次，或者说是缓慢的，例如，语言符号的表达或解释是瞬息万变的，并不必然直接影响到法律文化，但不可否认的是，这一文化变量同样是影响超验性文化构成变量的重要因素。

(三)横向统一时间维度在进行法律文化比较时，有必要指出时间性与时空性的不同，在客观现实的维度上，时间具有全球的共性，与语言，人，地理等客观因素一起，是一种横向的维度，这种变量的考量在近代的法律文化比较中显得越来越重要，究其原因，“资本主义一定程度上改变了人们的时空观”国家之间政治，文化的交流与参与越来越密切，使得不同文化领域的时间维度越来越相似。

(四)自然地理的地域性在美国中国学思潮中的“世界观念”与国内史学的关系中，费正清模式过度关注沿海地区，而没有把中国内部的其他地区如内陆的情况纳入观察视野。“正统史观作为支配工具早已成为无意识的认知反映，历史的分裂与统一，循环与再现等等已构成了一组组相当自主化的历史解释体系，但是在空间上的辽阔性及其所变现出来的差异感，又在时时印证着正统史观的不合理……具有地方性特征的习惯法，社区宗族构成的差异性、儒学与乡土意识的多变结合，都标志着传统以一种非整体性的形态呈现着。”中国农耕文明的稳定性赋予人伦关系的普遍性、稳定性、规律性，使人们很容易在这种生产方式中找到其背后的价值共鸣。文化精神实际上是行为模式的记忆性总结升华，是行为模式的强制性规范公示，当这一变量具有了环境的承载值时，其便会趋于稳定并通过法律这一外在形式描述下来，作为群体利益最大化的保证盾牌。文化是历史经验的精华总结，是实践的最优化选择，文化的发展是是一定地域或集体标准前提下的人文共识，但此处的地域或集体并不一定等同于法律概念上的国家，因此在进行法律文化比较时所必不可少的就是首先限定法律文化的地域性和时空性范围。在此基础上由不同的文化，地域，法律体系及发展装路况各个因素进行综合对比，因此得出法律文化的差异来源和本质冲突或联系。

二、法律文化的具体文化变量

(一)道德等超验性因素张中秋先生在《中西法律文化比较研究中》提出人的文化原理是中西法律文化展开的轴心和模型，所谓人得文化原理实质上是从道德或宗教等最高精神追求本源上探求法律文化的差异性原因，在中国法律文化的影响表现就是德主刑辅，在西方文化的体现为精神对物质的支配和上帝对人类的指导。然而笔者认为从“心”的理念入手解释文化乃至法律文化的差异性，很重要的一个原因和优点是意识到中国丰富而精深的宗教和道德理念这一文化变量对中国法律文化的深刻性影响，这一变量可以说是传统法律文化自身变革演进最重要的理论源泉，例如中国知识分子偏爱从“意象化的修炼”达到“精神的内转”。道德本心的作用被显著强调，进而为法律文化提供精神土壤。显然我们不能直接将西方的理性于非理性哲学概念直接对应于中国文化的层次划分，但在法律文化的多重变量这一考察方法角度出发，使我们可以更清晰的看出不同法律文化中何种文化变量的因素的比重与特色。

(二)自身历史经验梁治平先生在针对美国学者费正清对近代中西法律文化的形态比较理论中的批评中认为，如果把一些中国内部的变化全部归结于西方冲击，则忽视了从中国自身立场出发理解历史的可能性。我们的历史观念虽然是累层式地建构在前人的经验结构基础之上的，但它同样也为自身的经验所塑造和限定，成为不断累积历史经验的一部分，“我的历史观是被我自己的生活经验涂上一层色彩的，它是由我一生的公共事务中所发生的各种各样好的和坏的事务的经验所促成的，我可摆脱不了它。”以中国为例，为何儒家文化的力量是强大的，无数先贤不断地在自身历史基础上进行改造并最终形成自成系统的内部稳定的法律文化，但随着文化的发展演变，这一时空限度的行为模式便会发生改变，文化便会发生变化，但现实的法律便相对于其被制定后的任意时空都具有超前性或滞后性，但此时它对文化起了反作用力。这种历史经验累积则是独有的。

(三)文化的时空性重构1.时空的双重变量属性在进行法律文化比较时，有必要指出时间性，地理性与时空性的不同，在客观现实的维度上，时间、地理具有全球的共性，与语言、人、地理等客观因素一起，是一种横向的维度，而文化的时空性的综合型概念往往具有一定的封闭性，重在强调和体现文化的形成发展以及占支配地位的历史过程，而众多的理论误差也就是因为对文化所属时空的限定不明确造成。但同时，并不是时空场域的的组合一定是多变的，由于某些地理因素继承下来的空间共性是非常有规律的，如由于地形，某些城市间的“固定间距约为30公里”。2.福柯“场景隔离术”如何限定文化的时空性，值得一提的是福柯的“场景隔离术”，使得这一文化变量有了具体的操作方法，“从历史演变的结构观察，社会统治的区域往往限制着统治的形式，一旦超越了某种单位的限制，统治的形式功能就会发生变化，这是一种分化的结果。这种区域分化决定着政治、社会结构、法律诸方面的变迁。与此同时，社会的日益分化亦说明任何理性的认知框架已越来越无法在整体上把握其变迁的态势与规律”场景隔离术是对超验性法律文化体系的否定，解构着历史经验人为组成的历史和理性。现代性作为强迫力量与地方传统之间进行了交叉与互动，新的文化观及法律文化观将有可能产生。这种新的思维实际是时间性变量与地理性变量的有机综合，其目的不在于法律文化的超验性知识构建，而在于法律文化的限缩性差异比较。

(四)外来法律文化影响1.法律文化交往的形态法律文化交往的形态包括法律借鉴、法律移植、法律继受。知识和经验、观点和思想，实际上所有文化和文明的构成元素，都可以从一个国家到另一个国家，从一个大陆到另一个大陆。法律同样也不除外。法律条文和法律制度是人类的构想，它如同其他构想一样，并不能以国家边界予以禁锢。2.“西方话语权阐述，东方集体无意识”在近代亚洲特别是日本的法律文化研究中，许多学者如千叶正士试图提出了现代化中的民族纯粹性法律文化话语权的三分法律理论，千叶正士的学术境界在于他看到了许多年来的世界法学基本是在西方法学话语和意识的主导下展开的，而大多数东方学者对此可能都或多或少地有些忽略。他明确地提出“要超越西方法学”，并且指出“对于正确理解非西方社会的情形，普遍流行的将非西方的法律与社会作为‘传统的’以对照于作为‘现代的’的西方法律与社会的这种特征化做法是一种过于简单地的贴标签的方法”。在多民族国家内，可能存在不同法律体系与文化的不同程度的融合情形。法律继受和不同类型法律或法律文化的互动没有发现或提出与其理论相应的法律互动与发展的路径。日本比较法学者真田芳宪也曾指出:“法律继受是一个复杂的系统工程，同时又是人类文化交流的一部分。仅依靠传统的比较法学的方法很难得出令所有人都普遍认可的结论来。因此，积极地从多个方位去加以探讨已是多数学者的共识。”因此我们应继受法律的独立自主，看到继受主体的自愿和继受的局限———即不能否定原有本土文明的存在及其继受后的继续存在。

法律文化论文篇（4）

文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

【参考文献】

法律文化论文篇（5）

关于法律文化的定义可谓"仁者见仁，智者见智"没有定论。就目前而言，法律文化不应该做特别狭义的定义，而应当有一个相对广义的或者说是多元的定义。 法院作为专业性审判机关，承担着实现司法终局性的职责。在法律文化定义莫衷一是的背景下，建设什么样的法院法律文化才能有利于法治国家的实现是必须面对的问题。

1 法院法律文化建设的现状

法院承担审判职能，独立行使审判权，是我国法治力量的重要组成部分。当下法院法律文化建设存在许多认识上的误区，直接或间接地弱化司法的终局性，消解法院在定纷止争和实现社会公平中的作用。重树法院威信，满足群众对司法的需求应从法院法律文化建设入手，着重分析当下法院法律文化建设中的认识误区。

（一）形式主义，把法律文化建设简单化为单纯的制度外化。将法院法院法律文化作为一项"不得不"的任务或者速成的政绩来做，如同重庆打黑时期的警察沙龙一般，印标语、做横幅、穿正装，这些固然能够迅速给人耳目一新的感觉，可是这些表象是不能肩负起法律文化在法治社会建设过程中所应具有的作用，而且架空了法律文化的内涵，使得法律文化流于形式，并失去文化所应具有的稳定性。

（二）角色错位，混淆司法与执法的边界。为了追求结案率或配合当地"平安年"之类的行政目标，法院片面强调调解、强制调解或者人为地提高法院立案的门槛，置法院的初衷是为了解决纠纷、维护社会正义于脑后，将自身角色定位为追求行政目标的工具，使得需要通过法院解决的问题积压，法院和法律在社会中的公信力受损，法律信仰的逐渐失去社会根基。

（三）审判中过分强化"民意"。网络和新闻媒体深刻影响着现代人的生活，同时对法院也提出了更高的要求。某些案件经过舆论的关注，使得法院如履薄冰，一边是司法的独立与公正，一边是所谓的"民意"，为迎合社会，不得不将社会效果作为与法律、事实并列考量的因素，忽视了"以事实为依据，以法律为准绳"本身就已包含了良好且理性的社会效果的事实，所以"社会效果"不可避免地沦为诘难法院的重要阵地，任何人都可以借助此阵地对其围攻，影响、甚至绑架法院审判。

（四）法院壁垒化。由于种种原因，诉诸法院的问题得不到解决或者得到不公正的解决，致使法院与当事人之间的关系紧张甚至发生冲突，如湖南永州零陵的枪击法官事件。法院和法官为了保护自身安全设置种种保卫措施，一层层的安检、审查，似乎是要将人民拒于千里之外，使得通过法院解决问题更显的遥不可及，法院被束之高阁，仅供瞻仰。

2 追问上述现象背后的原因

一切问题，由文化问题产生；一切问题，由文化问题解决 。上述问题的解决必然要回归到法律文化本身，需要对法律文化做全面、深刻的理解。

（一）混淆概念，将法院文化等同于法院法律文化。法院文化是一个外延很广泛的概念，包括审判活动、法院办公场所和法庭设施，甚至法院工作人员的计划生育也可以装入"法院文化"的篮子。法院法律文化是以法院作为平台，不仅"生产"先进的、符合民主、法治要求的法律文化，而且通过审判、普法等司法活动向社会"输出"法治理念，维护法律尊严，树立司法权威。法院文化的提出是作为政策的回应，法院的主体性并未得到充分的体现，法院法律文化立足于法院本身，以法律文化建设为归宿，进一步强化法院的司法职能、明确法院在法治社会建设中的角色。

（二）法院审判职能弱化。法院的职能是审判，法院作用于社会的主要媒介也是审判，法院法律文化建设应该围绕着审判展开，将法律文化建设的最新成果通过审判作用于社会。"角色错位"根源于对法院职能认识错误，社会稳定是法院以法为据、通过审判达至的结果，审判是对问题的解决而不是对问题的回避。反观"和稀泥"式的调解与人为提高立案门槛的行为，采取的是回避问题的态度，在回避中，法院的职能和其他机关的职能趋同，法院的角色越来越模糊。

（三）审判过程中过多引入法律与事实之外的因素。法律至上的法律文化并非是现代才兴起的产物，不论是古希腊罗马时期的法学家们，还是西方人文主义者、自然法学家和启蒙思想家，都致力于法律至上的法律文化建设，借以培养公众对法律的崇高情感，重视法律权威。 在一次次的法律与舆论的较量中，舆论始终处于优势，并不是因为法院的审判本身经不起大众和时间的检验，而是舆论在有意无意地引导者大众，并且是在引导现代法治理念本就不够成熟的环境中成长起来的大众。经过舆论的发酵，使法院在邓玉娇案、许霆案、药家鑫案中处于尴尬的境地，汹涌的"民意"成为了社会衡量法院裁判公正与否的标尺，而法院也越来越重视所谓的社会效果而渐渐地主动迎合"民意"，背离法律与法治精神。

（四）法院壁垒化的产生与法院形式主义、角色错位和主动被围攻之间有密切的关系，前述三者使得社会对司法资源的需求得不到满足，对承担提供司法服务职能的法院与法官的责难不可避免，法院得不到社会的认可，甚至自我强化这种不被认可 ，"壁垒化的法院和法官"在社会的失望和法院自身主动的追求中形成。排斥律师参与案件或限制律师参与案件的范围，使得律师的作用得不到应有的发挥，控、辩对抗，法庭居中审理的诉讼结构受到破坏。

3 对法院法律文化的再认识

（一）法院法律文化的超然性与实践性。法院法律文化需要突出法律性与制度性，法律是人们在对和平与安全的追求中产生的，时代的变化并没有影响法律作为追求理想应然的手段，许多罗马法中的制度依然在发挥作用。法律中的许多制度是时代的产物，但是法律本身是超越时代的，与法律相伴生的法律文化本身也是超越时代的。法院法律文化应是追求永恒价值的一个组成部分，所以法院文化不应该只看到眼前而不顾及长远，没有永恒价值的指引，很难做到协调一致。迟到的正义非正义，要求法院法律文化建设应注重效率意识的培养，严格遵守时效规定。法院在追求超然价值的过程中应当解决现实生活中的纠纷，向社会输出正义，法院存在的社会根基才能稳固，法院存在的意义才能显现。法院法律文化应是超然性与实践性的统一，法治理想与社会现实的统一，任何一方都不可偏废，没有超然性指导的实践是盲目的，没有实践为基础的超然性是缥缈的。 （二）法院法律文化的主体是法律职业共同体。法院法律文化主体范围具有相对封闭性，即限于从事司法活动的相关人员，而不是所有与法院活动相关的人员。封闭性是法律职业专业化的结果，而不是法律职业专业性的原因，法院法律文化的超然性与实践性要求践行法律文化的主体必须受过专业系统的法学知识教育，具有较高的法律素养和专业的法律眼光。法院司法人员从内部构建法院法律文化，律师则是通过案件对法院法律文化进行认知，从外部影响法院法律文化，律师权利的扩张或者受到应有的保护对法院法律文化起着积极的促进作用。法院法律文化不能例外而由法院一家垄断，排斥法律职业共同体内的其他成员。

（三）法院法律文化维护法律权威。"法律是人民意志的记录"是卢梭提出的关于法律的一个重要命题，从此，法律权威建立在人民意志的基础上。 法律权威来源于人民意志，是从法律产生的角度而言，法律在运行中的权威是来自法律的稳定，稳定才能够为人们的行为和交往提供指引，法律才能被认同。法律权威以法律认同为逻辑推演的起点，而法律认同又以法律具有权威为必要条件。

法律与舆论的关系中，本质的问题是案件判决中是应该迎合社会大众还是严格按照法律规定作出裁判，这本是不言自明的，但是自媒体时代的到来和公众不成熟的法治意识的觉醒使这个"问题"成为问题。法院法律文化应该是一种严格依法办事的文化，对社会公众的法律意识进行正确的引导。法院法律文化与公众法律意识在法院的法律文化的引导中趋同，更符合法治的精神和价值追求，这个过程也是社会认同法院和法律的权威的过程。

（四）法院法律文化的人民性。法院法律文化的人民性与法院法律文化维护法律权威分别是从公众的法律认同感与法律的实践权威的角度来说明法院法律文化的特性的。法院法律文化脱离人民，那是人民的法律认同感缺乏发生的基础；法院法律文化屈从舆论，法律的实践权威将被舆论的恣意所取代。所以法院法律文化的人民性和法院法律文化排斥盲目的舆论和"民意"是不存在矛盾的，只是一个硬币的两面而已。法院法律文化应该是亲民的文化，体现在从接待诉求、立案、到执行完毕的每个环节，而这些环节的启动上法院是处于被动地位的，若当事人不能简易地请求法院启动这些程序，那么法院的"壁垒化"将越来越严重，公众不会对仅存于庙堂之上，偶尔作用于民众生活的法律有认同感，这样的法律也不会产生实践的权威。

4 建设法院法律文化的层次性

法院法律文化建设是一项复杂的工程，不仅涉及到价值层面和实践层面，还包括外在行为与内在意识。将这项工程内的每个细节单列出来进行讨论显然是不现实的，而且法院法律文化的内涵也是发展着的，所以笔者将采取层次划分的方法，对法院法律文化建设提出自己的见解：

第一，物质层次。对法院法律文化的物质载体保持理性，任何文化都离不开物质载体，法院的法律文化也不例外。社会纠纷的增多和公众法治意识的觉醒使得诉诸法院的问题越来越多，作为法院法律文化物质载体的法庭、法袍、法院办公场所等扮演着名片的角色、上级考核时答卷的角色、甚至是衡量一个地方经济发展和社会治安状况的角色，审判角色的空间被无形中压缩。

不论时代怎么发展，法院审判职能是不变的，法庭、法袍、法院大楼等的建设最终也应是为了满足裁判的需要，不能本末倒置，法院的考核应以专业工作主要标准。对法院法律文化物质载体保持理性的态度，认识到文化载体的意义最终是要由文化本身赋予。

第二，体制机制层次。法院法律文化建设引入"外部"制约，法院法律文化建设是法院的责任，但是并不是法院任意的决定的。法院的法律文化最终会通过法院对纠纷的审理和裁判体现出来并作用于社会，当事人是法院法律文化建设成果的见证者，而律师则是法院法律文化建设过程的参与者。

虽然，各国对法律职业具体范围的界定或者规定不尽相同，但对于法律职业中最基本、最主要的职业，即法官、检察官和律师三职业的界定和规定是大体相同的。 法院法律文化需体现法律职业共同体的信仰和价值追求，律师通过参与案件对法院法律文化建设进行制约和监督，从有别于法院的角度对法院法律文化建设发声，从视角上满足法院法律文化建设是法律职业共同体信仰与追求的一部分。对律师的排斥无形中消解着法律职业共同体，而法律职业共同体又是法治国家存在和发展所必要的。需改变律师是法院权威的损害者的观念，将律师视为法院与法律权威的共同缔造者，律师与法院的对抗文化和机制应该成为法院法律文化建设的重要组成部分。

第三，行为层次。作为一种对社会生活的构想，文化对生活与其中的个体行为起到潜在的和实际的引导作用。 法院法律文化建设最终是将法治精神转化为法院的行为，并对全社会的法治观念提供指引。法院法律文化的内容不仅包含物质载体和体制机制，还包括法律运用技术及法律运用技术背后的法律观念和思想。法律观念和思想是法律发展过程中经验的浓缩，存在于法律职业共同体的精神世界，通过法律原则和法律条文背后的价值表现出来。

价值观念的生命力在于能否在现实中的实现，行为的合理与否需要价值观念提供判断标准。价值作用于生活需要通过行为的中介作用，法院法律文化建设的归宿是将合理的价值追求转换为现实的行为，从思想观念上接受法治理念、认同法治理念，并通过行为实现价值追求，最终对法治社会建设有所帮助。法院的行为需体现正义追求、程序价值、时效制度等法治理念，具体实现这些理念的是与法院审判工作相关的人员，所以法院法律文化建设最终要落实到法院相关人员的行为上，须做到切实转变理念，严格依法办事，维护法律权威，通过自己的行为培养法治信仰。

5 结语

法律文化论文篇（6）

二、环境法律文化构成要素对环境保护所发挥的作用

（一）环境法律思想为环境保护提供了指导思想。环境法律思想是系统化、理论化的环境保护法律观念，作为环境保护法律观念的可持续发展观、法制观、科学发展观和生态文明观依次出现，在环境保护方面发挥着指导作用。1、以可持续发展观指导环境保护。可持续发展观所蕴含的观念就是把经济、社会、资源和环境保护放在一个相互联系的系统中，强调发展经济，同时要保护环境，实现人类及其子孙后代的永续发展。环境保护工作是经济和社会可持续发展的基础。党的十七大用“必须”来强调坚持可持续发展的必要性。以可持续发展观指导环境保护，能“使人民在良好生态环境中生产、生活，实现经济社会永续发展。”接下来的党的十更加关注可持续发展观对环境保护的深入指导，要求“坚持以人为本、全面协调可持续发展”“，努力建设美丽中国，实现中华民族永续发展”。2、以法制观指导环境保护。法制观对于环境保护的指导在于所有的环境保护活动皆应依法而行。立法者制定环境保护法律，既关注人类本身的健康，关心后代人的发展，又促进经济和环境的可持续发展。在有法可依的基础上，有法必依、执法必严，严格执法以保护好人类所赖以生存的环境；公正司法，维护环境利益。指出“：在生态环境保护问题上，就是要不能越雷池一步，否则就应该受到惩罚。”“只有实行最严格的制度、最严密的法治，才能为生态文明建设提供可靠保障”。3、以科学发展观指导环境保护。科学发展观与环境保护之间的联系就在于环境与发展的协调关系。以科学发展观指导环境保护，就是要全面落实科学发展观，转变环境保护观念，在保护环境中求发展。强调，“要正确处理好经济发展同生态环境保护的关系，牢固树立保护生态环境就是保护生产力、改善生态环境就是发展生产力的理念，更加自觉地推动绿色发展、循环发展、低碳发展，决不以牺牲环境为代价去换取一时的经济增长。”4、以生态文明观指导环境保护。生态文明观强调人与自然环境的共存、共处、共融的和谐状态。以生态文明观为指导的环境保护反映在政治制度、物质生产、精神领域等层面，具体从政治方略上规划生态文明建设蓝图，从物质生产上改造传统的物质生产模式，发展循环经济、绿色产业、低碳经济，在精神领域保障环境权益，增强生态环保意识，树立环保理念。生态文明观以新的环境保护理念，实现生态文明建设目标，即以“尊重自然、顺应自然、保护自然”的生态文明理念，“努力建设美丽中国”“，努力走向社会主义生态文明新时代”。

（二）环境法律规范为环境保护提供了行为依据和行动指引1、环境法律规范为环境保护提供了行为依据。“法”总是以法律的形式出现，人们把法律理解为国家机关颁布的法规范。这些法规范依立法程序而制定，按位阶顺序排列为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章。其中，宪法、法律、行政法规、部门规章在全国范围内发生法律效力；地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章在特定区域内生效，尤其是自治条例、单行条例，只在民族区域自治地方实施。除以上位阶中的法规范外，还有一种也属于“国家机关颁布的法规范”，那是非根据立法程序制定出来的“规范性法律文件”，仍然在立法之外对人的行为予以规范。环境法律规范是法规范在环境保护中的具体化，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章以及规范性法律文件在内的系统化、专业化的环境法律。这些环境法律规范为环境保护提供着行为依据。2、环境法律规范为环境保护提供了行动指引。环境法律规范通过规定人们享有的环境权利、履行的环境义务和承担的环境责任来指引人们的环境保护行为。当人们行使环境权利时，是在法律的鼓励下，从事法律所允许的环境保护行为。比如《环境保护法》第六条规定了一切单位和个人“有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”。这条法律规定赋予了环境保护主体“检举权”和“控告权”“，一切单位和个人”可以在法律的指引下，选择为检举行为和控告行为。当人们履行环境义务时，是在法律的强制下，完成法律所要求的环境保护行为。比如《环境保护法》第六条规定“一切单位和个人都有保护环境的义务”。保护环境是大家共同的“义务”，“一切单位和个人”应当在法律的指引下，必须为环境保护行为。假如环境保护主体没有按照法律的指引正确行为时，将面对“承担责任”的法律后果，比如《环境保护法》第四十一条规定了，环境污染主体因污染环境须承担的“损坏赔偿责任”。责任条款让法律的指引具有强制的效力，包括对环境权利行使排除干扰的效力和对环境义务履行必须实践的效力。显然，法律的指引是十分必需的。

法律文化论文篇（7）

婚约彩礼早在西周时就存在于我国。依照《礼记士婚》的记载，男女双方在订婚时，男方应给付女方一笔聘金才算正式订婚。我国古代“六礼”制度中的纳征即现代彩礼的来源。在古代，女子社会地位低下，在自己的婚姻上不能当家做主，全凭父母之命，媒妁之言，订婚时由于收了男方的定金即彩礼，只好“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗，嫁个扁担跟着走”。在婚姻生活中也没有自由，听从父命、夫命及子命。中共中央苏区政府在1934年4月8日颁行的《中华苏维埃共和国婚姻法》中废除了聘金、聘礼及嫁妆等内容。我国1950年、1980年的《婚姻法》及2001年新修改的《婚姻法》也规定了禁止买卖婚姻、禁止借婚姻索取财物。在婚姻自主、个性自由的今天，彩礼作为旧婚姻制度的产物，极大地影响着广大青年对幸福生活的追求，是一种与社会主义先进文化相悖的民间习俗，虽不同于买卖婚姻，有其合理成分，但绝不可取。

(二)婚约彩礼案件定性难凸显社会主义法律制度的缺陷

随着经济社会的发展，人们多元化的价值取向已经打破了传统社会的“彩礼”规则，婚约解除早已是司空见惯，彩礼纠纷不断，而我国的法律制度却没有跟上这一形势发展的需求。我国的《婚姻法》中没有关于婚约的具体规定，彩礼纠纷的解决并没有明确的法律依据，于是当婚约纠纷至法院时，婚约法律问题就处在一个十分尴尬的状态，无法可依及各地风俗习惯的不同导致了彩礼纠纷案的“同案不同判”，严重影响着法院判决的公信力。法律作为解决纠纷的机制，在起着事后调整补救作用的同时，也要做到事前指引，这是法本身的要求。相关法律的缺失使得在婚约彩礼中法律的事前引导功能落空，人们没有一个统一的行为规则作指引，反过来又引发了大量的婚约纠纷。首先，婚约诉讼主体及被告的界定问题。“彩礼”一般情况下是由男方父母筹集以给女方使用的名义交付给女方父母，有的是通过媒人交付，有的是直接交付。所以，一般情况下男方的父母及男方都可以作为诉讼原告。但是，遇到男方父母去世，当事人又有一定程度的智障，这种情况下发生的纠纷，彩礼就很难讨回。另外，被告的界定也相当复杂，因为在实际彩礼纠纷案件中，被告往往因不想退还彩礼而相互推诿。媒人只是彩礼交付的中介，一般情况下不能把媒人确定为被告，除非媒人从中渔利。其次，彩礼退还的范围问题。恋爱交往中的男女，在一起吃饭、出去游玩是常见的事。出去玩就有费用产生，如果俩人分手，算不算彩礼，可不可以要回呢?如果俩人同居却没有结婚，可不可以要求赔偿精神损失费?由于我国现行法律对何为彩礼的司法解释比较模糊，所以，关于彩礼返还的具体范围界定存在一定的难度。最后，彩礼返还的条件问题。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》中第十条规定了当事人请求返还按照习俗给付的彩礼，人民法院应当予以支持的三种情形。但在现实生活中，婚约彩礼纠纷案千差万别，仅凭最高法院一条司法解释，很难适应所有案件。

(三)婚约彩礼案件逐年递增加重了司法机关的负担

随着我国城市化进程的加速，越来越多的农民进城打工，农民工在城市的生活较农村生活发生了翻天覆地的变化，一方面，他们的收入增加了，精神生活也丰富了许多，有的还在城市找到了自己的爱情，于是，以前在农村订婚的就面临着退婚问题，彩礼纠纷亦随之产生。另一方面，城市高涨的房价、生存的压力使得农民工在城市生活的梦想难以实现，许多人选择了回乡结婚生子，潜在增加了婚约彩礼纠纷的概率。订婚是许多农民工结婚的必经阶段，高额彩礼则成为男方一大经济负担，因彩礼问题产生的纠纷也在迅速增加。不但如此，农村与城市生活的反差使得已婚青年婚变增加，彩礼风波不断上演，因彩礼纠纷诉诸法院的案件逐年增加。据课题组成员在商丘市梁园区法院的调查显示，自2010年以来，因彩礼纠纷上诉至法院要求调解的不下300起，且每年都有增长的趋势。这在一定程度上增加了司法机关的负担，影响了社会的安定与和谐。

(四)多种形式的骗婚增加了司法机关办案的难度

一是拖婚。这种情况多产生于彩礼给付后，双方登记结婚，有共同的家庭生活，无子女生产。但女方以打工名义在外多年，回家要求离婚，这种情况的彩礼纠纷就很难处理。出现这种情况的原因多是女方收了男方的彩礼，不想与男方结婚却因还不起男方的高额彩礼，只好用这种方式来拖婚。二是无感情婚姻。和拖婚有相同之处，女方父母收了男方的高额彩礼，无力退还，女方虽主观上不愿意，但还是与男方结婚组建家庭。这种无感情婚姻的存在都是彩礼文化造成的，这种情况在农村比较常见。三是骗婚。女方以与男方恋爱结婚为由，收取男方的高额彩礼，在与男方生活几天后逃跑，即使男方报案，侦破的可能性也不大，因为农村青年男女结婚多不领取结婚证，无法律保护，加之骗子行骗之前都是想好了逃跑和反侦察的办法。所以，造成了男方彩礼的损失，这种情况经常见诸报纸、电视等媒体。社会上的婚介所，有的也利用这种彩礼文化进行诈骗活动。即便是公安机关介入了调查，由于案件涉及较多的个人隐私问题，也很难调查清楚。

二、消除婚约彩礼现象对社会主义法律文化影响的应对措施

(一)加大对婚约彩礼危害性的宣传力度

婚约本是中国传统婚姻文化的重要组成部分，意在敦促订婚的男女双方要好好珍惜结婚对象，以便早日完婚。彩礼也有其善意成分，是想让对方接纳自己的一种表现。在古代，送高额彩礼不但是男方家庭实力的象征，也有买娶媳妇之嫌疑，所以古代的妇女在家庭中没有发言权。从这点上讲，彩礼本身也是一定的陋习的体现，应该去除。现在社会的青年男女，在追求爱情生活的同时，却继承了彩礼这一落后的文化习俗，受地方习惯做法的影响，订婚时大要彩礼，没有彩礼好像自己就没有面子，从而给男方背上沉重的经济负担。当婚约发生变化时，则会发生彩礼纠纷，甚至闹到法院要求解决纠纷。此外，高额婚约彩礼已使许多有情人难成眷属，两个相亲相爱之人，由于付不起女方父母提出的彩礼而只好分手的情况时有发生。对于这种妨碍青年人爱情的“彩礼”绳索，要彻底地斩断它。所以，加大对婚约彩礼危害性的宣传刻不容缓。

(二)完善相关法律制度，为婚约彩礼纠纷的解决提供明确的法律依据

目前，我国法律中并无婚约彩礼的相关规定，只有最高院2004年颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十条对婚约彩礼问题作出了简短的规定，这也是目前我国关于婚约彩礼纠纷案判决的唯一依据。但司法解释(二)中关于“双方未办理结约登记手续的”，法院可以支持彩礼全额退还的规定就不甚明确。农村社会中，男女双方订立婚约后，不少青年男女都有同居行为，但领结婚证的人不是很多，因为大多数人判断结婚的标准是是否举行婚礼宴席而非婚姻登记行为。所以，全额返还彩礼是否有失公平还有待商榷。司法解释(二)第十条中规定的后两种情形均以离婚为前提条件，且是全额返还，这样的规定与民间习惯也有不符的地方。在我国民间，订立婚约十分普遍，一旦解除婚约，会给男女双方带来物质财产、人际关系、社会道德等方面的损失。加之婚约本身就是一种陋习，所以，法律支持全额返还彩礼会在一定程度上助长这种风气，甚至会造成鼓励解除婚约的不良后果。因此，从以下几个方面来完善婚约彩礼相关法律制度甚有必要。第一，应明确婚约彩礼的内涵和范围。婚约是男女双方为将来缔结婚姻而作出的事先约定，它不具有法律上的约束力;婚约当事人不得基于婚约诉求结婚;婚约可由当事人合意解除，也可由当事人单方解除，从而敦促男女双方订立婚约时要更加谨慎，切不可草率行事。

彩礼是一种附解除条件的赠与。当今社会，男女双方在恋爱期间，双方随时会有财物的赠与和往来，而且随着人民生活水平的提高，赠送的财物不论在品种还是价值上都发生了较大变化。财物种类也从一般消费品发展成为汽车、房子、手机、电脑、珠宝首饰等贵重物品。那么，这些赠予的财物能否认定为彩礼呢?男女双方在交往期间相互赠予的财物并不都是彩礼，彩礼是基于当地的风俗习惯而在婚约存续期间给付另一方的较大数额的财物。这个财物数额的标准应当根据当地的物质生活水平、家庭的经济实力以及当地习俗来确定。一般情况下可以参照以1000元为认定标准，超过1000元的可以被纳入彩礼的范围。若在赠与财物时有明确的约定，那么就算赠予物的价值未满1000元，也可认定为彩礼。第二，确立彩礼退还要遵循的原则。一是要遵循农村的风俗习惯。彩礼文化多发生在广大农村地区，老百姓判断彩礼退还的标准“是男方原因导致联姻失败的，彩礼一般不退还，如果是女方原因导致联姻失败，则必须退还所有彩礼。”这就与现行的司法解释存在不一致。如果仅仅按照最高院的司法解释来断案，不但不符合农村习俗，还有可能导致当事人的抵触态度。所以，在彩礼纠纷案的实际审理中，不但要遵守相关的法律规定，同时也要照顾到农村地区的风俗习惯。男女双方若联姻失败，不能机械地依照“双方未办理结婚登记手续的”要求女方退还彩礼来处理纠纷，还要结合农村的习俗来作出裁决。二是要照顾联姻中的无过错方。男女双方因缔结婚姻一方付给另一方数额较大的金钱和贵重物品，在联姻解散时需要退还对方。退还时要照顾无过错方的利益。如果是男方原因导致联姻失败的，彩礼退还时要照顾女方利益，不能要求女方全额退还彩礼。如果是女方过错导致联姻失败的，则要照顾男方的利益，依法退还彩礼，但退还的数量还是要结合实际情况，具体问题具体分析，以避免彩礼这一陋习的滋生蔓延。

法律文化论文篇（8）

当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形式由资源经济向知识经济的转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展的转变。这种人类生存与发展的“三重转变”，构成了21世纪社会经济发展的历史趋势和时代潮流。民法典作为市场经济条件下资源配置的基本规则和公民权利宣言，其基本理念以及资源归属、权利配置的制度安排和实施都将直接对资源环境产生重大影响。环境问题产生发展的沉痛教训和世界范围内环境保护的实践经验无一不在宣示：市场经济的健康发展离不开环境保护，可持续发展如果不能在民法典中得到贯彻，无异于空中楼阁。因此，面向21世纪的中国民法典必须立足于三重转变的社会现实，建立“绿色文明”观念，确定符合发展“绿色经济”要求的法律制度，实现可持续发展。

客观的说，大陆法系国家的民法对于环境问题的反应是积极的，各国近年来的民法典修订以及制定中，纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围，有的甚至相当激进，如德国民法典第90条的修改，明确规定“动物不是物”，显然是受到生态伦理的重大影响才得以产生。但是，要真正将环境保护的理念与制度纳入民法典，面临着两个巨大挑战：在理论上，必须首先解决环境资源的经济价值与生态价值冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突等观念与价值冲突问题。在制度设计上，必须解决传统的私权意义上的民法制度与环境保护理念下公权性质私权的民法制度的协调与平衡问题。

现代民法的发展表明，人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域，但它也在反思自己的不足。二十世纪以来的民法思想、民法原则和民法制度发生了重大变化，如：“私法公法化”的趋势；现代民法对近代民法的一些基本原则进行的限制和修正（对私权绝对原则、对意思自治原则、对归责原则的补充和修正等等）。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜，等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应，反映了民法的“绿化”过程，是民法顺应可持续发展需要的结果。

但是，大陆法系学者在解释环境保护的民法制度时，虽然提出了各种观点，却鲜有令人信服之说。透过现象，可以发现是因为囿于民法的传统架构与思维，将民法看作封闭的、没有发展的权利体系，将概念看作守恒的、万古不变的法律现象。当现实中新的权利现象出现时，大陆法系学者本能地套用传统的权利概念（物权、债权、人身权）去进行分析并为之定性。固然，由于大陆法系民法的高度抽象性，许多具体的权利现象可以逻辑地归入固有的权利体系之中，但也必须承认，现实生活并非按照法学家的逻辑思维发生，还有许多权利现象是固有的权利体系所不能包容的。法律并非为逻辑而生，它的真实生命存在于对社会现实的调整之中。纷繁复杂、瞬息万变的社会现实经常会对固有的法律传统提出挑战，要求在既有的权利框架中承认新的权利现象，由于环境问题的严重而产生的公民环境权以及环境资源保护的各种权利诉求无疑就是这样的新的权利现象。如果硬要套用既有的概念来解释它，其结果只能是要么扼杀它，要么歪曲它。因此，民法典的“绿化”，必须首先突破概念法学的思维窠臼，运用新观念、新思维、新理论、新方法，论证其合法性与合理性。

综观世界各国民法典纳入环境保护理念的过程，在法律社会化、系统化、政策化的大趋势下，中国民法典的“绿化”可以因循如下路径：

一、理念引进

民法在本质上是一个开放的权利体系，否则，它绝对不会有永久的生命力，新的权利是民法生生不息的源泉。因此，民法除了要确认既有的权利体系之外，也要为承认、接纳新的权利留下缺口和空间。其实，民法本身已经为此提供了机制，这就是民法基本原则的确立。在民法典“绿化”过程中，基本原则可以从两个方面发挥作用：

一是借鉴越南民法典的经验，在总则中规定民事行为必须符合环境保护规定的一般条款。明确地为民事行为附加环境保护义务。

二是将环境保护、可持续发展的理念引入“诚实信用”与“公序良俗”基本原则的内涵。诚实信用与公序良俗是随着时代的发展而变化的，其结果必然会产生一系列游离于既有权利体系之外的权利现象。时代的发展不断赋予诚实信用、公序良俗以新的含义，诚实信用、公序良俗原则也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题，在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。过去有关诚实信用、公序良俗的解释中，从未包含可持续发展的公序和确保人类生存和发展的生态伦理。当代社会，人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系、个人利益与社会利益的关系已经形成剧烈的冲突，环境问题直接着威胁人类的生存和发展。无论是对社会的妥当性考虑、还是人类社会健康发展的要求，都应将可持续发展和环境道德作为现代社会诚实信用、公序良俗的基本内容。

宪法的知识都来自于德国专家。1880年3月，他详细阐述了把普鲁士宪法推荐为日本应该学习的宪法的主张：“普鲁士于1850年颁布之国家宪法乃政府创立之初，即给与人民并获得人民同意之宪法，此与其他各国内乱之后，人民逼迫，向政府要求之宪法不可同日而语也。现今之日，德国政府与国会之间互相扶持，因而富强之果得冠欧洲之首，此亦其建国政体不失其宜之故也。”而当时的德国不过是一个由容克贵族地主把持的带有浓厚封建残余的、受到一些资产阶级影响而用议会粉饰门面，按官僚制度建立起来并以警察来保卫的军事专制制度国家。因此，岩仓使节团把德国的集权主义宪法体制引进了日本，同日本固有的天皇制嫁接建立起集权主义政治体制，这就是近代日本的天皇专制主义统治。

这样的君主制思想和建立君主制国家的决心，既然已经成为日本国家近代化的基本思路，那么各项制度和社会生活，包括为国民的商品经济生活提供行为规范的民事法律，都围绕这一中心为其服务就成为在所难免的了。因此一八九三年为修订带有民主主义色彩的旧民法典而专门设立的以伊藤博文任总裁的法典调查会，作为首相的伊藤博文亲自拟定民法典修订的规程，其中明确提出：法典应采潘德克顿式编制体例，按照萨克森民法的编别安排。所以，“一君万民”的君主制政体构想，是促使日本民法典最终走向德国模式的政治决定因素。当然除此之外德国民法结构严谨、逻辑连贯、易于模仿的因素；德国民法具体规则技巧方面较之于法国民法具有后发优势等等，也对日本民法典最终选择德国模式有所影响，但我以为，政治因素仍然是最根本的。正如加藤雅信所说的那样：“法是社会和政治的产物，因此它要发挥出一定的社会和政治职能”.

法律文化论文篇（9）

网络文化是文化产业的重要组成部分。面对这一新生事物，法律的调整当然不可或缺，却也不可避免地有些手足无措。法律对网络文化的作为和规制，自然成为法学领域一个崭新的课题，“网络文化法”作为法学学科1个子部门步入前台，也呈必然之势。

在互联网兴起之初，网络文化的消极影响就已经被发觉，比如网际欺诈、信息滥发和网上狂言等现象[1]。目前，针对一些具体问题也有所关注，比如就网络政务公开，有论者指出政府网站的“网八股”问题，实际上是装腔作势，借以吓人；无的放矢，不看对象；不负责任，到处害人[2]。在法学领域，学界对网络文化的法律规制进行了研究，有论者提出法律规制是保障网络文化建设和管理的主导型路径[3]。

一、网络文化法的内涵和定位

网络文化以计算机技术和通信技术为物质基础，以信息交流为核心。它以计算机及其连结网络作为物质载体，以上网者（网民）为主体，以虚拟的赛博空间为主要传播领域，以数字技术为基本技术手段，为人类创造出一种全新的生存方式、活动领域和思维理念。网络文化比较全面地体现了信息时代的文化特征，将成为信息时代的核心文化[4]。

网络文化缘起于黑客文化和吉布森等人的赛博朋克科幻小说。黑客最初是一群无组织的编程迷。大约在1959年左右，MIT （Massachusetts Institute of Technology）就出现了第1批黑客，还提出了所谓“黑客伦理”：反对集权和权威主义，强调人们拥有绝对的信息自由和使用计算机的权利，主张利用计算机过上更好的生活。1970后随着微机的出现，黑客多为通过个人计算机与互联网入侵和破坏计算机与网络的个人，黑客文化被视为反文化。在吉布森等人的科幻小说中，赛博朋克、电子人和能够形成交感幻觉的网络空间等假想物本用于反讽信息技术的发展，但却对网络空间和网络文化的发展产生了广泛而深远的影响。然而，网络文化的内涵早已超越了黑客文化和科幻小说中的赛博朋克的范畴，发展为一种与计算机媒介通信和在线交流相关的文化形式。网络文化不仅包括与网际行为有关的规范、习俗、礼仪和特殊的语言符号形式，还包括网际欺诈、信息滥发和网上狂言等现象[1]。网络文化见之于客观的具体表现主要有：网上新闻、电子邮件、网上视听、网络游戏、网上社区、网上聊天和网络学堂等。与许多新生事物类似，网络经历了爆炒之后的衰落，迷茫之中的探寻之后，终于以相对冷静的姿态占据或者搭建了社会舞台中不可或缺之1景。网络文化也从数年前“新人类”的时尚休闲方式，演变成为民众日常工作、学习和交往中不可或缺的资源和载体，乃至许多政界人士重视的传播平台。

网络空间的出现改变着社会生活，它同时也对作为人类社会维系规则之一的法律产生了深远的影响。面对着具有虚拟性、全球性和即时性的全新网络空间，旧的法律已经不能有效地解决其间产生的一系列问题，一种新的法律制度——网络法律开始应运而生[5]。具体到文化视域考察，学界已认识到网络文化在带来新的机遇的同时也产生了一定的负面效应，由于传统过滤技术的弊端、一些网络行为的危害以及网络相关法律的缺失等原因，有必要对网络文化加以法律规制[3]，网络文化法日渐成为1种社会需要。所谓网络文化法，就是指调整网络文化的传播、运营和调控的一切法律规范的总和。它不是指以此冠名的法典，而是学理上的1个统称，其在事实上是散见于其他有名法律的。与其他法律并无二致：网络文化法必须找准自己的定位，才能发挥其应有的作用。网络文化的蓬勃发展，客观上当然需要法律的调整，但不仅仅是规制，更重要的是促进、支持和保障，这是时代赋予网络文化法的历史使命。网络文化法应当以社会法作为其主导性质，立足于维护社会公共秩序，保障弱势群体权益，同时兼及公法（保护国家公共利益）和私法（保障网民的私权追求）。法的社会作用主要涉及3个领域：经济生活、政治生活和思想文化生活。网络文化法主要在后1领域施展，但也不可避免地要涉足前两者。在法律规则行为模式的设计上，应以可为模式为主，以体现促进网络文化发展的主旨。

二、网上言论

言论自由是我国《宪法》所保障的公民基本权利之一，是指公民有权通过各种语言形式，针对政治、经济和社会等各种问题表达其思想和见解的自由。这一自由也延及网络平台。但是，网络自由也存在着法定界限，受法律的合理规制。同时，网络文化法应当对网上非法言论加以否定和打击。

网络文化法在发挥这一调整作用时，应当首先确认网络言论自由权，在此基础上明确对其合理的规制。这是“法治”的必然要求和具体体现。《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条规定：上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息：反对宪法确定的基本原则的；危害国家统一、主权和领土完整的；泄露国家秘密，危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教、迷信的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；宣传淫秽、、暴力或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；危害社会公德或者民族优秀文化传统的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的。《互联网信息服务管理办法》第15条也有类似的规定。这类规定的正当性和可操作性都值得怀疑，因为至少上网下载和查阅的信息内容，尤其是所谓“谣言”，往往都是后验的。但此规定也有一定的积极意义：它在事实上宣示了此外的一切言论，都应当享有合法的自由，并不受非法干涉。而“网游多讳竟何如？民主囫囵变敏猪”等现象，反映出现实工作中仍然存在对法治的背离。 更需警惕的是，不能够把网络文化法泛政治化、泛道德化，对于价值取向、道德标准和审美情趣等问题，网络文化法不但不应对此横加干涉，反而应当充分保障个体自由。以“公法”手段来解决纯“私权”问题，不但多此一举，无效无益，而且贻害苍生，后患无穷。

网络文化法在发挥对网上言论的调整作用时，应当3种模式并用：第一，以“可为模式”保障网民的网上言论自由，只要是合法言论就不应当受到非法干涉。第二，以“勿为模式”规制网民的言论，要求其不得为上述非法言论，否则，以准用性规则即可以援引或参照其他相应法律规定禁止之。第三，以“应为模式”要求网络服务提供商对非法言论采用“屏蔽”、“过滤”和删除等措施，杜绝非法言论危害之发生。

当前值得探讨的一个问题是：当网上言论自由权与他人的名誉权、信用权和隐私权等发生冲突时如何取舍。笔者认为：法置身于平等主体之间，当然应以保障后者为重，即网上言论自由权的行使不得侵害他人的合法权益。但是在非平等主体之间，比如消费者与生产经营者，以及普通民众与公务人员之间，因为前者处于弱势地位，因此法当向之倾斜，对其提供侧重保护，以实现社会公平与公正。

恒升集团诉王洪、《微电脑世界》周刊和《生活时报》社网络名誉侵权案（北京市海淀区人民法院1999年判决）引发了网上进行消费控诉的讨论[6]。现实中，消费者通过在网上发贴表达对某种商品或服务的不满，那么其他有着同样经历和遭遇的消费者自然会附和，而其他感兴趣的网友也会加入到讨论中来。如果该问题确实在消费者中有较大的影响，那么网上很快就会形成一种舆论，甚至有些激进的消费者还会通过网络联合起来，采取诸如抵制该企业的产品等行动，从而对该企业造成切实的威胁。

这里，有必要讨论消费者网上言论自由权和生产经营者的名誉权和信用权发生冲突时，法的价值取向。笔者认为：消费者在网上对企业及其商品和服务的控诉，应当属于“对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”（《消费者权益保护法》第6条）的范畴。此时，个别企业的私权当然要让位于社会公共利益。从现实的角度考察，目前在经济领域，假冒产品、价格欺诈、虚假广告等铺天盖地、泛滥成灾，中国社会的“诚信危机”已成为制约市场经济进一步发展的瓶颈。为了呼唤市场的诚信回归，生产经营者应当无条件地接受消费者的检验和监督。即使消费者有一些非恶意的过激言论可能损害生产经营者的商誉，也应当视作后者生产经营过程中应当付出的成本。“公道自在人心”，经历时间和事实的考验，广大消费者自会基于理性的选择而做出公正的判断，“清者自清，浊者自浊”，暴怒的商家不遗余力地剿灭对自己不利的言论，只能暴露出自身的底气不足；而国家公权力若不侧重保障消费者网上言论自由，建立正常的市场经济秩序就无从谈起。从立法的角度出发，消费者网上言论不但不应禁止和不当限制，反而是应当大力支持和鼓励的。违背基本医学常识，宣称30岁以下患者都能有效增高的治疗仪和鞋垫，在互联网上早就恶名远播，而且多次受到国家有关部门查处，但其虚假广告仍然在很多地方的媒体大行其道。如果可以利用互联网资源充分揭露这些骗局，不但保护了广大消费者的权益，而且可以促使诚信观念深入人心，善莫大焉。因此笔者建议在消费者权益保护法中明确消费者通过一切媒体（当然最直接的是以互联网为平台），行使言论自由权和舆论监督权，只要其控诉是真实和善意的，就受到法律的充分保障，不应受到任何追究。

三、网上社区

随着网民的增多，网络社会学和网络文化的研究者提出了网络社区/社群的概念，并认为存在交易的网络社区、旨趣的网络社区、交际的网络社区和幻想的网络社区等4种网络社区。虚拟社区/社群、电子村和网际社会等概念因此应运而生。与此同时，网络文化也出现了前卫和反文化因素。从这个角度来看，网络中既有前卫的黑客、虚拟实在的迷恋者和“网虫”，也有吸毒和吸食致幻剂者、神秘主义者、网络性爱者、邪教与政治狂热分子。因此有人将与此相关的网上社区称为“网络溺河”[1]。通过互联网散布危害国家和公民利益的非法言论当然属违法行为，以此为主题的网上社区当然也在禁止之列。目前法无明文禁止，亦无明文许可的特殊爱好者社区，比如同性恋社区、CP（体罚）社区、SM（虐恋）社区是否可以合法存在，是较为敏感同时也值得深入探讨的问题。

（一）、同性恋社区

同性相爱虽然古而有之，但往往被视为一种弊端，受到压制和排斥。然而，随着人类文明的进步，近年来同性恋在许多国家和地区获得了宽容和认同。比如加拿大安大略省地方法院裁定对已有的婚姻定义作出修改，允许同性伴侣结婚。新西兰移民机构宣布，居住了12个月以上处于稳定关系的伴侣（性别不限）可以象已婚配偶一样移民新西兰。1997年，中国新刑法颁布，删除了以前常常被用于惩处某些同性性行为的“流氓罪”、“鸡奸罪”，从而实现了现实中的同性爱非刑事化。这一跨越，完成了一些发达国家历经数十年走过的艰难路程。按照中国现行刑法，成年同性间双方自愿的私下性行为不属于法律干预的范畴。世界性学会在 1999 年曾发表《性权宣言》（Declaration of Sexual Rights），作为每个国家制定性健康及性教育政策的指引，已被世界卫生组织所采纳。其第四条为“性公平权，此权利指免于一切形式之歧视，不分生理性别、社会性别、性倾向、年龄、种族、社会阶级、宗教，或生理上、情感上之障碍。” 《性权宣言》明确反对基于性倾向（sexual orientation）——同性恋、异性恋、双性恋等的性歧视，主张性自由结合权，其涵括同性结婚权应是可以肯定的。

同性恋的确切比例很难查考，一般认为在10%左右。由于中国的中学乃至大学对异性同学之间的交往较多限制，因此从理论上分析，中国同性恋者的比例还高于一般国家。同性恋已不单单是性取向的问题，而且是一个文化问题。由于中国目前更多的人并不知道同性恋在医学界是被认为是正常的，同性恋者面临来自家庭、道德、伦理、法律的诸多困扰，因此他们大多不敢在现实世界公开自己的性取向，而网络为他们提供了展现真实自我的空间，同性恋社区也应运而生。同性恋社区主要提供一些相关题材的文艺作品欣赏，并作为“同志”们交流和交往的园地。

如前所述，对同性恋的宽容和尊重是现代立法发展的趋势，因此网络文化法不应当武断地将同性恋文化视为不健康文化加以禁止。相反，应当保障同性恋社区正常运作，不受非法干涉。但是，一些同性恋社区也倡导和宣扬滥交、乱伦等违背社会善良风俗的消极文化，这是网络文化法应予禁止和打击的。

（二）、CP社区

CP（corporal punishment，体罚） 社区是指那些以通过击打等形式引发肉体痛感而激发快感为主题的网络社区。这类社区不如同性恋社区普遍，目前国内较著名的有“痛快天空”、China-Spank-Club等。施虐和受虐者往往也是在现实世界不敢暴露其偏好，而在网络世界寻求慰籍。这类社区也是以提供文字、影像作品欣赏为内容，“同好”（CP社区对有相同爱好的朋友的称呼）们还可以留言、聊天等方式交往。有一些“同好”以CP社区为媒介建立了现实的联系并互相满足彼此的欲望。

探讨CP社区合法与否，不可避免的一个问题是自然人是否可以允许他人伤害自己的身体。从理论上分析，虽然自然人享有身体权，但不得针对自己的人身进行违法活动，不得滥用人身、自贱人格。然而，参加具有人身危险的竞技体育运动，同样可能给当事人造成肉体伤害。如果后者是合法的，也无禁绝前者的理由。对受体罚者而言，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交待。那么，允许他人对自己进行体罚，只要不是公开表演，就应当视为自然人对健康利益支配权的行使，不应受到追究。对掌刑者而言，罗马法有“如有承诺不为侵害行为”（Volenti non fit injuria）之原则，经对方同意甚或恳求而对他人实施体罚，在合理范围内也应当被认为是合法的。当然，这个合理范围应当限定在不造成生命危险和不永久损害生理机能的限度内。因为此二者不单纯是个人法益，同时也为社会法益，非个人所能处置。

SM社区与CP社区类似，都是以肉刑的方式追求快感，但同时增加了性爱的内容。对其合法活动范围的分析显然更加复杂，但总的原则与CP社区和同性恋社区无异。

四、网上政务

中国已加入WTO，同时要求政府“入世”，这个政府包括中央政府、地方政府以及政府授权的一些组织或机构。WTO的基本规则之一就是“透明度原则”，即它要求一个成员国的政府在有关的经济政策实施前必须公开，并接受有关成员国的咨询。互联网是政府各类信息的重要平台，网上政务作为国家信息化建设的重点工程，对于提高政府办公效率、增加政府办公透明度具有重要作用。互联网借助先进的科学技术，也为人们营造出一个新的政治沟通信息空间。

目前，很多中小城市和省级开发区目前尚没有一个全面反映政府政策以及供单位和个人信息的网站，乃是一大缺憾。从实际出发，政府可以采用招标的方式，由中标的网络公司负责开发与维护“数字城市”、“数字开发区”网站，以此为平台，实现政令、政策咨询、公共服务与商业运作的完美结合。

通过完善网上政务公开和查询系统，对于重建诚信社会亦有积极意义。欺诈不但在当前的经济生活中大行其道，同时也渗透到文化和学术领域，各类欺诈性的虚假期刊、研讨会和评奖等活动令人目眩神迷，真假难辨。企业和个人信用的缺失，需要政府信用的弥补。网上政务在打击欺诈行为，建立诚信社会中的作用不可或缺。

从法律上言，立法应当明确有关政府部门开展网上政务的作为义务。除要求相关政府部门公开法律政策、办事程序和财政收支（尤其是公款消费）等内容外，还应当要求职能部门通过网上政务的形式公开揭露、严厉打击经济和文化领域的欺诈行为。比如中国记者网（新闻出版总署主办）已经开通新闻记者证和媒体查询功能，取得了阶段性的成果。我们期待各地质检局在网上公布伪劣产品黑名单，各级民政部门提供社会团体注册信息网上查询等服务，通过阳光的照耀驱散欺诈的阴霾。

五、网上文化扩张

网络，从文化学的角度来看，本质上是西方文化的产物。以美国为首的西方发达国家占据了国际互联网信息资源的绝对控制权，互联网上90%的信息都是英文信息[4]。由于信息是文化的一种形式的代言人，西方发达国家的信息产业一直处于领先地位，并通过尖端网络技术对发展中国家进行网络渗透。在相当长的一段时间内，西化将统领世界文化的潮流[7]。网络信息的传播便直接导致“文化扩张”、“文化倾销”和“文化覆盖”，甚或被某些论者惊呼为“网上文化侵略”。乃至美国有人言称：“什么样的人是新殖民主义者？那就是他们手中拿的是计算机而不是枪支。”[8]

人有思想的自由，也有选择的自由，这种自由在网络环境中更加难以遏制。由于网络媒体容量的无限性和物质载体的无形性，从技术角度看，试图控制网络传播是不可能的。每天互联网上都会有成百上千的新网站出现，要想完全控制住每一个网站的信息传播只是空想。国家无法完全对其建立进行审批登记，也无法完全用经济力量对其进行控制（建立一个网站的资金非常之少），甚至要限制或禁止某些信息的传播，都不可能完全做到[9]。鼠标轻轻一点，就可以跨越一切国别的界限，畅游于网络世界。虽然用户要通过服务器来进行网络活动，服务器的设立要依据一定管辖域内的法律，与网络相关的物质设备总是处于一定的区域内，管理者和操作者也都是处于一定管辖区域中的人或组织[10]，但是政治国家试图通过对服务器管理者的规制来控制信息的流动常常是徒劳的，不胜枚举的服务器可以轻易地规避这一煞费苦心的监管措施。

互联网可以看作是一个各种文化同台献艺的社会舞台，不同文化之间有碰撞和吞噬，但也可以取长补短，相得益彰。网络文化法不能决定某种文化的昌盛或衰退，后者是一个自然的、历史的存在或进程。因此我们不要期望以法律的屏障来阻击所谓的“网络文化侵略”，后者即使存在，前者对此也无能为力。从国际视角看，网络是一个文化的竞争平台，法律能做的是维护公平竞争的秩序。立足于中国的现实，法律要保障中华文化的传播和中华文明的传承，更多地应着眼于制止对网络文化的不当干预。自由是文化的灵魂和生命，被权力阉割的文化注定只能成为网络平台上的形象工程，不会真正得到认同和尊重。

参考文献

[1]段伟文.网络空间与虚拟实在[EB/OL].[2004-04-09].blogchina.com/new/display/2818.html.

[2]郭光东.反对“网八股”[N].南方周末,2008-12-4,29.

[3]李长健,禹慧.论网络文化及其法律规制[J].广西社会科学,2007,(11):81-84.

[4]邹海贵.论大学网络文化建设[J].理工高教研究,2004,(3):31-33.

[5]夏燕.论网络法律的基本理念与原则[J].重庆邮电大学学报:社会科学版,2007,(6):56-59.

[6]王云斌.互联法网:中国网络法律问题[M].北京:经济管理出版社,2001:25.

[7]杨立英,陈美华.创建面向全球化的中国先进文化[J].北京联合大学学报:人文社会科学版,2005,(3):42-45.

法律文化论文篇（10）

（二）法制思想的继受自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，儒家思想逐步取得了中国古代正统政治法律思想的地位，成为中华法系的指导思想和理论基础。西夏对儒学倍加推崇，译经典、设学校、兴科举、备制度，“曲延儒士，渐行中国之风”。（卷50）《天盛律令》卷三“盗毁佛神地墓门”规定，对盗损灭毁夫子庙（即孔庙）等行为，造意者徒六年，从犯徒三年。可见，儒学在西夏社会享有崇高地位。作为西夏治国之本的儒家思想成为其主导法制思想。第一，以法律形式确认儒家三纲学说。《天盛律令》首卷就规定了“十恶”，十恶之首即是企图危害国家政权和颠覆皇权统治的“谋逆”和“背叛”，凡侵犯皇帝人身安全和尊严的行为，一律视为“大不恭”，科以重刑。另外，西夏法制还注重对父权和夫权的保障，在家庭制度中，赋予家长独享的财产权和对子女的教令权、惩戒权、主婚权；在婚姻关系上，吸收中原律典的“七出”制度，维护男尊女卑、夫权至上。第二，西夏法制继受了中华文化的伦理本位和家族主义传统。儒家宗法思想所确立的孝亲、容隐、五服等精神和原则在西夏法制中均有体现。西夏统治者提倡“以孝治天下”，儒家孝亲观念在西夏法典中有着深刻反映。《天盛律令》在首卷“十恶”中设“不孝顺”、“不睦”、“内乱”等门对违犯家族伦常的罪行予以严惩，其中“不孝顺门”规定：“子女及儿媳对直系尊亲撒土灰、唾，实已著于身、面上，及当面说坏话、顶嘴等，处以绞刑”。西夏法制继受唐宋法律“同居相为隐”之制，一定范围内的亲属，互相窝藏、包庇犯罪，可以减免刑罚，以维护儒家“亲亲”的伦常关系。《天盛律令》卷一“不孝顺门”规定：“除谋逆、失孝德礼、背叛等三种语允许举告，此外不许举告。若举告时绞杀”；卷十三“许举与不许举门”则详细规定了法律允许容隐的亲属范围及适用情形。晋《泰始律》首创“准五服以治罪”的司法原则，即家族内部亲属间相犯，定罪量刑因伦常关系的亲疏而加重（如亲属之间杀、伤、奸等行为）或减轻（如亲属间财产犯罪）。西夏经唐宋法律对此原则予以吸收，《天盛律令》卷二“亲节门”规定了服制的具体内容，卷二十“罪则不同门”明确了违反服制的处罚规范。第三，儒家政治法律思想强调德主刑辅、明德慎刑，唐宋法律中体现德政慎罚的矜恤原则亦为西夏法制所承袭。《天盛律令》卷二“老幼重病减罪门”规定了矜恤的范围，对老耄、幼弱、残疾、侏儒、重病者，可在量刑和服刑方面给予适当优待；卷九“行狱杖门”还制定了对监禁期间染有疾病的囚犯予以狱中治疗或保外就医的规范。

（三）法制内容的继受一是，西夏法典将“八议”、“上请”、“例减”、“官当”、“收赎”列为定制，直接承袭唐宋法律赋予贵族官僚的各种特权。贵族官僚犯罪，只要不涉十恶，可享有议、请、减等特权，奏请朝廷议减或免罪。《天盛律令》卷二“八议门”规定：“自帝之姻亲至八等宾客一样，犯死罪时，奏议实行。自长期徒刑以下依次当减一等”；“罪情与官品当门”规定官员犯罪可以官品抵罪，“诸有官人及其人之子、兄弟……除十恶及杂罪中不论官者以外，犯各种杂罪时与官品当，并按应减数减罪”。官员犯罪还可用罚缗或马来代替应受的刑罚，谓之“收赎”，交20缗钱或罚一马折抵降官一级。二是，在刑事法律领域，西夏不仅照搬唐宋法律中一些既有的罪名和刑名，而且还汲取其刑事司法经验，继受其科学的刑法原则，如区分犯意的故意与过失、惯犯与偶犯、公罪与私罪，自首减免刑罚，共同犯罪区分首从以及法律类推适用等。三是，在婚姻法制方面，中原律典中的具体规范也被参酌吸收到西夏法制中，如“同姓不婚”的禁规，“父母之命，媒妁之言”的婚姻成立要件，须经“六礼”的婚姻缔结程序、“七出三不去”的婚姻解除原则等。四是，西夏的诉讼法制亦受中原法典的影响。《天盛律令》卷十三“许举不许举门”规定了举告制度，“举虚实门”规定了举告不实者应反坐的原则。卷九共7门90条，详细规范了案件的类别、审案的时间、方法、程序和监督、刑讯和监禁、审判制度等内容。例如：“事过问典迟门”规定了级别管辖，中央司法机构和地方司、州、县有着不同的审判权限；“越司曲断有罪担保门”规定了上诉和申述制度，囚人及亲属不服一审判决或已生效判决，可以上诉或申诉，但必须逐级申请，否则予以处罚；“行狱杖门”规定了刑讯制度和司法官员的责任，其借鉴《唐律疏议》“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百”的规定，并严格每次拷讯的限数，统一了杖、枷等刑具的规格，囚人被拷打致死，未有异议，杖数未超不治罪；超过杖数，拷问者要受徒二年之刑，若随意拷打或因有私怨不该拷打而拷打者处罚更重。

（四）法制特征的继受首先，维护专制皇权统治。与唐宋法律基本精神一致，西夏法制的首要任务即是捍卫至高无上的皇权。将谋危社稷、背国降敌、危害君主安全、有损君主尊严以及图谋毁坏宫殿、皇陵、祖庙等行为列入“十恶”，科以重刑，同时连坐亲属，其罪不得容隐，不在八议论赎之限。不仅如此，西夏秉承中原法律“王者之政，莫急于盗贼”［5］（刑法志）的宗旨，严惩威胁王朝统治秩序的“盗贼”、“群盗”以及私匿武器等行为。其次，维护等级特权制度。与中原王朝相似，西夏也是一个等级身份森严的社会，表现在法制上公开宣称贵（贵族、官僚、僧道）、良（农、匠、商）、贱（使军、奴仆）法律地位不平等。头监（主人）可以随意支配、处分贱民，禁止卑幼举告尊长，良贱不可通婚，良贱同罪异罚。例如：同是伤人，若庶民伤官人则处斩，而官人伤庶民仅服徒刑。最后，立法权和司法权集于中央。中国自古以来“法自君出”，君主掌握最高立法权，可对现行法律立兴改废，而且司法与行政不分，“狱由君断”，皇帝亦是最高审判官。西夏法制延续此一传统，建国之初就将立法权收归朝廷，并且皇帝执掌案件终审权。西夏仿唐宋法律实行死刑复奏制度，强化中央对司法权的控制，凡判处死刑、无期徒刑的要案、疑案，须上报朝廷直至皇帝对案情复审，且反复奏请三次，经核准后方可行刑。

二、西夏法制对中华法系的创新

（一）编撰体例的创新代表西夏法制最高水平的《天盛律令》从形式到内容深受中原律典（特别是《唐律疏义》和《宋刑统》）的影响。与此同时，西夏修订的律典也彰显出独特个性，在法典体例上与唐宋法律很是不同。1.统一的律令条目。西夏立法者汲取唐宋法典编纂的经验教训，《天盛律令》既没有《唐律》条后附赘的注疏，也不似《宋刑统》条外另加格、式、敕、例，而是将所有律、令、格（官吏守则）、式（公文呈式）条分缕析地汇编在一起，使之成为整齐划一、条理清楚、较为完备的法典。《天盛律令》修订时，正值南宋高宗、孝宗之际，其时南宋法律庞杂混乱，难以掌握和实施，往往以断例（具有法律效力的判例汇编）行事，出现“以例废律”的情形。《天盛律令》采取统一的格式条目，实际上把中原法典中割裂开的内容有机融为一体，不仅使律文明确清晰、方便查找，而且避免了轻视本律、律外生法的弊病。这样的编纂形式在当时达到了很高水准，大大增强了法典的系统性、指导性和实用性。2.法条分层次书写。中国传统法典每一条都顶格书写，这种不分层次的形式不便于对法条的掌握使用。西夏法制打破此一格局，进行大胆尝试，创造了近似现代的纲目分明、层次清晰的书写格式。《天盛律令》中每条第一行顶格书写一个“一”字，其下为条目内容，第二行降格书写。若同一条中包含不同内容，则分款书写，每款下再分若干项目，仍依此类推，分项降格书写。3.条文结构由三要素构成。西夏律令的条文结构与同时代的中原法典不同，具有鲜明的独创性，法律条文不是两要素结构（罪状、制裁），而是三要素结构（假设、罪状、制裁）。［8］（P531）以《天盛律令》卷三“群盗门”第二条为例，［3］（P169）“群盗数往盗窃”是罪状，表明法律规范的内容；“畜、物未入手”和“已谋而未往”为假设，说明此法律规范适用的不同情形；“造意当绞杀，从犯徒十二年”和“主谋徒十二年，从犯徒六年”乃制裁，根据不同的假设对违反该规范者科刑。西夏律令在法条中直接规定假设，可以避免司法活动中因为立法纰漏，司法官通过逻辑或上下条文内容比附类推假定的做法，从而减少了司法的任意性。

（二）法制内容的创新《天盛律令》中除“十恶”等10余门基本因袭唐宋法律外，其余40余门与唐宋法律相关联的内容均依据本国实际情况作出变通。例如：附会汉法的同时兼顾党项社会风俗，缩短了服丧时间、违反服制的处罚也不及唐宋法律严格；对父权、夫权的维护逊于唐宋法律，增加对子孙、妇女财产权利的保护；婚姻方面参酌党项民风，扩大了祖父母、伯叔、舅姨的主婚权。不仅如此，即便是对唐宋法律因袭较重的部分，律令也并非一成不变。例如：“八议门”扩大了议亲的范围，包括皇帝之族亲、妻亲和姻亲；“罪情与官品当门”细化了以官当徒条款；“老幼重病减罪门”严格了免罪规范，唐律规定若犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论，而《天盛律令》则依成人论。西夏法制在继受和变通唐宋法律的基础上，更多的是对中华法系的创造与革新，主要表现以下几方面。1.增加了唐宋律典没有的全新内容。有学者将《天盛律令》与《唐律疏议》、《宋刑统》逐卷对比后发现，两者内容相近的部分仅占约39.3%，其余60.7%的内容都是唐宋律典中所没有或属于敕、例、条、格的范畴。这些崭新内容包括官牧管理、畜牧税收、盗窃牲畜；农户登记管理、地租分成；官吏品级编制；兵器供给和校检、战时动员与边防法规等。2.形成了独具西夏特色的法律领域。一是独特的畜牧法。西夏位于农耕和游牧过渡地带，畜牧经济远比中原发达，因此其法制一改唐宋法律的农本主义色彩，体现出农业与畜牧立法并重的特征。《天盛律令》中畜牧法内容详备，其条目和字数分别是唐宋律典中《厩库律》的5倍和10倍，对牧场划分、管理，畜类的牧养、供应、校检和疾病防治以及牲畜课利等进行了细密规范。律令突出对牧场和畜类的保护，侵害他人草场者，按强盗论处；随意屠宰牛马骆驼、用活畜陪葬和擅自外借官畜者处徒刑。二是独特的边贸法。西夏法制中经济法比重较大，举凡农牧、酿酒、池盐、租税、库储、市易都有详细规范。西夏边境贸易活跃，边贸法比较发达。内容大致包括征税、查辑违禁走私等。三是独特的军事法。党项民族骠勇尚武，西夏又以武立国，险恶的战争环境使统治者十分重视军事法规建设，律令之外颁行专门军律《贞观玉镜统》，规定了军事责任、边防、军需、赏罚、以功折罪及全民皆兵的兵役制度，其完备程度在中原律典之上。四是独特的宗教法。西夏宗教繁荣，尤以佛、道为盛，为此在律令中制定了较完备的宗教法规。律令维护寺院、道观、僧道的权利义务及其享有的特权，同时规定了宗教管理制度，包括僧人封号、赐衣、试经度僧和度牒制度。3.进行了独创的刑制改革。唐宋延续笞、杖、徒、流、死五刑制度，西夏虽实行五刑制，但差异较大。囿于疆域狭小，流刑难以实施，故统治者只保留中原律典中的杖、徒、死三刑，而将徒刑按服刑年限分为三种：短期徒刑（3月～6年）、长期徒刑（8年～12年）、无期徒刑。此刑制乃中国刑法史上的首创，是西夏法制对中华法系的贡献。与唐宋法律相比，西夏法制有轻刑化倾向。例如，死刑仅保留斩、绞二等，宋代的刺配、枭首、凌迟等酷刑并未影响到西夏刑制。4.保留了党项民族习惯法。游牧部落时期的民族习惯法也是西夏法制的重要渊源。律令中的“大人”即由先前党项社会“择气直舌辩者为之，以听诉之曲直”的“和断官”演变而来。《天盛律令》卷三“自告偿还解罪减半议合门”规定，盗窃之人一月之内，心悔送状，自首求解罪，若所盗之物全部归还物主，且催促同伙将赃物归还物主时，当全解其罪；若仅归还部分赃物，则依偿还多少依次减罪；盗窃人在规定期限内将赃物如数归还物主议合后，物主不得再行举告。这种独特的刑事和解制度和以牛、羊等实物赔偿人身伤害都体现了党项民族习惯法的遗风。另外，西夏法制本身就具有多元性格，家法族规、乡规款约等民间规范与调解机制，收继婚、赔命价等民族习惯以及民间道德教化等都在律令之外发挥着重要的指引和规范功能。

三、西夏与唐宋法律文化交流的初步探讨

由上文所述可见，西夏与中原法律文化交流中，西夏立法者不是机械模仿和简单移植唐宋法律，在有选择的吸收中原法律文化的同时，立法者对法律有着独特的继受能力和创新精神，结合西夏社会现实和党项民族特点，依据自己的取舍标准，融入民族自身的法律元素，对唐宋律典的形式和内容做出了大量的变通与革新，为中华法系的发展注入了新的因质。西夏法制在调整当时社会关系方面应当说是行之有效的，不仅发挥了终西夏之世的功效，而且其影响力已超出特定时空，在中国法制史上留下了绚丽华章。后世对西夏法制之所以给予高度评价，一个重要原因即在于其对唐宋法律富有成效的继受和创新。西夏对中原法律文化的继受是建立在法律文化发展不平衡基础上的。由于自然地理及各种人为因素，各民族和国家法律文化发展是不平衡的，而这种不平衡正是引发法律文化交流的源动因。不平衡就会存在压力，而有形或无形的文化压力又往往转化成变革的动力，促使劣势一方学习和仿效优势一方的法律文化。中华法制肇始唐虞，规模宏大、源远流长，远非党项民族习惯法可比肩，是故自党项内附中原时就开始了继受汉法的历程。史载，李元昊曾长期派遣使臣暗中了解宋廷法令典章，还用重金买来宋朝遣返的宫人，从他们口中了解宋廷的刑赏典式，作为自己建法立制的参照。［15］（卷13）这些史实正是西夏继受中原先进法律文化的缩影。西夏和唐宋法律文化交流可划分为继受和创新两个侧面。继受过程乃是受法律文化同一性原理的支配。一方面，人类生活本质上具有相通性，不同法律文化实质上都表达着人类追求社会正义和秩序的本性，因而在某种意义上讲具有一定的普适价值，法律文化的同一性奠定了西夏和唐宋法律文化交流的可能。另一方面，日渐强盛的西夏为统治征服土地上众多汉人的需要，不得不认同和采用更高层次的经济形态、政治模式和典章制度，所谓“得中国土地，役中国人民，称中国位号，立中国官属，任中国贤才，读中国书籍，用中国衣服，行中国法令”。