金陵法律评论杂志 省级期刊

金陵法律评论 2007年第02期杂志 文档列表

金陵法律评论杂志诉讼法专论

德国民事法定听审责问程序3-11

摘要：德国民事法定听审请求权是当事人在民事诉讼程序中所享有的一项基本程序权利。它由德国基本法明确规定并贯穿于整个民事诉讼过程，是法治国家原则和基本法对人性尊严的尊重的体现。因此，保障法定听审请求权也是民事诉讼法的一项基本原则。法定听审请求权所具有的这些不同于普通诉讼权利的特点也体现在其救济程序上。法定听审请求权保障贯穿于整个诉讼程序和各审级。当事人的法定听审请求权受到侵害时，可以依法提起宪法抗告和民事上诉。2001年德国《民事诉讼法改革法》首次规定了本审级内部治愈民事法定听审请求权侵害的民事法定听审责问程序，使受到侵害的法定听审请求权得到及时救济。这一规定不仅旨在减轻联邦宪法法院的工作负荷，也是完善法定听审请求权保障机制的重要举措。2005年德国颁布《听审责问法》再次对民事法定听审责问程序进一步进行改革。

和谐司法理念指导下的民事审判12-18

摘要：为科学发展、共建和谐提供良好的司法保障，维护社会公平与正义，是新时期人民司法工作的根本任务。因此，新时代的人民法院工作就不仅要求我们牢固树立和谐司法理念，深入推进和谐司法建设；而且还必须在具体的工作中处理好的“公正司法与解决纠纷的关系”、“民事诉讼与非诉讼纠纷解决机制的关系、讼诉参与人与法官的关系，能动司法与被动司法的关系、不同级别法院之间民事审判工作的关系、司法的自我评价与社会认同的关系”。并努力在“和谐主义诉讼模式”下，解决当前民事审判工作中的突出问题。

司法听证与刑事诉讼构造之匡正——以不起诉听证为切入点的考量19-25

摘要：由于起诉程序中控、辩、裁三方构造的缺失，不起诉审查决定过程是非对抗、非诉讼化的。为制约检察机关控诉权力、保障当事人的辩护权利，有必要引入听证制度。同时，在死刑核准、执行、再审申诉等严重缺乏对抗、权力制约不力的程序中宜植入听证环节。目前，应在司法实践的基础上，总结、概括现有各听证程序的共性，借鉴回避、陪审的制度设计，作一体化的制度安排，构建具有普适性的、统一的刑事司法听证程序。匡正诉讼构造是刑事诉讼法修改的逻辑起点。刑事诉讼法修改既是司法改革成果的体现，也是进一步改革的指南。建构听证程序是为了取消它，这是一种渐进式改革的策略，是现有司法改革框架下的权宜之计。

比较法视域下的附条件不起诉制度26-33

摘要：附条件不起诉制度在我国法律没有规定的情况下，司法实践先行，从而引发了是否违法改革的争议。根据适用附条件不起诉制度的典型经验和该制度的法理基础上，我国应构建附条件不起诉制度以促进案件分流。

刑事和解的历史解读与现代构建34-45

摘要：刑事和解已成为我国刑事法理论界和实务界关注的一个热点问题，是否值得推行在理论界和实务界存在较大的争议。国外刑事和解的思想与实践在产生后，经过恢复性司法、被害人运动、调解、协商性司法等的发展，已具备刑事和解的理论与实践经验。我国古代刑事司法经历了“无讼”、“轻刑”、“和合”等的漫长历史过程，这些思想和实践都影响到了我国近现代的刑事司法理论和实践，经过理论上的整合，我国已经具备了刑事和解的理论根基，在现代社会大背景下，刑事和解无疑具有缩小打击面、缓和社会矛盾、有利于构建和谐社会等积极意义，并符合现代刑事诉讼的精神与原则。鉴于目前刑事诉讼法中对刑事和解制度缺乏相关的规定，建议在修改刑事诉讼法的过程中，将有关合理的刑事和解程序写入法典中，以规范司法实践部门的操作。

论财产保全制度的完善——以当事人利益的平衡为视角46-51

摘要：财产保全制度是民事诉讼制度中的一个重要方面，也是解决执行难的重要途径之一。但我国目前的规定可操作性并不强，实践中暴露出了很多问题，无法实现财产保全设立的目的。财产保全首先是为了确保债权人债权的实现，这决定了保全裁定的作出和执行必须迅速及时，以及解除保全决定的作出必须有相应的审查标准；而财产保全作为程序性制度，必须符合程序公正原则，财产保全错误会对被申请人以及第三人的利益造成或大或小的损害，因此建议设立听证制，完善复议制，从而与事后赔偿机制共同构成完整的救济程序。

社会转型过程中的司法能动论52-65

摘要：社会转型必然催生新型的利益和权利关系，新型的利益和权利关系必然要有相应的法律保护。面对新型权益纠纷，一方面司法者应当遵守司法权的被动性，奉行不告不理的原则；另一方面，司法者在案件受理后的司法过程中需要发挥司法能动性，秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。司法者在司法过程中理性的司法能动不仅有助于社会秩序重构和形成调整新型社会关系的规则，而且有助于新型权益的生成和维护以及司法改革的目标司法公正与效率的实现。司法者在司法过程中只有遵循司法能动的正当性、合理界定司法能动与司法被动的界限并妥善处理二者的关系，才会达到司法的法律效果和社会效果的有机统一。

裁判文书网上公开问题研究——现代司法理念与司法实践的碰撞及其整合66-71

摘要：在司法透明的理念视域下，裁判文书网上公开一方面被部分学者视为理所当然之举措，另一方面在当下也确实成为了司法者自身的一种正处于实践中的潮流。然而有关观念与实践的交汇却首先是以碰撞的形式呈现于世的。本文试图结合实证调研所获取的材料，经由对实践的分析，对理念的思辨而对这种观念与实践碰撞的现状提出自己的整合观点，指出裁判文书应当有限度的网上公开。

金陵法律评论杂志探索与思考

生存权的广义与狭义72-85

摘要：生存权有广义与狭义之分。狭义生存权应是不能维持“最低限度生活”者生存的权利，而不应是“请求”生存的权利。生存权作为一个特定“概念”是第二代人权建立的，但其“内容”是从第一代人权那里继承发展来的。生存权作为一个权利群，其内部、外部的关系均错综复杂。我国目前仍处于争取实现生存权的时代，此时不宜对生存权仅作狭义理解，否则易形成对国家权力的新一轮“依附”。

古典现实主义与冷战时期国际法及国际组织的实践86-106

摘要：随着法西斯主义横行以及二战的爆发，极力推崇国际法与国际组织在维持世界和平方面的作用的理想主义学派迅速衰落，而崇尚权力与均势的古典现实主义学派得以崛起，并占据冷战时期国际关系理论与实践的主导地位。在古典现实主义的强势下，不仅同一时期的国际法学经受了极大的冲击，国际法以及国际组织的实践也受到消极影响。或者说，古典现实主义国际关系理论成为我们理解冷战时期国际法与国际组织的实践的一个重要途径。

罪犯法律地位新探——以法治社会的权利视角观察107-116

摘要：罪犯是现代社会有机体的重要组成部分。在法治社会，罪犯的法律地位，表现为对权利的确认和保护以及义务的恰当履行。在当下，主要的是培养广大民警和社会公众的权利意识，并且在科学的方法指导下，保护罪犯权利，引导罪犯履行义务。

传统东方社会调控机制的内在特征——以法律为核心论之117-127

摘要：任何社会欲想和谐、有序运行，就需建立相应的调控机制。诚然，由于社会生活的多样性、社会关系的纷繁复杂性，社会调控机制必须由多种的、体现为相对独立的不同社会规范体系所构成，从而建立一个与当时社会现实需求相对应或使当时社会能接受的社会调整机制。传统东方社会由于自身的独特性，决定和形成了由法律和伦理、道德、习俗、宗教等互为影响、互为作用的社会调控体系，且后者担当着极其重要的角色和前者受制于后者，由此既压制了法律的应有地位的确立，又制约了法律功能的发挥和扩大及扼杀其潜能的培养。

论自然人权利能力制度的法哲学依据——以近代德意志法系私法制度为对象128-135

摘要：近代德意志法系私法制度创立自然人权利能力制度的主要法哲学依据乃是德国古典哲学中康德和黑格尔的自由意志理论。依据此等自由意志理论，只有具备自由意志这一质的规定性，生物学意义上的人才既能谋求自己的利益，又能受理性法则的约束，从而才具备行使权利、承担义务的资格，才可以成为私法上的主体。

论反垄断法目的与实施机制136-141

摘要：立法目的是反垄断法的首要问题，实施机制则关乎反垄断法目的的实现，前者是反垄断法的出发点，后者是反垄断法的归宿。我国反垄断法目的具有公益和私益的二元性性，决定了反垄断法公共执行和私人执行的双重性。但公益与公共执行，私益与私人执行并不是一一对应关系，而是交叉互动的，公共执行与私人执行的协同有助于反垄断法目的的实现。

中外妇女权益保障制度的比较研究——以妇女的教育、劳动和参政等权益为视角142-150

摘要：妇女作为人类的重要组成部分，起初却没有取得与男子同等的权益，为此，西方资本主义国家的女性率先掀起了争取权利的运动，最终建立了维护妇女权益的保障机制，并且对其它国家及其地区的妇女维权事业产生深远的影响，也极大地提高了这些国家及其地区的妇女的社会地位。但是，由于各个国家的经济、历史、传统的不同，在有关妇女的受教育权、劳动权和参政权益等方面的规定，不尽相同，可以进行比较研究，发现其中较为成功的做法，以便对我国的妇女权益保障工作有所启迪和借鉴。

第三次会商：中国宪法学的范畴与方法——第三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会综述151-155

摘要：2007年6月16日，南京市凤凰台宾馆瑶华厅内掌声阵阵，第三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会在这里隆重开幕。这次会议是继2004年首届和2006年第二届同主题会议之后的又一次“小规模、高层次、强效率”的学术盛会。会议由中国人民大学宪政与行政法治研究中心、上海《法学》月刊杂志社、南京师范大学法学院共同主办。

法哲学观点看日本消费者问题及立法之解决156-160

摘要：消费者法以确保消费者权利为目的，对近代法之大原则的契约自由原则进行了大幅度修改。该法正视作为当事人的消费者与经营者在现实中所处立场的不同，对近代法上以理性抽象的“人”为前提的法主体，以及平等当事人之间自由缔结的契约这一模式进行了变更。消费者法和消费者问题中，迫切地需要对现在消费主要舞台的“家庭”和由经营者提供商品场所的“市场”，以及进行行政规制的“国家”这三者的纵向关系，或者这些构成近代社会的三大领域的相互之间的关系进行再思考。

《金陵法律评论》注释规范F0003-F0003