职称制度论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇职称制度论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

大量的文献研究涉及货币发行超量与通货膨胀的关系及其对一国货币制度的不利影响,几乎所有的恶性通货膨胀都动摇了甚至摧毁了一国的货币制度,如1923年间的德国,1946年的匈牙利等(帕尔伯格,1998)。诚然,货币是作为交易媒介而存在的,其交易媒介功能使人们普遍地把持有货币视为持有财富,通货膨胀减少了货币持有人的净收益,从而使行为主体对现金余额的持有低于社会最优水平。因此,反通货膨胀成为各国货币当局共同的目标选择。但如果我们全面地审视货币作为交易媒介的这一功能,我们会发现,伴随着交易的整个过程,在币值稳定这一货币制度的核心内涵之外,一个良好的货币制度还需要一个基础条件:就是良好的诚信制度。

一、引言:降低交易成本是经济发展的内在要求

斯密在《国富论》中论述了分工对提高生产效率的巨大作用。在改善自身福利水平的激励下,人类社会就会不断地追求分工的精细化。以杨小凯等为代表的超边际分析文献指出,经济发展就是一个分工演进的过程(杨小凯,2002)。

分工的深化需要交易来配合。如“埃奇沃斯盒子”所展示的那样,交易是一个改善参与方效用水平的制度安排。同时,交易表面上是双方交换占有物,其实质却是控制人们行为方式和组织人们协作的制度安排。一个人如果发现另一个人拥有他自己想要的东西,他必须拥有为别人所合意的东西,这就诱使他为了别人的合意而从事生产和服务。

但交易是有成本的。由分工增加生产力的好处与增加交易费用的坏处之间的两难冲突,均衡的分工水平就由交易效率决定(杨小凯,2002)。因此,降低交易成本意味着经济效率的提高,市场的扩大和经济的成长,降低交易成本是经济发展的内在要求。

二、货币制度演化的逻辑

货币是一种有利于促进交易并提高交易效率,降低交易成本的制度安排。货币是作为交易媒介而存在的,如果没有货币,交易将陷入“需求的双重巧合困境”,另外,没有货币,交易将面临着“计价的困难”,在一个具有N种商品的交换经济里,没有货币媒介的交易价目表将包括N(N-1)2个项目,而货币的引入使价目表降低至N个。

在货币的起源问题上,Yang,andNg(1993)证明,哪种商品会充当货币依赖于各种商品的交易频率,只有那种经常进入交易领域并被大家拿来与其它商品相交换的商品才会成为原始的货币。清泷信宏和穆尔(2002)在一个时间维度的Wicksell三个时序的例子中指出,信任问题是货币起源的根本问题。人们在交易中做出多边承诺(信任问题)的困难使货币成为可置信的交易媒介,从这种意义上来说,货币是信任的载体,货币充当交易媒介是以承诺和信任为基础的。

货币的演化是从实物货币到金属货币再到目前的纸币,其过程内涵着一个经济发展,分工深化,市场扩大对货币的需要从质(信任的扩展)和量(交易额及频率的提高)上不断提升的逻辑。当市场范围从方圆十多里扩大到数百里时,每宗交易从一只羊扩展到一群羊时,货币就从具体的实物发展到了金属;在二战后西方经济发展的黄金时期,世界财富总量迅速扩张,其对交易媒介的需求也必然迅速上升。这时,黄金充当交易媒介就遇到了硬性的量的约束。事实上,人类社会很早就发现了金属货币过少而带来的交易不便的问题,9世纪初纸币就在我国出现。西方也很早发现了交易中金属货币的量的约束。在13世纪的香巴尼集市上,在佛罗伦萨、威尼斯等地,汇票作为一种媒介交易的手段进入交换领域,随后而至的是公共债券和各种各样的银行券(布罗代尔,1993)。这些为解决交易中金属货币的量的约束的货币符号的出现和参与流通,为纸币的出现打下了坚实的基础。但是,作为金属货币符号的汇票、银行券,始终是生存在金属货币的阴影之下的。当金的储量与交易对媒介的需求出现较大缺口时,货币最终摆脱了物的束缚,走向了“一文不名”的货币符号:纸币。

纸币的出现是人们对货币本身的供求均衡演化所产生的预期趋同的结果。市场的扩大,交易额的增长,使媒介交易的金属货币遇到了硬性的量的约束,市场的成长要求寻找新的交易媒介,这是经济条件的变化所导致的货币的自然演化;另一方面,货币的演化过程中也充满了政府干预的痕迹,政府往往通过法律来强制性地规定法定货币的流通。尽管纸币本身一文不名,当人们相信纸币(不论这种相信是法律界定的或者是演化的结果)可以在较长时间内换来相同价值的物品,并且这种相信成为一种惯例时,人们就会接受和持有纸币。因此,纸币是一种制度化的产物。

三、货币持有人面临的两个困境

货币流通的基础是交易的需要,货币流通的背后是微观经济基础从事的市场交易,因此,货币的流通是微观经济基础支撑的。在媒介交易的过程中,货币持有者将面临两个困境:一是币值稳定的困境。由于纸币发行者的通货膨胀倾向,持币者将面临货币贬值的损失(有关这方面内容,本文略去不谈)。二是信息困境。在寻找交易对象和从事交易的过程中,货币持有者显然处于信息劣势的地位,作为商品和劳务的购买者,货币持有者显然没有卖出者更清楚商品和劳务的质量信息;作为金融市场上的贷出者,货币持有者显然没有借款人更了解项目的信息和借款人的资信状况。这样,作为委托人的货币持有者就会遇到问题,由此引出货币本身所承载的信任和承诺问题。与物物交换相比较,通过货币媒介的交换极大地促进了交换以至于经济的发展,但通过货币媒介的交换同时也把商品的买卖分割开来。在用自己的商品和劳务换取货币之后,货币的持有者就同时拥有了对货币本身所承载的信任和承诺的要求权,即货币持有者在让渡货币的所有权时必须避免交易另一方的机会主义行为。换句话说,也就是交易的另一方必须同时提供诚信,才能完成一次完整意义上的商品交易。从这种意义上讲,交易对诚信的要求是从货币作为交易媒介开始的。诚然,物物交换也存在诚信问题,但由于物物交换的范围局限于地缘、血缘等关系的制约,诚信的供给是自然而然的事。只有在交易中引入了货币媒介之后,交易的频率和空间空前扩大之后,市场从熟人社会走上匿名社会之后,对完整意义上商品交易的需要,即对交易的质量的需要,才使诚信变得日益受人关注。

四、诚信制度

诚信是一种节约交易费用,保障交易质量的制度安排。交易双方的彼此信任能够减少信息搜寻、信号显示、信息甄别、契约订立从而建立交易关系的信息处理费用与谈判费用;诚实守信的交易者能够自觉遵守契约从而减少契约的实施和监督成本。如果我们把交易看作是一种商品,把诚信看作是另一种商品,显然这两种商品之间有很强的互补性,货币持有者只购买到了“交易”而没有购买到与之相关的“诚信”,“交易”这种商品给他带来的效用就会大幅度下降,这样就会强化人们对“诚信”这种商品稀缺性的感受,从而限制他们对交易的需求(同时也是对交易的媒介物货币的需求)转而谋求自给自足。只有在购买到了“交易品”,又同时购买到了与之相关的“诚信品”之后,人们才会切实地感受到交易的好处,货币媒介商品交换才会畅通无阻,市场交易的扩展才会以更快的速度进行。交易的卖方(货币持有者对应的一方)是否提供诚信,均会带来其收益的变化。失信的当期收益主要来自于机会主义行为的即期收益;守信的预期收益主要来自于信誉租金。如果守信带来的预期收益的贴现值大于失信的当期收益,人们就会选择诚信;如果守信带来的预期收益的贴现值小于失信的当期收益,人们就会选择失信。从上面的分析我们可以看到,有无诚信,关键在于经济主体对信誉租金与机会主义行径的当期收益的比较。因此,要保障足够的诚信供给,关键在于提高经济主体对信誉租金的预期,和降低机会主义行径的当期收益。前者需要一个良好的产权保护制度和以自由契约为特征的市场竞争制度;后者需要一个独立的审计和会计系统,独立的司法和法庭抗辩系统等。

在我国,计划经济时代不需要诚信,一切经济活动都由计划来指导,在转型初期,分工和交易都在有限的范围内进行,由地缘、血缘等特殊的纽带供给的诚信基本上可以满足对诚信的较低水平的需求。在经济转型中,随着市场的深化和市场范围的扩大,面临着高度专业化分工,却要满足多样化需求的个体,以货币为媒介的交易快速增加,对诚信的需求必然快速增加。但是,对诚信的需求的快速增加并没有带来诚信的供给的增加。

原因在于转型经济中的机会主义大行其道,作为消费者,个体希望购买到一流的产品和服务,而作为生产者,他又往往抵挡不住假冒伪劣的利益诱惑。就这样,伴随着经济转型,诚信问题愈来愈成为人们关注的焦点。客观地讲,诚信的缺失缘于市场交易的扩大对诚信的需求快速地增加,是市场经济深化和市场范围扩大的必然。因此,解决问题的方法是增加诚信的供给。增加诚信的供给不能单纯依靠道德教化,也不能单纯依靠政府的监管,尽管在司法不完备,缺乏独立的中介机构(会计师、审计师事务所)的情况下,政府监管权力的扩张在一定程度上有助于诚信的供给。但从根本上讲,一个良好的社会诚信基础,需要我们建立一个良好的产权保护制度和以自由契约为特征的市场竞争制度,需要建立一个独立的审计和会计系统,独立的司法和法庭抗辩系统等。

五、结论

货币作为交易的媒介是一种促进交易,降低交易成本的制度安排。在货币制度的演化过程中内含着交易对其媒介的需要从质和量上不断提升的逻辑。货币作为交易的媒介使市场交易有可能在更大、更广阔的范围内展开,市场才得以从熟人社会走向匿名社会。但由于货币媒介交易把直接的买和卖从时间和空间上分离开来,在直接的商品买和卖之间,货币持有人将面临币值稳定的困境和信息困境。由信息困境所导致的货币持有人的委托人身份使其可能遇到问题,由此就引出了作为交易媒介的货币本身所承载的信任和承诺问题,这就使交易的另一方必须提供诚信,才能完成一次完整意义上的商品交易。因此,从交易这一视角出发,货币作为交易媒介的功能背后,是良好的诚信制度的支撑,离开了良好的诚信制度的支持,货币作为交易媒介的功能就会大打折扣,交易、市场的范围和规模而是经济成长就会出现萎缩。因此,诚信制度是货币制度的必要支撑。如果说货币制度是一国经济运行的核心基础的话,诚信制度则是这一基础的基础。

本文的政策含义是:货币当局应该关注诚信制度的建设问题。原因在于,诚信的缺失将加剧货币持有人在交易中的信息困境,从而使现金余额的持有低于社会最优水平。

【参考文献】

[1]费尔南·布罗代尔.15至18世纪的物质文明、经济和资本主义[M].北京:三联书店,1993.

篇（2）

让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。

让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，

让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]

一、让与担保制度法律构成各学说之简介

让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。

（一）所有权的法律构成理论

1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）

该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］

2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）

绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。

（二）担保权的法律构成理论

1、授权说

该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］

2、质权说

该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。

3、抵押权说

该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］

4、担保权说

该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至

法律性质之上。［1］

（三）折衷说

1、设定人保留权说（二段物权变动说）

该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］

2、附解除条件说（期待权说）

该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。

二、让与担保制度法律构成之我见

让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。

1、形式所有权的公示

让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。

但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。

2、形式所有权的公信

形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。

1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。

2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。

3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。

3、实质所有权的限制

形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。

从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。

在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。

【注释】

［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页

[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页

[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。

[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页

[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页

［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页

［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页

［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页

［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页

［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页

［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页

［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页

［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页

［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。

［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页

［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页

［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页

［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。

篇（3）

自改革开放以来，我国在城镇化进程中逐渐形成了2．6亿农民工群体，这部分农民工群体积极参与到城市化的建设中，为我国经济的发展贡献了巨大的力量。然而，由于户籍制度的限制，他们很难同城镇户籍劳动者一样享有同等的公共服务，这已严重影响到他们工作的积极性。就养老保险而言，目前，农民工由于工作不稳定，在频繁的流动过程中，他们很难实现在一个地区累计满15年的最低领取养老金缴费年限，再加上我国社会养老保险制度因统筹层次低而带来的分割化和碎片化，许多农民工因养老保险关系转移接续困难而无奈选择退保，这严重损害了他们的劳动权益，也有悖我国为劳动者提供退休保障的初衷。因此，如何确保城乡养老保险制度的顺利衔接，以切实维护劳动者（尤其是农民工）的参保权益是我国当前急需解决的一个难题。

（二）加快城镇化发展步伐的迫切要求

城镇化是人口向城市不断迁移而积聚的一个过程，也是我国社会经济发展走向现代化的必由之路。目前，我国正处于城镇化进程之中，且城镇化的速率呈现不断加快的趋势。据相关数据统计，2012年，我国城镇化率按常住人口测算已达到52．57％，若按现有的发展速度估计，2020年我国城镇化率将达到60％，2030年则将逼近70％。快速的城镇化使得市场对劳动力的需求不断增加，而农村迁移劳动人口在城镇的就业正好满足了这种需求。截止2012年底，我国进城务工农民数量达到1．63亿人，占城镇就业的比例高达44％。然而，在向城市流动的过程中，农村劳动力人口也面临着一定的阻碍，例如，社会养老保险关系的转移接续问题便是其中一个重要的障碍。合理的城乡基本养老保险关系衔接方法，可以促使农村流动人口更快地融入城市生活，同时也将促进城镇经济和社会的发展。因此，在快速的城镇化进程中，研究城乡社会基本养老保险关系转移接续问题具有一定的迫切性。

（三）实现城乡统筹发展理念的必然举措

早在2012年，党的十报告中曾明确提出整合城乡居民养老保险，统筹推进城乡社会保障制度建设。同年，国务院关于批转社会保障“十二五”规划纲要的通知（国发〔2012〕17号）也指出：“推进制度整合和城乡衔接，促进城乡一体化社会保障体系建设”。可见，政府对于我国城乡社会保障统筹建设已给予高度的关注，“统筹城乡社会保障发展”也一度成为最热门的词汇之一。而目前我国的养老保险制度存在着城乡割裂已是不争的事实。通过对城乡养老保险制度转移接续办法进行研究，将有利于打破城乡二元经济社会壁垒，实现城乡协调发展，以全面贯彻现阶段我国所倡导的城乡统筹发展理念。因此，在城乡统筹的大背景下，做好城乡养老保险制度的并轨与衔接实为题中之义。

二、对城乡养老保险衔接方案（暂行办法）的分析

（一）《暂行办法》的突破点

1．将新农保与城居保整合，实现城乡养老保险顺利衔接。《暂行办法》颁布以前，我国有关养老保险制度转移接续方面的政策主要有《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》、《社会保险法》、《城乡居民社会养老保险实施方案》、《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》以及《城乡养老保险制度衔接暂行办法》（征求意见稿）等，这些方案旨在对新农保与职保之间、城居保与职保之间以及新农保与城居保之间的衔接进行规定。由于所涉及到的项目过多，方案在具体的执行过程中显得较为繁琐。《暂行办法》的颁布，在承认将新农保与城居保整合成城乡居民养老保险的情况下，无需考虑城居保与职保之间以及新农保与城居保之间的衔接，明确提出城乡居民养老保险与城镇职工养老保险制度只要满足一定条件即可进行自由衔接转换，大大简化了方案的内容与操作过程。

2．设置合理的时点作为养老保险制度间的衔接标准。《暂行办法》在第3条中明确规定：参加城镇职工养老保险和城乡居民养老保险人员，达到城镇职工养老保险法定退休年龄后，城镇职工养老保险缴费年限满15年（含延长缴费至15年）的，可以申请从城乡居民养老保险转入城镇职工养老保险，相应待遇按照城镇职工养老保险办法计；城镇职工养老保险缴费年限不足15年的，可以申请从城镇职工养老保险转入城乡居民养老保险，待达到城乡居民养老保险规定的领取条件时，按照城乡居民养老保险办法计发相应待遇。在此，《暂行办法》以是否达到职保法定退休年龄以及在职保缴费是否满15年作为养老保险制度间的衔接标准是该方案的一大突破点。这主要是因为职保和城乡居民养老保险都规定以缴费年限满15年作为按月享受基本养老金的条件，且职保的待遇较高。依据规定，只要满足累计缴费年限15年无论在城乡居民养老保险缴费多长时间，都可以转入职保合并计算待遇，有利于保障参保人员的养老权益，再次，考虑到职保和城乡居民养老保险之间衔接的主要对象是农民工群体，这部分群体中的一些人在城乡频繁流动，部分人在进城务工时会选择参加职保，其后又会因为返回农村参加城乡居民养老保险，可能面临养老保险关系的多次转换。而统一在达到职保法定退休年龄后确定养老保险的衔接手续，将有利于简化程序，降低社会的管理成本。

3．进一步规范养老保险关系转移接续程序。《暂行办法》颁布以前，我国所涉及到的城乡养老保险的衔接政策往往侧重于转移衔接的条件和方法，而对转移衔接的程序缺乏较为详细的论述。《暂行办法》中的第9条按照一到四步对城乡居民养老保险与职保转移衔接的程序作出了详细的规定，从而在程序上保障了城乡居民养老保险与职保的顺利衔接。

4．关于重复参保问题的处理。目前，由于城乡养老保险制度的衔接存在障碍以及各制度规定的缴费时间存在差异等原因，致使许多往返城乡就业人员中出现重复参保、重复交费甚至是重复享受待遇等现象。根据2012年审计署第34号《审计结果公告》的显示，截至2011年底，我国重复参加三类养老保险的人数高达112．42万，而重复领取养老金的则有9．27万人。基于此，《暂行办法》第7条和第8条规定：参保人员若在同一年度内同时参加职保和城乡居民养老保险的，其重复缴费时段只计算城镇职工养老保险缴费年限，并将城乡居民养老保险重复缴费时段相应个人缴费和集体补助退还本人。参保人员不得同时领取职保和城乡居民养老保险待遇，对于同时领取职保和城乡居民养老保险待遇的，终止并解除城乡居民养老保险关系，除政府补贴外的个人账户余额退还本人，已领取的城乡居民养老保险基础养老金应予以退还。

（二）《暂行办法》本身存在的问题

1．转移衔接的条件不对等。《暂行办法》中的第3条明确规定：参加职保和城乡居民养老保险人员，达到职保法定退休年龄后，若职保缴费年限满15年（含延长缴费至15年）的，可以申请从城乡居民养老保险转入职保，按照职保办法计发相应待遇；职保缴费年限不足15年的，可以申请从职保转入城乡居民养老保险，待达到城乡居民养老保险规定的领取条件时，按照城乡居民养老保险办法计发相应待遇。从该条的规定来看，城乡居民养老保险人员转入职保必须达到职保缴费年限满15年的最低要求，而从职保转入城乡居民养老保险则没有对参保缴费年限做出相应要求，这就使得从待遇较高的职保转移到待遇较低的城乡居民养老保险相对容易，而进行反方向转换时则显得比较困难，致使部分在城乡频繁流动的农民工群体由于很难达到职保缴费年限15年的要求，而被迫转入待遇较低的城乡居民养老保险，从而影响农民工参加职保缴费的积极性。

2．城乡养老保险与职保的缴费年限折算政策不合理。按照《暂行办法》第5条规定，参保人员从城乡居民养老保险转入职保的，城乡居民养老保险个人账户全部储存额并入职保个人账户，但城乡居民养老保险缴费年限不合并计算或折算为职保缴费年限。在此，笔者认为，对于参保人员而言，倘若不属于对职保和城乡居民养老保险进行重复缴费情况，那么此举措无疑相当于达到职保退休年龄后，他们被迫选择退保，稍微存在差别之处只是在于转换时，个人账户中的地方财政缴费补贴（30元／年）依然存在，但是，这些缴费补贴的累积数额毕竟有限。因此，城乡居民养老保险在转入时，缴费年限既不累加也不折算，实在是有失妥善与公平。其次，这在年轻人看来，一旦他们有自信参加职保满足缴费年限最低要求15年，那么他们目前参保的城乡居民养老保险最终将会与退保的实质并无多大差异，何况，《暂行办法》也做出规定，不能同时领取城乡居民养老保险和职保待遇，因此，他们会选择放弃对现行的城乡居民养老保险的加入。这无疑不利于对城乡居民养老保险参保人员尤其是年轻人群体的参保缴费的激励，也会使我们计划中的转移接续工作失去意义。

3．职保的统筹基金不转移，有失公平。按照《暂行办法》中的第6条规定，参保人员从职保转入城乡居民养老保险的，职保个人账户全部储存额并入城乡居民养老保险个人账户，参加职保的缴费年限合并计算为城乡居民养老保险的缴费年限，而并未提及将职保的统筹基金进行相应转移。对此，官方给出的解释是：

（1）统筹基金是国家对职保制度的专门安排，如果职保向城乡居民养老保险转移统筹基金，会导致各项制度资金安排上的不平衡。

（2）统筹基金与个人账户性质不同，不属于个人所有，不转移统筹基金，不影响参保人个人的权益。然而，笔者认为，在职保缴费的资金筹集过程中，参保者任职单位所缴纳的20％的部分虽然是纳入统筹基金，但这与参保者的劳动却息息相关，试想如果参保者并未给企业创造相应劳动价值的话，企业何来的资金为参保者缴纳保费。但是对于部分往返城乡就业的特殊群体而言，由于在城乡频繁流动，他们很难满足职保的最低缴费年限15年的要求，因而，最终只能被迫转入城乡居民养老保险。倘若依据《暂行办法》的该条做法，职保统筹基金不进行相应转移，那么对于他们而言无异于为城市待遇领取人员做贡献，而自己本身的利益却受到损害，再加上转入到城乡居民养老保险后，他们所享受的待遇相对较低，《暂行办法》的该条规定实在是有失公平。

三、关于《暂行办法》完善的建议

（一）设置合理的年限折算方案，实现城乡居民养老保险与职保的顺利衔接

针对《暂行办法》中参保人员从城乡居民养老保险转入职保后，城乡居民养老保险缴费年限不合并计算或折算为职保缴费年限的规定。笔者认为，可以采取以下两种方案对缴费年限进行折算，一是设置合理公式直接计算折算年限，可将城乡居民养老保险缴费参照公平、合理的标准进行折算，在此，笔者建议采用职保制度最低缴费标准（当地在岗职工平均工资的60％＊缴费率），主要是考虑到城乡居民养老保险缴费积累额相对较低，再加上农民工群体实际工资待遇水平普遍偏低，以此作为折算标准，可以确保农民缴费积累资金在年限折算过程中的价值。具体操作思路如下：用城乡居民养老保险每年的缴费额分别除以统筹区对应年度职保制度最低缴费标准，最终所得到的各年限之和即为总的可折算年限。二是通过对差额补足后，可视同二者缴费年限。简单来说，按照职保缴费标准，计算缴纳城乡居民养老保险费用年份应缴的职保缴费额，再用城乡居民养老保险个人账户储存额抵冲职保缴费额，若存在差额，则需将其补齐，补齐之后，城乡居民养老保险缴费年份即可视同职保缴费年限，但不能重复计算二者交叉的年限。

篇（4）

企业购买原材料、生产产品、出售产成品，是一项系统工程，企业不能把降低产品成本看作是企业的孤立行为，而应把组成向最终市场供货链条的所有生产商和中间商作为降低产品成本的有机整体。只有整个系统降低成本费用，向最终市场供应的产品价格才能降低，才能提高产品竞争力。因此，要使产品在市场上有竞争力，需要整个供给系统的全体成员达成共识，彼此之间建立一种唇齿相依的关系，联合起来、共同努力，切切实实地去降低整个供给系统生产和流通过程的费用，以提高产品竞争能力。供应系统中，任何一个成员的不协调行为，都会影响产品的竞争能力。所以，企业降低产品成本和经营管理费用的关键途径之一，是必须选择适合的分销商、经销商等合作伙伴。

二、合理配置和使用资源，提高资源配置效率企业资源配置包括人力资源、资本资源和自然资源之间的合理比例和各种资源内部的合理结构两个方面。企业要形成一定的生产能力，必须具备各种各样的资源。通过合理配置和使用资源，各项资源才能发生相互作用，不同的资源配置会形成不同的生产能力。创造不同的经济效益。因此，企业必须谋求有效、合理地配置和利用各项资源，提高资源配置效益。才能降低产品成本。在实际工作中，资源的取得需要支付一定的成本，但资源组合是不需支付成本的。企业应合理配置资源，建立最佳资源组合，利用无需支付成本的最佳资源组合，创造超额价值。资源组合形成的创造超额效益的能力，建立在个别资源和企业人员的劳动基础之上，通过人的劳动对各项个别资源进行组合，从而形成新的生产能力。

三、重视知识因素，开发特有产品

目前正处于知识经济时代，知识经济是以知识为主要经济资源的一种新型经济形态。在知识经济时代，知识已构成生产要素的重要因素，而且处于主导地位。知识价值在企业生产的产品的总价值中所占的比重不断增加，知识产品成为知识经济时代最有代表性和最有竞争力的产品，成为衡量商品和服务有效性的重要标准。因此，企业应致力于研究、开发新项目，从而拥有发展生产的主动权，从高层次上优化产品结构，增强企业竞争力。应该指出的是，在知识经济的资产结构中，有形资产退居其次，无形资产在企业资产中的比重日益增多，以知识为基础的商标权、专利权、商誉、技术、品牌、信息、产品创新等无形资产所占的比重日益提高。所以，企业应充分考虑这些无形资产因素，如利用名优品牌，采取品牌扩展策略推出改良产品或新产品，可以节省很多宣传介绍新产品的费用，使新产品能迅速地、顺利地打入市场。

四、提高产品质量，减少产品无形损失

产品质量与成本之间互为因果关系，可以两方面去认识：在一般情况下，高质量的产品是建立在高成本的基础之上的，成本是原因，质量是结果。但有时企业的高成本却是因为产品质量不好造成的，一是生产过程中的废品损失和返修的费用会加大产品成本。二是伴随质量低劣出现的产品质量不稳，使得产品售后的维修服务费用增加。因此要树立提高质量就是降低成本的观念，减少废品损失、产品售后的维修服务费用，减少由于商品过时、过季和供过于求造成产品贬值而形成的无形损失。因此，保证合理的产品质量，就可在很大程度上控制了产品的成本，在相同产品成本的情况下，保证产品的价格优势，从而获得较强的竞争优势。与此同时，保证合理的产品质量，又能够消除和尽可能减少产品的无形损失及废品损失和返修的费用，那么产品就能以较低的价格投放市场，赢得更多的市场需求和企业需求。因此，在降低成本中必须考虑如何提高产品质量，减少产品无形损失。首先是按市场需求开发产品和组织生产；其次是尽量缩短产品在流通领域的待售时间；再次是减少产品在流通领域的待售数量。这就要求企业建立对市场需求的灵活而快速的反应机制，具有弹性的生产能力。一旦市场有了需求便迅速进行生产。只有这样，才能把无形损失降低到最低程度。

五、加速资金周转，降低产品成本

加速资金周转仍然是降低产品成本的重要途径。企业应通过及时采购、及时生产、及时销售，来加速资金周转，降低产品成本。加速资金周转的关键，是企业的经营管理要以市场需要为导向，以信息管理为纽带，把企业的采购、生产、销售进行有机整合，建立具有弹性的生产能力，尽可能地缩短产品的生产周期，这样就能对多变的市场需求作出快速、灵敏反应、一旦市场有了需求，就组织产品的生产、原材料的零部件的采购，产品完工后就可立刻进入销售领域。这样就能把原材料、零部件、在产品、产成品的资金占用、有形和无形损耗及管理费用等期间费用降低到最低程度。

六、重视信息管理，建立信息沟通体系

信息是知识经济时代的主要产品，信息技术是知识经济的主要支柱。进行预测需要搜集有关工作所需要的信息；与其他部门沟通和协调需要传递信息；领导做出决

篇（5）

2、制定明确法律法规

上面刚刚提到我国在与国际接轨的过程中，学习国外先进的管理方法很有必要。但也不可全盘模仿，因为毕竟还有中国国情之下的现象需要因地制宜地处理。因此我们在制定符合中国国情的建筑保险法律法规的时候还是可以要参考《FIDIC土木工程合同条件》中的相关条款，进一步完善相关的建筑工程保险方面的法律法规，引进国外保险机制的同时，责权分明，划分好业主与承包商之间的利益风险关系，如投保的项目、方式、费用等相关内容都要条款清晰，防发生相关的纠纷。把，参加相关的保险作为颁发相关施工许可证的硬性条件，以法律的形式准其入市场。

3、健全保险中介组织

同样在学习国际先进管理经验的时候，学习国际上的投保人的具体做法：如详细分析和评估保险的风险，确定保险经纪人办理保险业务。确定保险经纪人更有利投保人。因为人多数都是为保险公司的利益而拼命地推销保险的相关产品，保险经纪人却是投保人的娘家人，为投保人服务，比为投保人保险建议、制定优秀的保险方案，替投保人谈判为投保人争取最大利益。办理相应的投保手续甚至是事故之后协调索赔等事宜。一般来说，投保经纪人与投保人一种和谐的良性关系，因为经纪人是投保人的智囊，为其出谋划策，可以业务咨询。相对于保险经纪人的还有一类人是保险中介人，他们是保险市场必不可少的动力，能提高保险市场的运作效率，为两方保险人员节省时间。因此，我国应加大对保险经纪人和保险中介人的专业培养和技术培训，这不仅有利于中国的保险市场有序顺畅进行，还能提高整个市场与国际的竞争力。

篇（6）

（1）交通工程的建设通常具体这些特征，即它的建设时间长、投资成本大、部分工程跨行政区域、涉及范围广、材料用量大、结构复杂、工艺较多、交叉施工频繁、地质条件多复杂、建设难度大等等。

（2）一般而言，交通工程自然具备垄断特性以及公共属性，这是它最基本的特征。它的天然垄断性主要表现为：对于相关的交通工程具有较强的依赖性；它的公共属性则表现为：潜在的使用者为本地的所有居民，特别指出的一点是，使用者的个体并不是固定的。

（3）就本质上而言，交通工程是作为一种产品。它的卖方是由五大责任主体组成的，这是由我国的法律所决定的。这五大责任主体分别为建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，他们必须按照法律规定对交通工程的质量负责。而买方，则是当地使用交通工程产品的人民群众。现在，支付交通工程产品存在以下方式：第一，是由政府相关主管部门审定的收费年限许可；第二，则是收取车辆的费用，再进行转移；第三，全部或部分财政性资金等，它们的价格都是一定的。因为买方的个体没有固定下来，所以买方实际上没有产品的议价能力以及交通工程质量的产品验收所需的专业判断能力。另外，对交通工程产品的天然垄断性和公共属性进行分析，可以发现相关政府主管部门发挥了双重作用。其既是“买方代表”，又扮演着“裁判员”的角色。

二、交通工程质量监督的关键问题

1、由于质量好导致利润低，现有激励机制负面影响过大在本文的研究过程中，已经把交通工程生产方的利润定义为产品的价格与生总成本之间的差值。从整体进行分析，可以明显地得出一个结论：一旦工程质量得到提高，生产总成本必然会增加，尤其是管理、研发、机械设备方面；一旦交通工程的产品价格被固定下来，那么利润将会降低。在这种状况下，利润与工程质量之间将会存在某种关系，即单调减函数关系。为争取更多的利润，参加交通工程建设的单位将会达成共识，为追求最大利益进行结盟。在保证交通工程能够满足竣（交）工验收要求的条件下，最大程度地使得工程质量下降。如此一来，在交通工程建设的具体过程中，将会造成许多负面影响，比如许多工程乱象、工程安全隐患的产生，一般表现在以下方面：

（1）为面对日常的工程质量监督检查，参与建设的施工单位将会组成卖方体系，相互分享资料进行造假。在已经被处理的案例中，使用真公章对数据做假、故意隐瞒工程质量问题等已经成为质量监督检查付桂喜南宁市交通工程质量监督站广西南宁530022工作中的常见现象。

（2）在具体的质量监督过程中，建设单位对于从业单位和从业人员的审查大多是注重形式，事实上并没有发挥应有的作用。这些从业单位以及从业人员，绝大多数是没有按照法律法规的要求开展工作的，同时其招投标文件资质未能达到相关标准。一旦他们进入交通建设工程领域工作，交通工程质量监督工作便出现了一系列的麻烦，像层层分包、违法转包、挂靠或借用其他单位资质等都是违法乱纪的混乱现象。更为严重的情况下，在一些地区市场格局已经演变为劣的施工单位驱逐好的施工单位，这对于交通工程质量产生的负面影响是比较大的。

（3）为尽可能地降低投资成本，施工单位往往会偷工减料，为自己谋取更大的利益。在其采用的原材料中，绝大部分是以次充好，这种现象屡屡产生，危害着交通工程的质量。

（4）在进行交通工程质量监督时，监理单位采取漠视的态度来对待一些不利行为。一些监理单位即使作出整改指令，但是并未真正去执行。遇到施工单位拒绝整改的状况，监理单位也没有及时上报上级部门，任由情况恶化。“监理不作为”已经成为交通工程质量监督中最为突出的一个问题，监理单位也面对着社会的质疑。

2、对于农村公路建设工程相关法规中的罚则金额过大从某种意义上分析，法律或法规中过和罚是对应的。举一个简单的例子，法律不适合将将骂人者判处极刑，因为这会因为不能实施影响到法律的权威，或者是引起民愤。如今，在交通建设工程的相关条例中，对于一些质量较差的工程的处理，罚金过大。这些惩罚对于一些大工程是比较合理的，能够起到一个警示作用。然而，对于由地市级监督机构在监的概算额较小的农村公路改造项目而言，处以如此重的罚金是不合理的。实际过程中，在一些机构中，对于农村公路交通工程中的违法行为进行处置，使得质量监督工作和相关法规的权威性受到了挑战。

三、对策与建议

（1）仅仅从法律的角度分析，为加大日程工程质量监督检查的力度，提高工作的实效性，相关政府主管部门面对的最为紧迫的一个问题是，解决市级交通工程质量监督机构的质量监督工程师行政执法证问题。

（2）因为地域发展水平不同，所以地级市的交通主管部门必须总结自身的发展状况，参考有关的交通工程质量监督管理法规，使得实际过程中工程质量监督管理实施细则的制定更为科学。

篇（7）

引言

伴随着市场经济的完善和经济的快速发展，信用的缺失对我国经济的影响愈加明显，并在一定程度上阻碍了经济的发展据统计，我国企业因为信用缺失而导致的直接和间接经济损失每年高达5855亿元，相当于中国年则政收入的37070,GDP每年因此至少减少2个百分点;全国每年由于产品质量低劣或制假售假造成的各种损失达2000亿元;银行由于逃废债承受的直接损失每年约1800亿元;国家市计局曾对1200多家国家控股企业进行市查，发现67%的企业在则务上存在严重不实问题。

市场经济是信用经济，信用的缺失会导致交易效率的下降和交易成本的上升因此，建立一个有效的诚信制度对欺诈行为进行约束从而保障经济的正常运行极为必要而现行的约束惩罚机制，似乎并没有从根本上遏制此类行为的产生因此，诚信缺失的原因何在以及如何有效遏制诚信缺失的行为值得研究。

目前，国内学者对诚信制度缺失的原因和治理的研究一般集中在以下几个方面:提出各种假说解释信用缺失的原因，如“互悖说”、“雷区说”和“绩效说”;从法律的角度来探讨其原因和治理方法;从产权的角度提出解决方法;以及仅对诚信缺失的现象进行描述后对诚信缺失的治理作出一个模糊的结论，而对诚信缺失的原因和治理缺少定量的分析，因而其结论缺乏有观性和可操作性

本文拟综合各种理论观点，从理论和定量分析入分析诚信缺失的原因，从而得出诚信缺失治理的方法。

一、欺诈产生的博弈分析

信息不对称是信用缺失的前提条件。对信用的要求来源于信息经济学中的信息不对称，在阿克洛夫(Akerlof)看来是因为“经济主体有强烈的激励去抵消信息不对称所造成的不利影响”在信息不对称的条件下，容易发生逆向选择和逍德风险，讲信用是掌握信息的一方不欺骗另一方的一种强烈的信号通过交易对手的信用情况，处于信息弱势的一方可以判断对手在过去交易中的信用即其信誉来判断对手将会采取的行为而在信息充分的情况下，不存在是否会被欺骗的问题，因为即使根据信息判断出对方不会履约、或者履约的概率小，也可以通过选择相应的策略如订立完各契约等方法来解决。

经济学中将市场经济主体假设为理性人，在交易过程中遵循效用最大化的原则在信息不对称的情况下，欺诈虽然也需要成本，但是欺诈带来的收益大于选择诚信带来的收益时欺诈就会发生。

如果假设没有外界干预，当信息不对称时，如果没有外界的激励和约束，博弈的结果将会是欺诈:

(一)假设信息不对称，交易双方对各种策略选择的得益和损失完全清楚，在没有外界约束的情况下，A,B的静态自由博弈的得益矩阵如下(假设a,b,c,d>0,且a>d，c>d):

从矩阵可以看出，当经济主体A,B都选择诚信时，双方的获利都是a，当一方选择欺诈而另外一方选择诚信时，则选择欺诈的经济主体获利为a+b，而选择诚信的经济主体获利为-c，当双方都选择欺诈时，欺诈给双方带来的获利都为d诚然，当经济主体A,B都选择诚信时存在一个对双方都有利的选择，但是当信息不对称时，双方都无法保证对方选择诚信，而选择欺诈无论是在对方选择诚信还是选择欺诈时总能使自己的收益最大化或者损失最小化因此，在信息不对称时，博弈的结果是一个“因徒困境”，交易双方都会选择欺诈。

(二)假设信息不对称，交易双方对各种策略选择的得益和损失完全清楚，双方都愿意追求长期收益并愿意选择诚信，并根据已有的信息判断对方选择诚信的概率，设概率为P&(0,1)，根据上面的博弈矩阵，可以判断经济主体A的期望收益:

在没有外界约束的情况下，根据上面的得益矩阵，有如下结果:

选择诚信的期望收益为E(L)=ap-c(1-p)(1)

选择欺诈的期望收益为E''''(L)=(a+b)p+d(1-p)(2)

可以看出，E''''(L),恒大于E(L)，因此，A选择欺诈的期望收益恒大于其选择诚信的收益也就是说即使经济主体有选择诚信的动机，在他们掌握部分信息的情况下收益仍然永远小于选择欺诈时的收益这时，交易双方博弈的结果仍然是一种“因徒困境”，双方还是会选择欺诈

虽然每个企业都不讲信用将使企业陷入一种“因徒困境”之中，但给定制度约束的特定状态，每个企业追求短期利益却可能是其理性选择阿克洛夫提出的“柠檬市场”理论很好地解释了为什么劣等产品会驱逐优良产品从而主导市场同样地，由于信息分布不对称，讲信用的企业可能被不讲信用的企业驱逐出市场最终陷入一种不讲信用的“因徒困境”之中，

二、欺诈产生的根源分析和建立诚信制度的条件

(一)欺诈产生的根源分析

由上面的分析可以看出，信息不对称是欺诈产生的前提条件以及信息不对称是如何导致欺诈产生的在论述的过程中，简化了市场博弈的条件，将市场的交易描述为信息不对称、没有外部约束的行为。在这种市场中，交易i体都追求自身利益最大化，之所以选择欺诈是因为欺诈不需要付出额外成本，而对方无论选择何种策略，欺诈都是其行为的最优解。经济主体如何选择自己的行为策略，是由其逐利的本性决定的，因此，欺诈的根源在于在信息不对称的条件下经济主体对自身利益的追求。

欺诈行为是在信息不对称条件下，经济i体追求更高的利益引起的，因此，理论上可以通过消除信息不对称和通过外部约束，改变其欺诈的收益的方法来解决。在现实中，信息的完全对称虽然存在改进的可能，但信息的完全对称是不可能存在的，欺诈的消除必须通过外部来解决。

由此，我们必须先清楚诚信制度建立所需要满足的条件。

(二)经济主体选择诚信所需要的条件

经济主体为获得长期利益从而选择诚信的前提条件有以下几个方面:经济主体有追求诚信的动力;对欺诈有有效的约束和惩罚机制;对诚信行为有效的激励。从这些方面出发，可以分析诚信缺失治理的条件和方法。

(1)明晰的产权。

追求诚信的行为是经济主体的博弈由一次博弈转为重复博弈的过程，经济i体追求诚信的动力来源于对长期利益的追求。而产权制度的基本功能是给人们提供一个追求长期利益的稳定的预期和重复博弈的规则。产权是经济主体建立信誉的基础，只有产权明晰了，经济主体追求长期利益的动机才会比较强烈。因此，产权明晰的企业，有动机为了企业的长期利益从而选择诚信。明晰的产权是经济主体追求诚信的基础。

(2)充分而低成本的信息。

对信用的要求来自于信息不对称，充分的信息能够保证经济主体选择自己的最优策略。由于一方的欺诈行为总会给对方带来损失，因此，有欺诈动机的经济主体将无法找到交易对手，从而只有选择诚信。

在现实当中，完全充分的信息总是不存在的，要消除信息不对称所带来的影响，可以通过增强信息的充分性来降低信息不对称的影响。根据式(2)可以看出，当P增大，选择诚信的期望收益将会增加，欺诈的期望收益将降低，从而欺诈的动机也会降低。

但信息是需要成本的，而且在信息无法完全充分的情况下，仅仅增加信息量并不能保证经济}体选择诚信要使经济主体在交易时选择诚信还必须满足:

选择诚信的期望收益大于选择欺诈的期望收益

E(L)=ap-c(1-p)>E(L)=(a+b)p+d(1-p)

即必须使信息量达到使博弈方根据现有的信息作出对手选择诚信的概率

p>=(d+c)/(c+d-b)>=1

不等式只有在d>=0的时候成立，在d<0的时候恒不成立，也就是说在d<0的时候，增加信息量可以降低经济主体选择欺诈的动机，却无法从根本上消除经济主体的欺诈行为要对欺诈的行为进行制约，必须加入外界的力量来改变其得益矩阵中所处的优势地位。

(3)有效的惩罚机制

经济主体参与市场博弈时选择欺诈是因为欺诈能够带来较高的收益，对自己来说是一种占优策略因此，如果通过可信的经济惩罚来改变欺诈的得益矩阵，使得选择欺诈是一种下策，将可以制约欺诈行为的产生。

惩罚可以看做是政府实行或者决定的，当政府介入时，政府和经济主体也成了博弈双方双方也会根据拥有的信息采取行动.从而使自己的行为是最优的。双方的博弈矩阵可简中描述如下:

如果经济主体选择诚信，政府对欺诈行为惩治是可信的，则选择诚信的收益是5，选择欺诈的收益由于惩罚机制获利为一10，政府则在两种情况下分别支出成本和罚款收入分别为2和巧政府放任的情况下，政府对惩罚机制的支出成本为0，而经济主体在选择诚信和欺诈时的获利分别为-4和3。

由于政府实施惩罚措施需要成本，政府对欺诈的惩罚会视情况而定，假设政府惩罚的概率为P，其保持诚信的期望收益将会是5p-4(1-p)，而选择欺诈的预期效用将会是-5p+3(1-p)，要使经济}体保持诚信，必须满足:

5p}-4(1-p)>-5p+3(1-p)p>7/17

当经济主体预期政府惩罚的概率小于1/17时，仍可能采取欺诈因此，政府对欺诈的惩罚必须是可信的，经济主体才会选择诚信，否则，由于欺诈的预期收益仍大于诚信，经济主体仍然可能选择欺诈

(4)有效的公司治理结构是保证经济主体追求诚信的保障

在现代企业制度的所有权和经价权分离的情况下，经价者可能会为了自己的效用最大化采取欺诈行为，此时，有效的公司治理结构显得尤为重要在有效的公司治理结构下，经价者的行为能最大限度的按照企业的利益进行经济活动，从而保证经济主体追求诚信

（5）破产机制

企业在面临破产的时候，有强烈的动机去选择欺诈的短期行为在信息完全的情况下，欺诈行为将无法进行，但如果信息不对称，经济主体的欺诈行为就很容易发生信贷配给现象就是一个简中的例子有效的破产机制可以降低企业在前景不好的情况下，为了获得眼前的收益或者为了企业走出逆境而发生逍德风险和选择欺诈

(6)激励机制

在上面的条件满足之后，激励机制可以自发形成，经济主体会选择诚信度高的对手与之交易，筹集资金的成本也会降低，其提供的产品和服务也会为消费者所接受.这对经济主体是一种激励.也是现实中很多企业选择诚信所希望获得的结果

三、进行诚信缺失治理的效果分析

根据以上分析，我们可以对治理后所达到的效果进行一个定量的分析:

信用治理后经济主体得益矩阵的修正。

其中,a,b,d,e,f>0,e是对欺诈的惩罚，f大于0是因为经济主体选择诚信时，虽然在短期内损失，但因为其诚信，可以获得长期收益得益矩阵的变动可以通过调整政府控制的e来进行，如果调整e,使a+b-e<f，则博弈的结果存在对双方都有利的纳什均衡(若d-a>f,则存在另一个双方都欺诈的纳什均衡)，而如果将a+b-e和d-e都调整到一定幅度(如小于0)，在信息比较充分、政府的惩罚是可信的情况下博弈将只存在一个对双方都有利的纳什均衡，经济主体将不再会有欺诈的动机

因此，充分的信息和政府惩罚的介入力度是诚信缺失事后治理成败的关键

总结

本文对诚信缺失治理的分析建立在传统经济学的理性人假设之上，强调经济}体是理性的，经济主体的一切行为以自身利益最大化为标准参与市场博弈在此基础上通过采取相应的措施加强经济主体自身追求诚信的动力和外部约束和对经济主体的得益矩阵加以修改.从而达到诚信缺失的治理。理论上.如果这些措施的实行满足了一些必要条件:即采取的措施是尽可能完善的，惩罚机制是可信的，则从采取的措施修改得益矩阵的效果来看，能够取得预期的目的但现实当中，欺诈的动机是多方面的，经济主体的行为也不尽是理性的，因此，还需要采取其他的措施，提高经济主体参与市场博弈的行为理性，培育良好的诚信环境，从而建立一个良好的信用体系。

参考文献:

[1]GeorgeA.AkerlofTheMarketfor"Lemons":QualityUncertaintyandtheMarketMechanism,TheQuarterlyJournalofEconomics,Vol.84,No.3.(Ang，1970),pp.488-500.

篇（8）

现代企业是按照现代企业制度建立起来的企业，严格来说是按《公司法》规定注册成立的。现代企业制度应该是产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代公司制度，一个完备的现代企业制度，必须要有一个科学完整的成本管理制度作为支撑。

一、我国目前企业成本管理现状的某些误区

1.重视降低成本求效益，忽视了投入必要的成本求效益。

我国企业普遍比较重视引进和模仿，忽视发明、创新和生产力的转化，忽视企业创造性的发展，其结果只能是在依赖现有生产力的基础上，从挖潜节约的角度去控制和降低成本。而一项新技术、新发明的运用所产生的市场效应和成本竞争力，远比我们通过内部挖潜及低廉的人工成本带来的竞争优势大得多，降低企业成本不是单纯的减少支出，如果把单纯的减少支出作为企业管理成本的指导思想，那企业对新产品的研发就会产生一种排斥心理，因为害怕研发失败而固守成规，长此以往企业必将失去竞争力。

2.单纯重视控制物质消耗成本，忽视控制人力资源成本。

进入21世纪以来，企业人力资源的成本增加的速度已经远远大于物质消耗成本的速度，主要有以下几方面：①受工资调整影响，职工工资和福利费逐渐增加；②近几年来物价飞涨，相应的奖金和津贴也相应增加；③基本养老保险、补充养老保险、失业保险、基本医疗保险、住房公积金等相应职工的费用增加；④某些大型企业甚至还有医院、学校等间接的费用，因此人力资源成本必须得到有效的控制，尤其是新《劳动合同法》颁布以来，要求企业一切用工规范化，企业的人力资源成本更是增长惊人。但事情又是反面的，如果企业一味地压低企业的人工成本造成留不住优秀的人才，很多企业中一些相对优秀的人才，因为工资相对较低而跳槽转行就是一个例证，这种两难的选择就要求企业在两者之间找到一个适当的平衡点，以利于发挥企业的优势。

3.重视降低消耗成本，忽视降低储备成本。

在生产经营企业，各个生产环节存在着大量的原材料、半产品、产成品，其储备成本包括：积压存货的资金利息、机物料消耗、保管费等等，这些费用累加起来也很惊人，是企业成本管理不可忽视的方面。

二、企业提高成本管理能力的途径

在市场上，真正有意义的是整个经济过程的成本，企业自身必须清楚与产品有关的整个价值链中的所有成本，而不是单一的产品制造过程成本，我国企业目前多数偏向单一成本控制，针对目前实际情况，企业必需从单纯核算自身的经营成本转向策略成本管理和价值链分析，核算整个价值链的成本，与处于价值链上的上下游厂商合作共同控制成本，寻求最大收益。

企业科学有效地降低成本，笔者认为应做到以下方面：

1.提高企业劳动生产率。

劳动生产率是反映人们在生产中劳动效率高低，提高劳动生产率也是企业降低产品成本的重要途径。提高劳动生产率的办法有以下几方面：

①强化企业在职人员的文化素质和技术水平，不断提高政治思想觉悟，发挥更大的工作积极性和创造性，促进企业生产的不断发展。

②充分发挥科学技术是第一生产力的作用，加大技改投入，加速科技成果转化和提高技术创新能力。

③加强企业内部管理，提高劳动效率。一方面，改进劳动组织，搞好定员管理，压缩非生产人员，发挥技术优势；另一方面，改进生产组织形式，合理使用和调配劳动力，建立健全劳动管理制度，提高出勤率、工时利用率和工作效率。

2.提高产品质量。

产品质量好坏，是反映企业技术水平的主要标志之一，是企业生存、市场销售的体现。企业必须狠抓产品质量，减少废品损失，提高产品合格率。在各生产环节中，严把质量关，执行操作规程，健全质量检验制度，生产出用户满意的产品，产品质量好了，返修率低了，其实也是降低了企业的生产成本。

3.降低材料消耗。

降低材料消耗，是增加产量的前提和降低产品成本的重要途径。为此，必须狠抓原材料、燃料等的材料节约。严格控制材料第一成本关，减少不必要的损耗和浪费，提高材料的综合利用率，作为企业一定要推行清洁生产，实施节能降耗，倡导绿色生产。

4.提高设备的利用程度。

随着科学技术的迅速发展，人们生产的实践经验，设备社会化程度的不断提高，企业的设备在进行综合利用下，要充分发挥设备的效能，不断提高利用效率。为了提高设备利用程度，要加强设备的技术改造，完善设备管理制度，提高设备利用率。

5.严格控制、节约费用开支。

企业应遵守财务管理制度，坚持勤俭办企，反对铺张浪费，尽量降低可控成本三费，压缩非生产费用。尤其是企业必须严格执行《会计法》、《企业财务通则》、《企业会计准则》，加强企业财务管理和经济核算，强化企业内部审计和完善内部经济责任制。严格执行国家规定的成本开支范围和费用标准，形成一种“自讨苦吃、自出难题、自加压力、自强不息”精神。

6.加强生产经营过程中价值链的管理。

我们在成本管理时比较重视对成本费用发生的控制，而忽视价值链的管理，主要原因是成本费用发生较直观，而各制造程序、作业程序附加值大小和物流选择对价值变化影响只有通过计算、比较才能发现。事实上，成本费用的发生有很多不是我们能控制的，而制造程序、作业程序以及物流的选择则是我们可优化组合的，它们对成本的影响也是长期的。因此，企业应对其制造程序附加值大小进行计算分析，通过价值链分析优化资源配置。

7.运用作业成本法降低成本。

作业成本法是以作业为核心，确认和计量耗用企业资源的所有作业，将耗用的资源成本准确地计入作业，然后选择成本动因，将所有作业成本分配给成本计算对象（产品或服务）的一种成本计算方法。

作业是成本计算的核心和基本对象，作业的划分是从产品设计开始到物料供应，从生产工艺流程的各个环节、质量检验、总装到发运销售的全过程。通过对作业及作业成本的确认计量，最终计算出相对准确的产品成本，同时，通过对所有与产品相关联作业的追踪分析，尽可能消除不增值作业，改进增值作业，优化作业链和价值链，增加企业价值的目的。

成本动因是决定成本发生和资源耗费的真正原因。针对传统的以数量为基础的成本分配方法在制造费用上分摊不精确的情况，它采用多重动因二维成本模型分摊方法来计算各种目标的成本，作业成为资源和产品的中介，作业链分析和价值链分析成为成本管理的基础，这有利于揭示企业各环节上的问题。

作业管理从成本发生的根源上展开分析，区分增值作业和非增值作业，建立最优的动态增值标准，从财务和经营两个方面对作业业绩进行评价，不断改进作业成本效益方式，从而达到持续降低企业成本的目标。

8.寻求企业成本优势的战略途径。

企业获得成本优势的途径有两条：A.针对以上提出的影响成本的结构性诸因素，选择、控制或改变影响它们的结构性因素，来获得成本优势；B.再造原有的价值链，采用效率更高的方式来设计、生产和销售产品。

A.控制影响成本的结构性因素。

①选择规模优势。根据市场需求选择规模，企业规模又决定成本结构，如苏宁电器将国外先进管理理念和中国国情相结合，始终保持着对连锁经营模式的创新，从“3C”模式到“3C+”模式，从“横向扩张纵向渗透”策略到“旗舰店战略”，从“苏宁海尔经营推进公司”到SSMS经营管理学院，从中国零售业最早上马ERP信息化管理到开发世界零售业最先进的SAP/ERP系统，苏宁始终成为行业经营的创新先锋。目前，苏宁电器已经在全国180多个城市拥有连锁店600多家，去年年销售规模超过600亿元，位列全国连锁二甲。依托强有力的后台支撑和标准化的作业流程，苏宁电器正继续规划每年保持200家店左右的增长速度，争取到2010年踏入世界500强的行列，为中国连锁业的发展再次起到表率作用。

②控制地理位置的因素。

地理位置因素在企业生产空间组织、原料和产品运输分配方面将对成本发生较大影响。选择地理位置要考虑：靠近原料产地；能源供应充足；运输成本相对低；人力资源分布；接近消费市场等。

③均衡生产作业和调节市场需求波动。

企业可从生产和销售两个环节予以控制。生产过程控制的目的是保证生产的均衡和稳定。在销售上，通过策划在一定程度上调节需求波动，如把产品拓展到周期性、季节性不明显的产品中去，研究需求量稳定的客户，旺季撤淡季夺，把竞争者挤到需求波动大的细分市场。

篇（9）

一、学术研究现状与理论展开

当代工业社会在过去一百年改变自然的能力在人类历史上是空前的。然而，我们在天气、地震、闪电、火山、飓风、洪水、干旱等面前仍然受到自然的统治。因此，无论如何努力，我们从未能通过预断的作用而超越对地球生态系统的基本依赖。底线是，人类是自然的一部分，人类可以改变自然的一部分，自然可以改变人类生活的一部分。改变了的自然无情地侵犯着人类的生活，环境问题凸显。

面对高速发展的工业社会带来的环境问题，各国环境保护立法滞后。独立、充分运用刑法实现环境保护则起步更晚，其肇始于二十世纪七十年代奥地利修改刑法以增设与环境相关的犯罪。面临不断肆虐的环境问题，人们尝试通过在环境犯罪惩治中适用严格责任制度降低主观罪过的认定标准，经由更为严密的刑事法网有力打击环境犯罪。对于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的研究，逐步引起各国学界的重视。

在环境犯罪惩治中适用严格责任制度首先为英美法系国家所倡导。英美法系国家对功利主义价值的追求是促使人们将严格责任制度适用于环境犯罪惩治的动力。这种努力使各国看到了其严密环境犯罪惩治刑事法网的效果。因此，各国包括大陆法系国家对环境犯罪惩治中应否适用严格责任展开了热烈讨论并尝试进行相关立法实践。英国法律对环境犯罪惩治规定了严格责任制度，但是严格责任制度对于主观罪过原则的突破又引起了新一轮的争议。美国学者也在努力推进严格责任制度在环境犯罪惩治中的适用，但是更多的刑法学者和环境法学者认为时机并不成熟。因此，美国个别环境保护法规有关于严格责任制度的规定，但是很少有将其作为普遍刑事制裁责任基础的规定。作为大陆法系国家的法国，其农业法以实质的犯罪或者客观上的实际侵害事实为基础确立了客观污染的概念，做了类似英美法系国家严格责任制度的规定。但是，对于上述规定是否是类似于严格责任制度的规定、该规定是否合理等问题法国学界也存在诸多争议。

我国学界对严格责任制度的关注大致始于二十世纪九十年代。而对于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的研究非常薄弱。随着对英美法系国家法律制度的深入探讨，严格责任制度的价值、严格责任制度引入我国刑法的必要性、严格责任制度在认定具体犯罪中的适用等问题逐步进入了我国学者的研究视阈。其中对严格责任制度的肯定性评价和借鉴性观点占相当比例。以提高惩治犯罪的司法效率、节省刑事司法资源为意旨的严格责任制度是否应当适用于环境犯罪惩治值得深思。

我国学界关于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的现有研究多从严格责任制度本身的应用性价值、严格责任与主观罪过的关系、刑事责任原则的突破等方面论述，而对我国刑罚权力的运行、法官自由裁量权的行使、环境法律调整的体系性以及经济性没有关注。面对英美法系国家对于在环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的实践和理论态度的反复与动摇，针对新近我国刑法学界研究该问题出现的肯定结论，本文创新性的从我国刑罚权力的制衡机制、法官自由裁量权的有限性、环境刑法的行政化以及环境侵害行为的经济性视角逐步展开对我国环境犯罪惩治中应否适用严格责任问题的探讨。

二、严格责任制度本体论

严格责任制度作为一种特殊的刑事归责制度，主要产生、发展于英美法系国家的判例之中，具有鲜明的英美法文化特色。英美法系国家严格责任制度的产生，主要基于诉讼经济的需要，即和审判便利的需要。这与英美法系国家重视功利和效率的司法传统有密切的关系。严格责任制度的适用使控诉人证明案件更加容易，也提高了法律实施的灵活性。这是在法律实施机构能够以特殊犯罪行为或者特别犯罪人为目标的意义上而言的。例如，很多环境犯罪都是对严格责任制度的违犯这一事实，解释了此类案件成功率很高（大约95%）的原因，但这也为有些观点认为法院判处的刑罚太低提供了解释的理由。英美法系国家刑事法律并没有关于严格责任制度的规范界定，其内涵要通过一系列的判例进行归纳推理。一般而言，英美法系国家的严格责任制度兼具刑事实体法要素和诉讼程序法要素。严格责任制度中的刑事实体法要素是对与犯罪行为相对应的犯罪心态的描述。严格责任制度中的诉讼程序法要素主要是通过辩护理由的运用实现。

对于严格责任的内涵，主要存在以下观点：（1）有观点认为，“刑法中的严格责任，是指对于缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑罚制度”。此种观点强调严格责任制度包括“缺乏主观罪过”和“主观罪过不明确”两种情形。（2）有观点认为，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要结果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可被定罪。这种情况下被告人虽然没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。此种观点强调严格责任制度对不具有主观罪过的行为追究刑事责任，作为“辩护理由”的认识错误是不具有主观罪过的特殊表现形式。（3）有观点认为，“刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度”。此种观点强调严格责任制度是对“主观罪过具体形式不明确时”实施的行为追究刑事责任。同时，此观点强调严格责任制度适用的法定性。（4）有观点认为，严格责任“是法律对某些没有规定犯罪心态即许可对缺乏（无需控方证明）犯罪心态的行为追究刑事责任。”从字面上看，此种观点强调严格责任制度中主观罪过的缺乏“无需控方证明”。此处“主观罪过的缺乏”是一种程序意义上的缺乏，是证据甄别的结果，具有不确定性。（5）有观点从单位责任与个人责任关系的角度论述了严格责任制度。瑞典学者在论述单位应与个人同时承担环境犯罪的刑事责任时，认为其理由之一在于侵权法上有一项重要原则即“长官负责”（RespondeatSuperior）。长官负责意指雇主对其雇工在工作时的侵权行为承担严格责任。不过，只有当这种损害是出于雇员的疏忽而发生时，雇主才承担严格责任。

严格责任制度主要是基于社会防卫的目的，对主观罪过难以确定的行为控诉方不必证明主观罪过存在即可追究该行为刑事责任的制度。严格责任制度是主观罪过在法律事实意义上具有不确定性时对证明规则重新配置而产生的新的证明责任。严格责任制度中“责任是严格的，其原因在于控诉方被免除了证明伴随犯罪行为的犯罪罪过因素的必要”，即只要行为人实施了危害行为且符合刑法规定的其他要件，无论主观上是否存在罪过，都应当承担刑事责任。严格责任制度的适用不仅是一个实体法问题，而且是一个程序法问题，这体现了英美法系国家刑事法律制度对程序正义的强调。严格责任制度中的诉讼程序法要素主要体现为控辩双方举证责任的重新分配。具体而言，这包括无需控诉方证明犯意、但被告人可通过自证其主观无罪过而进行辩护的严格责任和无需控诉方证明被告人犯意、被告人自己也不得以无过错为由进行辩护的严格责任两种形式。前者称为相对严格责任，后者称为绝对严格责任。

三、环境犯罪惩治中严格责任适用的立法与司法梳理

英国法律对环境犯罪惩治规定了严格责任制度。英国环境法律规定，成立环境犯罪唯一需要证明的是犯罪行为或者不履行法律责任事实的存在，而没有必要证明行为人的过失或者过错。尽管主观上不具备过失或者过错与很多环境犯罪没有关系，但是在司法实践中，主观上的过失或者过错与刑事可归责性的关系往往通过刑事程序加以考虑。首先，法律执行各方在决定是否能够执行以及如何执行严格责任制度方面非常谨慎，他们经常不情愿的在道德责备已经到了最大限度时使用这一最后的制裁方式。其次，为了使行为的刑事可归责性成立，使法院能够恰当、审慎的审判，过失或者过错与刑事可归责性之间关系的证据由执行官一方负责收集和展示。从存在范围上来说，英美刑法中的严格责任主要适用于一些违反工商管理和交通管理有关规定的犯罪。在英国，严格责任与绝对责任是有严格区别的。虽然有时使用“绝对责任”一词来表达严格责任，但这是错误的。因为这就等同于承认适用严格责任的犯罪之成立不允许提出任何的特殊辩护理由。英国刑事司法实践中，环境犯罪惩治中严格责任制度的适用范围较之于法律规定更为广泛。

在英国，环境犯罪惩治中适用严格责任制度主要基于以下理由：严格责任制度有利于促进环境立法固有的公共利益目标；严格责任制度是提高环境风险保护措施质量的制止措施；严格责任制度的适用有利于增加的容易程度，增加刑法的威慑效果；严格责任制度的适用与污染者付费原则相协调。其中值得一提的是，严格责任制度作为提高环境风险保护措施质量的制止措施，要求法律适用的对象即行为人在遵守法律的努力中应特别谨慎。严格责任制度是确保避免环境风险而采取广泛解释的威慑力量。英国法院强调对环境案件中的犯罪行为进行广泛解释。见AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在这个案件中，上议院强调需要做“每一件可能的事情”（相对于只是采取合理的步骤而言）预防环境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括对没有实施与他人行为有关的风险评估行为适用刑事责任。而这一观点的反对方认为，作为一种威慑，严格责任制度事实上削弱了辨别和区分作为严重犯罪的环境犯罪的道德力量基础。该反对观点低估了刑事法律追诉环境危害重大案件的作用，因为依据其观点，刑事法律仅应在追溯最严重的环境危害案件中适用。但是我们必须看到，即使对环境危害的刑事规制历史相对较长，但是仍没有确切的证据表明适用了严格责任制度与法律的遵守情况究竟存在何种关系，因为有多种因素会影响该关系，包括轻刑或者低率等因素。

美国《模范刑法典》规定的主观罪过要件不适用于构成违警罪的犯罪，除非在该犯罪的定义中包含了主观罪过要件，或者法庭认为适用主观罪过要件能够有效执行法律，或者该法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明显表明对这些犯罪的任何实质要件追加严格责任。根据该规定，违警罪一般可以适用严格责任制度。同时，《模范刑法典》还以类似于兜底条款的形式规定了基于立法目的或者条文明确规定的严格责任制度的适用。尽管美国个别环境保护法规也有关于严格责任制度的规定，但是很少有将其作为普遍刑事制裁责任基础的规定。

对环境犯罪惩治中严格责任制度的适用，美国众多学者关注的焦点在于环境刑事法律中广泛的责任体系在司法实践中的效果。环境犯罪惩治的司法实践通常要求至少应以过失作为环境犯罪的构成要件。联邦法院已经对环境犯罪执行了更为严格的判决标准，这种标准对环境犯罪强加了严厉的裁判。美国的司法已经侵蚀了对环境主观意图的定义。在主观意图概念之下的“目的”标准正在被新的观念挑战：严格责任，不考虑疏忽学说和集中的认识学说。在美国，环境犯罪惩治中严格责任制度的适用是对制定法传统的偏离，这使得对环境侵害行为人的刑事追究更为容易，刑事司法资源得到了有效利用，符合美国注重法律适用效果的法文化传统。

近期美国联邦和各州刑事立法要求被追究刑事责任的行为人应具备主观罪过，这种主观罪过往往表现为明知的形式。在美国《空气净化法》（CleanAirAct）中，这种主观罪过可能是“有意的或者疏忽的”。的确，如果威慑是环境法律中刑罚条款的主要动力，那立法的适用如何能扩展至相同的无辜者和有罪者的刑事责任？工业发展本身似乎对联邦刑事法中废除危害健康和安全的严格责任制度起着主要作用。当美国关于环境侵害的刑事立法将主观意图原则扩展至所有的侵害行为，似乎加拿大五十余年的环境刑事法律仍然适用着严格责任制度。美国对于环境犯罪惩治中是否适用严格责任制度的立法与司法在不断变迁，这是由其普通法传统、功利主义的刑罚价值取向等等多种因素决定。

在加拿大，对于适用严格责任的犯罪而言，如果被告人能够举证证明其由于认识错误或者其他无法控制的原因导致行为产生则可以免除刑事责任的追究；但是，对于适用绝对责任的犯罪而言，只允许被告人提出一般的辩护理由作为免责的理由，如精神病、无意识行为或者紧急避险。加拿大刑法理论与实践对严格责任与绝对责任做了严格区分，二者的区别在于允许被告人进行辩护的理由范围不同。

四、我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

（一）刑罚权力制衡机制与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

英美法系国家的刑事法网较之于我国刑事法律的规定更为宽泛，从整体上看其刑事权力的调整范围较大。以美国《模范刑法典》为例，其规定的犯罪包括重罪、轻罪、微罪和违警罪。其中的违警罪依据我国刑事法律的规定一般不认为是犯罪。通过美国《模范刑法典》可对英美法系国家刑罚权力的调整范围略窥一斑。英美法系国家刑罚权力的扩张性通过权利体系的完善进行抑制。在对犯罪行为追究刑事责任的过程中，权利体系的完善主要体现为被告人有权进行合法辩护。英美法系国家的刑事法律在刑罚权力与辩护权利的消长与制衡中实现着其社会防卫与人权保障的双重功能。刑罚权力通过构成犯罪的本体要件实现着刑事法律的社会秩序的维护功能，辩护权利通过责任充足要件实现着刑事法律的人权保障功能。

严格责任制度产生的制度环境是英美法系国家刑事法律规定的犯罪构成双层模式。在英美法系国家刑法中，犯罪构成的第一层次即犯罪本体要件一般包括犯罪行为和犯罪心态，第二个层次的责任充足要件主要是诸种合法辩护理由的排除。英美法系国家犯罪构成要件中的第一层次即犯罪本体要件主要表述着刑罚权力的调整范围，其编织了较我国刑事法律规定较为泛化的刑事法网，这种刑罚权力的扩张通过犯罪构成要件第二个层次的责任充足要件即被告人的权利体系构建实现制衡。严格责任制度包含对犯罪构成双层模式的第一个层次即犯罪本体要件中犯罪心态的描述。从权力与权利的消长与制衡体系看，严格责任制度的适用是主观罪过难以确定时，控诉方不必证明被告人主观罪过的存在即可追究其刑事责任的制度。具体而言，这包括无需控诉方证明犯意、但被告人可通过自证其主观无罪过进行辩护的情形即相对严格责任和无需控诉方证明被告人犯意、被告人自己也不得以无过错为由进行辩护的情形即绝对严格责任两种形式。对于相对严格责任而言，无需控诉方证明被告人犯意即可对被告人追究刑事责任实质上是刑罚权力的扩张，而被告人可通过自证其主观无罪过进行辩护仍然能够实现被告人权利的固守。对于绝对严格责任而言，无需控诉方证明被告人犯意即可对被告人追究刑事责任是刑罚权力的扩张，而被告人自己也不得以无过错为由进行辩护则是被告人权利的萎缩。面对严格责任制度适用造成的刑罚权力的扩张，刑事法律并没有调整被告人权利使之更为强大。这种权力与权利的失衡造成了法官在对公平价值与效率价值进行衡量后的裁判会践踏社会法治的危险。英美法系国家的刑事法理论似乎意识到这个问题，因此，将这种风险一般集中在违警罪惩治领域，通过缩小适用严格责任制度时刑罚权力调整的范围，实现权力与权利的制衡。

我国刑罚权力调整的范围较之于英美法系国家较窄，我国刑事法律惩治的环境犯罪是具有严重社会危害性的行为。由于我国刑法规定的环境犯罪具有相当的社会危害性，如果在我国环境犯罪惩治中适用严格责任制度，其适用的对象不是违警罪意义上的环境犯罪，而是具有严重社会危害性的环境犯罪。这使得在环境犯罪惩治中适用严格责任可能造成的效率价值吞噬公正价值的风险不是局限于违警罪这类社会危害性和处罚方式都较为轻缓的犯罪，而是将其扩大至将要受到严厉刑事处罚的犯罪。这在前科消灭制度不完善的中国无疑会进一步加大在环境犯罪惩治中适用严格责任的社会成本和法治风险。在追究刑事责任的过程中被告人虽然可以进行排除行为违法性的辩护，但是这种辩护很少有双方当事人的对抗性参与，其一般仅是法官进行的一种实体意义上的判断，而非程序意义上的判断。由于我国没有与英美法系国家相类似的关于责任充足要件的规定，因此在环境犯罪惩治中适用严格责任制度难以通过被告人辩护权利的行使进行充分的人权保障。

（二）法官自由裁量权与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

严格责任制度最初源于普通法，是法官在审理具体案件的自由心证过程中，通过对公平价值与效率价值的衡量，做出的有利于保护公共利益的价值选择。严格责任制度的形成与发展是法官不断造法的过程，其成长土壤是制定法与普通法并存的英美法系国家的法治环境，其中法官具有较大的自由裁量权是其重要特色。法官具有较大的自由裁量权不仅是严格责任制度形成与发展的基础，而且是严格责任制度在司法实践中不断运用的前提。正是由于此，英美法系国家法律中并没有关于严格责任的确切定义，而只有不断发展的严格责任判例和理论。如果没有赋予法官较大的自由裁量权，则严格责任制度只能是僵化的死法，在司法实践中无法真正运用。为了规范法官自由裁量权的行使，英美法系国家形成了与之协调的法官任职制度、权力制衡规则和监督制约措施等配套举措。

我国环境犯罪裁判权的行使不具备英美法系国家的条件。在我国，刑事法律的实施要以罪刑法定原则为依据，司法的过程是严格适用刑事法律的过程。裁判权的行使要严格以刑事法律的规定为底线，法官享有有限的自由裁量权。我国法官享有有限的自由裁量权，如果在环境犯罪惩治中适用严格责任制度，则需要法官根据现实的利益进行考察，对法律的公平价值与功利价值进行衡量，经过细致甄别和自由心证后做出裁判。严格责任制度的适用一般需要法官根据立法意图推断严格责任，不同的法官素质可能导致裁判结果的大相径庭。保障环境犯罪惩治中严格责任制度适用的科学性、有效性就需要法官任职制度、权力制衡规则和监督制约措施的制度化、规范化。而我国当前的法治状况并不具有这些配套措施，环境犯罪惩治中严格责任制度的适用缺乏应有的法治环境。因此，如若在环境犯罪惩治中强行适用严格责任制度势必会造成刑罚处罚的不公正，从而使法治的权威不断消弱，从长远看在环境犯罪中适用严格责任制度的功利效果难以实现。

（三）环境刑法的行政化与我国环境犯罪惩治中严格责任制度适用之否定

在现阶段的环境法律体系中，环境行政管制是环境保护的重要手段。环境保护具有预防性、技术性、经济性以及高科技性等特征，环境行政权的灵活性和细密性特点能够适应上述特征，这使得环境行政管制是我国现阶段环境保护的重要手段，环境刑法体现出了行政化的倾向。环境刑法的行政化一方面表现为环境刑法中的专业技术名词需要依据环境行政法的相关规定进行解释，环境刑法要依据环境行政法的规定进行具体适用，另一方面环境行政管制在环境保护中的主体作用要求环境刑法在环境保护中应当尽可能的保持克制，只有环境行政法难以作为时才能通过环境刑法进行调节。环境刑法的行政化倾向要求在环境侵害行为的惩治过程中要充分尊重环境行政权。

在我国环境犯罪惩治中适用严格责任制度，环境刑罚权力的启动条件更为宽松，主观罪过一旦难以确定便减轻或者免除控诉方的证明责任，环境刑事追诉变得更为容易，这势必扩大了刑罚权力的调整范围。在以环境行政管制为主要手段的环境保护阶段，过分扩大刑罚权力的调整范围会造成不必要的重刑、泛刑的后果，这不仅难以实现对环境的预防性保护，而且会使社会公众对动用刑罚处罚在证据形式上不具有可责难性的行为产生不满、对行为人产生同情。我国现阶段环境刑法的行政化特征表明环境犯罪惩治中不宜适用严格责任制度。

篇（10）

自1989年《行政诉讼法》第54条规定程序违法的行政行为将被撤销以来，行政程序制度的价值已日益被重视。1996年《行政处罚法》首次规定了听证程序，《行政许可法》更是用13多的篇幅规定了行政许可的设定、实施和监管程序。同时，从上世纪90年代中叶开始，学术界对行政程序问题进行了广泛而深入的研讨，现在，凝聚着学界10年研究心血的《行政程序法》（试拟稿）已基本定稿。行政程序制度承载着理性、民主、公正、高效等公法价值追求，是行政法治系统工程中不可或缺的重要环节。尤其是行政程序制度对理性的张扬，将有利于社会理性精神的生成。但由于我国传统伦理文化以及社会环境的影响，也注定了行政程序制度理性价值实现的艰难。

一、理性价值的内涵行政程序制度的理性价值是从整体上而言的，指相对完备的行政程序制度所具有的理。理性能力是指人类所具有以推理或积极的行为来实现其目的的能力，人们在安排自己事务时一般愿意通过理性而不是通过那种随机和任意的行为或裸的暴力来进行。[1]（P67）从内容来看，行政程序制度的理性价值包含工具理性和沟通理性两部分。[2]（P35）这两部分各自相对独立，但又有一定的依存关系。

工具理性针对的是主体与客体之间的关系，或过程与结果的关系。就认识论的角度而言，工具理性是指合理的决策或决定通过合理的交涉过程得到，过程理性决定了结果理性，过程非理性极易导致结果的非理性。工具理性的实现依赖于程序设计，不同类型的行为需要不同的程序规则。在公共行政中，程序分为决策类程序和裁决类程序。决策类程序适用于规则的创立和公共决策的选择；裁决类程序适用于对具体事项的决定和对纠纷的解决。无论是那一类程序都应遵循最低限度的正义或理性规则。首先是专业化规则，行政程序主要按照“职业主义”原理设计，强调行政的专业化；其次是中立规则，决策者、决定者和裁判者不得做自己案件的法官，结果中不应包含决策者、决定者或裁判者自己的利益；再次是听取意见规则，要通过程序设计保障当事人参加到程序中来，并赋予其提出主张、事实证据和法律依据的权利；第四是选择最优规则，选择要以理性推演为基础，推理应论及所有的论据和证据；第五是说明理由规则，任何决策、决定或裁决都应当向当事人说明理由；最后是公开规则。行政权运行过程的公开，不仅可以借助公众的监督而使选择权的滥用得到限制，而且也可以使选择过程中无意的错误容易被发现和纠正。[2]（P35）

沟通理性适用于主体和主体之间，表现为诚意地进行讨论和对话，真诚地尝试了解对方的观点，以和平而理性的方式来寻求共识。[2]（P35）沟通理性决定了结果的正当性和可接受性。沟通理性通过以下机制实现：1）参与机制。参与是沟通的前提，在决策类的程序中，参与应当是开放和普遍的，在裁决类的程序中，所有的当事人都有权参与。2）说理机制。程序的本质特征既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。正是这种程序的过程性与交涉性使得说理机制得以展开，程序参与者必须全力以赴地以理抗争，最后达成妥协，消除利益冲突。现代行政程序不是为解决行政争议提供一个具体的可操作性的方案，而是为我们提供一个解决问题办法的制度性框架。这种制度性框架可以促进人们理性地看待与己有关的行政争议，并自愿服从通过该制度运作而获得的解决问题的方案。[3]（P26）3）宣泄机制。在利益多元的现代社会，存在许多利益诉求，通过程序预设来宣泄和释放不满情绪并加以吸收，将增加行为结果的正当性和可接受性，也将有利于社会的稳定。

在很大程度上，理性价值在行政程序制度的价值体系中占据首要位置，行政程序制度的民主价值、公正价值等都可以回归于理性价值之中。当然，行政程序制度的民主价值、公正价值等也具有独立意义。

二、理性价值实现的文化基础行政程序制度理性价值的实现不仅需要合理的程序设计，还必须有相应的文化基础。在西方尤其在英美法系国家，行政程序制度之所以备受重视，主要是源于这些国家对自然法的信仰，对理性的崇尚，源于其深厚的自由主义的理性文化传统。英国早在1215年的《自由大》中就确立了自然公正原则，该第39条规定：“自由民非依据国法予以审判者，不得逮捕或禁锢，也不得剥夺其财产，放逐外国，或加以任何加害”。美国立宪继承了英国的自然公正精神，联邦宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由、财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由、财产。”美国联邦法院一位大法官说：“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛刻的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”另一位大法官说：“自由的历史很大程度上是遵循程序保障的历史。”[4]（P93-94）

行政程序制度理性价值在我国的实现需要超越文化上的障碍。我国传统文化是以儒家思想为基础的伦理文化。儒学的全部内容，不外乎用道德感化和仁政措施来实现“人之所以为人”的社会目标。儒学的最高理想是这样一幅社会蓝图：人们各有不同的地位和责任，并依血缘链条传递下去：君君、臣臣、父父、子子等。这就是与天地同理，与万世同久的礼。在礼的制约下，人们有亲疏而无纷扰，有尊卑而无争斗，彼此相安无事。[5]（P700）伦理文化强调的是身份和等级，有权就有理，追求的是道德理性而非工具理性，因此，在传统文化中程序没有生长的基础，这也造就了我国重实体而轻程序的法律传统。程序是用来说理的，伦理文化只强调服从，不需要说理，当然也就不需要程序。虽然一百多年来在西方文明的撞击下，我国传统文化有了很大转型，但伦理文化仍盛行于国家管理之中，“官本位”仍有很大空间，对掌权者的崇拜远胜于对法律规则的服从。在此文化环境里，即使存在行政程序规则的完美设计，也常会被实践扭曲，行政程序制度的理性价值极易消失于伦理文化之中。

三、理性价值实现的社会基础行政程序制度理性价值的实现还必须有与之匹配的社会基础，即依赖于国家治理模式、社会结构、法律机制和司法制度等。行政程序制度不能孤立存在，需要社会的认可和包容，否则，行政程序制度的理性价值也就永远只能是学者们的空想。以下从四个方面分析行政程序制度运行的社会基础：第一是行政程序制度的适用范围。行政程序制度是交涉过程的制度化。交涉是平等地讨价还价的过程，过多的讨价还价会影响政府的权威，而我国又在进行政府主导下的改革，需要强化政府的权威，这里存在着程序正当性和管理正当性的冲突。程序正当性要求减少政府的权威，而政府权威的弱化会影响政府在改革中的主导地位，引发管理正当性危机。可见，行政程序制度的推行要考虑政府对经济和社会的有效控

制。为了维护社会的稳定，行政程序制度的适用范围只能逐步扩展，尤其是重大决策程序需要慎行。

第二是行政程序中的交涉主体。在决策类程序中，交涉主要发生在政府和市民社会之间。现代社会的个人力量微弱，难以独立与政府对峙，只有成熟的市民社会，通过社会组织或利益团体与政府交涉，才能有效与政府抗衡。市民社会的多元权利可以有效分解国家权力，遏制公权力的专断。[6]（P157）在我国，由于市民社会不成熟，社会自治欠发达，因而，决策程序的交涉主体缺失，这会极大影响决策程序理性价值的实现。在裁决程序中，交涉主要发生在政府和个人及个人的延伸体之间，个人及延伸体对裁决程序的参与，可以有效限制行政权力的恣意。

第三是行政程序制度的成本和效益。如果能在行政程序之外用比较低廉的成本解决问题或者通过行政程序解决问题后还将在别的方面付出代价，行政程序制度都将难以有效发挥作用。我国目前仍处在社会转型之中，法律制度并不健全，传统的管理与现代的管理并存，这无疑会影响行政程序制度的成功运作。另外，行政程序自身也存在成本和效益问题。过高的程序成本会使社会背上沉重的负担。

第四是行政程序制度的保障。在西方国家，行政程序制度运行中的种种偏差往往靠司法机制纠正，司法制度也就成为行政程序制度理性价值实现的最后屏障。我国由于理性文化缺失，市民社会不发达以及传统集权治理模式的影响，行政程序制度更需要司法的保障。但我国的司法制度同样不成熟，司法力量单薄，难以保障行政程序制度理性价值的实现。

以上分析看出，我国行政程序制度有效运行的社会基础并不牢固。单凭行政程序规则的完美设计来期盼其理性价值的实现，带有相当的理想成分。

四、结论

在法治社会，行政程序制度具有独特的理性价值，这是由其所具有的工具理性和沟通理性决定的。但该理性价值的实现除了需要设计精细的程序规则外，还需要相应的文化和社会基础。法律制度不能超越于文化和社会之外，这自然也适用于行政程序制度。目前，行政程序立法的呼声很高，行政法学界更是倾尽全力进行研究，在此时刻，保持清醒的认识尤为重要。缺乏文化基础和社会环境的支撑，行政程序制度的理性价值能在多大程度上实现以及在我国现行条件下如何确保行政程序制度理性价值的实现，都需要认真地研究和探讨。

参考文献：

[1]陈润华。刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.

[2]应松年。行政程序法立法研究[M].北京：中国法制出版社，2001.

[3]章剑生。行政程序法基本理论[M].北京：法律出版社，2003.