边境法律法规常识篇（1）

中图分类号：G623.6 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2017）15-0113-01

1 前言

出入境边防检查机构在进行行政惩罚的时候，具备非常大的自由裁量权。自由裁量权具备相应的实际需求的基础，然而同时需要关注到，边防检查机关有着相对较大的自由裁量权，存在一定的缺陷。所以出入境检查部门在运用处罚自由裁量权的时候，需要完全遵守《中华人民共和国行政处罚法》等其它有关规章制度的规定。并且运用相应的措施，避免边防机构盲目使用自由裁量权。

2 边防检查自由裁量权概述

不管是在我国还是在全球，不管是当下又或是将来，边防检查的自由裁量权都是创建在在符合相关规定基础上一个合理性权利。能够对边防检查的自由裁量权作如下归纳：在与出人境边检相关规章制度的规定之下，出人境边防检查部门按照其所作出的科学评判，再明确作为又或是不作为的一种权利。

3 出入境边防检查的自由裁量权存在的问题

3.1 边防检查机制不完善

第一，边防检查部门仍然有着轻程序、重实体的问题。大多数的执法者指出程序的执行对通关行政行为造成了非常大的影响，然而如此思想的产生便会或多或少的展示在运用自由裁量权的过程之中。在具体的执法环节，部分执法者并未遵守程序的相关规定。第二，内部行政程序并不健全。其所代表的是边检行政主体在根据相关法律行政的时候所需要遵守的边防检查部门内部的相关流程。因为其缺少具体的调控范畴与控制流程，通常仅仅是针对部分裁量活动进行原则层面的约束。

3.2 执法主体滥用自由裁量权

因为执法者在工作地区、本身素质等层面有所不同，在法律并没有明确限定惩罚的形式、具体的惩罚程度等相关措施的时候，少数执法主体通常会将自由裁量权当作本身所具备的权利而胡乱使用，造成不一样的工作者在不一样的时间、不一样的口岸所执行的标准存在差异，有着轻过免罚、重过轻罚等其它不合理的情况，对于出入境边检执法造成了非常大的消极影响。与此同时，此法律层面所存在的空白同样为腐败埋下了较大的隐患，极少数的边检工作者运用法律所具备的不全面性，在进行罚款的时候公私不分又或是公饱私囊，严重损害了边防检查部门的信誉度。

3.3 执法者法律意识较弱

一些边检工作者由于遭受人治思想的约束与部门利益的影响，工作乱作为、不作为的情况偶有出现，或机械式的运用法律规定，并未完全考虑案件的实际状况，自由裁量缺少相应的能动性与自主性等；又或是并不了解如何准确使用行政自由裁量权，并没有对有关的要素进行全面的考虑，过于重视某个要素却忽略了其它的要素，造成处罚自由裁量权所参照的理由并不完善，又或是不适用等，最后导致了不合适、不科学的行政惩罚。

3.4 显失公正

若行政执法失去了公正性，便违反了国家意志，也就是不满足立法的本质要求，其从根本来看便是盲目运用自由裁量权的一种展示方式。最为常见的便是处罚显失公正。然而在出入境边检形式之中，因为其独特的性质，对于行政处罚自由裁量权的精准使用有着非常高的需求，由于类如运用他人的证件、使用伪造的证件、运用欺骗的方式获得相关出入境证件等大量具备较强专业性的边检违规做法，根据传统的形式没有办法实施科学的处置，又或许会导致最后的惩罚结果出现误差。此类使得相关的惩处规定没有办法符合的案例非常之多，同样就导致了非常多的显失公正的情况。

4 完善出入境边防检查的自由裁量权对策建议

4.1 改善边防检查自由裁量权的程序机制

从自由裁量权的运用状况能够得知，其产生负面影响是由于其并未根据事先所明确的方法、形式、程序来执行。行政程序可以更加好的确保边防检查机关自由裁量权此“实体”权力的科学运用，将其引入到公平、公正的道路上来。因此，在我们国家的边防检查具体环节，需要规划符合要求的行政程序。参考其它家的有关做法，融合我们国家的具体状况，不断完善自由裁量权的程序体制，需要逐渐健全信息披露机制、听证机制以及通告机制等等。

4.2 增强行政监管

首先，增强司法监管，经过司法权力针对出入境边检部门的工作实施限制与规范，人民法院等其它的司法机构根据相关法律经过行政审判权针对那些误用又或是乱用自由裁量权的做法实施变更、取消以及追究责任等；其次，创建行政执法责任体制，奖罚分明，重点增强管理人员的责任观念与工作者的守法意识；再次，创建起较为完善的行政监督通报制度，避免权力的盲目运用；最终，全面发挥行政复议机制的功能，经过行政复议的形式来限制执法者所作出的行为。

4.3 增强边防检查队伍建设

伴随当前全球科学文化的迅猛进步，各式各样的科技手段大量的运用于政治、经济以及文化等领域之中，为了能够满足当前出入境边防检查的具体要求，边防工作者需要掌握大量的理论知识，具备较强的专业素质。并且，边防执法者自身素质的好坏对于自由裁量权运用准确度有着直接性的影响。边防检查部门处在口岸相对繁琐的执法氛围里面，遭受着社会多元文化所造成的影响，边防检查执法工作者自身的修养与价值取向展示出了非常多不明确的要素。所以，需要将检查团队的构建当作完善执法情况的主要内容而常抓不懈，从根本上促进边防检查工作者自身素质的不断增强。

4.4 完善立法

需要针对《中华人民共和国出境入境边防检查条例》等其它相关的法律进行完善，以增强其可操作性，尽量缩小自由裁量权的有效范畴。并且在对于事实本质的判定以及具体情节的评判中，实施相应的量化分析，区分为不同的档次，进而防止罚款的种类与金额有较大的适用范畴。

5 结语

伴随我们国家改革开放的逐渐深化，对外交流日益频繁，边检检查机关所发挥的作用不断增强。边防检查自由裁量权的使用是边防检查行政权力系统最为主要的构成环节，如何对于进行合理的规制已经发展成行政法学领域与出入境边防检查机构所急需处理的难题。

参考文献

边境法律法规常识篇（2）

一、大学校园周边治安环境现状和特点

近年来，随着新兴大学城建设和城乡一体化的发展，大学城已经成为城市重要的区域之一。而因其地处郊区、人员构成复杂等因素的影响，校园周边的治安环境问题日益突出，对大学生人身财产安全产生重要影响。因此，认清当前高校周边环境的现状、深入剖析其原因、完善高校其周边综合治理机制等成为高校发展和稳定亟需解决的问题。相较于城市的一般区域，大学城的治安环境明显比较复杂，混乱，且难以管理。其往往表现出以下情形和特点：

（一）治安问题多样

第一，食品安全问题。由于校园餐厅食物种类有限，就餐人数较多等原因，一些学生往往喜欢去校园周边的小店或小摊贩处就餐。由于网上订餐平台并无健全的监管审查制度，网上餐馆无照经营的情况也比比皆是。

第二，道路交通安全问题。高校周边几乎成为 “黑校车 ”、“黑出租”的集散中心，一些轿车无证无照经营，车辆多数安全性能较差，驾驶人员身份复杂，缺乏必要的交通法规意识和安全常识，一旦发生事故，师生利益很难得到保障。①加上网络订餐过程中的送餐车频繁来往于校内校外，也是产生交通安全问题的又一因素。这些都会对师生、行人人身安全产生危害。

第三，校外租房管理问题。高校学生在外租房的现象较为普遍。但一些出租房屋的业主手续不全。

第四，文化娱乐设施无序问题。在高校周围总会有许多网吧、酒吧、游戏厅等娱乐场所，这些娱乐场所往往经营管理秩序较差，学生在消费过程中可能会遇到消费欺诈、胁迫消费等问题。

第五，校园周边财产犯罪问题。最为常见的是盗窃问题。消费欺诈问题也长期存在，许多理发店胁迫消费，还有一些驾校也对学生这些弱势群体在消费过程中加价消费。

第六，校园周边暴力犯罪问题。由于校园周边人员混杂，周边环境复杂，社会治安管理薄弱，一些暴力犯罪往往发生在学生身上，对其身体和心理造成极大的损伤。社会闲散人员会对弱势学生实施抢劫、勒索和伤害等恶。

（二）人员复杂

从以上校园园周边治安问题来看，高校周边的人各种各样，人员混杂，素质层次不一、流动性强，其中既涉及正常营业的经营人员，也有校园周边居民和校内外学生，还有一些无业闲散人员、民工等。相较于社会经验较少、不太成熟的学生们，两者之间的强弱差别明显，这是使学生们人身、财产安全造成损失得主要原因，同时也是影响校园周边治安环境的重要因素。

（三）救济途径艰难

周边环境问题不仅是学校的事情，也是当地政府部门的事情，而且涉及到公安、工商、城管、交通等许多政府职能部门。但高校保卫部门安全防范的管理权限仅限于校园内部，在整治周边环境时，由于没有执法权限而显得有心无力。此外，在整个校园周边环境中，学生们的社会经验较少，加上法律意识不强，作为相对弱势一方，在权益受到侵害后往往有较少的救济途径。在消费过程中遇到权益被侵犯后很多人会束手无措，忍气吞声的占多数。

二、大学校园周边治安问题产生的原因分析

（一）校方管理疏漏造成治安问题层出不穷

1、饮食安全问题校内的诱因

第一，通过对天津西青和津南两处大学城的调研，校内餐饮店和食堂的食品安全问题相对较少，但是也存在一些个别食品安全问题和管理漏洞，主要是学校对这些餐饮和食堂的监管没有落到实处，存在监管漏洞未能做到实时监管，未能形成有效的监督评价机制。第二，大学的开放式管理，使得校外食品肆意入校，一旦发生食品安全问题，学生的权益维护将存在很大的难度和风险。

2、校方对校内交通管控过松

近年来，通过对津南和西青两所大学城的调查发现，网络饮食软件订餐的盛行，外卖车辆穿梭于校园内外，给校内的交通安全管理带来了极大的挑战。此外，在各学校的周边特别集中于学校门口和车站附近依旧有很多没有经营资质的黑出租，这也在无形中提高了师生的安全风险。这些问题都反映出，校方对于校内交通的管理机制是亟待完善的，需要校方做出进一步的安全考量和规划。

3、安保措施不得当

通过对几所大学的调查，普遍在师生中存在被骗、失窃现象，目前两地大学城对这些安全问题已经引起高度重视，但是，对这些问题的宣传策略有待完善，有些师生对校方的管理机制依旧很陌生，师生和学校保卫处的联动机制并不健全，也没做到有很好衔接，事发后也不是很清晰救济途径有哪些。同时各高校的打击力度也有所不同，并没有形成惯常有效的管理机制，大多处在对个案的侦破打击上，以此来震慑不法分子，没有从根本上形成有效的制度管理。此外，各所高校之间的安保信息的沟通交流并不畅通，缺乏沟通和共同联防。如果这些问题得不到有效的解决。

4、校方制度层面不健全，使得问题不得根本解决

从总体上看校园安全问题，全国各所大学都有着自己的规范机制，但是由于行政执法权的限制和实践困难，这些规范机制并没有得到实际且长久的落实，针对不断层出的新情况、新问题，各种对策措施不尽统一，因此面对新的形势各高校的制度势在必行。

（二）大学师生安全防范意识淡薄

当前，大学生由于缺乏社会经验，安全防范意识淡薄，是各种校园安全问题的重要起因之一。②

1、饮食方面缺乏辨别力，权利维护力不从心

由于校方对食品的严格管控，校内的食品花样、口味难以满足广大学生的饮食需求，使得许多同学选择在校外餐馆、小摊用餐，且有相当一部分学生会选择外卖，而这些外卖大多都是校外的小作坊制作，其安全问题我们更是无从得知，因此当安全问题发生时，由于学生社会经验缺乏，上当受骗大多采取放任的态度，权益很难得到充分有效的维护。

2、交通出行，规则安全意识淡薄

各种黑车的存在并不是没有原因的，有需求便有市场，广大学生为图方便快捷不顾人身安全，乘坐黑出租出行，大多数学生并不了解乘坐黑出租所带来的不利的法律后果，也并没有意识到其潜在的安全风险，一旦事故发生后则为时已晚。此外，在两所大学城周边普遍存在学生不遵守交通规则，随意跨越护栏，穿越马路，忽视红绿交通指示灯的作用，然而在校园周边这些人口密集区往往车辆众多，不遵守交通规则势必会造成很高的人身危险。

3、缺乏社会经验，上当受骗时有发生

大学生尚未步入社会，意识观念淳朴，然而学校周边人员复杂，学生在学校周边随意外出租房，参加聚会等更是提高了与不良校外人员接触的可能性，这些很容易引发一些不良的事件，使得学生染上不良的嗜好以及受到不法分子的侵害，遭受人身财产损失。因此，广大学生对于自身的保护意识、规则意识和安全防范意识是不得不引其关注的。

（三）校园周边行政管理宽松滋生安全问题

1、流动小商贩难于管理

在大学周边以及校园门口广泛存在着无资质经营的小商贩，由于其极具流动性使得行政部门很难进行统一管理，而新建大学城周边各项设施不仅完善，还没有形成规范统一的管理机制，再加上人员的复杂性，这些都成为了安全隐患滋生的土壤。③

2、固定商铺资质审查过于宽松，网络餐馆疏于管理

小商铺、小作坊的卫生状况一直饱受质疑，而工商行政管理部门的卫生许可、经营资质的审查并没有落到实处。特别是最近兴起的网络订餐，第三方平台并没有对小商铺的资质进行严格审查，行政管理部门监督空白。相对于公开的店面，这些网络餐铺又多了一层神秘的面纱，其食品安全在这种属于管理的情况下势必存在巨大的安全隐患。

3、校园周边警力安保不足，应急机制不完善

通过对津南、西青两地大学城调研，在大学周边警力配置方面并不是很充足，这使得不法分子肆无忌惮侵害师生权益，违法乱纪时有发生，根据调查，在两处大学城周边都普遍存在着盗窃、纠纷争端难以解决的现象，各种矛盾较为突出，而学生则是主要的受害群体，当学校尽到其自身的安全防范义务时，行政机关更应该加大对大学周边的警力投入，严打不法分子，确保广大师生的人身财产安全。④

三、高校周边治安环境整治对策

目前，高校周边治安环境的相关研究多集中在保卫学，管理学，行政学这些方面，以治安防御的科技手段、联防机制、安保人员素质、治安经费等方面为主，对此问题少有法律对策的相关研究。因此，高校周边治安环境的法律对策对提高高校周边治安环境管理水平具有很大意义。

（一）探讨高校校园法的建设

经过 30 多年的建设和发展，我国目前已经形成了以《宪法》为依据，以《教育法》、《高等教育法》为核心的一套高等教育法律法规体系，但这些大都关涉高校文化建设，很少涉及治安环境方面，高校和政府在治安环境方面的法律地位没有明确。《高等学校内部保卫工作规定》、《高等学校校园秩序管理若干规定》、《关于进一步加强学校治安综合治理工作的意见》、《关于进一步加强高校治安保卫工作的通知》等治安规范效力层次较低，内容繁杂，适用的难度性较大，而且以上规范多集中于高校内部治安问题，对高校周边治安问题缺乏法律规范，仍需完善周边治安问题的法律对策。1990年美国公布了《校园安全法》，以联邦法的形式确立校园在治安环境上的法律地位。我国可以借鉴美国做法，在法律法规中明确校园治安权限的范围，提高高校在治安环境中的能动性和积极性，尤其要明确高校对周边治安环境的管理权限。因为目前高校治安的内容大都集中在校内，对高校周边的治安环境缺少执法依据，容易引起周边民众的不服，增加两者的冲突。依靠政府相关部门的配合又增加了治安的难度和成本，不能实现持续性的治安环境管理。因此，我国急需建立法律效力层次较高的高校治安法，增加高校的治安执法权限，明确高校在周边治安环境中的法律地位，增强现有法规的统一性和可操作性。增强高校执法权的重要任务在于设立专门的校园警察来维护校园安全，因为学校的保安队伍建设普遍较落后，应对校内外突发事件的能力不够。同时增加治安信息公开内容，保证学生对相关内容的知情权，高校要定期公开治安工作内容及违法犯罪等安全事件，提高高校学生的安全意识。⑤缺乏治安信息公开的必要程序，也要受到行政处罚。

（二）建立大学城治安联动机制

首先要以法律明确各政府部门在高校周边治安中的职责。高校周边环境管理不仅是高校一方的事情，也涉及到公安、工商、文化、税务、城管和交通等许多政府职能部门，需要各政府部门与高校配合，“政校联手”才能针对性地解决如何保护高校师生人身财产安全问题。其次实现政府和高校治安工作的协调，政府要加大资金投入，完善高校周边的治安设施建设，同时也便于对周边环境的监管，如摄像头、路灯的安装工作，提高治安工作的效率。再者要加强各个高校之间治安力量的结合。大学城的发展，为各个高校治安合作提供了地域条件，有些大学实际上是共享一个周边治安环境的，违法犯罪活动又具有很大的流窜性，因此各个高校联手治理周边环境能节省治安成本，提高危险的预防能力。建立周边环境治理大学城联席会议制，高校间可以定期召开联席会议，实现治安信息的交流，提出工作中存在的问题，集中研究相应的解决措施。⑥联席会议要着重加强高校之间保安队伍建设，以维护共有的大学城周边治安环境，以减少各个高校的治安工作压力，充分发挥高校自身的治安作用。完善政府部门之间、各个高校之间、政府和高校之间要建立治安联动机制，才能有效地协调高校周边的治安力量，解决高校周边环境存在的问题，为高校师生创造一个安全、文明的校园环境。

（三）明确法律责任，实行责任追究制

制定高校周边环境综合治理考核办法，要根据综合治理存在的问题合理划分责任，制定具体的工作目标。根据高校周边环境治理目标任务，对各个治安主体进行考核，定期公布考核结果，将考核结果与年终考核挂钩，考核不合格的部门和个人，要限期改正。对工作造成重大损失或影响的部门或个人，实行法律责任追究，给予行政处罚甚至刑事处罚。⑦完善高校周边环境综合治理监督制度，定期对周边环境进行监督检查，促进治安主体落实法定职责。《健全落实社会治安综合治理领导责任制规定》自2016年2月27日起施行，为推进社会治安治理，健全了领导责任制，推行属地管理和谁主管谁负责原则，构建了党委领导、政府主导、各部门落实、社会力量积极参与的社会治安综合治理格局。高效周边治安属于社会治安的重要部门和敏感区域，可以借鉴以上责任追究制度，在政府、各部门、各高校间建立高校治理管理责任制，才能有效地对治安工作定量考核以及开展奖惩评价。

（四）完善高校治安问题的多元纠纷解决机制

针对校园的治安特殊性，应该采取多种解决方案，提高纠纷解决效率。充分发挥人民调解、司法调解、行政调解的作用，增加学校在纠纷调解中的能动性。在高校学生和周边人员发生冲突时，高校要积极进行调解、帮助学生进行和解等，有效地为学生解决问题，对学生给予切实的法律保护，使得学生不再是“有苦无处诉”的群体。高校自身和周边利益群体发生冲突时，要尝试通过和解、调节等非诉手段解决问题，有利于周边利益群体的配合，提高问题的解决效率，减少诉讼成本。在调解中，要考虑相关群体的利益表达和利益分担，对于“黑车”、摊贩、发传单等行为，我们应加强合法行为引导，积极的听取相关利益群体的意见，通过协调利益关系，来改善校园周边环境，增强治安法规的执行力。高校治安主体要改变思维模式，从宏观治理的角度，只有将周边群体的利益问题纳入到大学周边环境管理的总体考虑之中，才能从根本上解决大学周边的治安环境问题。

（五）加强高校周边区域规划

第一，要严格执行高校周边市场单位经营审批工作，保障高校周边商业行为的规范性和合理性。随着大学校园的建立，高校周边出现了各种商业模式，为建立良好的周边环境，行政管理部门应严格执行高校周边营业场所的设立规定，特别是对一些娱乐场所的经营要加强审批和持续监督。商家必须符合注册的标准才能发放经营许可证，防止无证经营、非法取得许可证的现象发生。对一些安全条件不达标或不符合法律要求的商业要给予关停，加强对经营单位的法治教育，提升其守法意识。⑧对餐饮行业，要检验食品是否符合卫生质量要求。对违法者，应及时给予警告和限期整改的处罚措施，如仍不符合食品安全质量，应吊销营业执照，责令停产停业。第二，禁止在大学周边建工厂，因为其不仅会产生有害气体，污染环境，而且工厂区的流动人口增加，人员构成复杂，容易诱发治安问题。因此将工业区和高校区要进行区域划分，可以减少治安环境的复杂性。第三，加强高校周边基本配套设施建设。推进高校周边环境优化进程，必须重视其环境周边硬件建设。保障周边交通信号灯的正常运行，增加市郊公交车路线和班次等，这些基础设施的建设和改善，将对高校周边环境建设起到积极推进作用，会大大减少周边环境治理的难度。⑨高校周边环境是一个非常复杂的社会问题，具有多变性、长期性的特点，它的治理不仅仅是高校本身的事情，也是整个社会治安综合治理的事情。

（六）加强高校师生自我保护的法律意识

老师和学生作为高校的主要成员，深受校园周边治安环境问题的影响。因此整治高校周边环境必须先从师生自身出发，重点加强学生的法制安全教育工作，提高学生的安全防范意识和自救措施，适当开展一些有关安全教育的活动，通过实际的案例宣传，提高同学们的法律意识，如遭遇欺诈或产品侵权时，如何利用法律去维护自己的合法权益。促使学生在知法、懂法、不违法的基础上，进一步用法律武器来保护自己，有效的维护自身的合法权益，提高自我保护意识与能力。

四、结语

高校治安环境是社会治安环境的重要部分，高校周边治安环境又是治理的难点，高校等相关治安主体的权责尚不明确，急需完善相关法律，为高校治安治理提供制度保障，同时要调动各方面的积极性，为高校治安环境提供人力、资金等支持，才能有效地改善高校的治安环境，提高高校治理水平。

注解：

① 罗金凤、杨毅、曲永照：《高校周边治安环境存在的主要问题与治理对策研究》，载《山东行政学院学报》，2014年第1期，第39页。

② 田晓玲：《浅谈影响高校治安环境的原因和对策》，载《高校讲坛》，2009年第7期，第 10页。

③ 张蓓蓓：《高校周边环境治安管理对策》，载《消费导刊》，2008年第3期，第123页。

④ 梁晓春：《高校治安治理面临的新挑战与对策》，载《管理方略》，2009年第8期，第25页。

⑤ 李福华：《大学治理与大学管理》，人民出版社，2012年版，第45页。

⑥ 林生：《高校周边环境现状问题与治理对策》，《内蒙古师范大学学报》，2011年第1期，第13页。

⑦ 吴慧平：《西方大学的共同治理》，《北京师范大学出版社》，2012年版，第23页。

⑧ 刘东杰：《高校周边综合治理的主要问题及对策研究》，载《长春理工大学学报》，2012年第12期，第23页。

⑨ 林生：《高校周边环境现状问题与治理对策》，《内蒙古师范大学学报》，2011年第1期，第35页。

参考文献：

专著：

[1] 李福华：《大学治理与大学管理》，人民出版社2012年版。

[2] 吴慧平：《西方大学的共同治理》，北京师范大学出版社2012年版。

[3] 许为民：《学术与行政：中外大学治理结构案例研究》，浙江大学出版社2013年版。

[4] 张国有：《大学理念、规则与大学治理》，北京大学出版社2013年版。

[5] 安宗林、李学永：《大学治理的法制框架构建研究》，北京大学出版社2011年版。

[6] 马钦荣、刘志远：《中国特色现代大学制度探索与实践》，华东大学出版社2012年版。

期刊：

[1] 罗金凤、曲永照、张学立、王亮亮：“高校周边环境治理状况调查报告”，载《山东商职学院学报》2013年第3期。

[2] 童金元：“高校周边环境存在的问题与治理对策”载《黄冈职业技术学院学报》2011年第5期。

边境法律法规常识篇（3）

边民，指的是生活在沿边境地区的人群，他们的身份特征是居住在沿边境一侧的国民。边民的概念界定对于滇越边民跨境通婚问题的研究具有基础性意义，边民之间的通婚不同于其他跨国婚姻，通婚双方在地缘、语言、民族、风俗习惯乃至经济状况上存在相似性和联系性，很多都有亲友关系，了解彼此的家庭，具有一定的感情基础，而且在婚后双方家庭会互相走亲访友，与近年媒体报道的有组织的越南新娘跨国通婚有着本质的不同，本文的探讨，仅厘定在边民通婚的范围内。值得指出的是，现有的边民跨境通婚基本上是仅存在事实婚姻状态而未经婚姻登记的非法婚姻状态，所以本文是在现象描述而非法律界定的意义上使用跨境通婚一词。

(一)滇越边民跨境通婚的数量

滇越边境线长1407千米，跨越红河、文山、普洱三个地市级行政区域。根据红河州民政、边防部门调查统计的数据，截止2010年11月，入境与红河州边民通婚的越南籍人士共1075人，入境越南人几乎全部是妇女，婚后基本上都是在中国境内定居和谋生。文山州的情形也差不多，截止2012年7月，未依法登记而滞留境内与我国边民通婚的越南妇女达3251人，文山七县一市均有分布，其中尤以边三县人数众多一一马关1368人，麻栗坡1243人，富宁421人。普洱市中越边境线仅67公里，属江城哈尼族彝族自治县曲水乡辖区，该地因大量种植橡胶、香蕉等经济作物，中国公民经济上普遍较为富裕，对结婚对象比较挑剔，加之该乡同时与老挝接壤，在中越战争期间又曾经作为战场，诸多历史和现实的原因使当地仅有少量跨境通婚存在且大多数是与老挝籍边民通婚，笔者调查所遇仅有的3例跨境婚姻还都是缔结于中华人民共和国建立前后。在相对贫困的沿边村寨木噶村委会，则因为以河为界，两边又是大山，交通往来不便，所以也没有发现越南妇女入境通婚的情况。

仅从绝对人数和占地区人口的比重来看，入境通婚越南妇女的数量似乎并不大，然而考虑到滇越边境地区多为自然环境较为恶劣，人口密度不高的贫困山区，仅一县之内就有达千余人的跨境通婚，还是应当引起足够重视。从更小的边民社区来看，在有些紧邻国界线的村寨，跨境通婚人口的比例更为惊人，例如富宁县田蓬镇庙坝村委会打腮村，该村距离中越界碑仅1.5公里，距离越南河江省苗旺县龙兰社龙兰街仅3公里，村民共36户138人，男性84人，其中就有12人与入境越南妇女通婚，比例达14.3%。另一个同样紧邻边界线的村寨龙哈村委会牛棚村，距离界碑0.5公里，距离越方同文县同文社马路村、岩脚村约2公里，该村60户259人，男性164人，其中17人与越方入境妇女通婚，比例占10.4%a，周边其他村寨的情况与此相类，男性几乎每10人中，就有1人是跨境通婚，可以推断，如果仅统计适婚年龄的男性人口，那么跨境通婚人口的比重将更加惊人。

(二)滇越边民跨境通婚的类型与特征

依据不同的标准，可以将现有的滇越边民跨境通婚做如下分类:

1.族内婚与族际婚

依据通婚双方是否为同一民族，可以将跨境婚姻分为族内婚与族际婚。滇越边民的跨境通婚多为同一民族的族内婚，在这一地区民族多为跨境而居，许多民族有族内通婚的传统，加上共同语言、服饰、习俗等因素的影响和亲友社交网络促成的交往，使得边境两边的同族男女更易达成族内跨境通婚，尤其在紧邻边界线的民族村寨，基本上都是族内婚。以对富宁县田蓬镇边境村寨的调查为例，在走访的48个村寨98户通婚家庭中，族际婚仅有8例(中国汉族与越南苗族通婚)，其余家庭均为族内(苗族)婚，即使在汉族、苗族杂居的村子，也基本上是苗族族内跨境通婚。滇越边境地区为数极少的中国女子嫁入越南的情况，也是受族内婚习俗的影响，如红河州绿春县平河乡瑶族村寨上平河村和新寨村，遵循纯正瑶族传统的村民只与本民族通婚，因周边瑶族村子有限，所以位于越南境内的瑶族寨子被纳入通婚圈内，强大的民族因素使得这个地方出现了不同的通婚流向一一中国女子嫁入越方通婚(近十年来有十余例)，调查中当地老人说:即使那边穷，我们的姑娘也愿意嫁过去，瑶家找瑶家，这是老祖宗的规矩。族际婚指的是通婚双方分属不同民族的跨境婚姻。受云南省内民族分布大杂居，小聚居特征的影响，同一地域内可能居住着多种不同的民族，国家教育的普及打破了不同民族之间交往的语言障碍，经济的发展也紧密了村寨之间的联系，日益频繁的族际交往为不同民族之间的通婚奠定了基础。

2.同龄婚与差龄婚

根据通婚双方之间的年龄差距，可以将跨境通婚分为同龄婚与差龄婚。依据中国的习俗，以男大女4岁为较好的年龄差，在此范围内都可以视为年纪相仿的同龄婚。以此为基础，年龄差距在4一岁的婚姻被视为可接受的年龄差，超过8岁则可视为年龄差距较大的差龄婚了。根据笔者在滇越边境多地村寨调查掌握的情况，滇越边民的跨境通婚大多数是同龄婚，存在一定数量的差龄婚，且差龄婚分布与地理区位、民族和经济因素相关。族内婚基本上是同龄婚，地理区位接近的村寨相互间通婚也多是同龄婚，同龄婚考虑经济因素较少，相对比较有感情基础。差龄婚主要出现在异地、双方经济条件相差较大和族际的跨境通婚，男方通常年龄较大且多为汉族，此类跨境婚以经济生活条件的改善为基础，感情基础和婚姻的稳定性都比较差。

3.自成婚、介绍婚与拐卖婚

依据婚姻缔结的方式和过程不同，可以将滇越边民的跨境通婚分为自成婚、介绍婚与拐卖婚。自成婚指通婚双方在日常交往中结识并经自由恋爱而结婚。这一类跨境通婚一般是发生在具有稳定社交网络的同一地域区间内，双方自小认识或者通过劳动、赶集、民族节日、亲朋宴请等方式结识并恋爱，多为族内婚、同龄婚。介绍婚指婚姻双方经人介绍认识而缔结婚姻的跨境通婚，介绍人为亲戚、朋友或外出务工结识的人，其与自成婚不同的地方在于双方并不是自己在社会交往中相识、相爱，而是经由介绍人的介绍才相互认识，与自成婚相比，介绍婚的双方不一定存在地缘上的联系和共同的亲友社交网络，通婚不再限于族内婚和同龄婚。介绍婚在跨境通婚中有很大比例，介绍人往往可以依照风俗获得一定数量的经济酬谢，但主要是礼节性的表达，与拐卖有着本质区别。拐卖婚指婚姻一方是以拐卖方式被骗入境与收买方结婚，但婚后因已生育子女、生活条件尚可等因素的考虑，接受该婚姻状态并安心生活的跨境通婚。拐卖婚主要出现在非边境地区的农村，在边民的跨境通婚中很少见。

4.地缘因素影响着跨境通婚

在边民这一特定人群的身份设定下来观察，地缘因素对跨境通婚的影响是决定性的。通常直接位于边境一线的村寨通婚多些，有出入境通道和边民互市点的地方通婚也较多，而乡镇政府驻地周边的村庄比其他更靠近边境的村庄通婚人数要少。交通条件也影响着跨境通婚，在道路条件恶劣，往来不便的地方，通婚人数较少，在江城县曲水乡的木噶、土卡河村，中越以河为界，且两边皆为大山，没有桥梁连通，在该紧邻界碑的村子里竟没有发现滇越跨境通婚家庭。

二、滇越边民跨境通婚的影响

婚姻组建家庭，家庭是社会的最基本单位，家庭的稳定直接影响着社区的稳定和发展，边境沿线是国家领土内的特殊区域，边境的稳固关乎国家的安全，也关乎边民的民生，日益增多的非法跨境通婚，已经显现出对边境社区和边民生活的诸多影响。

(一)从国家视角看滇越边民跨境通婚的影响

对影响的研究是中越边境跨境通婚问题研究的主要论题之一，现有的研究多从国家的视角出发，来探讨这种跨境通婚对国家制度和社会秩序的影响，大体上又可以分为以下层面和角度:

1.国家行政管理和法治层面的影响

从国家管理和法治的层面来看，滇越边民非法跨境通婚的影响多是消极的，既妨碍国家行政管理事项的实施，危及国家政策在边境地区的顺利推行，又有违国家法律，损害法的权威。如有学者指出:(非法跨境通婚)势必引起边境地区未经政府认证而与越南公民通婚引起的黑人、黑户现象的增多，并进而给户籍登记、人口普查、计划生育、社会救济、民政救助、医疗等管理工作带来困难。曰还有学者认为:边民涉外事实婚姻的大量存在，淡化了人们的法制观念，损害了我国法律的严肃性和权威性。川甚至有学者声称:(跨境通婚)严重危害中国边境城乡的社会治安。

2.社会融入和个人发展方面的影响

大量的越南妇女入境与我国边民通婚并形成非法同居关系，参与当地经济、社会生活并养育子女，势必会催生对户籍、土地和其它经济利益的诉求，对边境地区的社区生活产生一定影响。首先，影响着边境地区的社会管理。如有学者指出，(跨境通婚)不利于边境社会的管理，入境者无法通过户籍、身份证件等进行管理，不利于防范和应对某些可能发生的违法犯罪行为，而现有的以遣返为主的处置方式，又会影响边民家庭的稳定，引发我国边民的抵触情绪。曰其次，入境妇女及其子女在社区生活中面临着身份认同的挑战，有学者认为跨境婚姻所生子女存在着国家认同的断裂、政治认同的冷漠和法律认同的迷茫。有学者从入境通婚者作为无国籍女人的身份出发，探讨入境通婚妇女在国家身份认同、群体身份认同和自我身份认同上的危机。也有学者颇有见地地指出，跨境通婚家庭既不受制于国家认同，也不受制于民族认同，而是超越国家认同和民族认同的社会认同。

对这些影响的研究引发了学界和政府以及社会各界对跨境通婚问题的关注，然而，现有研究多立足国家、法律、社会等宏阔的视角，比较欠缺从作为具体个人的边民视角出发的研究，笔者认为，从边民的视角出发去认识边民跨境通婚的影响，不仅是对个体权利的尊重，更是探寻问题解决之道必不可少的努力。

(二)从边民视角看滇越边民跨境通婚的影响

边民是边地真正的主人，边地的稳定首先是边民民心的稳定，鉴于特殊的地理和政治区位，国家的治边之策不能够仅从国家的宏观视角出发而缺乏对边民需求和愿望的关注，否则要么导致为实施政策付出高昂成本，要么使得法律和政策在当地被架空，催生出许多游离于国家治理体系之外的潜规则。后者正是目前滇越边民跨境通婚治理的现状。

根据调查了解到的情况，实际上即使在非常偏僻的边境山村，当地人也知道跨境通婚难以被国家承认和保护的现实，跨境通婚边民中不少人有过外出务工的经历，对国家法律有一定认知，加上当地干部的宣传，他们知道在目前的情况下，与越南边民跨境通婚要完成合法登记，取得合法结婚证明很不现实，绝大多数都是非法同居的状态，入境通婚的配偶不能获得中国边民享有的权益。那么，为什么他们明知不被国家法律所保护仍然做此选择呢?其中有地缘、经济条件、人口比例、民族等因素的影响，还有一个在实际上发挥着重大影响力但是却往往被忽视的因素一一边民的生计问题，滇越边境沿线的自然状况比广西段边境要恶劣得多，山高谷深、交通不便，边民大多从事家庭式的农业生产，并且可用耕地数量少而且呈零星分布，只能以人力手工耕作为主，经济收益低，在此种生产方式下，家庭成为维系生计的关键，家庭劳动力的数量和协作直接决定着当地边民的生活质量甚至是生存。家庭在农业社会是生产资料的占有单位，是生产劳动组织单位，是劳动产品分配和交换单位，又是消费单位，是社会生产关系的总和，社会经济基础的集中表现。在生产劳动和家庭生计中，家庭尤其是夫妻之间的生产合作必不可少，来自上辈的帮助或可在一定时期内应对需要，但并非长久之计，所以，女昏姻是当地生产方式条件下的必需选择，在不能找到中国妇女作为结婚对象时，只能从境外寻找，对于边民的生活实际来说，不结婚的风险远远高于非法婚姻的风险。

这一现实解释了边民为什么明知(跨境通婚)非法而为之，也由果及因地揭示了跨境通婚对边民生活的重要意义，边民婚姻的稳定进而影响着边境社区的稳定和发展，仅从违法性去评价边民跨境通婚的影响而无视现实的情况，不仅不能正确认识问题的根源所在，还可能导致应对方法上的错误，引发新的问题，例如多年来针对非法入境通婚者的强制遣返措施，就是一种仅从表象出发，简单粗暴的应对之策，结果不仅没有减少非法通婚，反而使这部分边民的生活陷入困难，引发反感和抵触，危及边境地区的稳定。

三、对策思考

对滇越边民跨境通婚的治理，现有研究的主要观点是修改法律，简化通婚手续，使之合法化，笔者认为，在现有国家统一法律体系下，这一思路恐怕只会使边民一再遭遇障碍。婚姻成立只是由法律确认了婚姻关系，基于该婚姻关系，入境通婚的一方获得申请中国永久居留权和加入中国国籍的资格，入境一方要实际享有永久居留权或者获得中国国籍，还需要符合相应条件并经过一系列申请和审批手续，这些手续的办理与法律规定的跨境通婚手续一样，远远超出滇越边境地区跨境通婚边民的智识和经济能力，甚至还要更困难(详见《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》《外国人在中国永久居留审批管理办法》《国籍法》的相关规定，此处略)。所以，解决跨境通婚问题的核心并不在于如何使该婚姻成立，而在于如何解决跨境通婚边民家庭生活中面临的现实困难和需求，在此基础上从国家治边的大局出发，构建滇越边民跨境通婚的治理对策。

(一)加强中越政府间的双边合作

造成当前滇越边境大量非法跨境通婚现象的原因主要表现在两个方面:

一是滇越边境长达1407公里的边境线多为陆地边界，跨境通道数量众多，难以设置物理边界予以阻隔，边民往来方便而频繁，多是从就近的通道出入境，边防管理难度极大，加上边防管理部门人手、设备和技术上的限制，客观上难以做到完全堵截非法入境人口。越方对入境的监控极其严格，对出境的控制则相对松懈，导致越方人员可以方便地进入我国，非法务工、非法居留进而出现众多非法跨境婚姻。虽然现在滇越边境县基本上都与相应的越南地方政府建立了定期会商、会晤等机制，但尚未形成日常化的人口跨境流动管理的合作机制，反应滞后，难以起到遏制越方人口非法进入我国的效果，应该在现有基础上充实信息沟通和双边合作的日常工作机制，将对人口跨境流动的管理纳入双方的常规性协作中，从源头上减少今后越南妇女入境通婚的数量。

二是当前中国法律的规定与实践脱节，导致现存的跨境通婚难以获得国家法律的承认和保护而沦为非法的事实婚姻关系。《中国边民与毗邻国边民婚姻登记办法》是规制边民通婚的主要法律规范，依照该办法，边民跨境通婚需要由男女双方共同到中国一方当事人常住户口所在地的县级民政部门办理结婚登记，登记时，中国边民需要出具身份证、户口簿和本人无配偶以及与对方当事人没有直接血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明，毗邻国边民需要出具能够证明本人边民身份的有效护照、国际旅行证件或者边境地区出入境通行证和所在国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使(领)馆认证或者该国驻华使(领)馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使(领)馆出具的本人无配偶的证明，或者由毗邻国边境地区与中国乡(镇)人民政府同级的政府出具的本人无配偶证明。以上文件要求，对于中方来说可以很方便地出具，但对越方来说提供起来就很困难，入境通婚的越南边民大多来自贫困闭塞的越北山区，文化程度较低，根本没有办理护照或国际旅行证件的可能，即便边境通行证也很难办到，笔者调查中曾访问几名来互市点的边民，他们表示都未持有通行证，也曾到当地公安屯办理，但去了数次也没办到，越南实行军管体制，公安屯作风霸道，腐败问题也比较突出，这些状况都不是普通边民所能应对。至于要求提供的使领馆证明，对边民来说更为困难，他们中的大多数人恐怕连县城都未到过，逞论到使领馆办理事务了。因此，现存数量较大的跨境通婚要获得解决，与越方的信息沟通和法律对接必不可少，中国政府应该在明确对中越跨境通婚基本原则态度的前提下，在充分了解越方法律和规定的基础上，采取有针对性的法律和行政措施。

(二)国家法框架下少数民族地方自治权的可能变通

边境法律法规常识篇（4）

随着国际贸易的广阔发展和科学技术交流的日益频繁，知识产权已经与国际贸易紧密相连，其中知识产权的侵权问题亦逐渐演变为国际贸易中的突出问题。而我国已经加入世界贸易组织，保护知识产权，禁止侵权货物的进出口不仅是我国遵守TRIPS协议的一项重要承诺，也是我国维护国际经济秩序的必要措施。经过近二十年的发展，知识产权边境保护已经成为我国海关的一项日益重要的职责，相关法律法规日渐完善，海关执法成熟高效，查获了一大批的侵权嫌疑货物，成绩显著。但同时，我国知识产权边境保护制度也存在不足，研究如何进一步完善我国知识产权边境保护制度体系，提高海关执法效能，在中国提出知识产权战略纲要，号召建设创新型国家的今天，具有非常重要的意义。

本文为建立相对健全完善的知识产权边境保护制度体系，提高海关执法效能，将对欧盟、美国等外国特色的知识产权边境保护制度进行介绍，以期借鉴其成熟的制度措施，并在微观上对完善我国知识产权边境保护制度提出建议。

一、外国边境保护制度特色及对我国的启示

相比较美国、欧盟等发达国家和地区，我国的知识产权边境保护起步较晚，海关执法经验尚有欠缺，本文将对发达国家较有特色的知识产权边境保护制度予以介绍，对其进行分析，以期能对我国有所启示，最终提高我国知识产权边境保护的立法和执法水平。

（一）明确专利权保护的边界

专利权可分为发明、实用新型和外观设计，其中的实用新型和外观设计申请经国务院专利行政部门初步审查后没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。也就是说，专利权，尤其是我国的实用新型和外观设计专利权，其权利处于不稳定状态，随时有可能被宣告无效。同时由于专利权的专业性和复杂性，涉及较高的技术要求，且当事人的反复和争议较大，海关作为边境执法部门在处理这类争议时显得有心无力。国际上通行的做法是将专利权的保护由司法机关或其他具有专业力量的机构负责，普遍排除对专利权的海关依职权保护。美国海关对专利的保护有两种程序：一是执行美国国际贸易委员会对进口货物中的重大专利案作出的决定。美国国际贸易委员会根据337特别条款进行调查，对进口货物的重大专利侵权案件作出决定，由海关执行。二是根据权利人的要求，对进口货物进行专利监测。后者是根据专利权人的要求，对进口货物中的嫌疑的专利侵权作出的专利监控。监控期分为2、4、6个月，如果在监控期内，海关发现了涉嫌侵犯专利侵权的货物，将在1个月内报告专利权人，如无发现，则在监控期结束时报告专利权人。美国海关无权认定是否存在专利侵权，海关监控报告副件送至美国国际贸易委员会，只有美国国际委员会才能认定是否专利侵权，下达禁令，由海关执行。欧盟各国普遍接受TRIPS协议的观点，将专利保护排除在海关主动依职权保护范畴之外。日本海关对专利案件需权利人提出申请，且在认定期内，需就涉案货物是否侵犯专利权询问专利局意见。专利局在30天内反馈书面意见，海关应当将专利局的意见告知双方当事人。

我国现阶段的专利权边境保护制度使我国海关难以承受，而且保护效果也并不明显，据统计，目前海关查获的侵权案件中，只有不到1%的案件属于专利侵权案件，而且其中几乎全是侵犯外观设计专利或实用新型，发明专利侵权案件数量微乎其微。这与我国广泛存在的专利侵权现状是不相符的。因此我们应当参考外国海关的做法，适当调整专利权边境保护的制度。海关只在程序上对侵权嫌疑货物采取边境措施，不负责专利案件的调查和审理，将双方实质的争议提交相关机构解决，这既符合海关不介入当事人民事纠纷的原则，又极大地提高了海关对专利权边境保护的效率和质量。①

（二）为权利人维权创造条件并简化执法手续

美国、欧盟、日本等国的知识产权边境保护制度从权利人的申请、案件的执法及调查程序等方面都体现了简便原则，有利于当事人维护自身的合法权益，这非常值得我们国家的借鉴。

从权利人的申请方面看，有关国家的立法普遍规定当事人的申请是边境主管机关采取实质性保护措施的充分必要条件，如果边境主管机关掌握了货物侵权的证据而没有权利人的申请，主管机关依然无权对此货物采取实质性的措施。但我国的申请制度与国际通行做法有较大区别：我国规定知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，而其它国家一般规定申请的有效地域范围是关境内的所有区域并对申请都规定了一定的有效期限。《欧盟条例》规定，权利人发现侵权货物正在进口、出口和存放于保税区等，可以向海关递交采取保护措施的申请。一旦申请被核准，该项申请的保护期限为1年，可以续展。在保护的有效期内，海关发现侵权货物的，应当予以终止放行或扣留，权利人无需就个案再次提出扣货申请，但在必要时海关可以咨询权利人的意见。英国法律规定有效期限分为1个月、3个月、6个月、12个月，权利持有人根据要求的有效期不同而分别缴纳不同的行政费用。日本规定申请的有效期不超过2年。美国跟其它国家有点不一样，其采取知识产权边境保护备案制度：《美国法典》规定，权利人要求海关保护其知识产权的，应当将有关知识产权向海关总署备案，备案申请一经核准，有效期为20年，可以续展。在备案有效期内，海关发现进出口货物涉嫌侵犯备案知识产权的，海关可以采取扣押措施。②

从以上规定可以看出，美国及欧盟、英国、日本海关对于知识产权保护的申请和备案本质并无区别，仅是有效期长短不同，且均为一次申请后无需再就个案提出申请。但我国知识产权边境保护制度中权利人必须针对每批货物向进出境地海关分别提出保护申请。因此实践中经常出现的状况是，如果侵权货物在不同的海关、不同的时间内分不同的批次分别进出，则权利持有人将在我国关境内向各海关分别多次提出申请，或者出现短期内权利人反复向同一海关提交申请的状况，非常浪费权利人的资源且效率低下。

从案件的执法、调查程序来看，《欧盟条例》没有明确各成员国海关对侵权事实进行调查认定的权利，仅规定各成员国应当根据国内法指定由某个部门启动对侵权事实的认定程序。但该条例设置了一个货物提前处置程序，即允许海关在扣留侵权嫌疑货物后10个工作日内，如果权利人和收发货人双方达成协议，同意不再需要依据法律规定对货物的侵权事实进行确定，货物可以在海关的控制下直接予以销毁。在上述10个工作日的期限内，若权利人未与收发货人就货物的销毁达成协议或成员国指定的侵权事实调查部门未启动调查程序，海关则放行货物。美国海关对侵权嫌疑货物有调查认定的职权，但实行侵权推定原则，即货物持有人不能提供足够的证据证明货物是经合法授权的，即推定为侵权。我国海关则对侵权事实具有调查和认定的权利，程序上通常先由海关对侵权事实予以认定，海关无法认定的，通知知识产权权利人，知识产权权利人再决定是否向法院申请财产保全或诉前停止侵权行为，最终借助法院的裁定来阻止侵权货物，可见程序不够简化。欧美制度关于案件执法、调查程序的设定，都体现了简便的原则，提高了执法效率，降低了执法成本和执法风险，符合海关边境执法的时效性要求。同时货物提前处置程序赋予当事人更多的选择权，从而更大程度上维护其利益。③

二、完善我国知识产权边境保护的建议

（一）关于保护的客体范围及执法模式

TPIPS协议在规定边境保护的最低义务标准是保护商标和版权的同时，也规定了各成员国可以将知识产权边境保护适应于其他知识产权。知识产权作为推动国家经济发展的重要动力，必须要得到全面有效的保护。海关保护作为知识产权保护制度的一个重要组成部分，对于国内法予以保护的各种类型的知识产权，在进出境环节予以保护，是建立完整的国家知识产权保护体系的需要。因此，建议借鉴欧美做法，考虑将原产地标志、集成电路布图、生物多样性、商号权等纳入知识产权海关保护的范畴。

对不同的知识产权，目前我国采取“三权合一”的执法模式，即对于商标、专利及著作权的保护均采取依职权和依申请的双轨制，除对专利权设置反担保放行外，对三权的保护几乎采用同样的标准、同样的程序，对于侵权的处罚力度亦未根据不同的侵权性质和社会危害性进行区分而统一采取没收并处货物价值30%以下罚款的规定。在执法实践中，以上的执法模式受到了较大的考验：一是基于利益博弈的必然选择，权利人对海关行政保护“过度依赖”，知识产权边境保护主要通过依职权保护的模式开展，即便权利人掌握进出口侵权货物的动向，其对比依职权和依申请两种模式的“投入回报”，必然会采取为海关提供情报，交由海关进行布控从而推动海关启动依职权保护模式；二是在我国知识产权保护的法律体系中，商标权、著作权、专利权分别适用《商标法》、《著作权法》、《专利法》及相关配套的规定进行保护，三者保护范围不同，保护的力度不同，侵权行为的社会危害性不同，国内法也设置了不同的行政处罚条款，但我国知识产权边境对三种权利的保护却几乎采用同样的标准、程序，设置同样的行政处罚条款，这种“一刀切”的做法过于简单和轻率。

针对知识产权海关保护的客体范围过小及执法模式“一刀切”带来的执法问题，笔者认为，首先应扩大知识产权海关保护的客体范围，将原产地标志、集成电路布图、生物多样性、商号权等纳入知识产权海关保护的范畴。其次应当打破目前“三权合一”的执法模式，根据知识产权的自然属性和法律属性，设置不同的海关保护模式。对于权利属性稳定、侵权事实明显的侵犯商标权、著作权的进出口货物纳入海关保护的双轨制模式，设立商标权及著作权的备案制度，体现海关知识产权边境保护的主动性。对于专利权，应尽量简化相关程序和手续，以增强可操作性为目标，海关只在程序上对侵权嫌疑货物采取边境措施，建议将专利权的海关保护模式设立单一的依申请保护模式，取消专利权的备案制度。最后，对新纳入知识产权海关保护范畴的原产地标志、集成电路布图、生物多样性、商号权等，考虑其自然属性和法律属性，均无须办理海关备案，采取依申请模式寻求海关保护。

（二）关于知识产权权利人的权利规制

如上文所述，虽然我国设置了依职权和依申请两种知识产权边境保护模式，但权利人如依申请模式启动知识产权保护，需向海关提供足以证明侵权事实明显存在的证据并缴纳相当于货物价值的担保，维权成本相对较高，但如果采取向海关举报，海关启动依职权保护的模式，权利人则不需要任何的成本，这直接导致了权利人过分依赖海关的行政保护，衍生了很多的问题：一是由于权利人采取向海关举报的模式无需任何成本，举报不实也不用承担任何的责任，这就导致了权利人“宁可错杀三千，不可放过一个”的泛滥性举报方式，这种举报方式往往命中率很低。如2011年，知识产权权利人采用举报的形式向广州海关提供线索经海关实施查验后核实，成功捕获侵权货物的仅有20%。这样低的成功率不仅大量浪费了海关的执法资源，且严重影响口岸的正常进出口秩序。二是权利人滥用权利，利用海关边境保护措施进行商业恶性竞争，打击竞争对手。为了在口岸截留竞争对手的货物，使其出现交货延迟、信用下降甚至合同违约等不利后果，权利人恶意举报某企业的进出口货物侵犯其知识产权，这样的情况屡见不鲜。

因此我们在强调海关对边境采取知识产权措施，保护权利人合法权利的同时，也应加强对权利人的约束，扭转其过度依赖海关行政保护或滥用权利的现象，实现知识产权的适度保护：

一是完善依职权保护模式下权利人的情报举报制度，增加权利人举报不实的法律责任。目前，权利人在向海关完成知识产权备案后竭力将所有案件向依职权保护模式靠拢，而向海关提供举报信息的零成本和举报不实的无责任，也成就了权利人运用此方式的随意性，这从权利人递交海关的情报捕获率极低可见一斑。建议对权利人与海关之间的情报举报渠道及情报运用方式予以进一步规定，对权利人通过情报举报渠道要求海关进行布控查验货物的形式要件及所需承担的法律责任予以规定，并对多次提供不实情报恶意打击竞争对手，滥用自身权利的权利人予以追究责任。

二是探索建立知识产权海关保护权利人信用评级制度。可以参照海关企业管理的成功做法，将备案权利人根据维权积极性、维权效果、与海关配合程度、信息完整性、是否存在权利滥用行为等条件，设置4个左右管理类别，对不同类别的权利人实施不同的程序设置和管理方法。如将维权态度积极、能够及时负责地对海关确权通知予以回应，积极联系海关进行知识产权培训并及时完善维护备案信息，合理行使海关知识产权保护权利，无恶意举报行为，并确实多次遭到知识产权侵害的权利人划为A类，对其备案的权利实行重点的积极保护，并在总担保或行邮渠道总申请、免担保等方面实施优惠便利的措施；对于备案后查获案件不多，但慎重运用海关行政保护措施，维权态度主动的权利人划入B类，允许其享受总担保等便利措施；对于多次对海关确权通知不予回复、不及时维护备案信息造成海关执法局面被动、拒绝备案许可生产企业名单、滥用权利给他人造成损失或浪费海关执法资源的，划入D类企业，对于此类企业可以设置保护冷冻期直至撤销其备案并对其再次取得备案的权利予以限制；其他权利人可归入C类，按一般政策予以管理。④

注释：

①林少俊，《我国知识产权边境保护法律制度研究》，中山大学硕士学位论文

边境法律法规常识篇（5）

现行教材的例题是：如图：（6+4）×24= × + × 。比一比，等号两边的算式，算一算，再和同学说说有什么发现。

教材呈现的是静态的知识，难以展现知识发生的过程。仅针对一个情境提出的问题和列出的算式进行研究略显单薄，学生往往发现不了两个算式之间的内在联系，所举出的例子只是在模仿例题的算式，不利于学生从本质上理解乘法分配律。在以后的学习中遇到变式，容易混淆出错。在教学中需要创设更丰富的情境，对新知识进行更细致的加工。

片段一：①出示例题图。提问：你能用两种方法解决吗？学生独立尝试。②反馈学生的列式，同时结合课件直观地演示两种方法之间的联系。③连成等式，并引导小结。（6+4）×24=6×24+4×24，左边先算6加4的和，再算10个24是多少，右边分别算出6个24和4个24分别是多少，再把和相加。结果是一样的。

学生的学是和一定的“情境”相关联的。学习者对概念的学习不能逾越表象的建立过程，直接到达对本质的理解。乘法分配律在现实生活中有十分形象的原型，情境的作用不应仅在于提供一个进行研究的算式，还应该给学生以理解知识的现实经验支撑。通过安排两次解决具体情境中的问题，给学生更大的接受新知的空间，同时教师恰当的运用媒体直观地演示和提问“不计算，根据算式的意义说说两边为什么相等”，逐步使学生自然地脱离原型，抽象算式的本质意义。同时通过情境中的具体数量变化，使学生逐步从熟悉这种等式的形式，走向理解其意义。这样的教学节奏使学生对算式结构形成清晰的表象，在意义解释中获得基础性理解，进而为下面进行比较、分析、抽象、概括奠定了基础。

优化探索过程，体验规律特点

乘法分配律在人们认识它之前就已经存在于数学运算系统中。但是教师的教学对象是儿童，所以对其的认识不仅要遵循数学的内在逻辑规律，同时也要遵循儿童的认知特点。

片段二：展示片段一得出的多个等式。提问：①左边的算式有什么共同特点？②右边的算式有什么共同特点？③左边和右边的算式有什么联系？组织学生在小组里交流，然后反馈学生的发现。

生1：左边都是两个数的和乘一个数，右边是两个乘积相加。

生2：左边算式中的数右边都有。

生3：右边的数相乘时，是把左边算式括号里的数乘括号外面的数。

……

教师进一步提出要求，像这样形式的等式，你还能写两个吗？

教师展示学生的算式：

（20+30）×6=20×6+30×6、（7+5）×20=7×20+5×20……

教师追问：这些算式的得数你们都算出来了吗？（学生：没有。）

再追问：没有计算，你们怎么就敢写等号呢？你能用乘法的意义来解释一下为什么左右两边会相等吗？

生：左边有（20+30）等于50个6，右边20个6，加上30个6，也是50个6，所以相等。

……

边境法律法规常识篇（6）

我国作为世界上的海陆大国，与诸国接壤或隔海相望，可以说有着世界上最长的边境线和海岸线，加之边境地区地理状况复杂、意识形态不一，对边防部队的管理工作要把握好重点，一是加强制度管理，二是将强个人的思想教育工作。

1. 现象分析

在新时期背景下，首先从兵源角度讲，现在的士兵多出自八零后、九零后，即所谓的“独生兵”增多；其次是关系兵加入，单纯的当兵保家卫国思想减少，希望依靠当兵方，便专业后工作安排，入伍动机复杂；最后是警惕意识不强，在和平时期，从思想上弱化对自己的要求。

从环境背景角度讲，边防管理受到国际大环境、国内小环境以及边防管理机制三方面因素的影响。首先，国际局势虽然局部战争不断，但从整体上将是符合和平与发展的世界主题。在这种大环境的影响下，必然会导致心理上的放松。其次，国内市场经济条件下，百姓安居乐业，但是，市场经济的大潮使得人们在价值观方面充满迷惑。物质的诱惑不断地袭扰着边疆守卫者的思想，重视实惠和利益，轻视奉献和牺牲。最后是边防部队管理机制上存在一些漏洞，边防部队不像普通作战部队一样，受部队自己管理，而是受到公安机关的直接领导，边防部队需要配合公安机关，直接参与社会层面的管理，实际上受地方机关领导性很强，自然也要受到地方上的干扰，地方行为或多或少都会弱化部队紧绷的状态。

2. 对策研究

2.1 加强部队日常秩序管理

部队的日常秩序管理，可以从行为上起到规范作用。俗话说，不以规矩不能成方圆。我军的“三大纪律八项注意”是部队保持良好作风和优良习惯的优秀传统，在新的历史时期依然适用。秩序管理，上到机关首长，下至普通士兵，要一致平等，不搞特殊化。职责规范，加强绩效考评。良好的行为规范，可以促进思想教育。加强部队日常秩序管理，优化军人姿态，有效遏制地方行为思想的渗透。从军事角度讲，秩序规范，才能在应对突发事件时做到处变不惊，临危不乱。加强部队日常秩序管理，起到监督的作用，及时纠正错误习惯，进而纠正错误思想。

2.2 加强行政层管理

部队行政层是一支部队能打仗、会打仗的核心骨干力量。训练出一支有着高水平管理能力的行政层是部队管理中的一个重要方面。加强行政管理关键在两方面工作的落实。

首先，从党委班子建设角度讲，应切实把党委班子建设成坚强有力、奋发有为的领导核心。这是确保部队高举旗帜、听党指挥的必然要求。首先，要带有坚定地理想信念，自觉参加根本宗旨、民主集中制和反腐倡廉等方面内容的学习教育，无论任职时间长短，都要始终以国防建设为年，不断强化忧患意识、责任意识，要通过“认知由期限，事业无穷期”来自尊、自励，牢固树立马克思的世界观、人生观、价值观，牢固树立正确的权力观、地位观、利益观，始终保持共产党人的蓬勃朝气、昂扬锐气、浩然正气，做到干干净净做事、堂堂正正做官。其次，带头强化党性观念，强化大局意识、相信组织、依靠组织，不断提高组织纪律观念。

其次，加强干部队伍将建设。要全面加强干部队伍管理，提高部队质量建设效益，关键要有一只坚实可靠的干部队伍。为此，要进一步加大“党管干部”力度，认真落实事务公开制度，增强处理敏感事务的透明度。在人才选拔上，要坚持正确用人思想，加大培养选拔优秀年轻干部力度，鼓励年轻干部到边防基层锻炼成长，努力做到人尽其才。

2.3 加强后勤管理

后勤保障工作是部队正常运转的有力保障。后勤管理主要包括生产生活和装备管理方面。在信息战条件下，加强后勤保障能力，提升装备设备。加大对边防部队的政策关怀力度。古代军事思想中，战事起，粮草先行。在今天依然有着借鉴意义。后勤保障好，部队才能安心训练，装备管理好，才能攻必克，守必坚。

2.4 加强依法治军思想转变

越是在复杂的环境下，越是要严明军纪，依法治军。应当养成依法抓落实的习惯，法规制度，从某种程度上说，就是一种经验的总结。我军法律法规、料理条令等，就是我军官兵智慧的结晶，是我军数十年来探索完善的行动准则，具有科学性、严谨性和可行性，制度的制定反映了规律，结合实际，公平合理。养成依法抓落实的习惯，首先要转变观念。在长期的革命建设构成中，我们习惯用行政手段和方法开展工作，这显然已经不适应新时期的需求。干部骨干应当跳出这种惯性思维，转变为依靠法制抓工作。坚持按职负责，按职尽责，依法按职实行层次领导，，一事当前，首先明确的是法律规章。常读法规章程，知道如何要求做，该如何做，该怎样做，不该怎样做，再规章制度下发挥主观能动性。要勇于用法制的权威客服人的权威，在实践中拿起法律武器有利有节的抓工作、解决矛盾；应敬畏法律，除去私心，依法办事。

2.5 加强安全管理

部队安全，不仅包括财产安全，更重要的是信息安全，应做到常教育、有监督、会应对。边防部队不仅对外部势力做到防卫得当，对内也应做到安全稳定。保证不会出现祸起萧墙现象。直接的与外部武装冲突，是部队的常规训练，发生几率不多。新时期，更多的是防止部队自身在安全上因为疏于管理而造成损失，同时加强保密思想教育十分重要，做到不给各种渗透势力有机可乘。

2.6 加强兵员管理教育

士兵从祖国各地来到边疆，是捍卫边疆的主体。一方面，从制度上，依法治军，严明军纪。另一方面，要坚持以人为本，爱兵、护兵。部队管理的主体是对人的管理，要学会用恰当的方法引导战士，教育战士，心甘情愿的服从组织领导，不畏困难，保家卫国。除了积极发挥党员干部模范带头作用外，还应从生活上、思想上经常关心战士，落实实处。基层内部实现互帮互学制度，帮助解决生活困难，有问题及时反馈，有迷惑及时劝解，充分让每一个士兵感受到集体归属感。

3. 结语

加强边防部队管理工作要从多方面考虑，总的来讲在于制度规范和思想教育两方面。在制度规范上，强调依法治军；在思想教育上，注重引导。总之边防部队的管理工作，要学会解放思想，实事求是，坚持以人为本，及时根据国际国内局势，加强思想教育建设，管理工作要勇于创新，落在实处。

参考文献：

边境法律法规常识篇（7）

为了他人权利和自由的实现以及民主社会的正当需要,一个国家通过制定法律对出境权予以限制是合理的。限制出境,是世界上多数国家为保护国家安全、预防和打击犯罪、维护社会管理秩序,通过立法建立的对本国公民或居住在本国的外国人的出境权予以限制的一项制度。《世界人权宣言》第29条第2款规定：“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”

当前,在我国,限制出境制度主要是由边防检查机关根据法律、法规规定来行使的。主要有两种：阻止出境和不准出境。执法实践中,不准出境是由法定机关作出不准出境决定后,通过一定的渠道和程序交由边防检查机关执行,边防检查机关经调查、核查确认无误后,继而做出阻止出境的决定。其法律后果包括不予签发出境证件和阻止出境。阻止出境则是边防检查机关的专有职权,系其针对不准出境人员和出入境证件违反法律、法规、规范性文件规定的人员作出的行政决定。

一、限制出境的法律依据和属性

我国法律规定,出入境边防检查机关在检查过程中,发现出入境人员有法定的不得出境、入境的情形时,可以行使职权,阻止相关人员出境、入境。

我国《公民出境入境管理法》第8条规定,有下列情形的,不批准出境：刑事案件的被告人和公安机关或人民检察院或人民法院认定的犯罪嫌疑人；人民法院通知有未了结民事案件的；被判处刑罚正在服刑的；正在被劳动教养的；国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或对国家利益造成重大损失的。第9条规定,有下列情形的,边防检查机关有权阻止出境,并依法处理：持用无效出境证件的；持用他人出境证件的；持用伪造或涂改的出境证件的。

因此,根据相关法律的规定,我国边防检查机关限制出境一般有两种类型：一是边防检查站基于自身职权,对具有以下情形的人员阻止出境：对未持出境证件的、持用无效出境证件的、持用他人出境证件的、持用伪造或涂改的出境证件的、拒绝接受边防检查的或者未在限定口岸通行的等情形。另一种是国务院公安部门、国家安全部门以及其他有权单位通知不准出境,边防检查机关经过调查核实发现出境人员不符合出境条件而做出阻止出境决定。

对于限制出境行为法律属性的争议,主要集中在是行政处罚？行政强制？抑或是行政强制措施？

在笔者看来,限制出境行为的法律属性应该分成两种类型来具体对待,对于出入境边防检查机关主动做出的,应该是行政处罚而不是行政强制。而对于被动做出的,应该是行政强制措施。

主动型的限制出境在以下几个方面符合行政处罚的性质。首先,限制出境的决定是出入境边防检查机关对违反出入境法律法规的出境、入境人员给予制裁的行政决定。它具有两个最基本的特征：一是制裁性。出入境自由本身是人的基本权利,但是由于出境人员违反出入境法律法规,限制或者“制裁其不得出境,这种“制裁性”显然涉及到出入境人员的人身自由甚至财产权益。二是限制出境的决定，追究的是行政违法行为。只有在具备法定理由的情况下,出入境边防检查机关才能做出限制出境的决定的决定,即,没有行政违法性存在,限制出境的决定不可能产生。其次,从行政处罚的种类看,限制出境显然属于限制、剥夺人身自由的行为。

行政强制措施又称即时强制,指行政主体为维持社会的公共管理秩序,预防、制止或控制危害社会或违法行为的发生,或为保全证据、保障行政处理决定的顺利作出,对相对人的人身或财产予以强行限制的行为。⑤它是行政主体在执法中所采用的各种强制性手段和方法。既是强制性手段和方法,只有和其他程序事实相结合,才能转化为具体行政行为。因此,被动型的限制出境属于行政强制措施。

由此可发现,主动型的限制出境行为,是出入境边防检查机关对不遵守国家出入境管理法律法规者所实施的行政处罚；而对于被动型的限制出境,它与一般的行政行为存在明显的区别,它的产生依赖于前面的前置行为,即,限制出境是由两个行为共同作用而产生的法律效果。既然与一般的法律行为存在差别,如果简单地以行政行为的司法救济来处理限制出境的问题,可能会产生权责不一致的情况。

实务往往需要以理论作为先导,对于限制出境的司法实务,先来看一下行政法上的多阶段行为理论,并以此为基础,来尝试确定限制出境的司法救济。

二、限制出境与多阶段行政行为的界定

多阶段一词,源自于德文mehrstufig,是指一个行为在程序上需要通过多个阶段完成。如果以主体多少来区分,多阶段的行为可能通过同一个机关,但却是以阶段式程序的方式完成,例如行政上的强制执行、告知、确定与执行等程序。或者通过事前、事中等阶段式程序完成一个行政行为,如专利法、商标法的先后程序。这种一个机关的多阶段行为,不属于本文探讨之范围。

对于多阶段行政行为概念,认识不一,许宗力教授认为,多阶段行政处分系指依法须事先经不相隶属的他机关或上级机关参与表示意见、同意或者核准始能作成的行政处分,即为多阶段行政处分。⑥吴庚教授则认为：多阶段行政处分系指行政处分之作为,须二个以上之机关本于各自之职权,共同参与而言。此际具有行政处分之性质者,乃属最后阶段之行为,亦即,直接对外生效力之部分；至于前阶段之行为,仍为内部意见之交换,非属行政处分。⑦陈敏教授认为：如行政处分之作成,须其他行政机关或行政主体同意或参与,在行政内部予以力者,方始谓合法者,称之为多阶段行政处分。⑧

结合以上对多阶段行政行为范围之界定以及学者们的认识,笔者认为,多阶段行政行为是指一个行政行为的作出,依法需经过多数行为主体的参与才能完成,不论参与的强弱,即使前阶段已经属于独立的行政行为,如果与后续行为存在着手段与目的关系时,也构成多阶段行政行为。换言之,在行政程序上,其他行政机关以其不同之方式,如同意、表态,听证或意见表达等参与决定,至于参与程度如何,并不列入考虑范围,只要是法律法规所规定的参与,即使只是属于表态、提供参与并且不对处分机关具有拘束力,而最后由主管机关作出一个行政行为。

职务协助⑩系指不相隶属的行政机关,在职权范围内互为协助,而使请求机关得以顺利完成任务或简化业务的执行。职务协助是一种分工,被请求协助机关仅是协助其他机关完成任务,因此在职务协助的程序中,通常可分为协助行为和主要行为,被请求协助机关所作行为,是协助行为,主要行为仍然由请求机关自行完成。通过职务协助,并不改变原来法律所授予的职责。职务协助的类型有：

第一,机关间补充性的协助。被请求的行为仅限于部分程序,即,主要程序仍由请求机关做出。因此关于职务协助,应区分协助事务和主要事务。职务协助是帮助请求机关得以达成主要程序之进行。⑾职务协助并不发生权限转移,如果请求机关将其职务转交给其他机关处理,则是属于委任或委托的情形,而非职务协助。另外,不能通过职务协助而改变或扩充原来法律上所规定的管辖权限。

第二,职务协助以请求为前提,自发性协助不属于职务的本质。职务协助原则上是具体个案之请求的协助,而不是以将来或即将发生的案件为请求,因此职务协助的内容通常法律并无规定。职务协助的客体,通常为暂时性的个案,不同机关间较长或长期合作执行一定行政任务,纵然基于经济或效率的考虑,仍不属职务协助。但如依个案状况,其支援仅属于补充时,主要程序仍由原机关做出时,即是职务协助,如协助接受申请、支付金钱或传送资料等,其共性是对于处分机关而言,不产生干预性的措施。

多阶段行为的形态,可以从两个方面进行划分,一个是基于前阶段主体的意思表示对后阶段主体的拘束程度,另一个是基于前阶段主体参与之效力。

在法律行为中,行为主体的意思表示对其自身产生法律拘束力。但是在多阶段行政行为中,前一阶段的行为主体的意思表示需要对后一阶段的行为主体产生拘束力,不过其拘束力程度大小存在差别,因此可以基于前阶段行为主体的意思表示对后阶段行为主体的拘束程度区分多阶段行政行为的形态。

在有些多阶段行政行为中,前一阶段行为主体的意思表示对后一阶段的行为主体只有比较弱的拘束力,比如,前阶段以听证、表态、意见表达、专家意见或提供证明等方式参与,而后阶段行为主体听取意见,尊重、参考其意见,但不受其拘束,仍然可以依照自己的观点决定。

从我们对多阶段行为的认识可以发现,被动型的限制出境是非常典型的多阶段行政行为,并且前一阶段的行为,是一个独立的行政行为,它对后一阶段具有拘束力,出入境边防检查机关基于法律法规的规定,在一定程度的调查核实之后,不能违反前一阶段的行为所产生的拘束力。

边境法律法规常识篇（8）

知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入wto，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行wto各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据wto《与贸易有关的知识产权协议》(trips协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与trips协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行trips协议，有重要的理论与现实意义。

1．trips边境措施的概念

根据trips协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。Www.133229.COm由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，trips协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．

2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题

2．1我国海关保护范围客体的范围较窄

作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。trips协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，itc调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，itc几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。

2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用

知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。

2．3平行进口问题仍为执法空白

所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。

2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失

如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。

2．5对双方和解与临时授权问题没有规定

在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。

3．我国知识产权边境措施的完善

3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围

地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。

集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背trips的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。

3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率

可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。

另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。

3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件

建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。

3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担

传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。

3．5平衡双方当事人的权利义务

边境法律法规常识篇（9）

边境措施是各国海关普遍适用的一种保护知识产权的措施。它可以及时阻止侵权商品从货物进出口环节进入一国流通领域，是保护知识产权的“极为有效的行政救济方法”。《与贸易有关的知识产权公约》（TRIPS）虽然规定了各成员普遍采用边境措施手段保护知识产权的义务，但是其规则比较原则性。这样的多边规则已不能满足发达国家通过边境措施保护知识产权的要求，因此，在《反假冒协议》（ACTA）中，对知识产权的边境保护做出了比TRIPS更详尽的规定，突出了边境措施保护知识产权的功能。那么，这些规定相比于TRIPS怎样强化了对权利持有人的保护？新规定会产生哪些影响？中国会遭遇哪些影响，又该如何应对？

1 ACTA边境措施对权利持有人保护的强化

1.1 边境措施适用范围的扩大

首先，在强制适用的知识产权种类方面，ACTA比TRIPS增加了对著作邻接权、地理标志权、工业品外观设计权和集成电路布图设计的强制适用。

其次，在两者都适用的商标权和版权方面，TRIPS只针对假冒商标和盗版行为，而ACTA则针对所有侵犯这两种知识产权的行为。在此基础上，ACTA将判断货物是否为侵权的依据从进口国法律扩大到程序实施国的法律。程序实施国与进口国不同的部分主要是过境中的货物。过境中的货物指的是在海关过境中或者在转运过程中的货物。此时货物虽然在该海关领土内经过或者转运，但并不意味着在该海关领土内流通，因此通常不认为过境国为其进口国，如果海关依据海关所在国的法律对侵犯知识产权的过境货物采取措施，就是依据程序实施国而不是进口国法律。

最后，ACTA将边境措施从TRIPS的进口扩大到进出口。通常情况下，因为知识产权的地域性，利用海关措施来制止侵权产品的出口“可能是有困难”的。而要求一国海关了解一知识产权在其他国家的获权情况无疑会给该国海关的执法增加的负担。ACTA则突破了TRIPS的顾虑，强制要求各缔约国对出口也实施海关措施，这是对知识产权执法水平要求的一大提高。

1.2 可享受边境措施豁免的货物范围的缩小

ACTA将小件托运物品和行李的边境措施从进口扩大到进出口。而对于小件托运物品，ACTA再次强调了“应当将小件托运中的商业属性之货物包含入本节之适用”。而至于小件托运物品中的非商业属性之货物，ACTA不置一词。

1.3 海关依职权执法的要求的提高

ACTA赋予了海关自行采取行动的权力。TRIPS不强制要求成员方提供海关依职权行动的权力。而ACTA则要求对于进出口货物海关应当有权依职权采取行动，对于过境中或者其他情况下的海关控制下的嫌疑货物，海关可以有权依职权采取行动。同时，ACTA还增加了非强制性的权利持有人主动提供信息的权利。这也是便利权利持有人的手段之一。

1.4 权利持有人申请程序的完善

首先，ACTA要求申请人提供的信息更合理。ACTA不要求申请人提供“有关该商品的足够详细的说明”，只要求提供“可以合理期待为其所知范围内的、充足的信息”。同时，ACTA对“信息的要求不得无理阻止援用程序”。这两项要求都使权利持有人获得申请更容易。

其次，ACTA扩大了权利持有人可申请的货物的范围。根据ACTA第17条（2），若一缔约国采纳或者维持过境中或者其他情况下的海关控制下的嫌疑货物的程序，则缔约方可以赋予权利持有人申请中止放行或扣押海关辖区包括多种运输中和海关领土内任意地点内的所有嫌疑货物的权利。这一突破虽不是强制的，但是体现了ACTA严格的执法特征和保护知识产权的价值取向。

1.5 更有利于权利持有人的担保制度

在申请人提交担保的形式方面，ACTA新增保函（bond）的担保形式，是ACTA对权利持有人的要求的进一步放松。同时，ACTA也规定了更严格的被告交保获释条件。TRIPS第53条为工业设计等的货物规定了详细的交保获释的条件，使其在符合一定程序的情况下，存在交保获释的可能。但是，ACTA几乎完全否定了交保获释的可能——“除例外情况或依据司法裁决”才允许交保获释。这是对权利持有人的又一次倾斜。

1.6 对权利持有人更有利的救济方式

首先，ACTA中侵权货物应以销毁为主要处置方式，改变了TRIPS对于侵权商品销毁或者排除出商业渠道并行的处置方式。销毁使得侵权货物彻底从物质形态上消灭，比排除出商业渠道的对权利持有人的救济更彻底。其次，ACTA对于假冒商标货物的处理更严格。TRIPS第59条只是要求侵权商品不得“按照原封不动的状态重新出口，或者以不同的海关程序处理该商品”。而ACTA第20条要求“除例外情形外，简单地去除非法加贴的商标不足以允许放行该货物进入商业渠道”。“去除非法加贴的商标”相比于“原封不动”的是一个更实质的改变，可见ACTA对放行假冒商标商品进入商业渠道的要求更高了。最后，ACTA增加了在裁决货物侵权后，主管机关可以对侵权人进行行政处罚的规定。这是对侵权的更严厉打击，对知识产权权利持有人的更好维护。

1.7 海关信息披露的权限的扩大

ACTA从可以进行信息披露的时间、强制性和范围三方面扩大了海关进行信息披露的权限。首先，TRIPS规定货物已被裁决侵权后才能进行信息披露；ACTA则规定除在货物已扣押或裁决侵权后进行信息披露外，还规定在发现阶段和裁决中也可以进行信息披露。其次，ACTA将TRIPS非强制的向权利持有人进行信息披露的义务改为强制的在已经扣押或裁决侵权后的信息披露义务。最后，范围方面，除发现阶段外，ACTA规定可以披露包括但不限于TRIPS规定的发货人、进口商和收货人的姓名和地址及所涉货物的数量。获知更多的相关信息对于权利持有人制止侵权行为当然是有益的。

1.8 其他有利于权利持有人规定

ACTA还增加了关于边境措施费用无理阻止对边境措施的援用的规定，以保障边境措施为权利持有人正常援用。

综合上述分析可以看出，ACTA通过边境措施的强化适用大大提高了对权利持有人的保护，但这只是其对权利持有人利益保护的一方面。另一方面，ACTA也因其对进口人等利害关系人救济程序的缺失而间接突出对权利持有人利益保护的强化。首先，ACTA未纳入TRIPS中的进口人在货物被中止放行后获得通知的权利，被告在救济措施采取前和司法诉讼中获得复审的权利以及进口人和货物所有权人获得赔偿的权利。这就造成了ACTA本身正当程序的缺失，使程序双方之间权利的失衡。虽然短期来看，目前ACTA的签字国都是WTO的成员，这些未保留条款仍然存在于各国的国内法中，但是对于今后成为ACTA缔约国的非WTO成员，ACTA的边境措施可能会带来负面的立法范例。其次，现有国内法中救济规定的存在也难以平衡ACTA新增的权利持有人权利和公权力干涉，使进口人等利害关系人相应的程序救济出现空白。

2 ACTA新规定的影响

ACTA现处于等待签字国批准生效阶段。若ACTA生效，则其规定就会成为各缔约国立法的基础；若其不能生效，也会为各缔约国的立法提供范例。而ACTA对知识产权提供“有效充分的保护”的倾向则必然与国际贸易自由化的趋势产生冲突，具体来看，笔者认为，ACTA会从如下两个方面影响国际贸易自由化。

2.1 贸易便利化程度降低

贸易便利化通常是指通过简化程序、协调法律法规等方法清除或减少资源跨国流动和配置的障碍，提高全球供应链的运作效率，从而实现全球贸易自由和开放的过程。海关措施作为国际贸易中重要的法律手续，是贸易便利化的过程中的关键环节。ACTA边境保护范围的扩大和更便利权利持有人获得中止放行的程序都会使海关措施便利化程度降低，不利于贸易的便利化和国际贸易的发展。

从边境保护的范围来看，首先，ACTA的新增客体均为侵权特征不易侦察的客体，这与边境执法中，“物流时间高度浓缩，……边境当局很难依据……‘表面理由’或者货物所呈现的外在特征去快速判定……有较高判定难度的侵权形态”的特征不符，从而会增加执法的难度，降低执法的效率，不利于通关便利和贸易便利。其次，ACTA要求各缔约国控制侵权货物的出口，并可以对过境中的侵权货物的监管的规定将给各缔约国海关加大执法困难，提高成本投入，一定程度上造成通关障碍，与各国边境执法的旨在通过通关便利化而实现贸易自由化的目标背道而驰。

另外，ACTA在申请中止放行的各个环节给予了权利持有人最大的方便，使货物更容易被中止放行。这就会使国际贸易中货物流通的效率降低，从而不利于国际贸易的自由和开放。

2.2 新的国际合法贸易的壁垒出现

ACTA对海关信息披露权限的扩大固然有利于权利持有人维护自己的权利，帮助主管机关执法，但在发现侵权货物阶段和裁决货物是否侵权的过程中，货物尚未定性，如果最终货物被裁决未侵权并进入商业流通，那么在此期间的信息披露就会造成货物商业秘密的泄露，给货物的进口人、所有人等其他利害关系人造成损失。这一程序若为一国政府滥用，则可以通过向国内相关权利持有人披露进口货物的信息这一法律手段来打击他国货物，制造合法贸易的壁垒。

3 ACTA对中国的影响

3.1 中国加入ACTA的可能性

ACTA的目标是最大化保护知识产权。而这一目标必然是以高昂的执法成本和知识产权使用人利益弱化为代价的。笔者认为，这与中国现阶段的利益诉求不符。中国现阶段“很多产业还处于知识产权原始积累阶段”，过于严格的知识产权保护将会窒息而非促进创新，因而加入ACTA，接受其严格的执法措施目前不利于我国自主知识产权的发展。因此，笔者认为，中国不应加入ACTA。

3.2 ACTA影响中国

边境法律法规常识篇（10）

知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入wto，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行wto各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据wto《与贸易有关的知识产权协议》(trips协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与trips协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行trips协议，有重要的理论与现实意义。

1．trips边境措施的概念

根据trips协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，trips协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．

2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题

2．1我国海关保护范围客体的范围较窄

作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。trips协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，itc调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，itc几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。

2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用

知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。

2．3平行进口问题仍为执法空白

所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。

2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失

如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。

2．5对双方和解与临时授权问题没有规定

在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。

3．我国知识产权边境措施的完善

3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围

地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。

集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背trips的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。

3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率

可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。

另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。

3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件

建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。

3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担

传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。

3．5平衡双方当事人的权利义务