法理学与法学的关系篇（1）

毋庸置疑，上述诸种观点中包括着一定的合理见解，但总的来说，都有片面与欠妥当之处。难以反映并回应日益复杂的现实国际关系。究其原因，主要有二：一是论的偏误。要么单纯地强调国际法与国内法的相互区别，如二元论；要么人为地在此两者之间绝对化地分出孰高孰低，如一元论；要么消极地将它们的关系置于法律规范之外进行任意思考，如“协调论”。而共同存在的一个便是几乎都从实在法的片断引用来求证两者的关系或以实证法的随意摘取来验证预想的假定。所以“引起这样的争论，其主要原因在于对问题提法过于简单而且错误，如果不是从形式逻辑出发，而是实事求是地进行缜密的，便可知道它们的关系是极其复杂的。……对国际法和国内法的有关部分的实际情况进行具体分析，把其结果综合起来，便可以了解其复杂的全貌。这是研究这一问题今后应遵循的方法。[1]”二是本体论的狭隘：支撑上述论断的法学理论基础往往比较薄弱，如凯尔森的纯粹法学提出的国际法优先说，便将国际法设想为是一个效力高于一切法律规范的“最高规范”，至于这种最高规范的效力又是来自何方，却无从得知。而二元论将国内法与国际法的区别绝对化后又设计出使两者联结的种种方式，认为前者是“法的效力”问题，后者属“法的适用”范畴，并认为应将国际法的“国内有效性”和“国内适用性”这两个议题区别开来[2].的确，法的效力与法的适用不是同一个法学术语，但以此来概括国际法与国内法的关系问题未免过于简单、绝对，实际上，两者的关系既关涉法的效力的有无和效力层次有无问题，也属于法的适用应考虑的对象，分析国际法与国内法的关系应同时考虑此两者。即使是“自然协调论”，看似全面，实则回避了国际法与国内法关系的实质，即“国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务的问题”[3].如果缺少一种保证国家履行国际法义务的法律机制，作为国家意志反映的国内法又何以能与国际法自然而然地协调起来呢？进一步论之，它势必会滑向自愿义务论的误区，正如哈特所言：“确有必要……斟酌那些因‘自愿主义论者’而知名的国际法理论和那些‘自律’论。这些理论把所有国际义务都看作是自我施加的义务，就像由承诺所产生的义务一样。……此类理论实际上是学中的社会契约论在国际法中的仿制品”[4].

因此，我们既不同意一元论和二元论，也不完全赞同“自然协调论”。只要用单纯部门法的方法和理论以及从既往的和／或现在的各别规范性法律文件出发来研究这一主题，就永远也无法跳出上述诸种论点的束缚，难以达成共识，即使偶有所得，充其量也不过是上述观点的变种而已，如相对一元论。只有依据法理学的基本原理和方法论，从理论深层全面系统地进行探究，（注：英国著名学者詹宁斯和瓦茨于1992年修订的《奥本海国际法》第9版，较之1955年劳特派特第8次修订时所持的激进二元论，已悄然作出方法论上的重大妥协并不再明确坚持二元论。他认为：“对各种不同的国家实践的考察表明，可能除了辩证法的说法以外，认为国际法规则非经国内法明示采用就不能作为国内法的一部分而运用的观点，或者认为国际规则总是可以这样适用的相反观点，都是不能接受的”（［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，大百科全书出版社1995年版，第32页）。）才是出路所在。我们认为，法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。具体表现为，首先，从规范上看，既可以是单个规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件间的妥协，而决不是在“法律体系”、“法律秩序”乃至抽象的“法”意义上的协调一致。但也不能反其道而行之，在无法自治的条件下自然、自发地达到两者关系的和谐状态。其次，从方式上讲，国际法律规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，即两者互为立法与司法直接效力渊源，或者互为创设法律规范与适用法律规范时的与借鉴材料，前者可称为作为法律效力的渊源，后者可称为作为法律成长的事由。在此，我们无意于创建什么流派，如果非要对这种观点进行简约的归纳不可，便可姑且称之为“法律规范协调说”。

法是不同层级的规范组成的有机统一体，尽管法律规范所调整的社会关系纷繁复杂，有时甚至十分零乱，但它们之间必然存在着由其调整对象与作用机制所决定的相互同一性，体现为在高位阶法律规范的统摄下形成门类齐全、结构严谨、层次分明、内容协调的法律格局，并在微观上表现为不同法律规范之间在效力上具有时间的继起性和空间的并存性，即各法律规范相互连结成一个错落有致的整体，对一些法律规范的遵守或违反会导致另一些法律规范效力的启动；高层次和普遍性的法律规范既在低层的具体法律规范中得到具体化又是保持其纵向一致的前提；效力相同、范围相当的法律规范之间维持着横向上的相容性并互补、互助。而这些纵横交错的具体联系又统一于由具有普遍性和抽象性的法律思想所凝炼成的基本法律原则、规则和范畴之中。所以，不仅根本法与普通法、实体法与程序法应该相互协调，而且具体法律规范与抽象法律规范，低位法律规范与高位法律规范及同位法律规范之间也应互相配合，体现了差别性与整体性的有机统一。“在国家中，法不仅必须适应于总的状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现[5]”。尽管国际法与国内法存在着适用方式、调整对象等诸方面的不一致，但谁也否认不了它们在法律属性和法律地位上的普遍性。国际法律规范与国内法律规范既分别在各自的法律系统范围内达到内部的和谐一致，又在总体上相互关联、互为因果、互相渗透、互相促进。纯粹法学的代表凯尔森对此指出：“国内法和国际法的统一是一个认识论上的准则。一个法学家把这两者当作两套有效力的规范，就必须试图把它们理解为一个和谐体系的各组成部分。这在两种不同的任何一种方式下，都是先天地可能的。两套规范可以是一个规范性体系的各组成部分”。作为这一理论的结果的一元论（凯尔森正是据此提出一元论的）无疑是不正确的，但这一论断所包含的法律规范的内在关联性思想无疑又是合理的。同时，作为这一理论的前提的“国际法与国内法之间并无绝对的界线”的命题总体上讲是十分模糊、难以证明的，但在个体法律规范的层面上讲又是可取的，“一些规范就其创造来说，因为是由际条约所建立的，因而具有国际法性质；而就其内容来说，可能是有国内法的性质。”[6].

法规范的矛盾统一性取决于规范的调整机制与对象所具有的协调性，从法的内在特质看，法是多重利益分化与协调的产物。各种利益关系转化为权利与义务关系以及实在规范后，法便产生了。主体的利益分化与自我利益主张是社会分工甚至分裂以及社会关系得以形成的基础，也是法存在的外部条件。法存在的内在根据则是多重利益的定位与协调，即衡平与协调利益关系、缓和与消除利益关系的紧张与对峙。正如，美国社会学法学派的杰出代表庞德所说，法律的任务在“根本上必须在合作本能与利已本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具。[7]国内法是不同利益与意志在主观权力与客观强制下达成一致的结果，国际法也是作为国际社会利益主体的主权国家之间利益衡平的产物。在维持国家主权与加强国际连带性的冲突和国家利已主义与加强国际共同体组织的冲突中，国际社会形成了双重结构，它”在维持国家间体制的同时，部分地靠拢国际社会的一体化“[8].尽管不存在统一的”世界法“或人类”共同法“，尽管国际法与国内法在各个环节均有显著差异，但抽去这些具体的外表，潜藏于其后的调整内容（社会利益关系）-调整机制（社会利益衡平与协调）在法理学意义上是趋于一致的。可见，国际法与国内法在一定意义上都是主权者意志与利益冲突与调适的产物，不存在何者优位，何者低级的问题。只有从作为法的组成的法律规范的个体关联入手分析，才会准确地发现，国际法与国内法之间的这种渗透、转化与协调特性。”实现法在国际上的统一，并不在于用一位世界立法者颁布的统一超国家的法取代各国的国别法；……人们可以通过各种不同的方法，诸如订立公约，采用标准合同或标准条款，实现一些进步，以逐步改善国际的法律关系制度“[9].”法的统一是以在若干法律秩序中导入相同内容的法律规范为目的的、有意识的过程“[10].作为法之间相互关系的极端形式的”法的统一“尚且如此，那么作为法之间尤其是存在着较大差异性的国际法与国内法之间的关系更是如此，也就是说此两者之间很难以做到整体的直接同一，而主要是规范的和谐存在。这一方面表明国内法同化为国际法是不可能的，另一方面国际法也不可能整体地进入到国内法之中。作为整体的或法律体系意义上的国内法与国际法的同一、统一、协调一致的命题不是一个全称肯定的逻辑判断。

同时，法律规范之间的亲合力与承继性是法律进化的重要因子。“法律主要通过借鉴而[11]”，当然，这并不意味着否定法的创造性。国内法的发展如此，国际法的演进又何尝不是如此！而且，事实上国际法正是在吸收国内法律制度及法律原理的基础上成长起来的（注：劳特派特曾指出：“构成国际公法内容的各种法律关系通常是按照或者是类比于某种私法观念来塑造的”，国内私法理论“了国际法上平时法的几乎每一个分支”（Cf.International law，the Collected Papers of H.Lauter-pacht，Vol.2，1975.pp.173-174，p.180）。），反过来又给国内法律制度的完善与变革提供了间接或直接的指导（注：“从国内法来看，它的某些原则、规则、制度是来自国际法的”（韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第51页）。）。一国既有的国内法律规范可能会因国际法对相同事项的规范更加理性与正义而随之变更，而国内法规范的普遍性意义经过一定的法律实践后可以扩展为国家之间共同遵循的法律规范。

二、法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准

无论是国际法在国家主权范围内产生法律效力或法律实效，还是国内法对国际法的影响与制约，都离不开一个根本的识别标准-法律价值的良善性。一般而言，国际法的绝大多数规范只有转化为国内法成为国内法的渊源后，才能很好地在国内发生法律效力或作用于国内法，这是国际法的基本归属。即使是像联合国那样可以采取国际统一行动来执行国际法，有时也很难达到预期的效果，会出现法律时效与法律实效的倒错，甚至引发灾难性后果，科索沃就是一个典型例子。“国际法律秩序预定要有国内法律秩序的存在。没有国内法律秩序，国际法律秩序就会是法律秩序的不能适用的片断”[12].只有当国际法真实地被国内法所接纳并成为国内法律规范而为各国遵守时，国际法才会真正获得生命活力。此时，它具有两重属性，既是国际法律规范，又是国内法律规范。事实上，与其说是国际法律规范，还不如说它是国内法律规范更现实些、合理些。正是在这个意义上，不少国家在宪法等规范性法律文件中将国际法列为本国法律体系中的一个法律部门或法律渊源。当然，如前所述，我们不同意国内法优先于国际法的观点，当年德国正是以此走向法西斯专制道路的；我们也不同意国际法优先于国内法，因为并非所有国际法规范都是正义的、合于人类共同利益的，难道像《大西洋公约》这样的国际法律也应被优先遵守吗？问题不在于国际法与国内法孰优孰劣、孰先孰后，也不在于两者不分是非地平行对待（因为二元论以转化、吸收等方式来联结两者时缺乏决定如何联结及能否联结的共同标准），关键在于法的本身（无论是国内法还是国际法）是优是劣的问题。只有从现代法治理论特别是良法论的高度来判明是非，才能决定孰先孰后，孰是孰非。

现代国际社会日益走向法治化，法治是人类社会的共同追求，而法治之法只能是“良法”，“恶法亦法”的价值观与法治社会格格不入，早已为所唾弃。自从亚里士多德在他那古老的法治格言中首次道出良法的独特价值后（注：亚氏指出：“法治应包括两层意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”（［古希腊］亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页）。），良法与恶法之争便为各国法学界一直争论不休的热门话题，并孕育出当今西方世界的主流法学派别即新自然法学派和新分析实证法学派。即使承认“恶性亦法”的新分析法学，也否定恶法的实际适用性，认可了“最低限度的自然法”[13].良法标准既是抽象的，也是具体的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更强调实质正义，它是“秩序与正义的综合体”，即当“法律旨在创设一种正义的社会秩序（just social order）”[14]时，它才是良法。

国际法与国内法互为依据的理性前提是这种法律规范内涵着的增进秩序与正义的法律精神。其中，秩序是衡量国内法律规范与国际法律规范关系的外在标准。作为社会存在的基本形式，秩序总是意味着一定程度的一致性、连续性、确定性和普遍性。而“所有秩序，无论是我们在生命伊始的混纯状态中所发现的，或是我们所要致力于促成的，都可以从法律引伸出它们的名称[15].”法的秩序价值是法律价值体系中的基础性价值形态，因为它满足了法对人与人的社会关系进行调整和作出安排的社会功能，使社会主体存在于由其相互制约而形成的正常结构或变化模式之中，并籍以实现法的其他价值如平等、自由、人权等。当然，秩序标准本身并不等于公正与理性，从某种意义上讲，它是外在的、中性的，既可以有正义平等之秩序，也可以有专制极权之秩序。“而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值[16].”同秩序价值的外在性相对应，正义是国内法规范与国际法规范关系定位的实质标准。

可见，当决定国际法规范与国内法规范究竟应当是互相排斥还是互相关联时，既不能仅凭国际社会成员自身的价值偏好与个体情感，也不能指望存在一个绝对同一的宏大法律结构。只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度，只有当以此为标准去调整个体利益、尊重他人尊严并据以去设计调整各种层次包括国际社会层次的群体生活的共存与合作的适当规则时，国际（或国内）法律规范才是良法，才可以为国内（或国际）法律规范所内化或认同。具体地说，这一标准具有以下基本内容：

第一，从评价项目看，在理论层面上，该标准可细化为秩序与自由、安全、平等四个子项，且都“应当在最大程度上与共同福利相一致”（注：《世界人权宣言》第29条已确定了国际法律规范与各国国内法律规范的社会正义准则：“在行使权利和自由时，每个人只服从于那些仅由法律为了确保相应地承认和尊重其他人的权利和自由并且为了确保实现一个民主社会中的道德、公共秩序和共同福利的正当要求而确定的限制”。而国际法学家菲德罗斯则将共同利益标准分解为，“共同利益既不是单个人所欲求的利益的总和，也不是人类利益的整体，而是一个社会通过个人的合作而产生的事物价值的总和。而这种合作极为必要，其目的就在于使人通过努力劳动而构建他们自己的生活，进而使之与人个性的尊严相一致”（Alfred Verdross，Abendlandiische Rechtspilosophie，2d.ed.Vienna，1963，P.272.））。在社会意义上，该标准“包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等”[17].在规范层面上，该标准存在于普遍公认的、强制执行的、符合正义与秩序价值取向的那部分法律规范之中。就国内法规范而言，该标准的边际在于，“当与普遍承认的国际法或自然法的原则发生冲突时，或当实在法与正义之间的分歧变得如此之不可忍受，以致实在法因不公正而必须服从正义时，就达到了其有效范围的尽头”[18].

第二，从评价机制看，良法标准以设定界线为前提、依择优舍劣即“两害相较取其轻，两利相较取其大”的机理发挥功能。作用方式主要有三：

（1）取代。当识别出某一法律规范合于良法价值准则，而另一法律规范却与之背道而驰时，两者之间形成以前者强行替代后者的取代关系。国际法强行法律规范的这种替代功能就是一个典型，对此，国际法学界有两种不同主张：一是“目的说”，即以国际法律规范的目的来详判其能否超越国内法规范而直接强行适用（注：此说以“国际良知”、“国际社会作为整体的利益”而存在、“社会需要”为依据来判断（of Yearbook of the Inter-national Law Commission，Vol.1，1963，P.63.P68.P.78.）。）；二是“效力说”，即以规范的法律效力作为判断依据，当存在效力层次高的国际法规范时，国内法规范与之冲突便无效。（注：该标准的特征被归结为：若规则被违反，任何国家均可提出主张，而不被视为是干涉；违反此类规则的条约或行为自始无效，并且不具有任何法律效力（参见张潇剑：《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第54页）。）相比之下，效力说比目的说似乎更加合理，但似嫌过于抽象与单调。我们主张以法律价值体系为依据进行综合识别的“价值说”，将实在法律规范与应然法律规范统一起来，既要看违反国际法规范的国家行为应否归于无效，更要看其是否合于法的良善价值准则及由此派生的法律规则，这样才能全面理解《条约法公约》第53条对强行法所下的定义。

（2）更新。当两类法律规范都符合法律价值准则时，如果其中之一更具有实质正义性与形式合理性，则成为价值位阶较低的另一类规范完善与更新自我的事实材料。它与第一种情形的最大区别在于关系双方都具有合价值性，只是价值大小不同而已；并且这种作用方式不象前者具有强制性，是由规范创立者依主观意志自由决定的。国际法规范可以利用价值更大的国内法规范使其构造日益精巧、高效；同时，国内法规范在这方面也不是消极被动的。例如，关于刑事管辖权原则，虽然各国刑事诉讼法律规范中早已存在相当丰富的管辖原则条款，但当制止国际航空犯罪的海牙公约、蒙特利尔公约确立了新的管理辖原则即永久居所地营业地原则以后，这一原则的便利性、合理性很快便被各国国内法所发现并将其吸引为各国国内刑事法规范。正是在日益频繁的价值比较与价值筛选过程中，国际法与国内法规范的内在联系才得以固化与强化。

（3）补漏。当一个法律制度体系中的某一法律规范在另一法律制度中出现空位，良法标准的功能便不在于进行价值评优与取舍，而在于将判别为与之符合的此一法律规范供给于另一法律制度作为另一法律制度的资源基础。“国际法可能本身就采纳一个国内法概念，在这种情况下，国际法由于自己没有任何相应的概念，而提升那些承认该概念的国内法律体系所一般接受的有关规则”[19].关于国家及其财产的司法豁免原则，就是国内法规范对国际法原则性规范的补充的例证，尽管各国的法律实践存在绝对豁免主义与限制豁免主义之别，但作为由各国成文法与判例法发展而来的一项制度，它已被国际法原则性规范体系所接纳；同时，国际法的某些规范也起着填补国内法规范空白作用，可以为各国确定为本国的国内法规范，如关于跨国公司监管的国际法文件（注：1974年联大第29届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》第2款（b）规定，每个国家有权“管理和监督其国家管辖范围内的跨国公司活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。跨国公司不得干涉所在国内政”。）确立了跨国公司与所在国的一般法律关系及其监管主体，这一规定为各国国内立法提供了直接依据或参考。

三、国际法与亚洲国家国内法关系比较

（一）基础。亚洲各国在认识和处理国际法与本国国内法关系时，基于各自的背景及其在国际关系中的地位，分别采取了不同的学说：1.一元论。主要代表为日本、印度、塞浦路斯等国，强调国际法与国内法属于同一秩序，而不是互相对立与排斥的两种法律体系。其理论依据为：国际结构和人类社会生活是多元的统一，“多元的法律秩序不是相互无关的、立场不同的，而在调整人们之间的关系这一点上，必须看做是一元的，具有统一意义的。国际法和国内法也是在这个意义上，必须看做是属于同一立场。两者的关系也必须认为是一元的[20].”其另一理由在于国家主权性质和结构的转变，即主权绝对观已让位于主权职能观念（a functional concept），“国家不能宣称自己有绝对的、排他的主权。它只能对足以使它有效地实现其职能的那一部分国家主权主张权利[21].”以“社会正义”为核心的人类共同利益是国际法与国内法统一的实质条件。在一元论中究竟是国际法优先还是国内法优先？又有不同的观点，如印度和以色列的国内制定法高于国际法规范，“印度的法律要求立法使条约可以创设法院可以执行的权利或义务，而如果制定法和条约（及国际习惯法）有抵触，给予制定法以优于条约的地位”；而塞浦路斯相反，主张国际条约优于国内法[22].日本的法对国际法优先或国内法优先存在着严重分歧，尚无定论，因为宪法对此规定得模凌两可。（注：在学理上，从日本宪法所倡导的和平主义、世界主义及条约并不在违宪章查范围之内诸方面看，“承认国际法规对国内的优越似乎已经明确。”然而，尽管“宪法在国际法与国内法的关系上采取一元论是如此明确，但是，承认国际法和国内法中哪一个优越呢？对这一点，没有特别的规定”（［日］宫泽俊义著、芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，民主法制出版社1990年版，第704-795页）。）2.二元论。以泰国、巴基斯坦等国为代表。其理论依据是：国际法和国内法分别在不同的领域内发生作用并调整不同的[23]，主权国家的存在是两者区别的根本标志；国际法在国内的适用需要国家采取相应的行动，国际法规则无论其渊源是什么都不能自动成为国家法律的组成部分。此种理论还对一元论和协调说进行了分析与批判；对英、德、比利时、爱尔兰等被公认为是奉行一元论的国家进行实际考察，“将清楚地表明就国际惯例而言，这些国家遵循一元论学说是存在疑问的，并且或多或少存在某种将国际习惯法自动吸收入国内法的现象。……根据宪法自动吸收国际惯例于国内法律体系中，在这种情况下确立的国际规则一般将优先于成文法。”[24]这里得出了有时国内法高于国际法，而有时又相反的悖论，故而优先说实际上是不成立的，应采二元论。

（二）宪政模式。以宪法为核心的国家法律体系依据各自的标准和方式对国内法与国际法的关系进行了不同程度的规定，依规范的确定性可分为如下三种模式：（1）具体明示型。不仅在国内法中直接规定这一问题，而且还对两者的关系进行具体定位。如塞浦路斯宪法第169条第3款规定：按照本宪法规定缔结的条约“应从其在《共和国公报》公布之时起，有优先于任何国内法的效力，但以这类条约、公约和协定为其他当事方所适用为条件”；大韩民国宪法第5条第1款明确规定：“按照本宪法正式批准和公布的条约和公认国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力”。这里又分为两种情形：一是以宪法直接明示，如上所举例证；二是以普通法或判例法明确规范，而宪法并无规定，如中国宪法对此就没有规范，只是在《民法通则》第142条中规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定……”。巴基斯坦则以判例法来体现这一点。（2）原则明示型。在国内法中作出明确地宣告和规范，但对国际法与国内法模式的选择却是抽象的、不明确的。如日本国宪法第98条第2款规定“日本国缔结的条约和业已确立的国际法规，必须诚实遵守”；叙利亚宪法第71条第5款规定：由人民议会批准“同现行法律的条款有抵触的条约和协定”。很显然，从宪法规范的基本精神，可以推断出与国内法相抵触的国际法规范一经批准便具有更高的法律效力这一结论，但在此并没明确规定，表明了国家对待这一问题的谨慎立场甚至暧昧态度。（3）原则推论型。法律规范中仅作抽象模糊的原则规定，且这种原则条款并没直接涉及国内法与国际法的关系，而仅仅可从中推论出该国家对待这一问题的一般法律精神与价值取向。不少亚洲国家特别是采取二元论的国家大都属于此类。如印度宪法第51条就是典型。（注：印度法学家马里评价道：“第51条措词表明它的规定留有许多期待。它混合了对外政策的目标和国际法的因素。毫无疑问，促进国际和平与安全是任何外交政策中值得称道的目标。……‘培养’对国际法的尊重是一个非正式的草拟”。在此并没有使用“遵守”、“服从”等限定性字眼（V.S.Mani，Effectuation of International Law In the Municipal Legal Order： Law and Practice In India，Asian Yearbook of International Law；Vol.5，1997，P.157）。）当然，也有些国家的宪法根本没有对此作出任何明示或暗示的规定。

（三）司法实践。关于国际法与国内法关系的司法实践，亚洲国家有所关注的关键问题是国际法在国内的效力与适用，即国内法律机制如何对待国际法律规范，各国的司法实践涉及如下三个层面：

首先是没有国内法规定时国际法的适用问题。此时要解决国际法能否被适用及若能适用其适用方式如何这两个问题。对此，存在截然相反的做法，有的规定不能适用，因为无国内法规则时，可依其原则判案；无原则时可依法的精神进行判断。如科威特宪法第70条所规定的法律模式即是。有的则规定可以直接适用，判例法国家多趋向于此，因为其法官具有较大的自由裁量权和“造法权”。如巴基斯坦在M.A.Qureshi V.The Union of Soviet Socialist Republic一案中，最高法院在无国内法可依情形下，通过考察国际惯例及国家实践与法律学说，适用有限豁免权原则作出了判决。[25]

其次是与国内法规范相冲突的国际法的适用问题。一旦国际法规范经国家认可，便具有国内法效力，这是毫无疑问的。分歧在于这种法律效力是否等于法的优先适用。从肯定论出发，就会得出国际法规范优先适用的结论；从否定论出发，则导致国际法规范与国内法冲突时便不能适用的结果。各国实践已采用了两种相向的：一是对国际法规范作了个别保留，避免与国内法冲突或不一致的国际法规范在国内适用；二是对国内法规范进行法律解释，使国内法规范与国际法规范保持一致。

再次是国际法规范与国内法规范就相同事项作出大体一致的原则规定时适用何者。当国家成为某一条约、公约、协定的当事国时，如何适用该国际法文件，各国做法不一。有的规定可以直接适用，不必非经国内法规范重述不可，有的规定不能直接适用，只有经转化为国内法规范时方可适用。如日本作为《、社会、文化权利国际公约》（ICE-SCR）和《关税及贸易总协定》（GATT）的当事国，尽管该公约对日本的法律约束力是不言而喻的，但日本法院在Shiomi案和“KYoto Necktie案中却否认了其直接适用性[26]而只是间接地适用之。

（四）总体评价。为了适应国际关系的新、在强手林立的国际社会占有一席之地，亚洲国家法律对国际法的开放功能日益加大，并已被有的国家提升到宪法这一根本法高度来加以规范，以使国家与国际社会的关系步入法治化轨道。但是，仍面临着一些普遍性问题急需解决：

一是如何处理好自主性与开放性之间的关系。法律资源的本土化是亚洲国家独立于殖民统治的重要依据，但国际法对新兴的亚洲国家谋求自身在国际社会的应有地位也是一份十分珍贵的财富。尽管过去的几十年在这方面已取得了不少成就，但应以一种全方位开放的大视野、大思路来看待与接纳国际法规范。既要看到效力层面上的关系，合理地规范国际法在国内法律体系中的效力，也要充分利用国际法规范的实体与程序机制中的成份，从事实依据和经验材料的视角去吸引国际法的养份以完善国内法，奠定国家法治化的法律基础。总体而言，可选择采取依照、参照和三种方式中的一种或几种，来直接或间接地运用国际法律规范处理国内法律事务或纠纷。

二是如何处理好概括性与层次性的关系。在作出概括性、抽象性规定的同时，不少国家都以制定法或判例法形式整体地或单独地对这一问题作出过规定。但总的来说其系统性和确定度尚不够，其中的一个重要问题就是不少国家只笼统规定国际法与国内法的关系，而对国际法的各种渊源的效力与地位缺少区别分析。实际上，国际公约、条约、国际习惯法、行政协定（重要协定和一般协定）之间既互相联系，又有较大区别，对它们与国内法规范的关系应分层次来规定还是统括地规定，应该予以明确。（注：日本已有学者认识到应分层规范，其中，条约优于国内制定法，行政协定“似不应拥有比国会制定的成文法更高的级别”，国际习惯法优于成文法低于宪法（cf Iwasawa Yjui，Effectuation of International Law In the Municipal Legal Order of Japan，Asian Yeabook of International Law，Vol.4，P.164-165.））否则，如果国际法规范在国内的效力等级不明确，若低位国际法规范与高位国内法规范不一致时，“条约优于国内法”的抽象规定便无法适用。

三是如何处理好规范化与便利性的关系。既应考虑用宪法法律规范将这一问题的处理方案固定下来，又要为本国留下便利和余地。的问题是不少国家对此过于小心谨慎，开放度有待扩大。实际上，如果缺少宪法的明确规定，要么会出现立法空位现象，要么形成单行各自为政、甚至相互冲突的混乱局面，不利于法制之统一。所以在宪法典或宪法性文件中作出明确规范已势在必行。进一步讲，应构建一个以宪法为核心的调整国内法与国际法关系的立法规范体系，这一结构分三层：第一层是根本法即宪法上的原则规范，可以直接修改宪法条文或以宪法修正案形式来规定；第二层是单行规范，通过《立法法》或《国际法规范适用法》等单行宪法性文件专章专节专门规定这一问题；第三层是附属条款，国内各实体法与程序法可在宪法性文件赋予的权限内就该法调整的特定对象规定该法与相关国际法的关系。

「参考

[1]［日］安井郁。国际法和国内法的关系[A].国际法辞典[C].北京：世界知识出版社，1985.517.

[2]wasawa Yuji，Effectuation of international law in the municipal legal order of Japan，Asian Yearbook of International Law，Vol.4，1995，P.14.

[3]周鲠生。国际法（上）[M].商务印书馆，1976.20.

[4]［英］哈特。法律的概念[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.219-220.

[5]马克思恩格斯选集。第4卷[M].483.

[6][12]［奥］凯尔森。法与国家的一般理论[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.407，382.

[7]［美］庞德。通过法律的社会控制、法律的任务[M].北京：商务印书馆，1984.89.

[8]［韩］柳炳华。国际法[M].北京：中国政法大学出版社，1995.18.

[9]［法］勒内·达维德。当代主要法律体系[M].上海：上海译文出版社，1984.15.

[10]［日］大木雅夫。比较法[M].北京：法律出版社，1999.78.

[11]［美］艾论·沃森。民法法系的演变及形成[M].北京：中国政法大学出版社，1992.234.（Alan Watson，The Making of The Civil Law，Harard University 1981）。

[13]［英］哈特。法律的概念[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.197.

[14][16][17]［美］博登海默。法理学-法律与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1998.318，252，270-271.

[15]［德］拉德勃鲁赫。法学导论[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.1.

[18]Decision of the Bundesgerichtsbof dated July 12，1951，3Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivil-sachen 94，at 107（1951）。

[19][22]［英］詹宁斯、瓦茨修订。奥本海国际法[M].北京：中国大百科全书出版社，1995.47，43-44.

[20]［日］宫泽俊义著、芦部信喜修订。日本国宪法精解[M].北京：中国民主法制出版社，1990.702-703.

[21]V.S Mani，Effectuation of International Law In india，Asian Yearbook of International Law Vol.5，1997，P.146.

法理学与法学的关系篇（2）

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为关系体系。正义是一个古老而又常新的概念。正义，通常又可称公平、公正、正直、合理等。仅从字面上看，正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行为以至事业、关系、制度等。从实质上看，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。一.从法的词源看法与正义的联系据我国历史上东汉时期许慎著《说文解字》记载，“法”的古体字是“灋”。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” “法” 以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人们行为是否符合“公平”这个准绳。法字中的“廌”，传说是一种头长独角，秉性公正的奇兽，故而“古者决讼，令触不直”，这反应了上古时代相信法是正直、正义的准则。因此，“法”就词义而言，是“公平”地判断行为的是非、制裁违法行为的依据。“律”据《说文解字》解释：“律，均布也。”意指是要求人们普遍遵守的行为规范，以使行为协调一致。法和律皆因有公平、正义、统一的行为准则这个含义，所以法本身就包含有正义的意思。二.法的本质与正义在探讨法的本质中，西方一些学者持正义论的观点，对法的本质的解释往往与抽象的正义一词相联系，特别在自然法学说中，更强调法代表道德、正义。罗马法学家凯尔苏斯对法的定义是：“善和公正的艺术”。自18世纪末、19世纪初开始，这些思想家在讲法的正义性时，往往仅强调抽象的自由。如康德对法所下的定义：“根据自由的一般法则，一个人的任意可以和其他人的任意相共存的条件的总合”其大意为：法是为个人有可能享受最大限度自由所提供的条件。在进入20世纪后，西方法学中的正义观又有所改变，正义内容以不限于自由和平等，而且更包含社会福利，正义要求个人自由、权利应服从社会利益。 我们认为单纯将法的本质归结于抽象的正义观念是一种唯心史观，正义总是在一定社会中各阶级、阶层或集团关于社会制度及由此确立的各方面关系是否公正、合理的观念和行为要求，正义是具体的、历史的，其主要内容最终决定于物质生活条件。 我国法学理论界通常从以下三个层次来分析阶级对立社会的法的本质。1. 阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现这里所讲的统治阶级意志是指代表统治阶级作为一个整体的、根本利益的意志，并不是统治者个别人的意志或任性，或各个人意志的机械的总和。2. 统治阶级意志的最终决定因素——物质生活条件法所代表的统治阶级的意志的内容是由这一阶级的物质生活条件决定的。物质生活条件指生产方式，尤其指同社会生产力的一定发展阶段相适合的生产关系，即社会的经济基础。因而法是建立在一定社会的经济基础之上的一个上层建筑。3.经济以外的因素对法的影响经济以外的各种因素，其范围是很广泛的，主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。三.法的价值与正义单从字面上讲，法的价值一词可以有不同含义：第一，它指的是法促进哪些价值；第二，指法本身有哪些价值；第三，在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。从这一意义上讲，法的价值即法的评价准则。美国法学家庞德在其法理学作品中所讲的价值问题就是评价准则，他认为，在法律调整或安排背后，“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。” “在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界中，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。” 这三种含义是不同的，不应加以混淆，但他们又是密切联系的。法促进哪些价值，实际上就是法的本质与目的问题，不同阶级，不同学派的思想家，法学家有不同的理解。法本身有哪些价值，实际上是指法不仅是实现一定目的的手段，同时他本身也有特定的价值。例如，一般的法总意味着某种理性、效率和秩序，而与非理性主义、不顾效益和无政府主义是相对的；现代社会的法，一般的说，意味着某种民主、自由与平等，而与专制、独裁是对立的。我们在研究法促进哪些价值时，必然会涉及到法本身具有哪些价值。法所促进的各类价值之间或同类价值之间必然是会有矛盾的，银而就有对它们进行评价、协调、选择的问题。在研究法的价值时，不应仅讲法促进哪些价值而忽视它们之间的矛盾以及用以解决这些矛盾的评价准则问题。

法理学与法学的关系篇（3）

中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）06-0201-02

语言学是专门研究语言的理论科学，而外语教学法则是教授语言的实践途径。因此，语言学为外语教学法提供了理论指导，而外语教学法为验证发展语言学提供了实践基础，两者相辅相成，相互促进，相互发展。所以，从某种程度上来讲，语言学的发展和外语教学法的发展息息相关，互相影响。

一、语言学与外语教学法流派的发展回顾

强调语言规范的传统语言学的发展阶段是从公元前4-5世纪的古希腊时期至18世纪。而现代语言学起源于19世纪末20世纪初费迪南・德・索绪尔的语言学，包括普通语言学、比较语言学和历时语言学等，其中对语言学发展贡献最大的是他的普通语言学。到了20世纪二三十年代，在索绪尔普通语言学的影响下，以语言结构功能为主要研究对象的布拉格学派、以语言实质为探讨对象的哥本哈根学派、以语言是通过反复训练习得的为观点的美国结构主义相继出现；接着在50年代时，阿费莱姆・诺姆・乔姆斯基提出了生成语法，用于解释某些在语言习得过程中无法说明的现象；到了60年代继约翰・鲁珀特・弗斯之后，以韩礼德为代表的伦敦学派提出了系统功能语言学。

而在语言学发展的同时，与其发展脉络同步的外语教学法也开始系统的发展。在18世纪末19世纪初，受到传统语言学的理论影响，将语法教学当作中心任务的语法翻译法开始形成；到了19世纪中后期，语言学家开始研究语音，而以主张口语教学第一位的直接法逐渐流行起来；接着在19世纪30至50年代期间，美国结构主义语言学和行为主义心理学的流行促使注重听说能力的听说法的形成；而在19世纪60年代，在韩礼德的功能语言学影响下，以培养语言交际能力为目标的交际法开始形成；到了19世纪70年代，诸多专家学者，以克拉申为代表，提出了自然途径教学法。

由此可见，外语教学法的发展以语言学的发展为依托，循序渐进；而语言学同时也因为教学法的不断更新而不断发展。目前作为广为接受的系统功能语言学也并不是凭空产生的，是经过一代一代的语言学家们的不断努力，吸取前人的精华，再加上部分新的理论总结而成的。而目前比较受欢迎的交际法也是如此。

二、韩礼德的系统功能语言学

继19世纪60年代起，韩礼德成为伦敦学派的代表人物。韩礼德继承了马林诺夫斯基的观点――“真正的语言事实是在实际语言环境中的完整话语”[1]217，还有弗斯的理论――“意义孕育于情境之中”[1]223以及“系统”的概念。在此基础上，韩礼德吸收了之前布拉格学派、哥本哈根学派以及沃尔夫的某些观点，建立了系统功能语言学。

受到弗斯的影响，韩礼德认为语言是一个系统并且语言与典型的社会环境有不可分割的关系。因此系统功能语言学由两部分组成――系统语言学与功能语言学。系统语言学有以下几个特点：

系统语言学相当重视语言在社会活动中所产生的作用，以及这些作用是如何产生的。所以语言学家们的研究重点是语言变体是怎样随着说话人和交际情境的不同而变化的，以及这些变体与社会功能的关系。

“系统语言学认为语言是‘做事’的一种方式”[1]230。不同意索绪尔的“言语”和“语言”理论，韩礼德提出了“语言行为潜势”和“实际语言行为”的区别。

“系统语言比较重视对个别语言以及个别变体的描写”[1]231。

“系统语言学用‘连续体’的概念来解释许多语言事实”[1]231。

功能语言学主要探讨语言在实际情境中发挥的功能，并将这些功能分为三大类：概念功能、语篇功能和交际功能。概念功能作用于主体与客体之间，“与表达我们的经验时的各种成分相对应，如施事者、过程、目标，也正是我们经验的内容”[1]244；“语篇功能是指如何使语言的组成部分互相关联，即：使一个语篇有自己的内在结构，是活的语言有别于词典或语法书上的例句”[1]244；交际功能是“用语言表达社会关系和私人关系的功能，包括讲话人进入语言情境的形式”[1]244。总之，“概念功能与谈话主题有关，交际功能与直接语境有关，而语篇功能只能与语言内部结构有关，与非语言环境关系较少”[1]246。

三、交际法

在20世纪70年代初期，十多个西欧国家组成了欧洲委员会，它是一个国际性的组织。西欧委员会的成立促使了国与国之间的交往不断增强，但语言不通成了该组织有效运转的最大阻碍。此时，改变之前注重听说能力的培养以及句型操练的听说法便迫在眉睫。因而，语言培养更注重对交际能力的培养，继而产生交际法。交际法将语言看作是交际的工具，将学习者交际能力的提高作为教学目标，注重学生交际的需要，培养学生的交际能力，以意念、功能为大纲，将教学过程变成交际过程具有交际性、任务性以及意义性。

交际法有以下两个基本观点：

第一，外语学习者都有他特定的对外语的需要。

第二，语言是表情达意的体系，而不仅仅是生成句子的体系，社会交际功能是语言的主要功能[2]348。

由此可见，交际法具有很强的目的性，主要是根据说话主体在社会生活中的具体需要来实行交际的主题，以此来促使交际主体能很好地就自身在日常生活工作中遇到的实际情况做出反应。

四、韩礼德系统功能语言学在交际法中的指导作用

（一）系统语言学与交际法

系统语言学家将语言看成是一个系统网络，该系统网络是由若干个语言子系统构成，而这些子系统又是分别与特定的意义相关联。语言使用者使用语言的过程就是从这些子系统中进行选择的过程。而交际法中有各种不同的交际场合，需要不同的交际方式达到不同的效果或者目的。如果把语言看成是抽象意义上的网络系统，那么交际法中的社会各种场合就可以看成是一个系统，该系统是语言在具体意义上的反映。系统语言学的“系统”这一概念为交际法对情境的设置提供了理论依据。

（二）功能语言学与交际法

功能语言学将语言功能分为三大类：概念功能、人际功能和语篇功能。概念功能指的是人们可以借助语言描述现实世界或者内心世界所发生的事以及与该事件相关的时间、地点、人、物等因素；人际功能指的是人们能借助语言表达自身对某个人、物体、事件的态度、动机和推断，也可以表达自身的身份地位，或进行社交活动建立人际关系等；语篇功能是指“语言使本身前后连贯，并与语域发生联系的功能”[3]153。在交际法中大纲目的要求方面，即交际能力培养方面，概念功能和语篇功能提示了交际法要注重语篇能力的培养；在大纲思想线索方面，即指导思想方面，人际功能提示了交际法要以意念、功能为纲；在大纲实施过程方面，三大功能共同促进了交际法需要强调事情发生的真实的情景和语境。

总的来讲，功能语言学对交际法的大纲设计和教学活动的选择方面起了指导作用。功能观注重语言的实际应用，即在具体的情境里该如何使用相应的语式，以及如何使用语言来说明想要表达的语旨，这几点给了交际法以意念、功能为纲的提示；此外，语言使用的恰当与否还是要根据个人的经验阅历来判断，具体要如何教授语言，到底如何教才能达到学生想要的效果，这些又给交际法首先分析学生对外语的需要然后再制定出相应的教学方法指明了方向；与此同时，语言各个功能的实现（即人际功能要实现）有赖于真实的情境和语境，整个交流过程应该是一个互动流动的过程，因而有促使教学过程交际化这一理念的形成；最后，功能语言学强调语言的功能性，这又对交际法提出了新的要求：教学过程中应该有不同的场景、语境、情境设置，即将语言知识按照交际活动的需要规定在一定的功能――意念范围内；而且交际过程中应该以学生为中心，老师只是起引导作用；交际方法多种多样，可以是角色扮演、情景模拟或者游戏等等。

五、结语

综上可见，系统功能语言学在交际法各个方面或多或少地起到了作用。而交际法在具体实践中也渗透着系统功能语言学的理论。外语教学法随着各个时期语言学流派的不同而改变，当然其中也有社会变革的作用。在一定程度上可以说，语言学和外语教学法之间互相交织，两者相辅相成，语言学对外语教学法提供理论指导，外语教学法对语言学提供实践论证。随着国家的不断发展，语言学相关的理论会更加完善，教学法也会呈现多样化。作为外语老师，将语言学理论掌握好并巧妙地运用到外语教学中去才是硬道理。

参考文献：

[1]刘润清.西方语言学流派[M].北京：外语教学与研究出版社，2002：223-246.

[2]胡春洞.英语教学法[M].北京：高等教育出版社，1990：348.

[3]戴炜栋，朱永生，严世情，等.功能语言学导论[M].上海：上海外语教育出版社，2004：153.

[4]古莉，樊长荣.从外语教学法透视语言学理论的影响[J].华中理工大学学报：社会科学版，1999（1）.

[5]何广铿.英语教学法教程――理论与实践[M].广州：暨南大学出版社，2011.

[6]江淑娟，戴卫平.韩礼德系统功能语言学概说[J].广西社会科学，2006（11）.

[7]李玲，杨卫东.语言学与语言教学[J].五邑大学学报：社会科学版，2002，4（4）.

法理学与法学的关系篇（4）

「内容提要本文旨在从法理学的高度来探讨国际法与国内法的关系。以法律规范的和谐统一作为科学地认识国际法与国内法关系的逻辑点，通过对法的调整机制和内在特质所具有的普遍性进行分析，提出了关于国际法和国内法关系的“法律规范协调说”。 「关 键 词国际法，国内法，法律规范，协调法 21世纪是一个充满挑战与机遇的新世纪，经济全球化和科技大发展、大融合，必然导致国内法的国际化和国际法的国内化水平与日俱增，并趋于前所未有的高度。如何认识和处理国际法与国内法的相互关系，不仅是国际法学中最重要一个论题，而且也应引起整个法学理论和法律实践的广泛关注。一百多年来，尽管西方法学理论界作出了种种设想和求证，但迄今为止尚未达成共识。尤其是对以新兴发展中国家居多的亚洲地区来说，更是一个相当薄弱的理论研究领域，也是国家法律体系中规范不足甚至模糊不清的问题，严重地制约着国家在国际社会中的生存与发展。为此，深入探讨国内法与国际法的关系具有重大的现实意义和深远的历史意义。 一、法律规范的和谐统一是科学地认识国际法与国内法关系的逻辑起点 关于国际法与国内法关系的观点，最典型的是一元论和二元论。其中，一元论又分为国内法优先说和国际法优先说（注：对此，各派权威学者均作为了较系统归纳，兹不赘述，详见［奥］阿。菲德罗斯等：《国际法》（上），商务印书馆1981年版，第140～153页；［英］劳特派特修订：《奥本海国际法》（上），第一分册，商务印书馆1981年版，第24-32页；周鲠生：《国际法》（上），商务印书馆1976年版，第16-27页；等等。），而二元论似乎是现代国际法学界的主流观点。（注：二元论几乎成为较为流行、较有权威的观点。如劳特派特修订的《奥本海国际法》就指出“本书作者极同意这种见解。”虽然二元论还有不完善之处，但总的说来，它关于国际法和国内法的重大区别的观点是比较接近客观现实的。正因为如此，许多从事司法实践的法官，特别是国际法院法官主要是基于国际法与国内法在法律渊源和适用范围方面的区别，也支持二元论的观点“（余先予：《国际法律大辞典》，湖南出版社1992年版，第9页）。”二元论比较符合现实，它既承认国家主权，又承认国际法在国际关系中的作用，认为国际法与国内法是两个不同的法律体系“（程晓霞主编：《国际法》，中国人民大学出版社1999年版，第25页）还有学者通过对二元论的扬弃，提出”自然调整说“（注：周鲠生：《国际法》（上），商务书馆1976年版，第20页。在此作者指出”从法律和政策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。“与此观点一脉相承，今天有学者在批判以往各派观点的基础上，直接提出了国际法与国内关系的自然调整”这一命题（程晓霞主编：《国际法》，中国人民大学出版社1999年版，第25页）。）。 毋庸置疑，上述诸种观点中包括着一定的合理见解，但总的来说，都有片面与欠妥当之处。难以反映并回应日益复杂的现实国际社会关系。究其原因，主要有二：一是方法论的偏误。要么单纯地强调国际法与国内法的相互区别，如二元论；要么人为地在此两者之间绝对化地分出孰高孰低，如一元论；要么消极地将它们的关系置于法律规范之外进行任意思考，如“自然协调论”。而共同存在的一个问题便是几乎都从实在法的片断引用来求证两者的关系或以实证法的随意摘取来验证预想的理论假定。所以“引起这样的争论，其主要原因在于对问题提法过于简单而且错误，如果不是从形式逻辑出发，而是实事求是地进行缜密的研究，便可知道它们的关系是极其复杂的。……对国际法和国内法的有关部分的实际情况进行具体分析，把其结 果综合起来，便可以了解其复杂的全貌。这是研究这一问题今后应遵循的方法。”二是本体论的狭隘：支撑上述论断的法学理论基础往往比较薄弱，如凯尔森的纯粹法学提出的国际法优先说，便将国际法设想为是一个效力高于一切法律规范的“最高规范”，至于这种最高规范的效力又是来自何方，却无从得知。而二元论将国内法与国际法的区别绝对化后又设计出使两者联结的种种方式，认为前者是“法的效力”问题，后者属“法的适用”范畴，并认为应将国际法的“国内有效性”和“国内适用性”这两个议题区别开来.的确，法的效力与法的适用不是同一个法学术语，但以此来概括国际法与国内法的关系问题未免过于简单、绝对，实际上，两者的关系既关涉法的效力的有无和效力层次有无问题，也属于法的适用应考虑的对象，分析国际法与国内法的关系应同时考虑此两者。即使是“自然协调论”，看似全面，实则回避了国际法与国内法关系的实质，即“国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务的问题”.如果缺少一种保证国家履行国际法义务的法律机制，作为国家意志反映的国内法又何以能与国际法自然而然地协调起来呢？进一步论之，它势必会滑向自愿义务论的误区，正如哈特所言：“确有必要……斟酌那些因‘自愿主义论者’而知名的国际法理论和那些‘自律’论。这些理论把所有国际义务都看作是自我施加的义务，就像由承诺所产生的义务一样。……此类理论实际上是政治学中的社会契约论在国际法中的仿制品”. 因此，我们既不同意一元论和二元论，也不完全赞同“自然协调论”。只要用单纯部门法的方法和理论以及从既往的和／或现在的各别规范性法律文件出发来研究这一主题，就永远也无法跳出上述诸种论点的束缚，难以达成共识，即使偶有所得，充其量也不过是上述观点的变种而已，如相对一元论。只有依据法理学的基本原理和方法论，从理论深层全面系统地进行探究，（注：英国著名学者詹宁斯和瓦茨于1992年修订的《奥本海国际法》第9版，较之1955年劳特派特第8次修订时所持的激进二元论，已悄然作出方法论上的重大妥协并不再明确坚持二元论。他认为：“对各种不同的国家实践的考察表明，可能除了辩证法的说法以外，认为国际法规则非经国内法明示采用就不能作为国内法的一部分而运用的观点，或者认为国际规则总是可以这样适用的相反观点，都是不能接受的”（［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1995年版，第32页）。）才是出路所在。我们认为，法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。具体表现为，首先，从规范上看，既可以是单个规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件间的妥协，而决不是在“法律体系”、“法律秩序”乃至抽象的“法”意义上的协调一致。但也不能反其道而行之，在无法自治的条件下自然、自发地达到两者关系的和谐状态。其次，从方式上讲，国际法律规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，即两者互为立法与司法直接效力渊源，或者互为创设法律规范与适用法律规范时的参考与借鉴材料，前者可称为作为法律效力的渊源，后者可称为作为法律成长的事由。在此，我们无意于创建什么流派，如果非要对这种观点进行简约的归纳 不可，便可姑且称之为“法律规范协调说”。 法是不同层级的规范组成的有机统一体，尽管法律规范所调整的社会关系纷繁复杂，有时甚至十分零乱，但它们之间必然 存在着由其调整对象与作用机制所决定的相互同一性，体现为在高位阶法律规范的统摄下形成门类齐全、结构严谨、层次分明、内容协调的法律格局，并在微观上表现为不同法律规范之间在效力上具有时间的继起性和空间的并存性，即各法律规范相互连结成一个错落有致的整体，对一些法律规范的遵守或违反会导致另一些法律规范效力的启动；高层次和普遍性的法律规范既在低层的具体法律规范中得到具体化又是保持其纵向一致的前提；效力相同、范围相当的法律规范之间维持着横向上的相容性并互补、互助。而这些纵横交错的具体联系又统一于由具有普遍性和抽象性的法律思想所凝炼成的基本法律原则、规则和范畴之中。所以，不仅根本法与普通法、实体法与程序法应该相互协调，而且具体法律规范与抽象法律规范，低位法律规范与高位法律规范及同位法律规范之间也应互相配合，体现了差别性与整体性的有机统一。“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现”。尽管国际法与国内法存在着适用方式、调整对象等诸方面的不一致，但谁也否认不了它们在法律属性和法律地位上的普遍性。国际法律规范与国内法律规范既分别在各自的法律系统范围内达到内部的和谐一致，又在总体上相互关联、互为因果、互相渗透、互相促进。纯粹法学的代表凯尔森对此指出：“国内法和国际法的统一是一个认识论上的准则。一个法学家把这两者当作两套有效力的规范，就必须试图把它们理解为一个和谐体系的各组成部分。这在两种不同的任何一种方式下，都是先天地可能的。两套规范可以是一个规范性体系的各组成部分”。作为这一理论的结果的一元论（凯尔森正是据此提出一元论的）无疑是不正确的，但这一论断所包含的法律规范的内在关联性思想无疑又是合理的。同时，作为这一理论的前提的“国际法与国内法之间并无绝对的界线”的命题总体上讲是十分模糊、难以证明的，但在个体法律规范的层面上讲又是可取的，“一些规范就其创造来说，因为是由际条约所建立的，因而具有国际法性质；而就其内容来说，可能是有国内法的性质。”. 法规范的矛盾统一性取决于规范的调整机制与对象所具有的协调性，从法的内在特质看，法是多重利益分化与协调的产物。各种利益关系转化为权利与义务关系以及实在规范后，法便产生了。主体的利益分化与自我利益主张是社会分工甚至分裂以及社会关系得以形成的基础，也是法存在的外部条件。法存在的内在根据则是多重利益的定位与协调，即衡平与协调利益关系、缓和与消除利益关系的紧张与对峙。正如，美国社会学法学派的杰出代表庞德所说，法律的任务在“根本上必须在合作本能与利已本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具。国内法是不同利益与意志在主观权力与客观规律强制下达成一致的结果，国际法也是作为国际社会利益主体的主权国家之间利益衡平的产物。在维持国家主权与加强国际连带性的冲突和国家利已主义与加强国际共同体组织的冲突中，国际社会形成了双重结构，它”在维持国家间体制的同时，部分地靠拢国际社会的一体化“.尽管不存在统一的”世界法“或人类”共同法“，尽管国际法与国内法在各个环节均有显著差异，但抽去这些具体的外表，潜藏于其后的调整内容（社会利益关系）-调整机制（社会利益衡平与协调）在法理学意义上是趋于一致的。可见，国际法与国内法在一定意义上都是主权者意志与利益冲突与调适的产物，不存在何者优位，何者低级的问题。只有从作为法的组成的法律规范的个体关联入手分析，才会准确地发现，国际法与国内法之间的这种渗透、转化与协调特性。”实现法在国际上的统一，并不在于用一位世界立法者颁布的统一超国家的法取代各国的国别法；……人们可以通过各种不同的方法，诸如订立公约，采用标准合同或标准条款，实现一些进步，以逐步改善国际的法律关系制度“.”法的统一是以在若干法律秩序中导入相同内容的法律规范为目的的、有意识的过程“.作为法之间相互关系的极端形式的”法的统一“ 尚且如此，那么作为法之间尤其是存在着较大差异性的国际法与国内法之间的关系更是如此，也就是说此两者之间很难以做到整体的直接同一，而主要是规范的和谐存在。这一方面表明国内法同化为国际法是不可能的，另一方面国际法也不可能整体地进入到国内法之中。作为整体的或法律体系意义上的国内法与国际法的同一、统一、协调一致的命题不是一个全称肯定的逻辑判断。 同时，法律规范之间的亲合力与承继性是法律进化的重要因子。“法律主要通过借鉴而发展[11]”，当然，这并不意味着否定法的创造性。国内法的发展如此，国际法的演进又何尝不是如此！而且，事实上国际法正是在吸收国内法律制度及法律原理的基础上成长起来的（注：劳特派特曾指出：“构成国际公法内容的各种法律关系通常是按照或者是类比于某种私法观念来塑造的”，国内私法理论“影响了国际法上平时法的几乎每一个分支”（Cf.International law，the Collected Papers of H.Lauter-pacht，Vol.2，1975.pp.173-174，p.180）。），反过来又给国内法律制度的完善与变革提供了间接或直接的指导（注：“从国内法来看，它的某些原则、规则、制度是来自国际法的”（韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第51页）。）。一国既有的国内法律规范可能会因国际法对相同事项的规范更加理性与正义而随之变更，而国内法规范的普遍性意义经过一定的法律实践后可以扩展为国家之间共同遵循的法律规范。 二、法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准 无论是国际法在国家主权范围内产生法律效力或法律实效，还是国内法对国际法的影响与制约，都离不开一个根本的识别标准-法律价值的良善性。一般而言，国际法的绝大多数规范只有转化为国内法成为国内法的渊源后，才能很好地在国内发生法律效力或作用于国内法，这是国际法的基本归属。即使是像联合国那样可以采取国际统一行动来执行国际法，有时也很难达到预期的效果，会出现法律时效与法律实效的倒错，甚至引发灾难性后果，科索沃就是一个典型例子。“国际法律秩序预定要有国内法律秩序的存在。没有国内法律秩序，国际法律秩序就会是法律秩序的不能适用的片断”[12].只有当国际法真实地被国内法所接纳并成为国内法律规范而为各国遵守时，国际法才会真正获得生命活力。此时，它具有两重属性，既是国际法律规范，又是国内法律规范。事实上，与其说是国际法律规范，还不如说它是国内法律规范更现实些、合理些。正是在这个意义上，不少国家在宪法等规范性法律文件中将国际法列为本国法律体系中的一个法律部门或法律渊源。当然，如前所述，我们不同意国内法优先于国际法的观点，当年德国正是以此走向法西斯专制道路的；我们也不同意国际法优先于国内法，因为并非所有国际法规范都是正义的、合于人类共同利益 的，难道像《大西洋公约》这样的国际法律也应被优先遵守吗？问题不在于国际法与国内法孰优孰劣、孰先孰后，也不在于两者不分是非地平行对待（因为二元论以转化、吸收等方式来联结两者时缺乏决定如何联结及能否联结的共同标准），关键在于法的本身（无论是国内法还是国际法）是优是劣的问题。只有从现代法治理论特别是良法论的高度来判明是非，才能决定孰先孰后，孰是孰非。 现代国际社会日益走向法治化，法治是人类社会的共同追求，而法治之法只能是“良法”，“恶法亦法”的价值观与法治社会格格不入，早已为时 代所唾弃。自从亚里士多德在他那古老的法治格言中首次道出良法的独特价值后（注：亚氏指出：“法治应包括两层意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”（［古希腊］亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页）。），良法与恶法之争便为各国法学界一直争论不休的热门话题，并孕育出当今西方世界的主流法学派别即新自然法学派和新分析实证法学派。即使承认“恶性亦法”的新分析法学，也否定恶法的实际适用性，认可了“最低限度的自然法”[13].良法标准既是抽象的，也是具体的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更强调实质正义，它是“秩序与正义的综合体”，即当“法律旨在创设一种正义的社会秩序（just social order）”[14]时，它才是良法。 国际法与国内法互为依据的理性前提是这种法律规范内涵着的增进秩序与正义的法律精神。其中，秩序是衡量国内法律规范与国际法律规范关系的外在标准。作为社会存在的基本形式，秩序总是意味着一定程度的一致性、连续性、确定性和普遍性。而“所有秩序，无论是我们在生命伊始的混纯状态中所发现的，或是我们所要致力于促成的，都可以从法律引伸出它们的名称[15].”法的秩序价值是法律价值体系中的基础性价值形态，因为它满足了法对人与人的社会关系进行调整和作出安排的社会功能，使社会主体存在于由其相互制约而形成的正常结构或变化模式之中，并籍以实现法的其他价值如平等、自由、人权等。当然，秩序标准本身并不等于公正与理性，从某种意义上讲，它是外在的、中性的，既可以有正义平等之秩序，也可以有专制极权之秩序。“而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值[16].”同秩序价值的外在性相对应，正义是国内法规范与国际法规范关系定位的实质标准。 可见，当决定国际法规范与国内法规范究竟应当是互相排斥还是互相关联时，既不能仅凭国际社会成员自身的价值偏好与个体情感，也不能指望存在一个绝对同一的宏大法律结构。只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度，只有当以此为标准去调整个体利益、尊重他人尊严并据以去设计调整各种层次包括国际社会层次的群体生活的共存与合作的适当规则时，国际（或国内）法律规范才是良法，才可以为国内（或国际）法律规范所内化或认同。具体地说，这一标准具有以下基本内容： 第一，从评价项目看，在理论层面上，该标准可细化为秩序与自由、安全、平等四个子项，且都“应当在最大程度上与共同福利相一致”（注：《世界人权宣言》第29条已确定了国际法律规范与各国国内法律规范的社会正义准则：“在行使权利和自由时，每个人只服从于那些仅由法律为了确保相应地承认和尊重其他人的权利和自由并且为了确保实现一个民主社会中的道德、公共秩序和共同福利的正当要求而确定的限制”。而国际法学家菲德罗斯则将共同利益标准分解为，“共同利益既不是单个人所欲求的利益的总和，也不是人类利益的整体，而是一个社会通过个人的合作而产生的事物价值的总和。而这种合作极为必要，其目的就在于使人通过努力劳动而构建他们自己的生活，进而使之与人个性的尊严相一致”（Alfred Verdross，Abendlandiische Rechtspilosophie，2d.ed.Vienna，1963，P.272.））。在社会意义上，该标准“包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等”[17].在规范层面上，该标准存在于普遍公认的、强制执行的、符合正义与秩序价值取向的那部分法律规范之中。就国内法规范而言，该标准的边际在于，“当与普遍承认的国际法或自然法的原则发生冲突时，或当实在法与正义之间的分歧变得如此之不可忍受，以致实在法因不公正而必须服从正义时，就达到了其有效 范围的尽头”[18]. 第二，从评价机制看，良法标准以设定界线为前提、依择优舍劣即“两害相较取其轻，两利相较取其大”的机理发挥功能。作用方式主要有三： （1）取代。当识别出某一法律规范合于良法价值准则，而另一法律规范却与之背道而驰时，两者之间形成以前者强行替代后者的取代关系。国际法强行法律规范的这种替代功能就是一个典型，对此，国际法学界有两种不同主张：一是“目的说”，即以国际法律规范的目的来详判其能否超越国内法规范而直接强行适用（注：此说以“国际良知”、“国际社会作为整体的利益”而存在、“社会需要”为依据来判断（of Yearbook of the Inter-national Law Commission，Vol.1，1963，P.63.P68.P.78.）。）；二是“效力说”，即以规范的法律效力作为判断依据，当存在效力层次高的国际法规范时，国内法规范与之冲突便无效。（注：该标准的特征被归结为：若规则被违反，任何国家均可提出主张，而不被视为是干涉；违反此类规则的条约或行为自始无效，并且不具有任何法律效力（参见张潇剑：《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第54页）。）相比之下，效力说比目的说似乎更加合理，但似嫌过于抽象与单调。我们主张以法律价值体系为依据进行综合识别的“价值说”，将实在法律规范与应然法律规范统一起来，既要看违反国际法规范的国家行为应否归于无效，更要看其是否合于法的良善价值准则及由此派生的法律规则，这样才能全面理解《条约法公约》第53条对强行法所下的定义。 更新。当两类法律规范都符合法律价值准则时，如果其中之一更具有实质正义性与形式合理性，则成为价值位阶较低的另一类规范完善与更新自我的事实材料。它与第一种情形的最大区别在于关系双方都具有合价值性，只是价值大小不同而已；并且这种作用方式不象前者具有强制性，是由规范创立者依主观意志自由决定的。国际法规范可以利用价值更大的国内法规范使其构造日益精巧、高效；同时，国内法规范在这方面也不是消极被动的。例如，关于刑事管辖权原则，虽然各国刑事诉讼法律规范中早已存在相当丰富的管辖原则条款，但当制止国际航空犯罪的海牙公约、蒙特利尔公约确立了新的管理辖原则即永久居所地营业地原则以后，这一原则的便利性、合理性很快便被各国国内法所发现并将其吸引为各国国内刑事法规范。正是在日益频繁的价值比较与价值筛选过程中，国际法与国内法规范的内在联系才得以固化与强化。 （3）补漏。当一个法律制度体系中的某一法律规范在另一法律制度中出现空位，良法标准的功能便不在于进行价值评优与取舍，而在于将判别为与之符合的此一法律规范供给于另一法律制度作为另一法律制度的资源基础。“国际法可能本身就采纳一个国内法概念，在这种情况下，国际法由于自己没有任何相应的概念，而提升那些承认该概念的国内法律体系所一般接受的有关规则”[19].关于国家及其财产的司法豁免原则，就是国内法规范对国际法原则性规范的补充的例证，尽管各国的法律实践存在绝对豁免主义与限制豁免主义之别，但作为由各国成文法与判例法发展而来的一项制度，它已被国际法原则性规范体系所接纳；同时，国际法的某些规范也起着填补国内法规范空白作用，可以为各国确定为本国的国内法规范，如关于跨国公司监管的国际法文件（注：1974年联大第29届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》第2款（b）规定，每个国家有权“管理和监督其国家 管辖范围内的跨国公司活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。跨国公司不得干涉所在国内政”。）确立了跨国公司与所在国的一般法律关系及其监管主体，这一规定为各国国内立法提供了直接依据或参考。 三、国际法与亚洲国家国内法关系比较研究 （一）理论基础。亚洲各国在认识和处理国际法与本国国内法关系时，基于各自的背景及其在国际关系中的地位，分别采取了不同的学说：1.一元论。主要代表为日本、印度、塞浦路斯等国，强调国际法与国内法属于同一法律秩序，而不是互相对立与排斥的两种法律体系。其理论依据为：国际社会结构和人类社会生活是多元的统一，“多元的法律秩序不是相互无关的、立场不同的，而在调整人们之间的关系这一点上，必须看做是一元的，具有统一意义的。国际法和国内法也是在这个意义上，必须看做是属于同一立场。两者的关系也必须认为是一元的[20].”其另一理由在于国家主权性质和结构的转变，即主权绝对观已让位于主权职能观念（a functional concept），“国家不能宣称自己有绝对的、排他的主权。它只能对足以使它有效地实现其职能的那一部分国家主权主张权利[21].”以“社会正义”为核心的人类共同利益是国际法与国内法统一的实质条件。在一元论中究竟是国际法优先还是国内法优先？又有不同的观点，如印度和以色列的国内制定法高于国际法规范，“印度的法律要求立法使条约可以创设法院可以执行的权利或义务，而如果制定法和条约（及国际习惯法）有抵触，给予制定法以优于条约的地位”；而塞浦路斯相反，主张国际条约优于国内法[22].日本的法理学对国际法优先或国内法优先存在着严重分歧，尚无定论，因为宪法对此规定得模凌两可。（注：在学理上分析，从日本宪法所倡导的和平主义、世界主义及条约并不在违宪章查范围之内诸方面看，“承认国际法规对国内的优越似乎已经明确。”然而，尽管“宪法在国际法与国内法的关系上采取一元论是如此明确，但是，承认国际法和国内法中哪一个优越呢？对这一点，没有特别的规定”（［日］宫泽俊义著、芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，中国民主法制出版社1990年版，第704-795页）。）2.二元论。以泰国、巴基斯坦等国为代表。其理论依据是：国际法和国内法分别在不同的领域内发生作用并调整不同的问题[23]，主权国家的存在是两者区别的根本标志；国际法在国内的适用需要国家采取相应的行动，国际法规则无论其渊源是什么都不能自动成为国家法律的组成部分。此种理论还对一元论和协调说进行了分析与批判；对英、德、比利时、爱尔兰等被公认为是奉行一元论的国家进行实际考察，“将清楚地表明就国际惯例而言，这些国家遵循一元论学说是存在疑问的，并且或多或少存在某种将国际习惯法自动吸收入国内法的现象。……根据宪法自动吸收国际惯例于国内法律体系中，在这种情况下确立的国际规则一般将优先于成文法。”[24]这里得出了有时国内法高于国际法，而有时又相反的悖论，故而优先说实际上是不成立的，应采二元论。 （二）宪政模式。以宪法为核心的国家法律体系依据各自的标准和方式对国内法与国际法的关系进行了不同程度的规定，依规范的确定性可分为如下三种模式：（1）具体明示型。不仅在国内法中直接规定这一问题，而且还对两者的关系进行具体定位。如塞浦路斯宪法第169条第3款规定：按照本宪法规定缔结的条约“应从其在《共和国公报》公布之时起，有优先于任何国内法的效力，但以这类条约、公约和协定为其他当事方所适用为条件”；大韩民国宪法第5条第1款明确规定：“按照本宪法正式批准和公布的条约和公认国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力”。这里又分为两种情形：一是以宪法直接明示，如上所举例证；二是以普通法或判例法明确规范，而宪法并无规定，如中国宪法对此就没有规范，只是在《民法通则》第142条中规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的 规定……”。巴基斯坦则以判例法来体现这一点。原则明示型。在国内法中作出明确地宣告和规范，但对国际法与国内法模式的选择却是抽象的、不明确的。如日本国宪法第98条第2款规定“日本国缔结的条约和业已确立的国际法规，必须诚实遵守”；叙利亚宪法第71条第5款规定：由人民议会批准“同现行法律的条款有抵触的条约和协定”。很显然，从宪法规范的基本精神，可以推断出与国内法相抵触的国际法规范一经批准便具有更高的法律效力这一结论，但在此并没明确规定，表明了国家对待这一问题的谨慎立场甚至暧昧态度。（3）原则推论型。法律规范中仅作抽象模糊的原则规定，且这种原则条款并没直接涉及国内法与国际法的关系，而仅仅可从中推论出该国家对待这一问题的一般法律精神与价值取向。不少亚洲国家特别是采取二元论的国家大都属于此类。如印度宪法第51条就是典型。（注：印度法学家马里评价道：“第51条措词表明它的规定留有许多期待。它混合了对外政策的目标和国际法的因素。毫无疑问，促进国际和平与安全是任何外交政策中值得称道的目标。……‘培养’对国际法的尊重是一个非正式的草拟”。在此并没有使用“遵守”、“服从”等限定性字眼（V.S.Mani，Effectuation of International Law In the Municipal Legal Order：The Law and Practice In India，Asian Yearbook of International Law；Vol.5，1997，P.157）。）当然，也有些国家的宪法根本没有对此作出任何明示或暗示的规定。 （三）司法实践。关于国际法与国内法关系的司法实践，亚洲国家有所关注的关键问题是国际法在国内的效力与适用，即国内法律机制如何对待国际法律规范，各国的司法实践涉及如下三个层面： 首先是没有国内法规定时国际法的适用问题。此时要解决国际法能否被适用及若能适用其适用方式如何这两个问题。对此，存在截然相反的做法，有的规定不能 适用，因为无国内法规则时，可依其原则判案；无原则时可依法的精神进行判断。如科威特宪法第70条所规定的法律模式即是。有的则规定可以直接适用，判例法国家多趋向于此，因为其法官具有较大的自由裁量权和“造法权”。如巴基斯坦在M.A.Qureshi V.The Union of Soviet Socialist Republic一案中，最高法院在无国内法可依情形下，通过考察国际惯例及国家实践与法律学说，适用有限豁免权原则作出了判决。[25] 其次是与国内法规范相冲突的国际法的适用问题。一旦国际法规范经国家认可，便具有国内法效力，这是毫无疑问的。分歧在于这种法律效力是否等于法的优先适用。从肯定论出发，就会得出国际法规范优先适用的结论；从否定论出发，则导致国际法规范与国内法冲突时便不能适用的结果。各国实践已采用了两种相向的方法：一是对国际法规范作了个别保留，避免与国内法冲突或不一致的国际法规范在国内适用；二是对国内法规范进行法律解释，使国内法规范与国际法规范保持一致。 再次是国际法规范与国内法规范就相同事项作出大体一致的原则规定时适用何者。当国家成为某一条约、公约、协定的当事国时，如何适用 该国际法文件，各国做法不一。有的规定可以直接适用，不必非经国内法规范重述不可，有的规定不能直接适用，只有经转化为国内法规范时方可适用。如日本作为《经济、社会、文化权利国际公约》（ICE-SCR）和《关税及贸易总协定》（GATT）的当事国，尽管该公约对日本的法律约束力是不言而喻的，但日本法院在Shiomi案和“KYoto Necktie案中却否认了其直接适用性[26]而只是间接地适用之。 （四）总体评价。为了适应国际关系的新发展、在强手林立的国际社会占有一席之地，亚洲国家法律对国际法的开放功能日益加大，并已被有的国家提升到宪法这一根本法高度来加以规范，以使国家与国际社会的关系步入法治化轨道。但是，仍面临着一些普遍性问题急需解决： 一是如何处理好自主性与开放性之间的关系。法律资源的本土化是亚洲国家独立于殖民统治的重要依据，但国际法对新兴的亚洲国家谋求自身在国际社会的应有地位也是一份十分珍贵的财富。尽管过去的几十年在这方面已取得了不少成就，但应以一种全方位开放的大视野、大思路来看待与接纳国际法规范。既要看到效力层面上的关系，合理地规范国际法在国内法律体系中的效力，也要充分利用国际法规范的实体内容与程序机制中的科学成份，从事实依据和经验材料的视角去吸引国际法的养份以完善国内法，奠定国家法治化的法律基础。总体而言，可选择采取依照、参照和参考三种方式中的一种或几种，来直接或间接地运用国际法律规范处理国内法律事务或纠纷。 二是如何处理好概括性与层次性的关系。在作出概括性、抽象性规定的同时，不少国家都以制定法或判例法形式整体地或单独地对这一问题作出过规定。但总的来说其系统性和确定度尚不够，其中的一个重要问题就是不少国家只笼统规定国际法与国内法的关系，而对国际法的各种渊源的效力与地位缺少区别分析。实际上，国际公约、条约、国际习惯法、行政协定（重要协定和一般协定）之间既互相联系，又有较大区别，对它们与国内法规范的关系应分层次来规定还是统括地规定，应该予以明确。（注：日本已有学者认识到应分层规范，其中，条约优于国内制定法，行政协定“似不应拥有比国会制定的成文法更高的级别”，国际习惯法优于成文法低于宪法（cf Iwasawa Yjui，Effectuation of International Law In the Municipal Legal Order of Japan，Asian Yeabook of International Law，Vol.4，P.164-165.））否则，如果国际法规范在国内的效力等级不明确，若低位国际法规范与高位国内法规范不一致时，“条约优于国内法”的抽象规定便无法适用。 三是如何处理好规范化与便利性的关系。既应考虑用宪法法律规范将这一问题的处理方案固定下来，又要为本国留下便利和余地。目前的问题是不少国家对此过于小心谨慎，开放度有待扩大。实际上，如果缺少宪法的明确规定，要么会出现立法空位现象，要么形成单行各自为政、甚至相互冲突的混乱局面，不利于法制之统一。所以在宪法典或宪法性文件中作出明确规范已势在必行。进一步讲，应构建一个以宪法为核心的调整国内法与国际法关系的立法规范体系，这一结构分三层：第一层是根本法即宪法上的原则规范，可以直接修改宪法条文或以宪法修正案形式来规定；第二层是单行规范，通过《立法法》或《国际法规范适用法》等单行宪法性文件专章专节专门规定这一问题；第三层是附属条款，国内各实体法与程序法可在宪法性文件赋予的权限内就该法调整的特定对象规定该法与相关国际法的关系。 「参考文献 ［日］安井郁。国际法和国内法的关系[A].国际法辞典[C].北京：世界知识出版社，1985.517. wasawa Yuji，Effectuation of international law in the municipal legal order of Japan，Asian Yearbook of International Law，Vol.4，1995，P.14. 周鲠生。国际法（上）[M].商务印书馆，1976.20. ［英］哈特。法律的概念[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.219-220. 马克思恩格斯选集。第4卷[M].483. [12]［奥］凯尔森。法与国家的一般理论[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.407，382. ［美］庞德。通过法律的社会控制、法律的任务[M].北京：商务印书馆，1984.89. ［韩］柳炳华。国际法[M].北京：中国政法大学出版社，1995.18. ［法］勒内·达维德。当代主要法律体系[M].上海：上海译文出版社，1984.15. ［日］大木雅夫。比较法[M].北京：法律出版社，1999.78. [11]［美］艾论·沃森。民法法系的演变及形成[M].北京：中国政法大学出版社，1992.234.（Alan Watson，The Making of The Civil Law，Harard University 1 981）。 [13]［英］哈特。法律的概念[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.197. [14][16][17]［美］博登海默。法理学-法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1998.318，252，270-271. [15]［德］拉德勃鲁赫。法学导论[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.1. [18]Decision of the Bundesgerichtsbof dated July 12，1951，3Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivil-sachen 94，at 107（1951）。 [19][22]［英］詹宁斯、瓦茨修订。奥本海国际法[M].北京：中国大百科全书出版社，1995.47，43-44. [20]［日］宫泽俊义著、芦部信喜修订。日本国宪法精解[M].北京：中国民主法制出版社，1990.702-703. [21]V.S Mani，Effectuation of International Law In india，Asian Yearbook of International Law Vol.5，1997，P.146. [23]Kriangs ak Kittichaisaree，Effectuaiton of International Law In the Municipal legal Order of Thailand，Asian Yearbook of International Law，Vol.4，1995，P171. [24][25]Jamshed A.Hamid，International Law and Pakistan‘s Domestic Legal Order，Asian Yearbook of International Law，Vol.4，1995，P128，139，131-134. [26]Iwasawa Yjui，Effectuation of International Law In the Municipal Legal Order of Japan，Asian Yeabook of International Law，Vol.4，1995，P.155-157.

法理学与法学的关系篇（5）

近几年，在思考“法学理论”的知识体系的过程中，一些学者又把关注的焦点聚集在“法理学”与“法哲学”的关系问题上，并由此引发了多种不同的观点。比如，有学者相信两者是一回事，即法理学就是法哲学；也有学者认为它们是可以截然分开的两码事，即法理学与法哲学各有自己的研究领域；还有学者认为，二者之间是种概念与属概念的关系，即法哲学是法理学的一个组成部分，等等。

其实，单从字面上看，“法理学”之“理”与“法哲学”之“哲”，在汉语中，都是含义宽泛的术语。比如，传统中国有“理学”，后来还有“新理学”。但传统中国却无“哲学”这个概念，更无“法哲学”概念可言。概而言之，“哲学”是一个西方传来的概念，“理学”倒是一个中国本土的范畴，二者分别出自两种截然不同的文化传统。因此，如果仅仅通过词义上的辨析来厘清汉语中“法理学”与“法哲学”这两个概念的关系，并进而为“法学理论”学科找到一个相对确定的知识体系或理论体系，恐怕将难以得出一个令人信服的结论，同时也很难在短期内达成一个普遍认同的基本共识。

当然，我们也可以通过其他的路径来深入细致地探讨“法理学”与“法哲学”的关系，比如，从学术史的角度、“知识考古学”的角度、中西文化比较的角度，等等，也许都会推进学术界对于这两个概念的理解。但是，如果只想更有效地理解“法学理论”这门学科的知识体系，则不妨通过一种更古老的视角，即从价值与事实二元划分的认识论出发，来重新审视“法学理论”的内容到底包含了什么。

简单地说，所谓“法学理论”，就是关于法的基本理论或一般理论，也可以简称为“法理学”或“理论法学”。在本文看来，它的内容大致可以一分为二：法律哲学与法律科学。

其中，法律哲学关注的对象是法的应然问题，即关于“法律应当是什么”的问题。研究法律哲学的基本方法是价值分析。有关法的本质问题、本位问题、伦理问题、价值问题；有关自然法、上帝法、神法、人法的问题；有关天理、天道的问题；有关权利、正义、自由等等之类的问题，甚至女性主义法学、批判法学等等西方后现代主义法学关心的问题，只要它涉及到“法律应当是什么”这一主题，都可以归入“法律哲学”的范围。对于这一类问题的探讨，没有终点，也不大可能获得某种“科学”的结论。研究这些问题的目的和意义在于，通过反复的交流与不断的对话，有可能促使不同文化背景下的人类群体，在越来越多的领域内达成共识。

法理学与法学的关系篇（6）

新课程标准将我国小学数学划分为“数与代数”“空间与图形”“统计与概率”和“综合与实践”四个学习领域，数的运算作为“数与代数”部分的重要内容，一直以来被老师所重视，科学处理算理和算法的关系，直接影响到学生计算能力以及运用算理解决实际问题能力的培养。而在实际教学中，大多数老师都存在重算法轻算理的问题，那么算理和算法的关系到底是怎样的，我们应该如何科学处理算理和算法之间的关系呢？我觉得首先我们得从算理和算法的关系谈起。

一、算理与算法之间的关系

所谓算理就是计算过程中的道理，是解决为什么这样算的问题，它是四则运算的理论依据。而算法也就是计算的法则，是解决如何算得方便、准确的问题。

二、在理清二者关系的基础上，教师要科学处理算理与算法的关系，做到算理与算法兼顾

1.积极转变教学观念

算理与算法兼顾，说起来容易，做起来难，原因主要存在以下几点：一是教师本身对算理与算法的关系理解不到位，在实际教学中普遍存在重算法、轻算理，甚至不讲算理的情况。特别是一些老教师，他们往往将课堂的主要精力放在了算法的机械掌握和不断地强化练习上，通过不断地机械练习，让学生达到熟练操作的目的。二是现有考试制度和教师考核制度的限制。在很多情况下，在老师只重算法不讲算理、只是机械巩固练习的情况下，学生虽然是“只知其然，不知其所以然”，但熟能生巧，学生的成绩仍然很高，年终考核的时候教师考核成绩仍然不错。既没有浪费太多的时间在那些不好理解的算理上，学生的计算能力貌似还不错，自己的考核成绩也不错，长此以往，形成惯性，算理的重要性更是被抛在了脑后……而这样的老师教出来的学生虽然短期内成绩要好，但如果试题难度加大，特别是需要解决实际问题的时候，这些学生往往就会显得束手无策，成绩会大失水准。所以，数学老师在日常教学中要积极转变教学观念，做到算理和算法并重。

2.注重学生的体验探究和动手操作，有利于学生在活动中发现算理

例如，在学习青岛版新课标小学数学三年级下册第九单元“解决问题”这一信息窗时，帮助学生理解建构相遇问题的数学模型是关键。因此，我们可以设计课堂活动，让学生自己去模拟、重现相遇问题的情景，体会同一时间、两个地方、同时出发、相向而行、相遇等，学生在体验活动中很容易就能理解总路程就是甲走过的路程+乙走过的路程，或甲和乙每小时走过的路程和时间，这样就很容易帮助学生主动建构起相遇问题的数学模型，解决这一类题的算理也就迎刃而解，且两种方法不易混淆。

3.充分发挥生活中直观教具的作用

在数学教学中，直观教具往往是必不可少的，小教具往往会起到大作用。记得在第一次讲授五年级下册“圆锥的体积”部分时，我犯了难，圆锥的体积等于与它等底等高的圆柱体积的三分之一，到底应该怎么让学生理解要乘三分之一呢，多媒体课件可以起到直观演示的作用，但自己的技术水平还没有达到能够制作出这么精准课件的程度。后来我去听了平行班级老教师的课，大受启发。只见老教师只用了两个简单的数学教具，一个圆柱容器和与它等底等高的圆锥形容器，将圆锥形容器中倒满蓝色墨水，

连续倒三次，刚好可以将圆柱形容器装满，学生恍然大悟：奥，原来，圆柱的体积是与它等底等高的圆锥体体积的三倍，也就是圆锥的体积等于与它等底等高的圆柱体体积的三分之一，圆柱的体积V=Sh，所以，圆锥的体积公式：V=■Sh。在理解了算理的基础上，学生不仅掌握了圆锥体积的计算方法，还牢牢记住了计算圆锥体积时最容易丢掉的■，起到了事半功倍的效果。

4.充分重视多媒体等现代技术手段的应用

很多时候，只靠简单地运用教具很难达到预期的效果，而且不是每一个过程的可操作性都很强。例如，在讲解五年级下册第一单元第三个信息窗“圆的面积”的时候，如何将圆的面积转化成我们学过的长方形、正方形等面积的时候，学生和老师都能想到可以通过分一分、组一组的方法来进行，但师生操作起来往往难度较大，比如分的不平均，而且分的份数越多，越不容易操作。而通过多媒体课件，通过技术手段，可以很均匀地对圆进行4等分、8等分、16等分、32等分……

然后再将这些等分的圆重新组合，就会很容易发现拼接后的图形越来越接近于长方形，而且长方形的长就是圆的周长的一半，也就是πr，长方形的宽就是圆的半径r，所以圆的面积S就等于πr×r，即S=πr2。

总之，算理和算法是相辅相成、不可分割的。所以，数学老师在日常授课中一定要树立正确的教育理念，做到算理和算法兼

顾。就像数学课标中所明确提出的那样“应减少单纯的技能训练，避免繁杂的计算和程式化地叙述‘算理’”，实现二者的有机结合，让其共同为切实提高学生的计算能力和解决问题的能力作出

法理学与法学的关系篇（7）

也贯穿着这种“观物取象”的类比思维。就表面而论，符咒法术似乎没有什么直接性的宇宙演化

模式资料；然而，如果我们透过符号代码的背后，就可以发现道门中人符咒法术赖于建立的宇宙

演化根据。道教符咒法术之所以蕴含着深厚的易学内容，是因为道门中人长期以来就对易学特别

关心，尤其是以图书为基本解读方式的易学象数符号学说更为道门中人所重。

科学考察可以有不同方法、不同角度，对道教符咒的研究也是如此。所谓“符咒”是符?与咒语

的合称。一般地说，“符”指的是用朱笔或墨笔所画的一种点线合用、字图相兼、且以屈曲笔划

为主的神秘形象 ，道门中人声称它具备了驱使鬼神、治病禳灾等众多功能；“咒”指的是具有特

殊音频效应的口诀，道门广泛地用以养生辅助、祈福消灾或者召驱鬼神以达到施行者的特殊目

的。符咒法术经籍在《道藏》中占有很大的份量，这些著述内容博杂，体例也不尽一致；但从总

体上看，它们携带了诸多的易学信息则是可以肯定的。所谓“法术”首先是指以符和?为本的道

术秘法。由于符?在体式上已有象征的特点，这就很自然会引入易学的思想理念。故而，符?无

论是外在的还是内在的都蕴含着易学的旨趣。作为与符?相辅助的一种重要法术，咒语融摄易学

象数理念，也是有案可稽的。在道教中，咒语与符?有时是可以互相转换的，一种理念通过符字

书写与勾画就成为符?，而当这种符?以特殊音频念颂的时候也就成为咒语。因此，那些本来具

备了易学象数符号表达的符?当它们被转换为咒语时自然就携带了易学的信息。关于这些问题，

以往学术界已经有人做了考察。然而，符咒法术为什么与易学发生密切关系？这种关系的背后体

现了什么哲学理趣？这是以往人们比较少关注的，因此本文拟在这个方面略作追索。

一、符咒法术的类比思维与易学象数代码

纵观世界思想旅程可以看出，大凡历史悠久的民族都有自己的思维方法或者说形成自己思维的一

些基本特色。中国在这方面当然有其自身特出的建树。其中相当重要的一条就是取象比类的思

维。姜广辉先生曾经就此问题作了概括，他说：“古人常常把形象相似、情境相关的事物，通过

比喻、象征、联想、推类等办法，使之成为可以理喻的东西。” 又说，“这种方法常常是形象

思维与抽象思维交替并用，甚至浑然难分。中华民族比较擅于运用形象的方法来表达抽象的事

物，而纯粹意义的抽象思维则不很发达。” 姜先生这段概括基本符合历史事实。他所说的“古

人”是个全称判断，这就是说包括了所有的古人。在“古人”之后，他加上了一个副词“常

常”，这就意味着在历史上也有例外的时候。但从总体上看，大体如此。就拿道教的符咒法术体

系的思维来讲，也基本符合这种情况。

符咒法术，本质上是古老巫文化的变形。因此，符咒法术必然续存着巫文化的“遗传基因”，或

者说发展了巫文化的信息符号。大家知道，巫术本是一种准宗教现象，它起源于原始社会早期，

其基本特点是幻想依靠超自然力量对客体强加影响或控制，早期的巫术与宗教之不同在于它尚未

涉及神灵观念，对客体也尚未进行神化；但力图通过某种手段来达到控制客体对象，这却是其最

根本的理念。宗教产生之后，巫术受到改造，遂与万物有灵、鬼神崇拜等观念结合在一起。巫术

是一种世界性的文化现象。在中国，巫术文化可谓源远流长。进入阶级社会之后，中国巫术并没

有消失，在许多领域甚至得到官方的提倡与利用。尤其是占卜、解梦、禳灾等在官方之庇护下影

响深广。直到秦汉时期，降神、禁咒之类亦被归入巫术范围中。巫术文化的观念核心是“相似性

原理”，这种“原理”认为通过模拟某物之表现形式可以引起该物的显现或者消失。究其思维法

度，即蕴含着一种类比的理念。

就渊源来看，《易》卜本初也属于巫术文化范围。古代《易》卜用筮法，而“筮”字从“巫”，

可见它本来就操纵在巫史手中。古有“九巫”之名，其中之一就是“巫易”，这个“巫易”就是

掌握《易》筮的巫史官员。这就进一步说明，易学卜筮本具备巫术文化性质。由此一来，易学遵

循其“相似性”原则也就是在理的了。实际上，所谓“相似性”并非是完全地重复某种现象本

身，不过取其“近似”而已，相近似的事物被归为一类，这就造成了类比思维。关于这一点，我

们考察一下《说卦传》就很清楚了。在这篇解《易》名著中，作者告诉我们，乾卦所代表的不仅

是“天”，它还象征着：圆形物、君主、父亲、马、金等等；而坤卦也不仅是代表了“地”，它

还象征着：母性、布匹、大车、黑色等等。其它诸卦也都有这样的象征理趣。在易学中，卦画所

囊括的都是从客观世界里所“取”来的象，这些“象”是五光十色、纷繁复杂的。把诸多现象聚

合在某个卦内，这就是一种“比类”或叫做“类比”。在某一类之中，卦画是这一类的总代表、

总法象，具有符号代码的作用。

易学中的“观物取象”的符号化思路比起原始阶段巫术那种寻求“相似性”的观念显然更高一

畴，所以影响也就更大。汉代以来，道教用以传道修持的主要手段之一的“符咒”也贯穿着这种

“观物取象”的类比思维。就“符?”之形态而言，尽管形式多样、千姿百态，但却都具有

“象”的品质。符?有聚形与散形的分别。所谓“散形”实际上就是一种分解形态，这些分解形

态可以看作组合单元，类似于易学中的阴阳爻；而聚形则是由诸符号单元汇拢起来的。符?的散

形尽管有不同的状态，但基本的却也可以用“阴阳”二字概括之。这就是说，其散形千变万化，

但万变不离其宗，基本单元就是一阴一阳。这种可散可聚的功能恰好与卦爻的组合原理相一致，

它们都是以“物象”为其本原的。

再说咒语，虽然充满神奇的描述和神灵的名号，但神灵在道教中本来就具有符号代码的特点，比

如说《大木郎神咒》所要召请的主要是“雷神”，因此其咒辞不仅对起雷闪电的境况进行绘声绘

色的摹写，而且直接地使用了卦象名称：“乾精流辉玉池东，盟威圣者名青童。掷火万里坎震

宫，勇骑迅发来太蒙。混沌凿开透崆峒，绿波擎天转勾戎。” 《神咒》这样描述：乾卦的精华发

出光辉闪烁在玉池的东边，通过割发刺血立下誓言而获得神咒传授的这位圣人名字叫做“青

童”。真言神咒一经念动就激发出闪电的火花，催送到了万里之远的坎卦之宫于震卦之宫。像勇

敢的骑兵传递快讯，很快就洒落蒙蒙细雨。当混沌云雾显出亮光，它必然穿透崆峒妙境，降下的

倾盆大雨，使江海飞扬起绿色的波浪，这波浪几乎与天上北辰之星接壤。??从《神咒》的氛围

看，雷部之神对应于易学中的震卦，但震卦居下之一阳乃出于乾元，所以咒辞说“乾精流辉”。

召雷部之神的目的是为了降雨；而降雨需要“水”，故咒辞即涉及易学中的坎卦，这是由于坎卦

象征着“水”。显然，《大木郎神咒》所遵循的还是“观物取象”的思维法度，它以语词为咒

说，形成一种语言代码，试图通过这种代码而感动雷部之神。其咒辞的实施是否有效，另当别

论，但就语言符号的建构而言却也可以从客观世界之中寻找到物象的根据。《大木郎神咒》只是

道教咒语中的一个小例子而已，笔者在此略作引述，是为了补充说明符咒法术在思维形式上与易

学之间的关联性。

二、符咒法术与易学的宇宙演化模式

从哲学基础方面推究符咒法术与易学之关系，这除了考察其思维特色之外，还可以从其宇宙模式

方面着手。就表面而论，符咒法术似乎没有什么直接性的宇宙演化模式资料；然而，如果我们透

过符号代码的背后，就可以发现道门中人符咒法术赖于建立的宇宙演化根据。

这里，我们不妨就符?作一番稽考。从形态来看，符?显示在我们面前的是一种颇为神秘的图

形。其基本的建构规则乃是所谓“三元八会”之法。《三洞神符记》在叙述其来历时说：

三元者，一曰混洞太无元，高上玉皇之气；二曰赤混太无元，无上玉清之气；三曰冥寂玄通元，无上玉虚之气。五德者，即三元所有。三五会，即阴阳和。阴有少阴、太阴；阳有少阳、太阳。

就和中之和为五德也。篆者，撰也，撰集云书，谓之云篆。此即三元八会之文。八龙云篆之章，

皆是天书，三元八会之例是也。云篆明光，则五符五胜之例是也。八会本文凡一千一百九字。其

篇真文，合六百六十八字，是三才之元根，生立天地、开化人神万物之由。故云：有天道、地道、神道、人道，此之谓也。

作者在这里力图对什么是“三元八会”作出解释。他首先罗列了“三元”的名称，指出每一“元”都发端于一种“气”。接下来谈“三元”与“五德”的关系。所谓“五德”本是指五行之

德；但《三洞神符记》却以为“五德”乃是少阴、少阳、太阴、太阳再加上“中和”。在作者看

来，五德乃包含在“三元”之内，三元即立则五德也就存在了。再接下来，解释什么是“篆”，

作者将“篆”通于撰写之“撰”。他举例说，“八龙云篆”就是属于“三元八会”一类东西，并且具体说明了其本文之字数。这些东西在今天当然是很难查考了，我们也不必为此而费心机。值

得注意的是，《三洞神符记》作者把“三元八会”的符字看作是一种原生性的东西，它们是“三

才”的根本，天地人神万物都是以“三元八会”为根由的。这虽然只是神学说法，但却反映了道

门中的一种宇宙演化模式。这就是以“三元”为由来，而三元乃是“三清”之气所化，这“三

清”之气从有关道门典籍看又是出于“混沌之元”，这也就是老子所言之“道”。混沌大道化而

有“三元”之符，从而演化出“三才”，天地宇宙由此而具形。大家已经知道，“三才”本是

《周易》的一个基本的术语，《三洞神符记》把它置于“三元”符字之下，这当然只是一种理想

性的构想，但却表明了这种以符字为本体的宇宙演化论被烙上了易学的印记。

与易学相关的宇宙演化观念不仅渗透在符?之中，而且也融贯在咒语里。例如这首《天蓬神尺

咒》：

天清清，地宁宁。十方世界，杳杳冥冥。虚无之中，上有元精。包罗

万象，总辖万灵。密行造化，不测而成。开天辟地，分其分明。大朴既散，

万类乃亨。 三才定位，仁义斯兴……

这是以“天蓬”为主神的神咒。其篇幅较长，笔者所引只是其中一小段。“天蓬”或称天蓬元

帅，是唐代以来所尊奉的“四圣真君”之一。道经以为天蓬本是北斗第九星，即金眉老君，化身

伏魔，救护众生。据说他四面八手，身长五十丈，著金甲，手持剑戟。在道经中，有关天蓬元帅

的描绘不少；不过，我们这里所关注的是咒语中的宇宙化生思想。作者一开始即以“清宁”二字

对天地做了一番形容；接着，笔锋一转，导出了大神开天辟地的情况。在神咒的创制者笔下，天

地开辟以前是一个“大朴”状态。所谓“大朴”，其说来自老子的《道德经》但与易学的“太

极”本初也是可以互相转换的。值得注意的是，神咒创制者关于天地开辟、宇宙化生的模式已显

示了时空的明确理念。就空间来看，有所谓“十方世界”，这是一个立体的空间架构。因为“十

方”除了传统所云“八方”外，还加上“上下”，这就使空间感更加明显了。神咒创制者以“倒叙”的手法道来。一开始就说天道地，推出“十方”的空间概念，而后再说明这是天神“密行造

化”，不知不觉而形成的。而当我们回头再看神咒之题目“神尺”二字，就会产生一种联想，似

乎天神开天辟地、创制宇宙还运用手中的“尺子”来丈量，好像工作很细致严格似的。这当然只

是神咒所造成的艺术氛围提供给人的想象空间。在这种空间里，尽管我们所看到的易学词汇以及

卦象名称并不多，甚至应该说很少，只有像在其它道经也经常使用的“三才”这样的言辞；但关

键在于其创制者是运化了易学关于宇宙化生理论的精髓。假如我们稍微思索一下，不难发现神咒

的背后乃蕴藏着易学的“太极”生两仪，两仪交通而出三才的模式。因为神咒两次提到了天地，

而这用易学的术语来说就是“两仪”。由此，我们把它们连结起来，那就可以理出其中的脉络，

即以“大朴”蕴含“太极”，以“天地”为两仪，天地两仪既“密行造化”，则“三才”自立。

可见，就像符?一样，神咒之类的宇宙化生模式也都可以发掘出易学的理趣。

三、符咒法术与易学融通的文化哲学考原

从哲学基础方面看，道教符咒法术之所以蕴含着深厚的易学内容，是因为道门中人长期以来就对易学特别关心，尤其是以图书为基本解读方式的易学象数符号学说更为道门中人所重。这方面，

我们从道教文献中也能够找到确实的根据。《道藏》中收有《上方大洞真元妙经品》与《上方大

洞真元妙经图》两书。在前一书的最后，作者勾勒出一幅符图，说是“消灾解厄玉符”，表明了

其崇尚符咒法术的道教特质，但就全书而论，却主要是以易学象数符号方法来解释宇宙演化以及

社会人生问题。这两书是相辅相成的。相比之下，《上方大洞真元妙经图》更具有易学符号哲学

的底蕴。该书首列《虚无自然之图》，继之以《道妙恍惚之图》、《太极先天之图》、《三仪实

有之图》、《气运之图》等。这些图实际上是从各个侧面来展示宇宙演化与社会人生流程。如

《太极先天之图》的说明：

奥有太易之神，太始之气，太初之精，太素之形，太极之道，无古无今，无始无终也。故《易》

有太极，是生两仪，两仪生四象，四象生八卦，八卦定吉凶，吉凶生大业。言万物皆有太极、两

仪、四象之象。四象八卦具而未动谓之太极。太极也者，天地之大本耶。天地分太极，万物分天

地。人资天地，真元一气之中，以生成长养，观乎人则天地之体见矣。是故师言，气极则变，既

变则通，通犹道耶。况反者道之动。盖有物混成，先天地生，寂兮寥兮，独立而不改，周行而不

殆。可以为天下母，母者道耶。至矣哉，道之大也。

《上方大洞真元妙经图》作者以《易传》的宇宙化生模式为基础，同时采撷了老子、列子、庄子等人的言论来阐发自己的宇宙观与生命哲学。他所用的“太易”、“太始”、“太初”、“太

素”、“太极”表明了在天地分化之前的状态。尽管有不同的状态，但却没有时间的显示，因此

称之“无古无今”或者“无始无终”。自太极之后，才开始分化，这个分化的程序便是易学所说

的“太极”化生流程。太极就是天地的本体，天地分得了太极的信息，所以天地也包含了太极的

本根。再看天地与万物及人的关系，那就是万物都禀赋天地灵性，而人则资用了天地的真元之

气，所以人与天地同体。从人的身上就可以明了天地的形体。《妙经图》的作者接着转述他的老

师的话说，由天地的运化可知气的流行，而气的流行具备了阴阳变化，阳极生阴，阴极生阳，所

以气到了极尽的时候必定发生变化，既然变化就会畅通，而畅通也就类似于“道”了。况且老子

说“反者道之动”??即对立面的转化就是“道”的运动。这个“道”本来是混沌一体的，它先

于天地而生，寂静安祥，它独立长存永不衰竭，循环运行而生生不息。这就是天下的母亲。这个

“母亲”在《妙经图》作者看来是多么伟大啊！作者对“道”的赞美溢于言表，而他那种援用易

法理学与法学的关系篇（8）

The Interaction between the Teaching of International Relations and International Law

LIU Zhi－yun

(Law school of Xiamen University,Fujian Xiamen,361005china)

【Abstract】 The origins of the research of international relations and international law are closely related. From the view of history of these two disciplines, the two are complementary and interdependent and the potential therein is great. On one side, the international relations research can provide various explanations at macro-view, medium-view and micro-view levels and have different influences. On the other side, the international law is the theoretical foundation of these schools of international relations research, the practice of international organizations and international law support the international relations research practically. Therefore, it is meaningful to examine the cleavage between the two teachings and develop the interaction between them.

【key Words】international law, the theory of international relations, teaching, model of interaction

【中图分类号】：G642.0

【文献标识码】：A

【文章编号】：1673-4041(2007)10-0045-03

1互动的必要

无疑，国际法与国际关系之间关系紧密，而国际法学与国际关系理论的教学相辅相成，这些特性决定了在两个学科的教学中互动的必要性。

实际上，在西方著名高校，国际法与国际关系的教学是相通的，许多著名的西方国际法学者同时也是国际关系学者，而诸如霍布斯、洛克、格老秀斯、普芬道夫、沃尔夫、瓦泰勒等对国际法的发展具有很大影响的思想家，也是现代国际关系理论的鼻祖，他们的学说或著作同时被两个学科的教学与科研奉为经典。不过，在中国，由于沿袭前苏联过细的学科划分，国际关系理论与国际法学长期被看成两个独立的领域，在各自的教学活动中，它们之间的紧密相关性一直被遗忘。无疑，对于哪个领域这都是一件遗憾之事，从而有重新拾起它们之间联结纽带的必要性。不过，由于这种联结需要国际法或国际关系专业的学生掌握必要的外学科知识，与过去相比无疑是增加了学习的“负担”。因此，若要让他们把这种学习变成自觉自发的行动，就有必要在开课时先跟他们讲清楚两个学科互动的意义所在。

对此，我们可以给学生介绍西方学界当前蔚然成风的、代表各个学科科研最新高度的国际法学与国际关系理论之间跨学科研究活动。近年来，不仅有越来越多的国际法学者开始对国际关系研究的理论模型、研究方法、政策分析以及历史数据等抱以越来越浓厚的兴趣，也有更多的国际关系学者开始重新考虑国际法与正式的国际组织的价值所在。究其原因，他们具有相同的视野，即在传统上共同关注以国家为中心的和平与发展问题，当前又同时面对这个发展日新月异的世界，诸如经济全球化、“国际治理”等皆是他们所面临的全新课题。而进行跨学科的教学与研究，一方面是各个领域的学者对自己所研究的学科范围之外，但紧密相关的领域的研究成果的必然反应，另一方面也是各个领域的学者保持自身领域研究的动态发展需要。事实上，通过对这种跨学科研究的介绍，学生不仅会明白老师在国际关系或国际法教学活动中适当运用彼此学科知识的必要性，也启发他们从国际关系理论的视角学习国际法，或者从国际法的视角学习国际关系的兴趣，从而提高学习跨学科知识的自觉性。

2互动的方式

在国际法与国际关系的具体教学活动中，从彼此学科寻找论据与方法是很有必要的。当然，这种互动的主旨，不是试图给学生全面灌输国际法或国际关系知识，而是为了他们更好的理解国际法或国际关系本身。

2.1在国际法教学中，从国际关系理论中寻找论据与方法是很有必要的，国际关系理论的知识与方法至少能为国际法教学与研究提供以下作用：

2.1.1在宏观上分析体系层面的国际法发展问题。诸如凡尔赛体系与国际联盟产生的根源与背景、联合国与联合国法律体制的构建与遵守、布雷顿森林体系的建立与维护、冷战时期国际法的遵守与发展、发达国家与发展中国家围绕建立国际经济新秩序的斗争、全球化背景下国际法发展的繁荣、国际法的未来走向等等宏观性问题，都可以通过对同一时期占据国际关系的理论与实践强势的国际关系学派的分析，为国际法的这些现象寻求一种宏观上的理论背景，从而更好的理解国际法的发展本身。

2.1.2在中观上解释个体国家在国际立法方面的合作偏好等问题，包括对国家合作方面的选择、国家立法偏好、遵守与违反协议的行为、谈判战略与策略（如结盟、组建谈判俱乐部等）、争端解决问题上选择对抗还是妥协等方面。在国际法教学中分析这些问题时，恰当应用相关的国际关系理论知识与方法，对于学生理解这些问题本身无疑有着很大的帮助。

2.1.3运用国际关系理论知识与方法解释具体的国际规则的建构等微观问题，能够让国际法的学生更好的理解国际规则的产生与制定过程，从而加强对国际规则的客观认识。

2.2国际法的研究成果以及实践活动可以为国际关系理论中的一些论点提供支持性的证据或方法。

2.2.1借鉴国际法学研究成果与方法解释国际关系理论某些流派的观点与方法，是一条有效与必要的途径。例如，在对理想主义国际关系理论的教学中，格劳秀斯有关国际社会与国际法的思想显然有助于理解该学派观点与主张、理想主义者创建凡尔赛体系与国际联盟的努力，以及这些学者重视集体安全机制的构建的原因。同样，包括支持“世界秩序理论”的国际关系学者对国际法的价值与作用的判断，“英国学派”有关“国际社会”的研究，建构主义借用国际习惯法的遵守问题去分析“观念”、“认同”等概念等等，都大量吸收了国际法学的研究成果。因此，在国际关系的教学活动中，通过对相应的国际法研究成果的引入，对于学生领会与创新这些思想或观点，具有重大意义。

2.2.2在国际关系的教学中，通过对国际法实践活动的引入，来对国际关系学者的某些观点与方法的说明或解释，是一种行之有效的路径。实际上，诸如国际机制的“法制化”趋势、“有效性”或“制约性”的实践证明、行为主义的博弈论与一体化理论的具体论证、国际政治经济学派中的依附论、霸权稳定论、建构主义的“认同”与“观念”等等，都可以通过对国际法的实践活动的考察来论证或支持。运用国际法实践活动的分析，能够让学生较好的理解国际关系理论的论证逻辑以及现实影响，从而加强对这些学派以及它们的具体观点的客观认识，并最终实现新的理论创新。

总之，借鉴国际关系知识去分析国际法的问题，将为国际法学的教学走出一条可行之路；同样，借鉴国际法学的观点与方法去分析国际关系的问题，也能为国际关系的教学打开别开生面的视野。

3注意的问题

然而，在国际法与国际关系教学中恰当运用对方的知识，不可避免的将遭遇“两种文化冲突”的问题，因为两个学科毕竟是不同的学科，它们之间存有较大的差异。所以，在这种教学互动中，必须注意以下几个问题，力图避免“水土不服”的现象。

3.1注意选择彼此学科的适当知识

一方面，无论是国际关系专业的学生，还是国际法专业的学生，毕竟是以学习本专业知识为主业，对于外专业的理论知识，由于时间与精力的关系，只要做到能用就行，而无法也不需要深入研究；另一方面，虽然国际法或国际关系理论只是人文学科中的二级学科，但皆是博大精深，体系繁多，非一朝一夕能够全面掌握。因此，在教学过程中，如何选择与选择什么样的国际法或国际关系知识，都是需要教师解决的首要问题。总的来讲，教师必须选择难简得当、针对性强的国际法或国际关系知识。如在讲解二战后国际经济立法方面南北对峙问题时，应该选择在发展中国家流行的“发展主义理论”、“依附理论”等，帮助学生理解发展中国家的立场，而不是对国际政治经济学的各种流派通通介绍，这将超出教学的需要以及学生的学习能力。

法理学与法学的关系篇（9）

一、与语言学的关系

语言学是研究语言的科学。英语教学的内容是英国语言，英语教学法是研究教好英语的方法。因此，语言学和英语教学法就自然有着十分密切的关系。各种语言学的知识从不同的方面和角度提高人们对语言和语言教学的认识，促进英语教学法理论和实践的发展。心理语言学研究语言的产生和理解（结构、运用、记忆、知觉）的心理过程，以及语义和思维的关系，同时分析幼儿母语习得和学生英语学习之间的共性和特性。它为英语教学提供了多方面的启示。例如，英语教学法根据心理语言学的观点，彻底否认了中学生学习英语与儿童习得母语相同的论点。有人认为，产生所学语言错误的原因有：（一）学生没有弄懂该语言的规则。消除错误的办法是反复讲解规则，直到错误不再出现。（二）受其母语的干扰。解决的方法是有针对性地大量操练。随着心理语言学的发展，人们注意到学生的许多错误无法用传统的观点来解释，而往往受着他自己心理的某种规则支配。社会语言学研究语言的社会性、语言和文化、职业的关系，为确定英语教学目的、选择教学内容提供原则，为交际法的产生奠定理论基础。应用语言学把语言学理论应用于语言教学作为其研究的重要方面，它为英语教学选择教材、测试、语误分析等方面提供理论依据。此外，神经语言学、语用学等语言学分支与英语教学也有关系。

二、与心理学的关系

心理学是英语教学法的重要理论源泉之一。心理学是研究人的心理活动规律的科学，探讨人脑反映客观世界的各种形式及其产生的过程。教学活动中，教师的教是为学生的学服务的，教师必须了解学生的生理和心理特点，教学必须合乎学生的心理活动规律。与英语教学法有关系的心理学分支有：普通心理学、教育心理学和英语教学心理学。在英语教学中，从制定教学目的和原则到选择课堂教学所使用的方式方法，都得考虑学生的认识过程和个性特征。教育心理学是普通心理学的一个重要分支。它主要研究学习者、学习过程和学习情境，尤其是研究学生个体心理活动的规律对课堂教学的影响；探讨学生的思想品德、知识、技能、智慧和整个个性形成和发展的规律及特点等。英语教学心理学从语言的心理特征出发，研究掌握英语的过程。如英语思维的心理过程、书写学习的心理过程、语音学习的心理过程、词汇教学的心理过程、阅读教学的心理过程、直观教具应用的心理过程、设计最优教学程序的心理过程等。它帮助英语教学法更科学地、更有成效地使学生掌握所学英语的知识并使其练就技能，更有成效地发展学生的语言交际能力。英语教学法里，有一些学派正是以不同的心理学学派为理论根据的。如十九世纪末法国的F.Gouin创立的系列法（the Series Method）是以联想心理学为理论根据的；听说法（the Aural-Oral Methed）以行为主义心理学作为理论支柱；认知法（the Cognitive Approach）是建立在认知心理学基础上的。当代英语教学法发展的趋向表明，教学法的研究重心正从“怎样教”向“怎样学”转移，于是英语教学法与心理学的关系愈来愈密切。

三、与教育学的关系

法理学与法学的关系篇（10）

【中图分类号】 B84 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-157-2

一、导言

箱庭疗法又称沙盘疗法，是一种借助沙盘和简单玩具的摆放、采用游戏的方式开展的心理治疗方法。箱庭疗法起源于欧洲，在精神分析学家们的努力下发展成为儿童心理治疗的主流之一。

二、箱庭疗法名称的由来

箱庭疗法是临床心理治疗方法的一种。隶属于精神分析疗法的一种方式。在世界范围内，人们提到箱庭疗法，还经常使用世界技法、沙盘游戏（sandplay）、沙盘疗法（sandtray）这样一些名称来称呼。

世界技法是劳恩菲尔德于1929年创立的儿童心理疗法。劳恩菲尔德受威尔斯（H.G. Wells，1866―1964）“地板游戏”的启示，将地板游戏凝缩到限定空间的盒子内，并将这种游戏看成是心理治疗的一种方式。箱子里收有各种各样的玩具供儿童玩耍，后来对箱子及玩具进行整理，形成了一套世界技法。然而，那时的箱子比箱庭疗法的箱子要小，玩具也比较小，数量比较少，携带较为方便。

卡尔夫将其称为沙盘游戏（sandplay）或者沙盘疗法（sandtray），她重视咨询师与来访者“母子一体性”关系，认为沙盘疗法不仅表达来访者与外部世界的关系，也能表现出其原型世界和内心世界。

箱庭疗法的名称是河合隼雄于1965年传入日本才使用的。沙游疗法与日本民间的一种游戏形式比较类似，民间游戏的汉字即写为“箱庭”，于是，河合隼雄将sandplay命名为箱庭。

中国心理学家张日N付日本跟河合隼雄学习时，深刻的感受到箱庭疗法与中华文化的融合性，将这一心理治疗方法介绍并传入中国。经众多心理学者的不懈研究及发展，箱庭疗法应用于临床心理治疗的机会也越来越多，成为心理咨询和治疗的主导及重要辅助治疗方式。

三、箱庭的组成及实施过程

箱庭疗法的材料包括：箱子，沙和玩具。

箱庭疗法的箱子规格为57x72x7（cm），箱子的内侧涂成蓝色，象征着广阔的海洋或天空，也可以让来访者在制作箱庭作品时有种挖出“水”的感觉。水是生命之源，是物质的，也是精神的。蓝色也很容易让人产生遐想，给人心平气和的感觉，让心灵得到休憩。沙箱的高度需要是与来访者齐腰的位置，使沙箱作品可以置于视野之内便可。

沙是箱庭疗法中不可或缺的媒介。沙主要来源于大海，月球的引力引发潮汐，沙是在地球和月球的动态作用下形成的。月亮是母亲的象征。罔田康伸认为箱庭疗法中沙的作用主要有：回归、大地和整合。箱庭疗法中使用的沙通常有茶色的粗沙、细沙和白沙三种，沙的类型通常也有干沙和湿沙两种，放来访者挑选，方便来访者做更多样的箱庭作品。

箱庭疗法使用各式各样的玩具。玩具模型类似于现实之物，用玩具来表达来访者的理想境界、梦以及难以用语言表达的情感等。玩具的大小也没有特定限制，来访者对玩具种类及玩具大小等的选择也能表现出来访者当时的心理状态。箱庭疗法玩具中，需要准备的种类有：人形、动物、花草、各种车船、飞行物、建筑物、桥、栏杆、石头、怪兽等。玩具的数量可以慢慢积累，将所有玩具有序的排列在专用的玩具架上即可。

实施箱庭技法的时候，咨询师给来访者的指导语可是，“请用架子上的玩具在沙箱里做个什么，做什么都可以，你想怎么做就怎么做。”来访者可以随自己当时的想法和意向，自行选择玩具架上的玩具摆在沙盘中自己觉得适合的位置，来访者的箱庭作品完成后，可以给自己的箱庭作品取一个适合的名字。治疗者以欣赏的姿态，通过支持、解释、整合、疏通、启发、帮助来访者澄清来访者制作的箱庭作品所代表的意思，表现的主题，达到岁来访者的共感理解。

四、箱庭疗法治疗心理问题的原理假设

箱庭疗法的治疗原理假设主要有以下五点：1.重视来访者和治疗者的关系，称为母子一体性；2.以沙为中心，在一个自由的受保护的空间；3.这一自由和受保护的空间可以使来访者的自我愈合力得以发挥；4.普遍无意识的心象；5.玩具的象征意义。

人的心理是看不见、摸不着的，是发展变化的。通过使用箱子、沙子和玩具可以将人的心象表现出来，河合隼雄归纳心象是有意识和无意识、内部世界和外部世界相互交错时由视觉所捕捉到的映像，是一种视觉投射的表现方式。

五、箱庭作品的解释

解释的角度

（一）箱庭制作的过程。观察来访者摆放箱庭时的兴趣和所站位置，用沙、沙和水的利用以及玩具摆放的方式，来访者摆放过程中情绪的变化，来访者对最后箱庭作品的反应和评价等。

（二）箱庭的内容。包括箱庭作品中所选玩具代表的意义，摆放和使用，五种元素（空气，水，土，火，风）表面上的代表性运用，箱庭中表现的发展性阶段以及箱庭作品的整体结构。

（三）系列箱庭的发展观。系列箱庭中是否表现出了运动、平衡性和中心化，箱庭主题的揭示或转换，象征内容是否变化，是否存在持续性特点等。

（四）箱庭故事。来访者完成箱庭作品后可能会自发的讲述关于箱庭作品的故事，治疗者可以认真倾听故事的象征内容、情感寓意、主题和故事的结局，这有助于了解来访者的内心变化发展。