智能制造的概念篇（1）

智能制造是科技创新投资主线的灵魂，智能驾驶是智能制造的新宠，随着“VR智能人工智能智能驾驶“的炒作深化，主力机构中线布局智能制造投资主线无疑。

小盘高送转成长股牛股辈出。中小创市场历来是造就小盘高成长牛股的沃土，填权概念股连续涨停、含权概念股稳步攀升，小盘高送转成长股已初现牛股风采。笔者09期专栏推荐的宝德股份除权后走出连续5涨停，成为小盘高送转概念股的龙头旗帜，带领新联电子、英唐智控、万润科技为代表的填权概念股展开了凌厉的填权走势突显牛股神韵。受填权概念股的刺激，含权概念股受到众多投资者的追捧，以众兴菌业为龙头、科迪乳业、通达股份拓维信息、国恩股份、棒杰股份、西陇科学、宝馨科技、赛摩电气为代表的含权等周涨幅在20%以上。展望后市，笔者继续看好小盘高送转概念股，因为从整体技术形体看，大多走出了突破形态和发力走向大牛的趋势。建议投资者在选择投资标的时，首选含权概念股，如兼具市场的主流热点多重概念最佳，操作上坚持逢低介入布局、中线持有的投资策略为宜。

智能驾驶产业链强势爆发。智能驾驶产业链成为市场新贵，其驱动因素主要有：第一，谷歌、博世、沃尔沃等企业已在自动驾驶技术上取得进展，尤其是谷歌研发的无人驾驶汽车已经进入公路试验阶段，吹响汽车驾驶技术革命的进步号角。第二，各国对自动驾驶技术的高度关注和支持，欧美针对自动驾驶技术的研发、测试和路试都有了规范性文件，日本六大车企结盟研发无人驾驶，欲抢先欧美制定行业标准，我国也将新能源汽车提升到新经济领域标志性行业，必将加速智能驾驶技术的推广。第三，今年6月1日，中国智能网联汽车试点示范区对外开放，自动驾驶汽车测试已经万事俱备。第四，《“十三五”汽车工业发展规划意见》，要求在十三五期间建立汽车产业创新体系，积极发展智能网联汽车，并提出了具有驾驶辅助功能的汽车等蓝图，也将促进我国智能驾驶技术的发展。综述，传统汽车巨头和互联网巨头纷纷入局无人驾驶掘金，技术突破和商业化进程远超市场预期。智能驾驶将成为新的投资蓝海；本周市场以金固股份、中原内配、数源科技、万安科技、启明信息、亚太股份为代表的智能驾驶概念股连续3-5个涨停成为市场最强音，就是投资者对智能汽车看好的表现。

智能驾驶产业链受益股主要有ADAS系统、地图导航、车联网、传感器、电动化部件、汽车零配件等。展望后市热点，智能驾驶产业链是中线值得看好的投资品种，其中ADAS概念股处于主力机构拉高建仓周期，短期将进入回落整理阶段，故建议投资者以中线的投资策略，在下跌中战略性布局ADAS系统等主流品种，等待智能驾驶产业链受益股主升浪的到来，短线关注汽车配件概念股。

智能制造的概念篇（2）

知识产权法学是一门体系化程度比较贫弱的学科，借用库恩的来评价，知识产权法学仍处于未成熟的阶段，即范式前状态。根据库恩的描述，范式前阶段的学科对于“何为本学科的对象”仍有分歧，同时存在许多相互竞争的流派，学科成员之间缺乏沟通。（1）这正是知识产权法学现状的写照。在这个貌似繁荣的新兴学科中，连“知识产权”这个最基本的概念都存在严重的分歧。根据笔者有限的阅读经验，至少有如下几种不同的知识产权概念：

（1）知识产权是人们对其智力创造成果所享有的权利。如世界知识产权组织出版的（知识产权阅读资料）认为：“知识产权广而言之，意味着智力活动在、科学、文学和领域所产生的合法权利。”[2]（p5）

（2）知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利。这种表述考虑到“智力成果权”用以解释工商业标记权时存在障碍，故刻意区分智力成果权与工商业标记权。（3）

（3）知识产权是基于信息产生的权利。如中山信弘和北川善太郎都把知识产权的对象称为“知识财产”。中山信弘认为“所谓知识财产，是指禁止不正当模仿所保护的信息，「4；北川善太郎则认为”信息与知识产权具有同质性“（5）。

（4）知识产权是直接支配智慧产品并享受其利益的权利。这个概念与概念（1）的区别在于：以“智慧产品”取代“智力成果”，智慧产品未必达到“成果”的创造性高度，以此解释商标权等非智力成果权。这个概念也不同于概念（3），此处的智慧产品指负载了一定信息的信号集合，故知识产权的对象是信号，而非信息。「6

（5）知识产权是基于无形财产享有的权利。美国学者米勒和戴维斯所著的

（6）知识产权是对形式进行支配的权利，知识产权赋予形式的设计人对形式的控制、利用和支配权采实现对其利益的保护。这种观点向“知识产权是无形财产权”的观点提出了挑战。（8）

显然，这些概念的分歧不在于表述的角度差异，它们之间具有实质性的竞争与冲突，包括智力成果权能否涵盖商业标记权的争议、信息权与信号权的冲突、无形财产权与形式财产权的冲突。因此，知识产权的体系基础极度暖昧，人们无从知晓将知识产权诸分支联结为整体的逻辑依据究竟何在。“分歧极大的派别之间的交流肯定是不完全的。「1结论取决于角度，当每种学说都坚持从自己的角度解释知识产权时，我们永远也无法评

说各种理论的高下。但是，我们可以找到一个共识起点：法学论域之内的知识产权概念是一个法权概念，其最终目的是为了引导法律规范的设计。因此，我们在第一性上可以无拘无束地探讨知识产权的本质，但法学上的知识产权概念必须具有规范意义。逻辑圆满不是法学概念的惟一追求，法学概念须担负规范功能，“因此在法律概念的构成上‘必须’考虑拟借助该法律概念来达到的目的或实现的价值”（9）（p46）。无论何等繁复的法律概念都可以通过一个极为单纯的标准检视：概念能否最完美地体现规范功能？本文欲传达一个基本

观点：只有让概念设定的目的与意义来统辖我们的论争，才有可能得出结论。只有结合法的第二性，在逻辑评价中融人功能考量，才能评说知识产权概念诸学说的高下。

二、法的第二性原理与财产权概念

法以现实为调整对象，所以，社会现实是第一性的，法是第二性的。法的第二性导出两个结论：（1）法不能无视第一性的社会现实，法的调整技术不能从根本上与社会现实形成冲突。譬如，著作权法保护表达、不保护思想，不仅仅是因为在法律技术上思想无法被保护，也是因为作为审美对象的作品在第一性上的本质就是表达，人们欣赏的对象不是抽象的思想，而是“思想如何被展现”。换言之，思想——表达二分法有美学上的依据。（2）法是根据人的需要来建构的，法只选择它能够调整的事物、采用它能够实现的手段进行调整，而不是社会现实的简单描摹。因此，法如同一部作品，源于生活，又高于生活。正如法国学者弗郎索瓦。特雷（FrancoisTerr~）论述法与美学的关系时指出的那样：“可以说，如果法是科学，法也是艺术。”[10]人们对事物的第一性本质苦苦追问时，法律只从规范的目的出发对该事物进行界定。譬如，人们可以在美学上对“独创性”的含义争论不休，但在著作权法上，只要作品系作者独立完成、且能反映出作者的选择与安排，即满足法律上的独创性要求。著作权法之所以确立了不问作品艺术价值的原则，乃因为作品的艺术价值已经超出了法的判断能力，亦违背了法的确定性与可操作性原则。著作权法的规范目的仅在于鼓励作品的“独”，鼓励创作者尽力不与他人雷同。至于作品的优劣，只能交给“选择”，蹩脚的作品自然无人愿意使用，侵权的可能性也大大降低，但在法律面前，优秀作品与蹩脚作品无差别地受到保护。当然，著作权法的设计原理中也暗含了一个推定：只要每个作者都极力展现自己的个性，好作品诞生的可能性便大大增加。只有结合著作权法的规范目的，才能理解法律上的独创性的内涵。人们尽可以在美学上无休止地解释独创性，但所有无规范价值的解释都不会进入法学的论域。

概念是对事物本质特征的抽象表述。但何谓“本质特征”，并不是一个无须限定前提的客观判断。“所谓‘概念’已将所拟描述或规范对象之特征穷尽列举的设定之存在基础，并不真在于概念的设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性的考虑（规范意旨）。”（9）（P39）依据法的第二性原理，法律概念只选择那些具有规范意义的特征予以反映，而其他特征一概予以舍弃。比如“人”的概念，柏拉图所言“两足无毛动物”，卡西尔所言“符号动物”，都是第一性上的解释，不能成为民法上的定义。民法规定“人”，是为了确定从事民事行为的主体资格。从此规范目的出发，完全民事行为能力人的特征与长相、地位、聪愚无关，法律只关心两个特征：（1）年龄；（2）精神是否健全。只要达到一定年龄、无精神障碍者，便可对自己的行为后果承担责任，这就是与法的规范功能相关的人的特征。因此，法律上的“人”的概念是围绕着规范目的而建构的。在发育较成熟的物权与债权理论中，我们可以看到完美的财产权概念所具有的规范功能。

依民法通说，物权系排他地直接支配物的权利，债权系请求特定人为特定行为的权利。这两个概念皆突出了两个特征：（1）权利对象（财产）的具体形态；（2）利用财产的行为方式。债权的对象形态为“特定行为”（给付），行使方式是“请求”；物权的对象形态是“物”，行使方式为“直接支配”。为何突显这两大特征？法是行为规范，自然首先关注利用财产的行为方式，而利用财产的行为方式归根结底是由财产自身的形态决定的。对物可以直接“支配”，对他人的给付则只能“请求”，并且对象形态与行使方式能够充分地决定规范的设计。例如，“给付”依赖于特定的人，因此债权具有相对性；债权的相对性又决定了债权无公示之必要，债权的非公示性决定了债权效力不得及于第三人。物的利用往往以占有为前提，不同主体在同一时空对物的利用必将导致冲突，因此物权具有排他性；物权的排他性又派生出物权法定与物权公示的必要性。因此，财产权概念中应当突显的特征是财产形态与权利行使的方式，其中财产形态是核心，因为财产形态决定权利行使的方式。譬如，对“给付”不可支配，我们不可能支配他人的行为。

综上，我们从法的第二性原理得出了财产权概念构造的基本思路：具有规范意义的概念必须

突显财产的具体形态和权利行使的方式。

三、以法的第二性原理

检视知识产权概念

根据法的第二性原理，我们可以以“哪种概念最具规范功能”为据来评价现有的诸种知识产

完美地揭示了财产形态与权利行使的方式。知识产权被公认为支配权，因此，各种知识产权

概念对权利的行使方式——支配并无歧见。所以，检视知识产权概念的核心任务是：哪种概念最

准确地描述了知识产权所支配的财产的形态。由于“无体财产权说”与“智力成果权说”是知识产权法学中最有的理论，因此本文重点评说这两大理论。

（一）诉诸感官的无体（无形）财产说

把知识产权的对象称为无体财产，在诸学说中最为悠久。早在18世纪中叶的英国，反对

版权保护者就以作品的无体特征为据，质疑版权的合理性。当时的叶茨（Yates）法官明确指出：“任何没有物质实体（corporealsubstance）者皆不得成为财产权的标的。”（11）把知识产权的对象概括为无体财产或无形财产（我国法学界在相同意义上使用这两个词，皆对应于的intangibleproperty，有学者指出“无体财产”之表述更为准确（8），很容易从思维特性上得到解释。概念形成的基本顺序是：从直观表象到前科学概念，最后到达科学概念。最初形成的概念总是与直观对象的具象最贴近的概括。无体或无形，就是一种朴素的感官描述，人们在司空见惯的物之外初次接触到作品之类的对象时，得出这样的结论是非常自然的。这个概念在法律史上的进步意义是不能否认的。无体或有体尽管是以感官为依据的区分，但无体财产正因其不可触摸性（intangible），因而在认识上需要一定的抽象能力。洛伊在1928年发表了（在原始社会的无形财产）一文，他反对在法制史中滥用“无形财产”的概念。“因为原始人缺乏那种程度的思维能力，因而这个概念是虚假的。”（12）在罗马法关于物的分类中，出现了无体物（resincorporales）的概念，一些学者认为这反映了古代法学家的法律思维有进一步抽象化的趋势。彼得。德拉贺斯（PeterDrahos）则指出，不管这种推测是否有理，至少无体物的概念为后来的财产观念抽象化发展提供了可能性。（13）

但是，无体财产的概念从产生之日起就是一个与有体财产相对的泛概念。在罗马法上，无体

物指所有权之外的财产权：“无体物是不能触摸到的物，如权利，比如遗产继承权、用益权及以任何形式设定的债权。……被称为权役的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。”（14）在英国法上，无体动产是债务、商业证券。合同、商誉、知识产权等财产利益共同的上位概念。Its]因此，无体财产只是一个类概念。无体财产与有体财产，是根据权利对象的形态差异所做的粗略的分类，正因为这种分类极为原始、粗糙，无体财产权的概念存在空洞化的缺陷。正如拉仑茨所言：“概念的抽象度越高，就越空洞。为提纲挈领所付出的代价是：由——作为规整之基础的——价值标准及法律原则所生的意义脉络不复可见，而其正系理解规整所必要者。”（16）因此，将权利对象的形态概括为“无体”，根本无法揭示知识产权与其他无体财产权的区别，依然不能解释知识产权诸分支缘何集结为独立的权利类型、知识产权法缘何成为一种独立的规范群。而知识产权概念的存在价值恰在

于此，它必须揭示知识产权诸分支的统一性。因此，若脱离法的第二性，把知识产权称为“无体财

产权“固然未尝不可，但以法的规范目的审视之，无体财产权说的意义极其有限。

近年来，有学者提议建立无形（无体）财产权体系，以包容一切基于非物质财产所产生的权利。（17）其主要理由是：社会中非物质财产的形态与价值日增。这个理由当然是成立的，但是，权利作为一个法律范畴，其体系的意义更主要地应当体现为制度意义。只有当对象的共性有可能用统一或相似的规则去调整时，选择这些对象组织一个独立的体系才具有制度意义。事物之间总有或多或少的联系，采用不同的标准，可以进行不同的归类，但这些归类未必都具有制度意义。仅以单薄的“无体”作为共性基础，囊括许多法律特性各异的权利，权利之间难以适用统一的规则，导致无体财产权概念彻底失去规范价值。所以，无体财产权概念的意义仅仅停留在“强调非物质财产也是一种财产，其重要性不亚于物”。在制度建设上，主张建立“无体财产权体系”者不得不承认，依旧“由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整。”（18）。尽管有学者归纳出了无体财产权制度的总论，但基本上是对知识产权法总论的因袭。（19）

由于“无体”的归类过于粗略，所谓的“无体财产权法”不能形成总论、亦无法形成统一的规则，是必然的。在第一性上强调“无体财产的重要性不亚于物”，自然无伤大雅，但在第二性的规范意义上，无体财产权体系的建立既无必要、亦无可能。“在体系的构成上，其组成分子，首先必须具有构成体系之‘存在上’的基础。”[9]（P459）仅“无体”之共性，担当得起这个基础吗？

（二）具有历史合理性的智力成果说

在知识产权的诸种定义中，占据主流地位的显然是智力成果权。“intellectual property”中的“intellectual”、“知识产权”中的“知识”、“智慧财产权”中的“智慧”，都体现了权利与智力的关联。这些称谓的权威地位至少从一个侧面反映出智力成果权说的影响力。在试图给出知识产权概念的著述中，智力成果权说在数量上占据了绝对优势。由于世界知识产权组织在其出版物中采纳了智力成果权说，更加强了该理论的权威性。故我国不少资深学者指出：智力成果权说“概括了知识产权的最本质的因素，是比较准确而经历过反复推敲的”：“确实是经过深思熟虑的”[20].

与无体财产权说相比，智力成果权说从一种原始的区分思维前进了一步，它不满足于揭示权利对象与物权对象在感官上的差异（无体——有体），还想深入阐释这种无体财产的本性。于是，知识产权的对象从“无体财产”这个宽泛的类概念中进一步独立了，区别于其他的无体财产。而且，“智力”作为概念统一的基础，进一步远离了直观表象，不是诉诸于感官，而是试图通过思维把握财产的本质。从的眼光来看，突出权利对象与智力的关联是有一定的必然性的。作为一种新型财产权，知识产权面临的第一个，就是如何证明自己具备成为法权形态的依据。从罗马法开始，先占被视为财产所有权的依据，17世纪的法学家格劳秀斯继承了这个观点，他认为：“人们成为处于无主物状态的物品的所有者的惟一必要条件是公开为占有行为。”[21]（P220）知识产权的对象显然无法被先占，为了证明知识产权的合理性，必须重新提出财产权的依据。这个问题的解‘

决，很大程度上借助了洛克的劳动所有权说。在英国18世纪的版权存废大辩论中，支持版权保护

者以洛克的“劳动所有权说”为依据，指出占有不是财产取得的惟一依据，劳动也可以产生财产权，

无论是体力劳动还是智力劳动。[11]（P20—24）在一种新的财产权产生之初，关于其合理性的形而上争论往往是必不可少的。尤其在知识产权诞生的18世纪，是一个法观念盛行的。“在整个18世纪，讨论法学主题的著作家都倾向于以这种或那种方式向自然法作例行公事的敬礼。”[21]（p248）因此，在概念中突出财产来源的正当性——源于智力劳动，就显得很有必要。此外，在19世纪中期之前，商标权尚未出现，用智力成果权概括著作权与专

利权，在逻辑上是成立的。

但是，当知识产权的合理性被普遍接受、无须证明之后，智力成果权说的局限性就暴露出来了。

首先，“成果”一词没有表明财产的形态，任何人造之物都可以被称为“成果”。再看“智力”。既然概念中强调了“智力”，该特征就应当与制度相联结，像“物”和“给付”那样成为设计、理解制度的出发点。换言之，“智力”特征应当在概念中有意义。该特征可能作两种理解。

理解之一：“智力”指财产本身的智力性，排除非智力性的无体财产。如果“智力”限定的目的在此，知识产权法必然要判断财产中的智力含量。但是，商业标记受到保护并不以一定的智力含量为要件，只要标记能够起到记号的功能即可。有学者之所以刻意强调知识产权的对象包括“智力成果和工商业标记”，原因正在于此。因此，如果把“智力”限定的目的理解为“排除非智力性财产”，就无法解释为何连地理标志都可以成为知识产权的对象。而且，无智力含量的知识产权对象有日渐增加的趋势，例如欧盟已经开始保护不具有独创性的数据库。有学者根据“商标的设计与选用、商标信誉的维持需要智力劳动”证明商标的智力性，但是，“一个对象的形成中含有智力劳动”与“智力性是对象受保护的要件”不可等同。当智力性成为法定要件时，意味着必须为对象的智力含量设定标准，例如作品的独创性、发明的创造性。人们在制造物的过程中都会或多或少地投入智力劳动，这并不足以使物的制造者获得知识产权。所以，在法律意义上，“智力性”指权利对象的智力含量需达到法定标准，而不是指对象的形成过程中泛泛地含有智力劳动。显然，若“智力性”是财产本身的特征，则商业标记权不符合知识产权的概念。

理解之二：“智力”没有限定权利对象的智力含量，只是纯粹地解释财产的来源，强调财产的形成过程是智力劳动。这是近年来许多学者为捍卫智力成果权说所采取的解释。为了克服上述“智力含量”解释的缺陷，捍卫者指出，尽管法律不限定商业标记的智力含量，但选定、设计商业标记在客观上是一种智力劳动。换言之，“智力”不是限定财产本身，而是限定财产的来源。[22]

纯粹从逻辑上来看，这种解释并无漏洞。但是，若以法的第二性原理检视之，这种解释根本不具有法律意义。法律制度的设计只关心财产的形态，以及由此决定的行为方式，而财产的形成过程没有必要被引入到概念之中。譬如物权的概念只关心“物”的形态，而不必强调物来源于体力劳动或智力劳动，即使物事实上产生于体力劳动，在法律概念中表述为“体力劳动产生的物”仍属多余，“物”本身就足以决定了制度的构造。若“智力”限定劳动过程，除非法律在保护某个对象时必须确定该对象是否真的来源于智力劳动，此种限定才具有法律意义。尽管上可以把商标解释为智

力活动的结果，但某标记的选定是否真的来源于智力活动，法律并不关心。若法律不关心商业标记的选定过程，即使客观上选定商标是一种智力活动，这只是一个第一性上的事实判断，“智力”成为一个虚空的特征。

综上所述，智力成果权说的缺陷有三：（1）“成果”未交代权利对象的形态；（2）“智力”若解为权利对象的智力含量要求，无法涵盖商业标记权；（3）“智力”若解为对财产形成过程的说明，则缺乏法律意义。根据概念形成的理论，智力成果权说属于前概念，尽管比局限于直观表象的“无体财产权说”进了一步，但还不是科学概念。从前科学概念到科学概念需要做到：撇开无关的、次要的因素和条件；撇开事物和过程所具有的偶然性的外观和假象；从杂多的直接形式中揭示其内在根据和统一基础。[23]（p156）智力成果说没有“撇开次要因素”，保留了缺乏法律意义的“智力”要素。证明权利合理性的要素未必需要引入权利的概念之中，对第二性的法律而言，关键是那些与规则设计有关的要素。以物权为例，关于财产所有权依据的学说有“先占说”、“劳动及个人需要说”、“公认说”、“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”、“个体的自由意志说”[24]，但这些依据并没有成为物权概念的组成要素。归根结底，智力成果说仍未能揭示知识产权统一的内在依据与真正的基础，简单地重复了第一性的财产来源，未考虑这种来源描述有无规范价值。

四、知识产权概念的未来：以财产形态为核心

通过上述，笔者认为，当前占主流地位的无体财产权说与智力成果权说是注定要被超越

的。“一个时代的概念到什么水平，是由那个时代的认识水平所决定的。”[23]（P241）人类的抽象思维能力，必然要经历从粗浅到深刻的过程。近年来，关于知识产权对象的非主流观点层出不穷，

例如前面介绍的知识财产说、信息说、信号说、形式说，尽管本文不能一一加以评说，但可以肯定的是，这些观点已经摆脱了粗糙的“无体”之概括，也不再专注财产的来源，而是试图回答财产的自身形态究竟是什么——知识、信息、信号抑或形式？这种发展方向是正确的，知识产权的科学概念，必定要突显知识产权对象自身的形态。在第一性上，作品、技术方案等具有智力含量的财产与非智力性的商业标记之间存在着客观的、无法抹杀的区别，它们之所以能在第二性上得到统一，只是因为外观形态的相似导致利用方式的相似，从而能够适用类似的行为规则。这种相似的财产形态究竟为何，笔者认为是符号，由于篇幅限制，对“符号说”的论证容后撰文专论。本文的目的是通过重申法的第二性原理，为知识产权概念之争找到一个对话的起点。钱穆先生说：“近人治学，都知注重材料与。但做学问，当知先有一番意义。意义不同，则所采用之材料与其运用材料之方法，亦将随之不同。”[25]针对同一个事物，若不限定法律概念的规范意义，我们可以从无数的角度解释该事物的特征。所以，本文不仅是对知识产权概念诸学说的梳理，也算是对法学界一切概念之争打个圆场罢！

（原载于《人民大学学报》2004年01期）

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智能制造的概念篇（3）

智慧城市由英文‘Smart city’翻译而来。2008年，IBM公司提出了“智慧地球”的概念。2010年，IBM提出智慧城市（smart city）的概念，认为智慧地球应以智慧城市为区域基础逐渐发展而来。随后，智慧城市的概念传入中国。

在北京市经济和信息化委员会副主任童腾飞看来，智慧城市的概念在传入到中国后，地方政府及企业都结合了中国特色对这一概念进行了重新界定与诠释。因此，中国所提出的智慧城市与IBM提出的‘Smart city’并不能简单的等同，而可以认为是一个相对更为复杂与庞大的概念。网络上关于智慧城市的定义很多，比较具有代表性的一个概念是：“智慧城市是新一代信息技术支撑、知识社会创新环境下的城市形态，智慧城市通过物联网、云计算等新一代信息技术以及维基、社交网络、Fab Lab、Living Lab、综合集成法等工具和方法的应用，实现全面透彻的感知、宽带泛在的互联、智能融合的应用以及以用户创新、开放创新、大众创新、协同创新为特征的可持续创新。伴随网络帝国的崛起、移动技术的融合发展以及创新的民主化进程，知识社会环境下的智慧城市是继数字城市之后信息化城市发展的高级形态。”

按照中国科学院院士李德仁教授的观点，智慧城市可以用一个简单的公式来表达，即“智慧城市=数字城市+物联网+云计算”。首都信息发展股份有限公司技术总监龚承亮认为，数字城市是信息化的一个初级阶段，其为城市管理提供了有效的系统服务，也让市民的生活更加便捷；智慧城市是信息化较为高级的阶段，但其建设需要按部就班的来，而之前十余年的数字城市的建设可以认为在信息基础设施、消费理念、政府管理能力等方面为其打下了良好的基础。因此，“从技术角度来解读智慧城市，李德仁教授的公式是正确的。”但是对于智慧城市来说，其涵盖的范围更广，仅仅数字城市与物联网、云计算的技术加在一起，不能等同于其整体概念。智慧城市包含了更多城市生态环境、市民生活、产业生产等方面内容，注重的是整个城市的可持续发展、政府管理的更加便利与市民生活的便捷与幸福。

童腾飞认为，虽然不同人、不同角度看待智慧城市会有不同的定义，但其所叙述的本质是相同的，即“从技术层面，智慧城市建设是技术系统的智能化响应与判断，是信息化城市的一个较高层次的发展；从社会意义来讲，其目的是为了让城市主体运行更加高效、方便，让市民生活更加幸福。”

智慧城市建设需要什么

智慧城市的建设之所以这么热，与我国众多区域面临城市化过程中资源紧缺与人口众多的管理问题、智慧城市建设可带动地方政府经济发展以及相关企业的利益诉求有密切关系。然而，智慧城市的建设需要完整的规划、合理的引导与很多标准的制定，并不是提出概念投入资金建设就能做成。2000年左右，“数字城市”的概念开始在中国热炒，许多地方政府纷纷宣布投入资金打造数字城市。不到十年时间，随着电信运营商与政府合作的“无线城市”概念的推出，很多地方政府又开始宣布打造无线城市，此时数字城市的建设在很多城市有何成果仍不得而知。面对“智慧城市”概念的汹涌来袭，地方政府与企业都需要理性思考，避免盲目过热建设可能带来的投资与产品浪费。

童腾飞认为，智慧城市的建设应该以服务城市管理与市民生活为目标，做好顶层设计，在建设时有相应标准的细分，有合理运营模式，同时还应有一个产业与企业对接的平台来合理促进智慧城市相关企业。“顶层设计是首要的问题，政府应该知道自己要做什么，并对相应的产业、企业进行合理引导，才能避免建设过程中出现盲目投资与浪费问题。物联网传感器、接入手段及电子信息的标准化也是需要迫切解决的问题，国家层面与北京市都在与产业联盟进行协商，以期逐步推进标准化的制定。标准的制定也需要一个过程，目前只能依托城市管理需要与百姓需求程度来对不同标准的制定排先后次序。对于智慧城市的投资是一个无从估算的大数目，而且其建设将是一个缓慢推进的过程，在这个过程中应有合理的运营模式，从政府管理与企业投入利益平衡的角度，通过政府与企业、民众的供需对接来促进企业投资，而不应该仅靠政府资金来推动建设。”

太极计算机股份有限公司创新中心总经理于跃认为，智慧城市的建设需要一个很长的周期，其推进会有很长的一个过程，这个过程需要结合各地不同的特色有相应的差异。但是政府与企业共同协商的顶层设计是一个最重要的前提。在于跃看来，顶层设计需要有四个标准，即“高、新、远、全”。“高”即意味着政府需要站在高处，通盘考虑智慧城市的建设中需要什么，应该做什么；“新”即顶层设计不能脱离开新技术与新形势，要结合当前实际情况考虑与开展；“远”即顶层设计的规划应该以发展的眼光来考虑，要知道五年、十年之后需要什么标准与成果；“全”即顶层设计需要对整体产业、城市建设与管理、市民生活等各方面全面思考。在顶层设计逐渐完善之后，政府应与企业共同协商标准的制定以及相应工程中资金、技术业务等的落实模式。与此同时，于跃还认为智慧城市不仅仅是政府的事，社会公众也可以受益。“比如家庭中的电器控制。如果进行传统布线，不仅浪费材料，施工麻烦，而且价格贵，是资源与民众财富的双重浪费；如果进行无线化管理，不仅布置轻松，节省空间和资源，而且还更加经济。但是如果民众不了解无线控制家电的概念，相应的建设就无从谈起了。”

政府对智慧城市建设的顶层设计是当前建设的首要重点，这成为政府与企业层面的共识。龚承亮认为，标准是顶层设计之中的重要组成部分，但标准的制定不是一蹴而就的，它与技术、工程设计、管理的成熟度息息相关，在实践中会通过试点项目来总结出标准，指导后续的工程建设工作。政府当前还应注重对产业链的打造与概念的推广。智慧城市的建设是一个周期长、风险大的项目，而公司投资进行建设、政府花钱购买业务的模式在龚承亮看来是一种多赢的局面——公司进行长线投入，逐步回收利润；政府不必一次投资过大，可以相对快速实现管理的信息化与现代化；而市民也在这个过程中获得实际的益处。以此模式为基础，逐渐实现不同专业的分工，并进行产业链的打造，将有效推进智慧城市的建设。“对于智慧城市的概念及其应用还需要进行推广，管理者、建设者与使用者都应该有相应的认知，知道其未来成效与益处。民众的消费与生活意识提升上去，可以更好促进政府与企业建设智慧城市的热情”龚承亮说道。

北京的标杆作用

无论是数字城市、无线城市还是智慧城市的建设，依托于北京良好的经济态势与完善的政策引导，北京市目前所取得的成果都处于全国的领先地位。龚承亮认为，北京市应该利用这些优势，为其他省市树立一个“榜样”的作用。同时，其他省市智慧城市的建设也不应该是某一地方的“缩减版”，而应该根据地区实际的经济情况与地方特色进行合理发展。

北京十余年来的数字城市建设已有相应的成果，北京市政府管理工作与市民生活的便利程度都得到了极大提升。诸如政府管理所用的“电子政府”系统，住房公积金系统、社保卡系统，市区内的电子社区，以及“首都之窗”门户和公共服务平台，都是使政府与市民得到实惠的应用。

在网络与无线城市建设方面，北京城区已经实现六大区域的免费wifi接入，无线上网非常容易。预计2012年年底，全市范围内将实现20M宽带全覆盖，新增光纤到户覆盖家庭超过100万户，新增光纤宽带接入家庭80万户，10M及以上宽带接入产品渗透率超过25%。

智能制造的概念篇（4）

[中图分类号]F59

[文献标识码]A

[文章编号]1002—5006(2012)05—0066—08

1

智慧旅游的起源及发展条件

1.1

智慧旅游的起源

智慧旅游来源于“智慧地球(smarter Planet)”及其在中国实践的“智慧城市(smarter Cities)”。2008年国际商用机器公司(International Business Machine，IBM)首先提出了“智慧地球”概念，指出智慧地球的核心是以一种更智慧的方法通过利用新一代信息技术来改变政府、公司和人们相互交互的方式，以便提高交互的明确性、效率、灵活性和响应速度。

“智慧城市”是“智慧地球”从理念到实际、落地城市的举措。IBM认为，21世纪的“智慧城市”能够充分运用信息和通信技术手段感测、分析、整合城市运行核心系统的各项关键信息，从而对于包括民生、环保、公共安全、城市服务、工商业活动在内的各种需求做出智能的响应，为人类创造更美好的城市生活。该定义的实质是用先进的信息技术，实现城市智慧式管理和运行，进而为城市中的人创造更美好的生活，促进城市的和谐、可持续成长。我国专家对“智慧城市”有自己的解读。国家信息化专家咨询委员会副主任、中国工程院副院长邬贺铨认为，智慧城市就是一个网络城市，物联网是智慧城市的重要标志；两院院士、武汉大学教授李德仁形象的说法是：数字城市+物联网=智慧城市。新加坡提出2015年建成“智慧国”的计划，台北市提出建设智慧台北的发展战略，上海、深圳、南京、武汉、成都、杭州、宁波、佛山、昆山等城市相继推出了“智慧城市”的发展战略。IBM的“智慧城市”理念把城市本身看成一个生态系统，城市中的市民、交通、能源、商业、通信、水资源构成了子系统。这些子系统形成一个普遍联系、相互促进、彼此影响的整体。

在国务院《关于加快发展旅游业的意见》(国发[2009]41号)精神指引下，旅游业开始寻求以信息技术为纽带的旅游产业体系与服务管理模式重构方式，以实现旅游业建设成为现代服务业的质的跨越。受智慧城市的理念及其在我国建设与发展的启发，“智慧旅游”应运而生。从城市角度，“智慧旅游”可视作智慧城市信息网络和产业发展的一个重要子系统，实现“智慧旅游”的某些功能可借助或共享智慧城市的已有成果。因“智慧旅游”是一项侧重公共管理与服务的惠民工程，将“智慧旅游”在城市视角下纳入智慧城市有助于明确建设主体并集约资源。然而，值得注意的是，由于旅游者与城市居民的特性与需求差异，“智慧旅游”与智慧城市体系下的“旅游”是不同的两个概念；旅游并不仅发生在城市，前者要比后者具有更广泛的内涵。

1.2智慧旅游的发展条件

智慧旅游概念源于智慧地球与智慧城市，但其发展的推动力依托以下六个方面：(1)全球信息化浪潮促进了旅游产业的信息化进程；(2)旅游产业的快速发展需要借助信息化手段，尤其是旅游业被国务院定位为“国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业”以来，旅游业与信息产业的融合发展成为引导旅游消费、提升旅游产业素质的关键环节；(3)物联网／泛在网、移动通信／移动互联网、云计算以及人工智能技术的成熟与发展具备了促成智慧旅游建设的技术支撑；(4)整个社会的信息化水平逐渐提升促进了旅游者的信息手段应用能力，使智能化的变革具有广泛的用户基础；(5)智能手机、平板电脑等智能移动终端的普及提供了智慧旅游的应用载体；(6)最为重要的是，随着旅游者增加和对旅游体验的深入需求，旅游者对信息服务的需求在逐渐增加，尤其旅游是在开放性的、不同空间之间的流动，旅游过程具有很大的不确定性和不可预见性，实时实地、随时随地获取信息是提高旅游体验质量的重要方式，也昭示了智慧旅游建设的强大市场需求。智慧化是社会继工业化、电气化、信息化之后的又一次突破。智慧旅游已经成为旅游业的一次深刻变革。

2　智慧旅游的基本概念

2.1

智能制造的概念篇（5）

本届CES Asia涵盖前沿科技的各个领域，其中汽车行业未来的变革无疑是最受关注的焦点之一，无论是传统汽车制造商还是互联网企业，都展示了各自的自动驾驶技术，成为本届展会的一大看点。

人工智能的概念从去年开始火爆至今，其发展速度也是越来越快，不少行业已经在使用人工智能机器人代替人类有限劳动力，科技界也一直存在“人工智能将会取代人类”的言论。无论这是不是危言耸听又或者只是杞人忧天，人工智能在未来，势必会成为人类赖以生存的“水”和“空气”。随着人工智能的发展，智能驾驶与车联网逐渐成为汽车行业关注的热点。

宝马集团首次将BMW i未来概念座舱带到中国，为乘客打造一个数字化的私人移动生活空间概念。座舱里有来自瑞典的天然苔藓，经过处理后不仅起到装饰作用，还可以优化内室声学效果。取材于美国东海岸的实木书架，则带来视觉和触觉的独特感受。

宝马这个概念驾驶舱最抢镜的是BMW HoloActive触控系统，驾驶者可以通过一块横贯仪表台的超大显示屏幕，与车辆进行信息互动。

宝马官方介绍，这套HoloActive触控系统可在空中生成一个悬浮全彩显示屏，一部高灵敏度摄像头负责捕捉驾驶者在可显示范围内的手势动作，再利用超声波使操控者的手指感到类似触觉的轻微压力。在旁人看来，真正就是“隔空”操控。

宝马官方宣称，“有史以来首个无需物理接触实现控制的人际交互系统，同时保留了传统触屏的视觉和触觉”。

近期高调宣布转型人工智能公司的百度，此次高调展示了旗下自动驾驶开放平台“阿波罗”：百度将向汽车行业及自动驾驶领域的合作伙伴提供一个开放、完整、安全的软件平台，帮助他们结合车辆和硬件系统，快速搭建一套属于自己的自动驾驶系统。

奔驰了Fit & Healthy智能健康概念车，以梅赛德斯-迈巴赫S级轿车为基础，注入创新科技与理念，并借助传感器、可穿戴设备、Car-to-X智能云端交互系统等智能互联科技，旨在创造出令人心畅体舒的健康概念空间，并引领未来的健康出行与生活方式。

本田展示了最新的概念车载系统Honda HMI Connect，除了支持对自动驾驶外，这套系统还用上了触控板的交互逻辑，避免驾驶员点按屏幕过度分心。

现代FE氢燃料概念车，代表了现代汽车对于新能源的解决方案。它采用了第四代氢燃料电池技术，新的动力传动系统集成度很高。高压储氢罐经过优化，最大限度地减少了对于乘坐空间的侵蚀。

沃尔沃了“我的沃尔沃”微信小程序，支持微信解锁车门、控制闪灯以及共享位置。虽然功能暂时还不是很丰富，但是胜在操作方便而且目测服务费较低甚至零服务费。

上汽通用此次了别克新一代eConnect智能互联科技，将主要服务热荽拥背醯14项扩展到22项，并在国仁迪4G LTE Wi-Fi网络连接服务，推出车联网B2B服务平台以及闭环的一站式车联保险服务，希望将前装产品的稳定安全与周到发挥到极致。

天津的新兴电动汽车制造商国能NEVS正式全新数字座舱概念车――InMotion，内部空间提供有三种模式，包括放松、社交和高级会议。用户可通过手机应用，实现对内部光照、内饰颜色、玻璃表层显示等控制。

德赛西威了国内首款基于用户使用场景设计的智能驾驶舱概念产品。智能驾驶舱能让用户轻松获得特定场景下的驾驶信息和娱乐内容，还能实时应用最新智能驾驶技术，如四路高清摄像头、77G毫米波雷达等。

本届CES Asia展会中各种汽车科技产品让人目不暇接，也是厂家对未来的一种愿景以及彰显实力的体现，智能驾驶与车联网的发展，改变了人们日常出行的习惯并带来更好的用户体验。另外一方面，人工智能技术的发展也在不断地改变我们生活中的衣食住行。

探索智慧生活

人工智能并不是某一项具体的技术，它是语音识别、语音合成、计算机视觉等很多中技术的统称，本次CES Asia期间就有很多消费电子产品植入这些技术，让人工智能在各个领域得到落地的应用。

本届展会海尔系统展示了优家生态、智慧社区、智能厨房、智能卧室和智能浴室等几大方面。在海尔优家的生态中，海尔提供了一整套的产品，从底层的芯片、模块到UHomeOS操作系统，再到涵盖卧室、浴室、客厅、安防、社区等几个场景的终端产品，如智能冰箱、智能灯、智能马桶、智能音箱、智能门锁、摄像头、网关等等，海尔欲建立一个智能家居“生态帝国”。据海尔数据显示，目前接入海尔生态系统的设备已超五千万台。

另一家老牌企业长虹主要有智能电视、冰箱、空调、窗帘、门锁、智能灯等十几个产品，自建软件平台和云平台，采用独立私有标准，将家电和服务都集成在电视屏幕上，目前可通过遥控器语音控制。长虹方面表示，目前智能家居市场还处于早期，谁先领先一步占领家庭，才会有更多的发展机会。

除了传统企业拥抱智能化外，传统硬件企业也纷纷加速自身产品的智能化转型。在这些传统硬件企业中有代表性的是萤石、丰唐物联和哈曼国际等几家公司。

萤石是海康威视的子公司，海康威视在国内安防领域位居前列。依托海康威视的优势，萤石在智能家居的布局主要集中在摄像头等安防产品和智能门锁领域。

哈曼国际是家老牌的音箱企业，也在进军智能家居，并为远场拾音提供技术解决方案。哈曼员工称，哈曼智能音箱只是一个样品，其更多的是提供远场拾音技术，目前哈曼的远场拾音可达到10米，而普通的音箱远场拾音大都在5-8米。

智能家居领域众多创业公司的涌入，也为本届CES Asia增添了丰富的色彩。

思澄智能本是一家医疗方面的公司，近几年切入智能家居领域，其产品主要基于柔性传感器，有智能床垫、智能枕头、智能T恤、智能手套等。因其医疗出身，所以切入角度更细分，以运动和康复为主。其床垫内置柔性传感器，用手抚摸并无突兀感，通过压力传感器可检测用户触压面、翻身情况等，并检测睡眠质量。

此外，思澄智能还有一款智能T恤，在胸前和心脏附近有一条柔性传感器，可在运动、跑步时监测用户的心率等信息，从而为用户提供一个更加健康的运动环境。

创业公司鹿客则是一家智能门锁公司，主要提供门锁、猫眼产品。智能门锁的主要功能大都是指纹识别、手机/密码开门、APP授权管理、异常报警等。

智能制造的概念篇（6）

车队管理系统在国际上的应用实践，以及中国客运企业采用G-BOS系统的效果表明：通过先进的科学技术来改进车队运营所产生的效益，不仅给客车运营商带来安全和经济方面的效益，也为客车制造商的产品创造了较高的社会价值。所以，概括来讲，车队管理系统（或G-BOS系统）是客车运营商和制造商共同利益的结晶。

现代车队管理系统己经将车载记录与通讯设备、全球定位系统与互联网在线管理界面结合在一起，自动收集行车数据并依据营运管理经验设定的模式进行分析，并通过门户网站以简单易懂的形式（如红、黄、绿色信号）进行报告，驾驶员和管理人员随时都可以方便地看到哪些方面需要采取措施来提高运营效率。

当我们从运输行业的角度来分析，车队管理系统只是客车制造商为客车运营商提供的一项增值服务。对客车营运商来讲，如何使用一个车队管理系统来统筹管理多家客车制造商的车辆，必需要有一个共同的技术标准，这是目前中国客车行业发展和推广车队管理系统急需解决的一个重要问题。

各种利益关系人在推动车队管理系统的应用中扮演着不同的角色。不论客车制造商联盟或客车运营商联盟、部件供应商联盟、行业协会或运输管理当局，大多是基于技术进步所产生的安全、经济与环保效益，倡导和推广车队管理系统的应用。

智能制造的概念篇（7）

借用库恩的理论，如果我们假定知识产权法学是一门成熟的学科，它必定已经形成某种范式，即学科共同体普遍认可的理论与法则。从表象上看，当得范式概念之名的，只有“智力成果权说”。“一个范式在标准科学时期是被认为理所当然的东西。”（注：斯坦因。U.拉森尔：《社会科学理论与方法》，任晓译，第46页，上海人民出版社2002年版。）在知识产权的诸种定义中，占据主流地位的显然是智力成果权。“intellectual property”中的“intellectual”、“知识产权”中的“知识”、“智慧财产权”中的“智慧”，都体现了权利与智力的关联。这些称谓的权威地位至少从一个侧面反映出智力成果权说的影响力。在试图给出知识产权概念的著述中，智力成果权说在数量上占据了绝对优势。由于世界知识产权组织在其出版物中采纳了智力成果权说，更加强了该理论的权威性。故我国不少资深学者指出：智力成果权说“概括了知识产权的最本质的因素，是比较准确而经历过反复推敲的”：“确实是经过深思熟虑的”。（注：郭寿康主编：《知识产权法》，第5页，中共中央党校出版社2002年版；郑成思：《知识产权法详论》，第71页，法律出版社1998年版。）

但是，学界也不乏对智力成果权说的批评，批评的主要依据是：智力成果权说不能圆满地解释商业标记权。（注：刘春田主编：《知识产权法》，第6页，中国人民大学出版社2000年版。）如果我们把“智力成果权说”作为现有的范式，就不能忘记，范式仅仅是一种许诺，它许诺可以成功地解释所有的现象，但“这种成功只有在一些经过挑选的例子中才可以找到，也就是说不是所有的例子都合适。”（注：斯坦因。U.拉森尔：《社会科学理论与方法》，任晓译，第46页，上海人民出版社2002年版。）范式形成之后，学者总是致力于证明事实与范式的一致性，为了消除范式与某些事实之间的不和谐，会不断进行理论上的修正和新的解释。这一倾向在知识产权法学中同样存在，因此我们不能忽略学者们为维护智力成果权范式所作的努力。这些努力的方向大致相同：即解释商标的智力成果属性。解释角度包括：1.商业标记的设计与选择凝结了智力劳动；2.商业标记权的利益来源于商业信誉，信誉的建立、维持包含了智力劳动。这些解释在逻辑上的困境是显而易见的。只有当某个对象的智力含量成为该对象受保护的法律要件时，把该对象称为“智力成果”才具有法律意义。法律概念中突出的每一个特征都应当具有规范意义。如果法律不以商标的创造性作为保护要件，即使商标的设计、信誉的维持在客观上含有智力劳动，把商标称为“智力成果”也是无意义的。譬如，一个物的生产者可能在生产过程中投入了智力劳动，但物并不因此成为“智力成果”。

此类的逻辑批判已不鲜见。我们不禁追问：为何智力成果权说仍然能够占据范式地位？这个问题不能通过单纯的逻辑分析得到解答。在法律概念的研究中，历史分析是必不可少的。概念作为一个独立物形成之后，人们的使用会成为一种传统，久而久之，便忘却了其形成的背景。因此，概念评价的另一种思路，是分析概念形成的历史背景、以及该背景是否发生了本质的变化。近来，偶读英国学者Brad Sherman和Lionel Bently所著《现代知识产权法的形成-1760～1911英国经验》一书，书中提出一个观点：权利的统一基础从智力劳动到权利对象，是现代知识产权法的特征之一。这说明，在人类思维的发展史上，对知识产权体系基础的理解曾历经了从智力创造到权利对象的过程。这个研究结论提供了一个思路：智力成果权说本是历史性的结论，它注定要被超越。如此，逻辑上的勉强捍卫便毫无意义。知识产权史著作甚是寥寥，故本文对此书观点略作推介，与同仁共飨。

一、“智力劳动”在早期知识产权理论中的地位

Brad Sherman和Lionel Bently把19世纪50年代之前的知识产权法称为“前现代”（pre-modern）制度，以“智力劳动”或“创造性”统一知识产权是前现代知识产权制度的特征，前现代知识产权法最关注的问题（overriding concerns）之一，就是创造性。这一思路的形成有三个重要原因：

1.知识产权制度产生之初，人们对于无体财产的可保护性抱有怀疑的态度，因此，智力劳动作为重要的辩护理由，被突出强调。

一个新的财产权诞生之初，关于保护合理性的形而上争论是必不可少的。正因为如此，Sherman和Bently指出，关注财产权的本质、用古典法理学的方式思考，是前现代知识产权法的特点。从罗马法开始，先占被视为财产所有权的依据。（注：张恒山：《法理要论》，第422～423页，北京大学出版社2002年版。）17世纪的法学家格老秀斯继承了这个观点，他认为，“人们成为目前处于无主物状态的物品的所有者的惟一必要条件是公开为占有行为。”（注：J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，第220页，法律出版社2002年版。）在18世纪，版权的合理性受到怀疑。反对版权者认为，不可占有的对象无法成为财产权的基础。回应这种观点的思路之一，是重新提出财产权的依据。于是，支持版权保护者以洛克的“劳动所有权说”为依据，指出占有不是财产取得的惟一依据，劳动也可以产生财产权，无论是体力劳动还是智力劳动。（注：BradSherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-theBritish experience，1760～1911》，第20～24页，Cambridge University Press 1999）既然智力劳动是支持知识产权存在的依据，它在前现论中必然会占有中心地位。

这个思维角度形成之后，在知识产权制度建立的过程中，权利对象的智力含量常常作为论证的依据，由此也反映出前现代思维对智力因素的依赖。在18世纪中叶，英国发起了一场文学产权辩论（literary property debate），争论的焦点是“版权应否获得永久性保护”。反对者将版权与专利权进行类比，认为专利权有期限限制，版权也应该如此。赞成者把器具、书籍、机器分别作为体力劳动成果、版权对象和专利权对象的模型，器具是体力劳动成果；书籍是智力劳动成果；机器是体力与智力劳动的混合物。因此，对专利的保护应当介于物与作品之间，版权的保护时间长于专利权，并无不当。赞成者的另一个辩护理由是根据非法复制投入的智力含量区分版权与专利权。他们认为，复印书籍是纯粹的机械操作，一个目不识丁的人也能够完成。而复制机器的人必须理解机器的原理，因此，保护专利的法律意义不如对版权的保护，版权应当获得比专利权更长的保护期。（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第144～147页，CambridgeUniversity Press 1999）在19世纪60年代，许多国家掀起了取消专利权的运动。维护专利权的人质问：为什么不取消性质相同的版权？反对专利权者回应：文学作品是创作者独一无二的表达，而相同的专利可以由若干不同的人独立作出。如果莎士比亚没有写出《李尔王》，任何其他人都不会写出这部作品；但如果瓦特没有发

明蒸汽机，其他人迟早会发明。因此，发明实际上等于发现，发明者不过是找到了一个本已存在的解决问题的答案，发明与作品存在质的不同。于是，人们转而求助于“契约说”支持专利制度：尽管发明只是对已有知识的发现，但国家鼓励最先的发现者把他的发现告知公众，并以独占权为对价。专利制度是国家与发明者的契约。（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第151～156页，Cambridge University Press 1999）

可见，智力劳动不仅成为知识产权一般性存在的合理性基础，而且智力劳动的质与量还成为具体制度设计的合理依据。

2.前现代知识产权理论忽视了法的第二性，过分关注劳动过程。

法调整社会现实，社会现实是第一性的，法是第二性的。法的模式是选择的结果，它只能选择自己能够解决的问题和能够实现的手段来塑造自我。譬如，著作权法中的“不问作品艺术价值原则”就是典型的例子，因为艺术判断已经超出了法的能力。而前现代时期，人们往往混淆了第一性的现实和第二性的法律，似乎法律能够判断事实上是否发生了创造性劳动，把知识产权对象的本质当作动态的（dynamic）、关涉过程的。（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第49页，Cambridge University Press 1999）这种思路“假想法律在调整一个已经事先存在的对象，法律的任务是发现、确定该对象。这个对象处在从作者到作品、或从发明者到发明物的时间序列中，法律假定存在一个促成一个无体财产发生的事件或来源。”（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第56～57页，Cambridge University Press 1999）换言之，人们假想可以先认定劳动过程是否属于“智力劳动”，而后推出劳动结果能否受到保护。这种假想在第一性上是成立的，创造性结果必然来源于某种智力活动的过程，当智力劳动的过程完结时，结果就产生了。但是，这种假想忽略了法的局限性-它无力再现过程。根据民法理论，创造是事实行为，事实行为的构成要件中必然包含了结果的描述。“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终要件。”（注：董安生：《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，第113页，中国人民大学1994年版。）所以，在法律上，劳动结果决定劳动性质，而不是相反。例如，只有产生了作品的劳动才是创作，产生了临摹品的劳动则是复制，临摹过程的艰辛毫无法律意义。法律应当关注权利对象自身的特征，而非权利对象产生的来源。

因此，对智力劳动过程的强调，反映了前现代时期法律思维的幼稚。

3.商业标记权产生较晚，19世纪后半期之前的知识产权类型只有智力成果权。

19世纪50年代之前，商业标记的财产性还没有被承认。当时的知识产权类型主要是版权、专利权、外观设计权，因此用“智力成果权”来概括这些权利，在逻辑上是成立的。

总体观之，“智力劳动是最有影响力的组织前现代知识产权法的原则。”（注：BradSherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-theBritish experience，1760～1911》，第173页，Cambridge University Press 1999）

二、智力劳动意义之式微

现代知识产权法统一的基础之所以转向权利对象，主要也有三方面的原因：

1.现代知识产权法在法律思维上更加成熟，能够区分现实的第一性和法的第二性，即发现了法的自我创生性（itself creative）（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The　making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第57页，Cambridge University Press 1999）。

法律的形成过程是自我创生的，它以现实为基础，但不是现实的复本，至多是现实的模拟而已。例如法人概念就是法自我创生的主体形态。因此，法律可以根据规范的需要为权利对象的统一赋予一种法律上的意义，自主地发现表面上不相类似的对象所具有的相似性并且创造（invent）它们之间的对应关系。（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第57页，Cambridge University Press 1999）

所以，用以解释知识产权本体合理性的智力劳动，对于第二性的法律设计并无太大的意义。我们可以与物权类比，关于财产所有权依据的学说有“先占说”、“劳动及个人需要说”、“社会公认说”、“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”、“个体的自由意志说”，（注：张恒山：《法理要论》，第422～434页，北京大学出版社2002年版。）但这些依据并没有成为物权概念的组成要素，物权概念只是突出其权利对象是“物”。19世纪时，功利主义与实证主义开始向法学渗透。人们认为，有些事物即使不符合创造性的本质，但社会观念认为有必要保护，并且与智力成果具有相似的法律特征，也可以成为知识产权的对象。Sherman和Bently指出，“重要的不是工作中的劳动或创造性，而是工作本身的贡献，尤其是从经济学或准经济学的角度衡量的贡献。”（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第174页，Cambridge University Press 1999）前文所述的专利制度“契约说”就是典型的例子，即使发明被等同于发现，也不妨碍专利制度的存续。英国议员Beiper在1875年指出：“发明人对他的发明的垄断并没有自然的或原始的权利……专利的存在只能以公共福祉的理由来捍卫。”（注：BradSherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-theBritish experience，1760～1911》，第174页，Cambridge University Press 1999，注1.）这种思路的转变减弱了智力劳动在统一知识产权中的作用。在19世纪后半期，“再也没有必要对无体财产的意义或性质进行形而上的探询。”（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the Britishexperience，1760～1911》，第175页，Cambridge University Press 1999，注1.）

2.登记制度促进了知识产权对象与“劳动背景”的脱离。

谈到知识产权的登记制度，人们往往强调登记的公示作用。登记制度还有一个被人忽略的作用，即促进了知识产权的统一基础“从智力劳动到权利对象”的进程。用Sherman和Bently的表述，登记制度促进了知识产权对象的闭合（closure）。在他们看来，权利对象的闭合完成于19世纪后半期，这标志着知识产权法逻辑的重大转变。（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第194页，Cambridge University Press 1999）

知识产权的对象是非物质性的，其对象的存在不具有直观性。在物权领域，物是否存在，不成为问题。而权利对象是否存在，往往是知识产权争议中的首当其冲的问题。如前所述，即使智力劳动解释了权利的性质，但智力劳动却不能成为判定权利对象的标准，因为智力劳动本身需依靠对劳动结果的鉴别来反推。于是，人们选择了一种“官僚体制”的解决途径（bureaucratic means）-登记制度。（注：Brad Sherman、LionelBently：《The making of modern intellectual property-the Britishexperience，

1760～1911》，第62页，Cambridge University Press 1999）依靠行政机构的登记职能，财产的存在由某种陈述（representation）来确定。对财产的陈述在法律上被等同于财产本身，如专利、外观设计登记文件中的说明就是专利、外观设计本身。“以陈述性登记（representative registration）为基础，无体财产被约简为纸上的表述。”（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectualproperty-the British experience，1760～1911》，第182页，CambridgeUniversity Press 1999）财产的确定途径从本质的追问（是否真的来源于智力劳动），转向了文件的表象（surface of the document）。Sherman和Bently把这种现象称为权利对象的“无背景化”（decontextualise）（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《Themaking of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第182页，Cambridge University Press 1999），对象从它的产生背景（智力劳动）中独立出来，实现了自身的闭合。当然，登记的作用不是绝对的。首先，作品的保护范围无法通过陈述性登记来确定，对象的判定在著作权法中依然是一个难题；其次，登记的结果可以受到质疑，某个对象是否真的是一个实质合法的发明或商标，离不开解释。对象的确定必须通过解释，是知识产权法的一大特点与难点。但是，登记制度的出现，至少反映出人们在实现象独立化方面的卓越努力。陈述性登记尽管可能被推翻，但与暧昧的、不可逆转的“劳动过程”相比，它大大地增加了财产界定的明晰度。

以陈述性登记确定财产，也是法的第二性的体现。法的技术是选择的结果，法选择了一种更易于操作的判断技术。随着智力劳动在法律判断中作用的削弱，法律关注的焦点日益转向权利对象本身。

3.商标权的出现，瓦解了智力劳动对知识产权的统一功能。

在知识产权诸分支中，商标权的出现晚于智力成果权。人们曾有一度以商标不具创造性为由，反对把商标权作为知识产权对待。英国1862年商标法草案的起草者Hindmarch坚决反对商标权的独立转让。他认为，商标与专利、版权不能类比，书籍和外观设计是“被创造的财产”，而对于商标，“我们没有创造任何新事物，只是对我们承认的权利提供了一种新的保护模式而已。”（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making　of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第171页，Cambridge University Press 1999）英国学者评论美国1878年的Leidersdorf v.Flint案时指出，该案判决之所以认定美国宪法没有授权国会制定商标法，主要是因为商标的非创造性。（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modernintellectual property-the British experience，1760～1911》，第170页，Cambridge University Press 1999，注52.）根据Brad Sherman和Lionel Bently的考证，商标进入知识产权领域出于很多偶然因素：商标与专利领域存在共同的职业团体，许多专利人兼任商标人；19世纪80年代出现了“工业产权”的概念，以“工业”为纽带，商标权与专利权联系在一起；19世纪后期许多双边的商业条约同时涉及商标、外观设计和模型；商标法在形成的过程中，专利法、外观设计法和版权法提供了类比的模型，用以解释商标法的原理，商标的登记制度、商标法的立法语言和结构，都受到智力成果权的影响；有些商标被当作外观设计或作品登记等。（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the Britishexperience，1760～1911》，第168～170页，Cambridge University Press 1999）可见，商标与专利等智力成果权的共性，除了“工业产权”概念的桥梁作用外，最初并不是通过一个明晰的逻辑基础连接的，更主要的是在规范意义上，智力成果权制度提供了很多类推的基础。例如，人们注意到，商标登记与专利和外观设计登记在许多细节上几乎是相同的，为了保证新的商标登记机构的有效运作，有必要以专利局为模仿对象。（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《The making of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第198页，Cambridge University Press 1999，注16.）换言之，在第二性的角度，商标与智力成果有统一的理由。商标的非智力特征，没有阻碍商标权在制度上与智力成果权的统一。至少在19世纪80年代，商标法已经被公认为知识产权法的组成部分。（注：Brad Sherman、Lionel Bently：《Themaking of modern intellectual property-the British experience，1760～1911》，第197页，Cambridge University Press 1999，注6.）这必然会反过来淡化智力劳动在统一知识产权制度方面的功能。

三、启示

智能制造的概念篇（8）

借用库恩的理论,如果我们假定知识产权法学是一门成熟的学科,它必定已经形成某种范式,即学科共同体普遍认可的理论与法则。从表象上看,当得范式概念之名的,只有“智力成果权说”。“一个范式在标准科学时期是被认为理所当然的东西。”(注:斯坦因。U.拉森尔:《社会科学理论与方法》,任晓译,第46页,上海人民出版社2002年版。)在知识产权的诸种定义中,占据主流地位的显然是智力成果权。“intellectual property”中的“intellectual”、“知识产权”中的“知识”、“智慧财产权”中的“智慧”,都体现了权利与智力的关联。这些称谓的权威地位至少从一个侧面反映出智力成果权说的影响力。在试图给出知识产权概念的着述中,智力成果权说在数量上占据了绝对优势。由于世界知识产权组织在其出版物中采纳了智力成果权说,更加强了该理论的权威性。故我国不少资深学者指出:智力成果权说“概括了知识产权的最本质的因素,是比较准确而经历过反复推敲的”:“确实是经过深思熟虑的”。(注:郭寿康主编:《知识产权法》,第5页,中共中央党校出版社2002年版;郑成思:《知识产权法详论》,第71页,法律出版社1998年版。)

但是,学界也不乏对智力成果权说的批评,批评的主要依据是:智力成果权说不能圆满地解释商业标记权。(注:刘春田主编:《知识产权法》,第6页,中国人民大学出版社2000年版。)如果我们把“智力成果权说”作为现有的范式,就不能忘记,范式仅仅是一种许诺,它许诺可以成功地解释所有的现象,但“这种成功只有在一些经过挑选的例子中才可以找到,也就是说不是所有的例子都合适。”(注:斯坦因。U.拉森尔:《社会科学理论与方法》,任晓译,第46页,上海人民出版社2002年版。)范式形成之后,学者总是致力于证明事实与范式的一致性,为了消除范式与某些事实之间的不和谐,会不断进行理论上的修正和新的解释。这一倾向在知识产权法学中同样存在,因此我们不能忽略学者们为维护智力成果权范式所作的努力。这些努力的方向大致相同:即解释商标的智力成果属性。解释角度包括:1.商业标记的设计与选择凝结了智力劳动;2.商业标记权的利益来源于商业信誉,信誉的建立、维持包含了智力劳动。这些解释在逻辑上的困境是显而易见的。只有当某个对象的智力含量成为该对象受保护的法律要件时,把该对象称为“智力成果”才具有法律意义。法律概念中突出的每一个特征都应当具有规范意义。如果法律不以商标的创造性作为保护要件,即使商标的设计、信誉的维持在客观上含有智力劳动,把商标称为“智力成果”也是无意义的。譬如,一个物的生产者可能在生产过程中投入了智力劳动,但物并不因此成为“智力成果”。

此类的逻辑批判已不鲜见。我们不禁追问:为何智力成果权说仍然能够占据范式地位?这个问题不能通过单纯的逻辑分析得到解答。在法律概念的研究中,历史分析是必不可少的。概念作为一个独立物形成之后,人们的使用会成为一种传统,久而久之,便忘却了其形成的背景。因此,概念评价的另一种思路,是分析概念形成的历史背景、以及该背景是否发生了本质的变化。近来,偶读英国学者Brad Sherman和Lionel Bently所着《现代知识产权法的形成-1760~1911英国经验》一书,书中提出一个观点:权利的统一基础从智力劳动到权利对象,是现代知识产权法的特征之一。这说明,在人类思维的发展史上,对知识产权体系基础的理解曾历经了从智力创造到权利对象的过程。这个研究结论提供了一个思路:智力成果权说本是历史性的结论,它注定要被超越。如此,逻辑上的勉强扞卫便毫无意义。知识产权史着作甚是寥寥,故本文对此书观点略作推介,与同仁共飨。

一、“智力劳动”在早期知识产权理论中的地位

Brad Sherman和Lionel Bently把19世纪50年代之前的知识产权法称为“前现代”(pre-modern)制度,以“智力劳动”或“创造性”统一知识产权是前现代知识产权制度的特征,前现代知识产权法最关注的问题(overriding concerns)之一,就是创造性。这一思路的形成有三个重要原因:

1.知识产权制度产生之初,人们对于无体财产的可保护性抱有怀疑的态度,因此,智力劳动作为重要的辩护理由,被突出强调。

一个新的财产权诞生之初,关于保护合理性的形而上争论是必不可少的。正因为如此,Sherman和Bently指出,关注财产权的本质、用古典法理学的方式思考,是前现代知识产权法的特点。从罗马法开始,先占被视为财产所有权的依据。(注:张恒山:《法理要论》,第422~423页,北京大学出版社2002年版。)17世纪的法学家格老秀斯继承了这个观点,他认为,“人们成为目前处于无主物状态的物品的所有者的惟一必要条件是公开为占有行为。”(注:J.M.凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,第220页,法律出版社2002年版。)在18世纪,版权的合理性受到怀疑。反对版权者认为,不可占有的对象无法成为财产权的基础。回应这种观点的思路之一,是重新提出财产权的依据。于是,支持版权保护者以洛克的“劳动所有权说”为依据,指出占有不是财产取得的惟一依据,劳动也可以产生财产权,无论是体力劳动还是智力劳动。(注:BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-theBritish experience,1760~1911》,第20~24页,Cambridge University Press 1999)既然智力劳动是支持知识产权存在的依据,它在前现论中必然会占有中心地位。

这个思维角度形成之后,在知识产权制度建立的过程中,权利对象的智力含量常常作为论证的依据,由此也反映出前现代思维对智力因素的依赖。在18世纪中叶,英国发起了一场文学产权辩论(literary property debate),争论的焦点是“版权应否获得永久性保护”。反对者将版权与专利权进行类比,认为专利权有期限限制,版权也应该如此。赞成者把器具、书籍、机器分别作为体力劳动成果、版权对象和专利权对象的模型,器具是体力劳动成果;书籍是智力劳动成果;机器是体力与智力劳动的混合物。因此,对专利的保护应当介于物与作品之间,版权的保护时间长于专利权,并无不当。赞成者的另一个辩护理由是根据非法复制投入的智力含量区分版权与专利权。 他们认为,复印书籍是纯粹的机械操作,一个目不识丁的人也能够完成。而复制机器的人必须理解机器的原理,因此,保护专利的法律意义不如对版权的保护,版权应当获得比专利权更长的保护期。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第144~147页,CambridgeUniversity Press 1999)在19世纪60年代,许多国家掀起了取消专利权的运动。维护专利权的人质问:为什么不取消性质相同的版权?反对专利权者回应:文学作品是创作者独一无二的表达,而相同的专利可以由若干不同的人独立作出。如果莎士比亚没有写出《李尔王》,任何其他人都不会写出这部作品;但如果瓦特没有发明蒸汽机,其他人迟早会发明。因此,发明实际上等于发现,发明者不过是找到了一个本已存在的解决问题的答案,发明与作品存在质的不同。于是,人们转而求助于“契约说”支持专利制度:尽管发明只是对已有知识的发现,但国家鼓励最先的发现者把他的发现告知公众,并以独占权为对价。专利制度是国家与发明者的契约。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第151~156页,Cambridge University Press 1999)

可见,智力劳动不仅成为知识产权一般性存在的合理性基础,而且智力劳动的质与量还成为具体制度设计的合理依据。

2.前现代知识产权理论忽视了法的第二性,过分关注劳动过程。

法调整社会现实,社会现实是第一性的,法是第二性的。法的模式是选择的结果,它只能选择自己能够解决的问题和能够实现的手段来塑造自我。譬如,着作权法中的“不问作品艺术价值原则”就是典型的例子,因为艺术判断已经超出了法的能力。而前现代时期,人们往往混淆了第一性的现实和第二性的法律,似乎法律能够判断事实上是否发生了创造性劳动,把知识产权对象的本质当作动态的(dynamic)、关涉过程的。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第49页,Cambridge University Press 1999)这种思路“假想法律在调整一个已经事先存在的对象,法律的任务是发现、确定该对象。这个对象处在从作者到作品、或从发明者到发明物的时间序列中,法律假定存在一个促成一个无体财产发生的事件或来源。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第56~57页,Cambridge University Press 1999)换言之,人们假想可以先认定劳动过程是否属于“智力劳动”,而后推出劳动结果能否受到保护。这种假想在第一性上是成立的,创造性结果必然来源于某种智力活动的过程,当智力劳动的过程完结时,结果就产生了。但是,这种假想忽略了法的局限性-它无力再现过程。根据民法理论,创造是事实行为,事实行为的构成要件中必然包含了结果的描述。“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终要件。”(注:董安生:《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》,第113页,中国人民大学1994年版。)所以,在法律上,劳动结果决定劳动性质,而不是相反。例如,只有产生了作品的劳动才是创作,产生了临摹品的劳动则是复制,临摹过程的艰辛毫无法律意义。法律应当关注权利对象自身的特征,而非权利对象产生的来源。

因此,对智力劳动过程的强调,反映了前现代时期法律思维的幼稚。

3.商业标记权产生较晚,19世纪后半期之前的知识产权类型只有智力成果权。

19世纪50年代之前,商业标记的财产性还没有被承认。当时的知识产权类型主要是版权、专利权、外观设计权,因此用“智力成果权”来概括这些权利,在逻辑上是成立的。

总体观之,“智力劳动是最有影响力的组织前现代知识产权法的原则。”(注:BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-theBritish experience,1760~1911》,第173页,Cambridge University Press 1999)

二、智力劳动意义之式微

现代知识产权法统一的基础之所以转向权利对象,主要也有三方面的原因:

1.现代知识产权法在法律思维上更加成熟,能够区分现实的第一性和法的第二性,即发现了法的自我创生性(itself creative)(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第57页,Cambridge University Press 1999)。

法律的形成过程是自我创生的,它以现实为基础,但不是现实的复本,至多是现实的模拟而已。例如法人概念就是法自我创生的主体形态。因此,法律可以根据规范的需要为权利对象的统一赋予一种法律上的意义,自主地发现表面上不相类似的对象所具有的相似性并且创造(invent)它们之间的对应关系。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第57页,Cambridge University Press 1999)

所以,用以解释知识产权本体合理性的智力劳动,对于第二性的法律设计并无太大的意义。我们可以与物权类比,关于财产所有权依据的学说有“先占说”、“劳动及个人需要说”、“社会公认说”、“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”、“个体的自由意志说”,(注:张恒山:《法理要论》,第422~434页,北京大学出版社2002年版。)但这些依据并没有成为物权概念的组成要素,物权概念只是突出其权利对象是“物”。19世纪时,功利主义与实证主义开始向法学渗透。人们认为,有些事物即使不符合创造性的本质,但社会观念认为有必要保护,并且与智力成果具有相似的法律特征,也可以成为知识产权的对象。Sherman和Bently指出,“重要的不是工作中的劳动或创造性,而是工作本身的贡献,尤其是从经济学或准经济学的角度衡量的贡献。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第174页,Cambridge University Press 1999)前文所述的专利制度“契约说”就是典型的例子,即使发明被等同于发现,也不妨碍专利制度的存续。英国议员Beiper在1875年指出:“发明人对他的发明的垄断并没有自然的或原始的权利……专利的存在只能以公共福祉的理由来扞卫。”(注:BradSherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-theBritish experience,1760~1911》,第174页,Cambridge University Press 1999,注1.)这种思路的转变减弱了智力劳动在统一知识产 权中的作用。在19世纪后半期,“再也没有必要对无体财产的意义或性质进行形而上的探询。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the Britishexperience,1760~1911》,第175页,Cambridge University Press 1999,注1.)

2.登记制度促进了知识产权对象与“劳动背景”的脱离。

谈到知识产权的登记制度,人们往往强调登记的公示作用。登记制度还有一个被人忽略的作用,即促进了知识产权的统一基础“从智力劳动到权利对象”的进程。用Sherman和Bently的表述,登记制度促进了知识产权对象的闭合(closure)。在他们看来,权利对象的闭合完成于19世纪后半期,这标志着知识产权法逻辑的重大转变。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第194页,Cambridge University Press 1999)

知识产权的对象是非物质性的,其对象的存在不具有直观性。在物权领域,物是否存在,不成为问题。而权利对象是否存在,往往是知识产权争议中的首当其冲的问题。如前所述,即使智力劳动解释了权利的性质,但智力劳动却不能成为判定权利对象的标准,因为智力劳动本身需依靠对劳动结果的鉴别来反推。于是,人们选择了一种“官僚体制”的解决途径(bureaucratic means)-登记制度。(注:Brad Sherman、LionelBently:《The making of modern intellectual property-the Britishexperience,1760~1911》,第62页,Cambridge University Press 1999)依靠行政机构的登记职能,财产的存在由某种陈述(representation)来确定。对财产的陈述在法律上被等同于财产本身,如专利、外观设计登记文件中的说明就是专利、外观设计本身。“以陈述性登记(representative registration)为基础,无体财产被约简为纸上的表述。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectualproperty-the British experience,1760~1911》,第182页,CambridgeUniversity Press 1999)财产的确定途径从本质的追问(是否真的来源于智力劳动),转向了文件的表象(surface of the document)。Sherman和Bently把这种现象称为权利对象的“无背景化”(decontextualise)(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《Themaking of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第182页,Cambridge University Press 1999),对象从它的产生背景(智力劳动)中独立出来,实现了自身的闭合。当然,登记的作用不是绝对的。首先,作品的保护范围无法通过陈述性登记来确定,对象的判定在着作权法中依然是一个难题;其次,登记的结果可以受到质疑,某个对象是否真的是一个实质合法的发明或商标,离不开解释。对象的确定必须通过解释,是知识产权法的一大特点与难点。但是,登记制度的出现,至少反映出人们在实现象独立化方面的卓越努力。陈述性登记尽管可能被,但与暧昧的、不可逆转的“劳动过程”相比,它大大地增加了财产界定的明晰度。

以陈述性登记确定财产,也是法的第二性的体现。法的技术是选择的结果,法选择了一种更易于操作的判断技术。随着智力劳动在法律判断中作用的削弱,法律关注的焦点日益转向权利对象本身。

3.商标权的出现,瓦解了智力劳动对知识产权的统一功能。

在知识产权诸分支中,商标权的出现晚于智力成果权。人们曾有一度以商标不具创造性为由,反对把商标权作为知识产权对待。英国1862年商标法草案的起草者Hindmarch坚决反对商标权的独立转让。他认为,商标与专利、版权不能类比,书籍和外观设计是“被创造的财产”,而对于商标,“我们没有创造任何新事物,只是对我们承认的权利提供了一种新的保护模式而已。”(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第171页,Cambridge University Press 1999)英国学者评论美国1878年的Leidersdorf v.Flint案时指出,该案判决之所以认定美国宪法没有授权国会制定商标法,主要是因为商标的非创造性。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modernintellectual property-the British experience,1760~1911》,第170页,Cambridge University Press 1999,注52.)根据Brad Sherman和Lionel Bently的考证,商标进入知识产权领域出于很多偶然因素:商标与专利领域存在共同的职业团体,许多专利人兼任商标人;19世纪80年代出现了“工业产权”的概念,以“工业”为纽带,商标权与专利权联系在一起;19世纪后期许多双边的商业条约同时涉及商标、外观设计和模型;商标法在形成的过程中,专利法、外观设计法和版权法提供了类比的模型,用以解释商标法的原理,商标的登记制度、商标法的立法语言和结构,都受到智力成果权的影响;有些商标被当作外观设计或作品登记等。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the Britishexperience,1760~1911》,第168~170页,Cambridge University Press 1999)可见,商标与专利等智力成果权的共性,除了“工业产权”概念的桥梁作用外,最初并不是通过一个明晰的逻辑基础连接的,更主要的是在规范意义上,智力成果权制度提供了很多类推的基础。例如,人们注意到,商标登记与专利和外观设计登记在许多细节上几乎是相同的,为了保证新的商标登记机构的有效运作,有必要以专利局为模仿对象。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《The making of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第198页,Cambridge University Press 1999,注16.)换言之,在第二性的角度,商标与智力成果有统一的理由。商标的非智力特征,没有阻碍商标权在制度上与智力成果权的统一。至少在19世纪80年代,商标法已经被公认为知识产权法的组成部分。(注:Brad Sherman、Lionel Bently:《Themaking of modern intellectual property-the British experience,1760~1911》,第197页,Cambridge University Press 1999,注6.)这必然会反过来淡化智力劳动在统一知识产权制度方面的功能。

三、启示

智能制造的概念篇（9）

政府：

政府对互联网+、智能汽车的支持和引导是智能网联汽车行业发展的重要推动力。对于智能网联汽车（Intelligent Connected Vehicles，简称ICV），“中汽协”的定义是搭载先进的车载传感器、控制器、执行器等装置，并融合现代通信与网络技术，实现车与X（人、车、路、后台等）智能信息交换共享，具备复杂的环境感知、智能决策、协同控制和执行等功能，可实现安全、舒适、节能、高效行驶，并最终可替代人来操作的新一代汽车。

在2015年3月份两会期间，总理在《政府工作报告》中首次提出制定“互联网+”行动计划， 2015年5月，国务院正式《中国制造2025》规划，将智能网联汽车列为重点发展方向之一。

具体要求为：2020年，掌握智能辅助驾驶总体技术及各项关键技术，初步建立智能网联汽车自主研发体系及生产配套体系；2025年，掌握自动驾驶总体技术及各项关键技术，建立较完善的智能网联汽车自主研发体系、生产配套体系及产业群，基本完成汽车产业转型升级。

2015年12月，加利福尼亚州出台了针对完全自动无人驾驶汽车制定的法律条款，法律规定完全自动无人驾驶汽车最早可在2017年前上路行驶，脱离试验驾驶阶段。但是它要求上路时需具有驾驶资质的驾驶者，以及转向盘、油门踏板、制动踏板等传统机动车具备的基本操控装置，谷歌对此表示失望。

作为全球首个自动驾驶汽车的法律规定，这对于世界其他国家地区有借鉴意义，中国也不外如此。由于我国交通环境复杂，未来我国智能网联汽车的真正上路可能比国外面临更多风险。法律法规对行业具有引导和规范作用，中国在鼓励发展智能网联汽车的同时，不应忽略法律法规的建设。

整车厂：

相比较于互联网企业的高调行事，整车企业的研发团队则更为低调务实，虽然在IT技术、大数据等方面不如互联网企业专业，但是整车企业对车内局域网、各项电控技术、汽车产业链的掌控，尤其在汽车制造领域的经验是互联网企业所不具备的。

整体上来看，整车企业在选择和互联网企业合作的同时，也不忘加大自己的研发，两手准备。譬如上汽和阿里巴巴在2014年7月就签署了“互联网汽车”战略合作协议，并于2015年3月设立10亿元的“互联网汽车基金”。与此同时，上汽把智能驾驶作为企业的前瞻技术研究，并于今年4月份上海车展期间正式首发了上汽MG iGS智能驾驶汽车。该款车可借助移动互联网通讯技术和后端云平台，实现车车间、车路间的智能交通技术功能，具体来说，可包括自动巡航、自动跟车、车道保持、换道行驶、自主超车等智能行车功能。

奇瑞则于2015年2月份与易到用车、博泰合作，将于2016年推出一款共享的智能互联网电动汽车，奇瑞主要负责电动车的提供和制造。在自动驾驶方面，有报道称奇瑞与百度将有合作。而奇瑞本身也有自己的智能汽车研发团队。

与大学、研究院等科研机构的合作是整车企业的又一选择。譬如宇通自动驾驶客车的研发最初是与工程院院士李德毅研发团队合作。2015年8月份，由宇通公司研发的自动驾驶大客车完成了郑州到开封全开放城际道路的测试，具有里程碑的意义。而由国防科技大学自主研制的红旗HQ3自动驾驶汽车早在2013年就完成了从长沙到武汉286公里的高速全程无人驾驶试验。

我国自动驾驶汽车虽然研发较晚，但是不甘落后，国内科研机构，和上汽、一汽、奇瑞、比亚迪等传统整车厂，都展现了我国在自动驾驶领域自主研发的实力。

互联网企业：

科技圈一向是媒体的宠儿，尤其是在今年总理提出“互联网+”的概念之后更是引发媒体、风投的集体高潮。而正是由于互联网企业的加入，2015年的智能网联汽车行业才会如此的嘘头十足。从2015年年初的易到用车、博泰联手奇瑞到年尾的乌镇世界互联网大会上百度自动驾驶汽车的展出，2015年智能汽车好不热闹。

百度凭借着高精度地图和在人工智能方面的优势，一方面推出了车联网终端产品，另一方面也进行自动驾驶技术的研究，并于2015年12月份成立了自动驾驶事业部。2014年百度和宝马宣布联合开发可以在中国各种类型公路上行驶的自动驾驶汽车，此次合作于2015年实现，在2015乌镇世界互联网大会上，基于宝马打造的自动驾驶汽车正式展示。

作为互联网企业中头号营销专家的乐视在2014年宣布“SEE计划”后，2015年依旧动作不断。先是在4月份的上海车展期间展示了搭载乐视车联网系统的车内设计概念产品，8月份了超级汽车首款产品概念图，10月份在“无化反，不生态”的主题会上，进行了乐视EUI-Auto版阿斯顿・马丁首秀及生态专车。近期，乐视又表示在2016年1月份的美国拉斯维加斯CES消费电子展上进行超级汽车首秀，可谓是吊足观众的胃口。

智能制造的概念篇（10）

(四)提高记忆能力，促进知识巩固

1、良好记忆品质的特点

敏感性、持久性、准确性、准备性。

2、提高记忆能力的方法

(1)明确记忆目的，增强学习的主动性;

(2)理解材料的意义，少用机械记忆

(3)对材料进行精细加工，促进深度理解

(4)运用组块化策略，合理组织材料

(5)运用多重编码方式，提高加工质量

(6)注复复习方法，防止知识遗忘。

四、思维

要求：

1、了解思维的特点、类型、基本过程和主要形式。

2、理解问题解决的特点、阶段、策略，良好思维品质的特点及其培养措施。

3、能联系实际，促进概念掌握，促进问题解决，培养创造性思维。

(一)思维及其类型

1、什么是思维

2、思维的特点(间接性、概括性)

3、思维的类型

(1)根据思维的发展水平：直觉动作思维、具体形象思维、抽象逻辑思维

(2)根据思维的逻辑性：分析思维、直觉思维

(3)根据思维的指向性：集中(求同)思维、发散(求异)思维

(4)根据思维的创造程度：再造性思维、创造性思维

(二)思维的过程和基本形式

1、思维的过程

(1)分析和综合

(2)比较

(3)抽象与概括

(4)系统化与具体化

2、思维的基本形式

(1)概念

①概念的特征与分类;②概念的内涵与外延;③概念与词语。

(2)判断

(3)推理

3、科学概念的掌握

(1)合理利用日常概念

(2)充分利用感性经验

(3)注意“变式”的使用

(4)词和感性材料的结合

(5)正确给概念下定义

(6)在实际应用中掌握概念

(7)形成正确的概念体系

(三)问题解决

1、问题与问题解决的特点

(1)问题及其特点

(2)问题解决及其特点

2、解决问题的阶段

(1)提出问题

(2)明确问题

(3)提出假设

(4)检验假设

3、解决问题的策略与方法

(1)启发式方法与算法式方法

(2)手段-目的分析法与爬山法

(3)目标递归策略与目标递进策略

4、影响解决问题的因素

(1)问题情景与问题表达方式

(2)联想与原型启发

(3)定势与功能固着

(4)个体的经验水平

(5)个体的情绪与动机

(6)个性因素(能力、性格等)

(四)良好思维品质的特性

(1)广阔性和深刻性

(2)独立性和批判性

(3)逻辑性和严谨性

(4)灵活性和敏捷性

(5)创造性

2、怎样培养学生良好的思维品质

(1)加强科学思维方法论的训练

(2)运用启发式教学方法

(3)加强言语的训练

(4)发挥定式的作用

(5)培养解决实际问题的能力

3、创造性思维的培养

(1)激发好奇心和求知欲，培养创造性动机

(2)培养发散思维与集中思维相结合的能力

(3)培养与发展学生的直觉思维能力

(4)进行创造性的活动，培养创造性人格

五、技能

要求：

1、了解技能、操作技能、智力技能、高原现象等概念。

2、理解技能、操作技能和智力技能的特点，操作技能和智力技能的形成阶段。

3、在实际教学过程中，培养学生的操作技能和智力技能。

(一)技能及其特点

1、技能的概念

2、技能的特点

(1)技能是学习得来的，区别于本能行为

(2)技能是一种活动方式，区别于知识

(3)技能是合乎法则的活动方式，区别于一般的随意运动

3、技能的种类

(1)操作技能及其特点

动作对象的物质性，动作进行的外显性，动作结构的展开性。

(2)智力技能及其特点

动作对象的观念性，动作进行的内隐性，动作结构的简缩性。

(二)操作技能的形成

(1)、操作的定向

(2)、操作的模仿

(3)、操作的整合

(4)、操作的熟练

2、练习是操作技能形成的基本途径

(1)练习与技能进步的关系

(2)有效练习的条件

(三)智力技能的形成

1、智力技能的阶段

(1)原型定向(训练目的，教学要求)

(2)原型操作(训练目的，教学要求)

(3)原型内化(训练目的，教学要求)

2、智力技能的培训要求

(1)确立合理的智力活动原型

(2)有效进行分阶段练习

①激发学习的积极性和主动性;②注意原型的完备性、独立性和概括性;③适应培养的阶段特征，正确使用言语;④注意学生的个别差异。

六、能力

要求：

1、了解能力的基本概念及其主要类型，智力测验的质量标准及其使用原则。

2、理解能力与知识技能的关系，智力的主要理论解释，智商的计算方法，能力差异的表现。

3、综合运用能力的形成规律，培养和促进学生能力的发展。

(一)能力及其类型

1、什么是能力