欺诈行为的法律认定及赔偿篇（1）

改革开放后社会主义经济日趋繁荣。但是，市场经济中假冒伪劣商品、坑蒙拐骗的欺诈行为也时有发生，为广大老百姓所深恶痛绝。于是便出现了消费者买假索赔的案件，近年来甚至出现了“职业打假者”、“打假公司”。

我国的司法实践对知假买假案件的态度经历了由支持到否定的转变。2004年4月，上海市法院就审理“知假买假”或“诱假买假”赔偿案件作出判决：经营者对故意购假的消费者不构成欺诈。对“知假买假”或“诱假买假”的消费者要求经营者按《消费者权益保护法》（以下简称为《消保法》）第四十九条之规定承担“退一赔一”责任的诉讼请求，法院将不予支持。但是，如果经营者不能证明消费者存在“知假买假”或“诱假买假”行为的，则应认定经营者的销售行为构成欺诈，可以适用“退一赔一”。

“知假买假”的行为究竟是否应当适用惩罚性赔偿，这一问题引起了消费者和法学界学者的热烈讨论。

二、关于“知假买假”以及“惩罚性赔偿”概念的界定

“知假买假”顾名思义是指行为人明知商家提供的产品或服务存在瑕疵或并不来源于正规渠道（也就是商品与描述不符，涉嫌欺诈）而购买，以期获得赔偿而取得额外的收益。理解这一概念的重点在于“明知”，这就意味着不是被动受欺诈而是主动地自愿地承受购买到不合格产品的后果。正是这一主观因素引起了关于行为人身份是否是需要被保护的消费者的争议。

惩罚性赔偿的制度起源于美国，美国国会对其目的作了明确界定：有关惩罚性的判决是由于被告无视原告的权利，因他的不法行为而得到的赔偿数额将可能超过原告的实际损失。这一制度的产生一方面是对受害人的慰藉，另一方面是对侵权者的惩戒。

我国借鉴了美国的这一制度，在《消保法》中设立了有关“惩罚性赔偿”的条文。其目的在于保护消费者的合法利益，打击制造、销售伪劣产品的商家。这一制度的设立可以被看作是对“补偿性赔偿”的补充，因而必须建立在“补偿性赔偿”的基础上。前者相比后者更进一步，正因其“惩罚性”的性质，它的适用必须有一定的限制，切忌滥用，这样才能很好地维护法律的公平与严谨。从《消保法》四十九条来看，惩罚性赔偿的适用的前提是商家的欺诈行为，由此对于欺诈行为的认定是这一问题的关键所在。

三、知假买假不可适用惩罚性赔偿

这里涉及的焦点是对《消保法》第二条以及第四十九条的不同理解。《消保法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。这里，知假买假者是否是消费者成为争议焦点；第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。其中，对于商家欺诈行为的认定是另一争议点。

基于对以上两个问题的分析思考，我认为知假买假不可适用惩罚性赔偿。首先，知假买假者不是我们这里讨论的消费者，不可适用《消保法》来进行保护；其次，即使适用《消保法》商家的行为也不构成欺诈行为，因此无法适用由《消保法》四十九条所规定的惩罚性赔偿。

1.知假买假者不是消费者

在司法实践中，20世纪90年代初期，由于专业打假案件较少，“身份”没有引起法官的重视，法院主要坚持消费品标准。随着专业打假案例的增加，打假发展成为一个职业。有些法官开始从牟利的内心动机来审查买假索赔行为，否认打假人的一般消费者资格。随着打假的专业化程度越高，个人偏离一般消费者的倾向也就越严重，于是法院对其判决也就越不利。由此打假索赔败诉的案例越来越多。

根据《消保法》第二条我们不难看出，《消保法》意义上的消费者的判定有两个要件：主观要件，即购买者主观上须以生活消费需要为购买目的；客观要件，即客观上发生了购买、使用或接受服务的行为。两要件缺一不可。由此，我认为“知假买假”、“打假公司”都不是真正意义的消费者，其与经营者之间的关系不能适用《消保法》调整。知假买假者的目的是希望获得其赔款，若经营者同意退货并给予其“双倍赔偿”，假买假者必欣然接受。这样看来其退货的过程正是一次交易活动，且是“双赢”的交易，经营者避免了因自己出售假货被行政机关予以处罚的后果；而买假者亦获得了“利润”。显然，这种知假买假行为不是为了生活需要而消费的。综上所述，知假买假者不是消费者，不能适用《消保法》保护。

2.商家的行为无法被认定为欺诈行为

对《消法》第四十九条中的“欺诈”的解释适用，须从我国民法反欺诈制度入手。根据法律位阶来看，我国民法反欺诈制度包括三个层次的法律规定：首先是《民法通则》第五十八条规定以欺诈的手段订立的民事法律行为无效；其次是《合同法》第五十四条规定以欺诈的手段订立的合同可以撤销，当合同损害国家利益时该合同无效；再次才是《消保法》第四十九条的规定。这些法律共同构成我国统一的民法反欺诈制度。在法律解释上。应当对三部法律中的欺诈概念，作统一解释。即对《民法通则》上的“欺诈”概念、《合同法》上的“欺诈”概念和《消保法》上的“欺诈”概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定了在司法实践中如何认定欺诈的情形。该条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈。”按照最高法院的司法解释，构成欺诈应具备四个要件：欺诈方具有欺诈的故意；欺诈方实施了欺诈行为；被欺诈的一方因欺诈而陷入错误的认识；被欺诈一方因错误认识而作出了意思表示。

因此，因欺诈行为而导致消费者的错误认识，以及因错误认识而导致意思表示这两个因果关系，是民事欺诈不可缺少的构成要件，仅仅是欺诈行为不能构成民事欺诈。

3.公力救济才是“打假”的合法依据及长久之策

大多数站在消费者立场的人认为，消费者应当捍卫自己权利，知假买假应该受到鼓励，而商家的欺诈行为应该受到法律的制裁。然而以何种有效的规则管理市场经济中的不规范的行为值得探讨。

正是因为公共权力管理市场的职能的局限性，如执法不力、司法制度不完善、立法不完善等，才最终导致这种制度外的消费者自力救济的手段应运而生。究竟是选择完善制度本身，还是依靠消费者个体的力量与违法经营者进行抗衡，市场经济宏观调控者特别是立法机关应当做出慎重抉择。

参考文献：

欺诈行为的法律认定及赔偿篇（2）

一、问题的提出

1993年10月31日，我国制定通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》），并于1994年1月1日起开始实施。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。” 和我国传统的民事赔偿制度相比，该法加重了经营者的赔偿责任，首开惩罚性赔偿的先河。

在当前我国商品和服务市场存在着较为严重的假冒伪劣的情况下，《消法》无疑是保护消费者权益的“法宝”。第49条的规定更是切实地维护了消费者的利益：只要经营者提供的商品或服务有欺诈行为，消费者在自己的损失得到全部补偿后，还可以要求得到已支付价款或费用的一倍的赔偿。从《消法》实施6年多来，消费者以此条为“护身符”，一改过去在受欺诈时低声下气地请求退货或赔偿，而理直气壮地要求经营者退货并加倍赔偿，司法机构、工商部门、消费者组织和各种媒体也积极声援消费者的这种行为。然而，在消费者的合法权益依法可以得到保护的同时，这种惩罚性赔偿的规定也带来了一些“副作用”：实践中由于利益等因素的驱动，在一片“打假”声中，全国先后发生了多起买假索赔纠纷，涌现出了多个诸如王海式的“打假英雄”、“打假专业户”和打假公司。王海式的买假索赔行为（暂且将之称之为“知假买假”索赔行为，之所以加上引号，是因为这只是一个通常的叫法，在法学理论和司法判例上并未当然地作出如此定性），在社会上产生了强烈的反响，消费者欢欣鼓舞，经营者言不由衷，司法界及法学界引起了激烈的争论。从司法实践上看，有的判例支持了“知假买假”的双倍索赔要求，而有的则被驳回。作出支持双倍赔偿判决主要立足于《消法》的价值取向：打击经营者的不法行为，维护作为弱者的消费者的合法权益。而作出驳回判决的主要理由为：“知假买假者”以赢利为目的，不是《消法》所指的消费者；由于消费者在购买商品或接收服务时，已经知晓它们存在瑕疵，故不能构成欺诈。这两种截然不同的判例反映了当前存在的针锋相对的两种观点。显然，如何从法律上对“知假买假”行为进行准确定性并采取相应的处理措施，是一个既涉及到《消法》有关规定的内涵和价值取向，又涉及到对经营者经营行为的监督及不法行为制裁，还涉及到对获取利益方式的道德判断、法律判断的重大理论和实践问题。本文拟从以下三个方面发表一孔之见：“知假买假者”的双倍索赔权的主体资格问题、“知假买假”与“欺诈行为”、加倍赔偿的性质“知假买假”的处理方法。

二、“知假买假者”的双倍索赔权的主体资格问题

双倍索赔权的主体-消费者的主体资格问题是目前处理此类纠纷的焦点问题之一。几乎所有的双倍赔偿诉讼中，作为被告的经营者都对原告的“消费者”身份提出了质疑。如：“赵苏诉南京市汽车联合贸易公司销售假冒北京吉普车要求按消法加倍赔偿损失案”（以下简称“赵案”）、“吴文进诉南京大庆烟酒食品商店出售过期食品构成欺诈要求双倍赔偿案” （以下简称“吴案”）[1]等。我国《消法》在第2条所对其保护的对象-消费者作了限定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接收服务，其权利受本法保护”。从该条文可以归纳出“消费者”具有以下法律特征：（1）消费的性质属于生活消费；（2）消费的客体是商品或服务；（3）消费的方式包括购买、使用商品和接收服务；（4）消费的主体包括公民个人和进行生活消费的单位。从《消法》的上下条文还能得出第（5）个特征：消费者购买、使用的商品和接收的服务是由经营者提供的。

有的学者认为知假买假者是消费者。其理由为：“消费者有选择的权利（其中包括只看不买的权利），即清楚地表明，未实际购买、使用商品的人，即在商店只看不买的人，同样是消费者；……”[2]“并且，王海一类‘知假买假’者不为消费者的判断，逻辑上存在一个悖论。因为‘知假买假’者若不是消费者，他就没有资格依消费者保护法要求退货，那么他只能使用它。而这样一来，他又成了一个不折不扣的消费者。”[3]笔者认为，认定知假买假者是否是消费者，应当放到的相关的法律关系中去考察。“而在法律关系中，主体的权利义务是现实的，法律规范所假设的事实已经发生，从而使主体之间产生实际的权利和义务关系。”[4] 上述第一种理由用法律规范中可能的权利和义务，来说已经发生的并且完全不同于其假设前提的现实，显然是缺乏说服力的。上述第二种理由中所说的悖论在法律上是不存在的，因为其一，使用某一件物品不能当然地成为《消法》所保护的“消费者”，三个“消费者”在法律意义上是不一致的；其二，消费者向经营者要求退货和知假买假者自行使用物品显然是两个没有多少法律联系的法律关系。

应该说，《消法》第2条对“消费者”所作的限定是较为概括、抽象的，立法是不完备的，作为成文法国家，势必带来理论和实务上的混乱。正是因为如此，目前对“消费者” 的涵义存在着多种观点，如：什么是生活消费？商品和服务包括哪些内容？消费者是否包括单位？医院等特定单位是否是经营者？对这些问题的不同回答便产生了不同的观点，也直接导致能否适用《消法》。对“知假买假”的争论焦点在于：“知假买假者”的活动是否属于生活消费？所以本文只就此发表看法，对其他争论在此就不作讨论。

消费是社会再生产的一个重要环节，它包括生产消费和生活消费两大方面。二者是以消费的目的作为标准的。生活消费是指为满足生活需要而耗费各种物资资料、精神资料以及接受劳动的行为。《消法》第2条规定的消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或接收服务的人。如果不是为了生活消费，而是为了生产、经营或其他非生活消费目的而购买、使用商品或接收服务，显然就不是《消法》所要保护的消费者。因而，在“知假买假”索赔纠纷中弄清购买者购买商品的目的就至关重要。

由于同一种商品往往既可用于生产消费，又可用于生活消费品。这里就涉及到对“为生活消费需要”的法律解释问题。法律解释就是对特定法律规定的说明。一般而言，法律解释应当遵循以下基本原则和程序：第一，公平、善意、秩序原则；第二，推定法律条文用语具有通常意义或遵循一般社会成员的理解；第三，参考法律上下文的规定；第四，立法的目的、宗旨与价值取向。就《消法》而言，其立法目的主要表现在两个方面：保护作为弱者的消费者的合法权利；维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。《消法》第2条和第49条集中地体现了者两点。这两者是缺一不可的。正是因为如此，笔者反对不顾法律规范的具体规定，违背法律解释的基本原则和程序，以“保护消费者，打击欺诈行为，实现《消法》价值”为由，对“为生活消费需要”做扩充性解释，将知假买假索赔者定为消费者。因为知假买假索赔者是以市场监督者或利用法律和经营者的缺陷谋利者的身份出现，并不是真正的“为生活消费需要”而购买商品，更不是法律给予救济的在知识、力量、交易机会等方面存在劣势、合法权益易于受侵害的弱者。虽然他们的行为有利于维护社会经济秩序，有利于社会进步，但并不足于要曲解法律，给他们于双倍赔偿。

笔者认为，只要购买者到商店购买了可用于生活消费的商品，具有自行生活消费或送给他人生活消费的可能性，那么，其行为就视为“为生活消费需要”，就属于消费者，这应当成为《消法》存在的当然前提（在“赵案”中，被告曾经以大多数中国人的生活水平出发，认为汽车不是生活消费品，是不能成立的）。在这里，只应当要求购买者购买商品具有生活消费的可能性，而不必要求进行实际消费，更不应去追究是自行消费或送他人消费。在“知假买假”索赔纠纷中，购买者也没有进行实际消费，购买者更没有义务证明自己购买商品是“为生活消费需要”。在司法判例中，被告对上述观点存在着不同意见，笔者认为应当按照《消法》的精神作出有利于购买者的解释。当然，如果经营者主张购买者购买商品不是“为生活消费需要”，而另有营利等其他意图，不是《消法》所保护的消费者，经营者对此应负有举证的责任。从实践上看，经营者要证明购买者的这种主观意图是十分困难的。经营者往往以王海等人“专业打假人”的身份、“吴案”中“原告在诉讼之前曾他人向被告索赔，对其行为有明显的认识，显系以营利为目的”，认为购买者不具有“为生活消费需要”的购买意图，显然只是一种推断，缺乏足够的证据，在法律上不能认定为事实。

因此，我们不能断然地认为“知假买假者”就是或不是消费者，但如果经营者不能提供足够的相反的证据，“知假买假者”就是消费者。

三、“知假买假”与“欺诈行为”

如果“知假买假者”是消费者，其能否获得双倍赔偿还取决于经营者的行为是否构成《消法》第49条所规定的“欺诈行为”。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第47条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为”。国家工商行政总局1996年根据《消法》的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条的规定：欺诈消费者行为（即《消法》第49条所规定的“欺诈行为”）是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。上述规定说明了“欺诈行为”具备三个特征（或构成要件）：（1）欺诈者必须有主观上的故意，即实施欺诈行为的经营者明知虚伪，仍故意制造假象企图使消费者陷入错误认识而实施双方交易；（2）欺诈者实施了欺诈行为，这种行为既可以是积极的作为行为，如虚假消息，也可以是消极的不作为行为，如隐瞒真实情况不予告知；（3）消费者因为游经营者的欺诈行为而陷入错误认识，并因此实施了某种民事行为，即欺诈行为与受欺诈而进行的民事行为之间有因果关系。

由于欺诈者实施的行为是客观的，所以“知假买假者”能否以“欺诈行为”为由获得双倍赔偿就取决于两点：经营者是否有主观上的欺诈故意，消费者是否因受欺诈而进行的购买商品。

《欺诈消费者行为处罚办法》以列举的方式规定了欺诈行为的各种表现形式。根据该法的规定，我们可以作出如下结论：凡是以积极作为的形式表现出来的欺诈行为，均具有主观上的故意；而以不作为的形式表现出来的欺诈行为（可能是故意，也可能是重大过失），则实行举证责任倒置的原则。《欺诈消费者行为处罚办法》第4条的规定：“下列行为（5种不作为的销售欺诈行为），如果经营者不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。”也就是说，如果经营者不能证明自己是重大过失，就应当认定为故意。从实践上看，经营者很难提供充分的证据证明自己的不作为欺诈行为是重大过失，如在在“吴案”中，虽然被告辩称“确因经营管理不善，两次出售过期食品给被告”，但法院审理认为：被告的证据“不能证明自己确非欺骗、误导消费者而销售法律明令禁止销售的食品，其行为已构成欺诈”。

“知假买假”索赔纠纷中“知”假而买也是争论的焦点。显然，如果消费者是知假买假，那就不能说是受欺诈而购买商品，因而经营者的行为也不能构成“欺诈行为”。当然，消费者是否是知假买假，应由经营者举证，法院认定。从司法判例看，经营者认为消费者是知假买假的理由主要有以下三类：一是王海式的“打假专业户”具有特殊的注意力，在购买商品是知道商品的瑕疵；二是和商品相关的专业人员具有高度的辨别力，应该知道商品的瑕疵；三是商品本身有标记，消费者可以看到。从经营者的三类开脱责任的理由来看，它们将经营者必须履行的禁止性义务和消费者的无法律规定的一般的注意义务相提并论，将消费者应当知道和必然知道混为一谈，将推论当作事实，显然是站不住脚的。即使是同一消费者在同一商店多次购买同一批不合格商品并加倍索赔（如“吴案”），经营者也不能以该消费者曾购买索赔过、应当知道该商品有瑕疵为由而对后来的索赔予以拒绝。因为在首次购买索赔后，经营者有义务撤下该批商品，消费者也有权确信经营者已经撤下该批不合格商品而放心大胆地购买，没有义务审查经营者是否撤下、所售商品是否合格。除非经营者有证据证明消费者在购买时商品时已经识破、知晓其欺骗行为或商品瑕疵，否则就构成“欺诈行为”。

四、加倍赔偿的性质

大陆法系的侵权损害赔偿和违约损害赔偿，都是单纯的补偿性的，而英美法系则将补偿赔偿和惩罚性赔偿结合起来。我国的民法主要借鉴原苏联的民事立法和民法理论，也遵循损害赔偿的补偿性原则。无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都规定以实际的损害范围作为确定赔偿的标准。如《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失。”在《民法通则》的第117条和119条也规定了类似的内容。但《消费者权益保护法》第49条的规定的“增加赔偿”，显然是借鉴了英美法系的做法，这种赔偿明显第突破了补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。

《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是基于合同关系而取得的，是违约损害赔偿，是合同责任的一种形式。这是因为：其一，《合同法》第113条在规定了合同损害的补偿性赔偿责任后，在其第二款规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者保护权益法》的规定承担损害赔偿责任。”这表明“合同法已经明确将此种责任归于合同责任制度中”。[5]其二，经营者提供的假货本身不一定会对消费者的人身和财产造成损害，这也不符合侵权责任的条件。将加倍赔偿的性质定性为违约损害赔偿的民事赔偿，这有明显的实际意义。有的观点认为，第49条中的加倍赔偿实质上是国家通过法律授权，把惩罚欺诈者的权利授予相应的消费者行使，消费者就成为行政处罚权的主体，享有对欺诈行为者的处罚权。[6]这种观点和上述对加倍赔偿的定性是相悖的。加倍赔偿在理论上和事实上都不可能单方形成，消费者也不可能单方对经营者执行加倍赔偿。加倍赔偿权只能是一种请求权，他需要通过协商、诉讼等途径来实现。

《消法》第49条规定的惩罚性赔偿规定了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系，即“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。这里产生一个问题，“一倍”是上限，还是一个确定值？多数学者认为，此条规定是一个确定性的规范，加倍赔偿的数额应当一律赔偿一倍。[7]

五、“知假买假”的处理方法

纵上所述，对“知假买假”纠纷的处理不能一概而论，应当以事实为依据，秉法严格区分处理。“知假买假者”是否是消费者，经营者在“知假买假”过程中是否有“欺诈行为”，是处理“知假买假”索赔案的核心。这两个问题的关键在于经营者是否有充分的证据证明购买者的意图或心理状态，因而对经营者而言是十分困难的。如果经营者有证据能否定其中之一，那“知假买假者”就是真正的知假买假者，经营者不必加倍赔偿；否则，在其他条件也成就的情况下，“知假买假者”就是受欺诈的消费者，经营者就必须承担加倍赔偿的责任。

受欺诈的消费者可以通过《消法》第34条规定的协商和解、消协调解、申诉、仲裁、诉讼来实现自己的加倍赔偿的权益。对于知假买假者的请求，笔者认为，既不能将他们视为受欺诈的消费者而给予加倍赔偿，简单地驳回请求也有不妥。赞同给知假买假者以双倍赔偿的人认为：知假买假行为不仅不具有不法性，反而具有社会公益性，对于监督经营者的经营活动，净化经营行为，维护经济秩序，起着政府职能能部门无法比拟的作用；虽然认定知假买假者是消费者会给社会带来追求不当利益的倾向，但权衡利弊，双倍赔偿更有利于社会进步。这种赞同的观点只看到了知假买假的积极作用，但它忽视了这种处理方法带来的法律上的危机：首先，它损害了法律的严肃性。《消法》明确地规定了加倍赔偿的适用条件，这种条件不得因为知假买假行为具有社会公益性、进步性而扩大适用，更不得因此而改变，否则变违背了“法必须遵守”这一基本法律观念。有的学者认为，《消法》个别条文（指的就是第2条和第49条）和《消法》的基本价值存在冲突，应当依照《消法》的基本价值判决知假买假者获得加倍赔偿。这种观点是值得商榷的：姑且不说《消法》个别条文和《消法》的基本价值是否真的存在冲突，即使存在冲突，按照法律解释和适用的一般原则，恐怕也是具体规范优先。其次，它也是对民法基本制度-物权制度的巨大挑战。民法规定了物的取得必须有合法依据（如依法或依约取得），没有合法依据取得的财物是不当得利。趋利弊害无可厚非，然君子爱财，取之合法，即便是纯粹利益驱使而在悬赏破案、购买中获利，仍然是有法可依。然而给知假买假者多一倍的赔偿却于法无据。

诚然，知假买假行为对社会有着重大意义，《消法》第6条也规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监督。” 但这种鼓励和支持不一定、也不应当单纯地采用双倍赔偿的方式。知假买假作用的发挥、对知假买假者的鼓励和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社会的方法。如法院可以依据《消法》、《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《计量法》、《价格法》等法律对知假买假索赔纠纷作如下判决：退还买假者的价款，赔偿买假者的损失；没收或销毁购买的商品；诉讼费由售假经营者承担。同时法院还应向工商行政部门发出给予售假经营者行政处罚的司法建议；工商行政部门及时介入知假买假纠纷，依法对给售假经营者给予行政处罚；工商行政部门或社会建立专项制度，对知假买假行为进行奖励等。这样，既保护了知假买假者监督不法经营的积极性，又维护了法律的严肃性。

注释：

1、光盘：《包青天：个人法律顾问大全》 北京天安亿友信息技术有限公司制作。

2、3、邓鹤：《“王海现象”的再分析》 河北法学 2000年第3期，P31。

4、沈宗灵主编：《法理学》 高等教育出版社 1994年7月版 P377。

欺诈行为的法律认定及赔偿篇（3）

一、国外的一些理论和实践

在英美法系国家，由于欺诈(欺骗性的不正确陈述)而受损害的一方，不仅有权要求取消合同，恢复原状，而且还享有起诉索赔的权利。WWW.133229.cOM这种索赔之诉实质上是一种浸权损害赔偿之诉。美国学者约翰·怀亚特和麦迪·怀亚特在他们的《商法(原则与案例)》一书中指出:“在造成并非真实同意的可能的五种原因中，欺诈是唯一一个不仅可以因此既解除合同，而且可以依侵权行为起诉并要求赔偿损失的原因。”〔2，英国法院在1969年的多伊布诉奥布比(doylev.olby19692ailer129)一案中指出，a对欺骗性的不正确陈述而言，赔偿必须按侵权的原则来估算。，，[“，大陆法系各国一般都规定因诈欺而实施的民事行为是可撤消的民事行为，诈欺相对人可以请求撤消因诈欺而为的民事行为(德民123条，日民96条，瑞债28条，泰民126条、129条，法民1109条、1111条、1117条)，并有权在民事行为被撤消后，请求诈欺人按返还不当得利的原则返还财产。[’j但这种并非受诈欺人可以采取的唯一救济方法，一旦诈欺人的行为构成侵权行为，受欺诈人也可以不行使撤消权，而直接要求诈欺人承担侵权的民事责任。台湾学者王泽鉴在《意思表示之诈欺与侵权行为》一文中指出:“以诈欺使他人为意思表示者，系侵害法律所保护之权益，一般言之，多会导致损害，应构成侵权行为。被害人得依(台湾)民法第一八四条规定，请求损害赔偿。”〔6j“受诈欺而为意思表示者，依民法第九十二条所得主张之撤消权与依民法第一八四条所得主张之侵权行为损害赔偿请求权，其性质、功能、构成要件及法律效果，均有不同，得以并存，发生竞合关系。”[61一些日本学者也持这种观点。【，’台湾法院采纳了台湾学者的上述观点。台湾高等法院在70年代的一个判决肯定了在诈欺人的行为构成侵权时，诈欺受害人可以同时行使撤消权和侵权行为损害赔偿请求权。ts]台湾高等法院民庭在它70年代末的一个决议中指出，受诈欺人因诈欺而受有损害时，在依法撤消因诈欺而为之行为前，可以依侵权行为法则请求损害赔偿，[91这实质上肯定了受诈欺人选择行使请求权的权利。在日本，也存在着类似的判例。『，0j这些国家和地区之所以要狱予诈欺受害人选择行使请求权的权利，主要是为了更好地保护诈欺受害人的利益。在一般情况下，诈欺相对人只要取消合同，请求恢复原状，就能充分保护自己的权益;但如果法律只赌予受诈欺人撤消合同的权利，则在一些情况下，诈欺受害人就不能充分、有效地保护自己的权利。因为无论在英美法系国家还是大陆法系国家，诈欺相对人的撤销权的行使都是受到限制的。在诈欺相对人因某些原因不能行使撤销权时，他所享有的侵权损害赔偿请求权就具有十分重要的意义。例如:第一，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，诈欺受害人行使撤消权均不能对抗善意第三人。

在英美法系国家，如果诈欺人已将从诈欺受害人处获得的合同权益转让给了善意的并支付了代价的第三人，则诈欺受害人将丧失取消合同的权利。但他若因诈欺人之诈欺行为而受到损害，那他就仍然享有向诈欺人起诉索赔的权利。

《日本民法典》第96条规定:a.“一(二)就对某人之意思表示，第三人行诈欺时，以相对人知其事实情形为限，可以撤消该意思表示。(三)因诈欺而进行的意思表示的撤消，不得以之对抗善意第三人。”德国民法第123条(2)、台湾民法第92条以及其它大陆法系国家的民法典也有类似的规定。在因涉及到善意第三人而不能行使请求权时，对诈欺人的侵权损害赔偿请求权对于诈欺受害人来说就具有特别重要的意义。

第二，无论在大陆法系国家还是在英美陆系国家，诈欺受害人请求撤消合同、返还财产或直接向诈欺人提起侵权损害赔偿之诉都必须遵守一定的期限规定，但大多数国家都对后者规定了较前者为长的期限。

英国法院在1950年的利夫诉国际美术馆(leafv.internationalgalleries(1950)1aller693)一案中指出，虽然原合同是因为欺诈而签订的，但货物已售出五年，就不得再取消原售货合同〔川。但是，根据英国《1959年起诉期限法》第2条第l项〔limitationaet19392一(l)习的规定，诈欺受害人仍有起诉索赔的权利。该项规定提起包括索赔之诉的一些诉讼的期间为诉讼原因发生之日起6年。

《德国民法典》第124条规定，因诈欺而可撤消的意思表示，其撤消权仅得在撤消权人发现诈欺之时起一年内为之;自意思表示后，经过三十年，不得撤销。该法典第852条(l)规定:“因侵权行为所生的赔偿请求权，自受害人知有损害事实或确定赔偿义务之时起，因三年间不行使而消灭，在不知的情形下，白加害行为发生之时起，因三十年间不行使而消灭。”在台湾，诈欺人行使撤消权的除斥期间为发现诈欺之时起一年，但自意思表示之后，经过十年，不得撤消(台湾民法第93条)。根据台湾民法第197条第l项的规定，侵权行为损害赔偿请求权的消减时效为2年，自请求权人知有损害及赔偿义务人时起算，但白有侵权行为时起，因20年不行使而消灭。因此，法律赋予诈欺受害人侵权损害赔偿请求权，实质上延长了诈欺受害人通过诉讼保护自己合法权益的期间。如果我们考虑到这两种期间的性质及效力方面的不同，我们就会发现，在这些国家(或地区)，由于法律赋予诈欺受害人侵权损害赔偿请求权而使诈欺受害人所获得的期间上的利益绝不止于两个期间简单相减之得之差。如在我国台湾省，诈欺受害人行使撤消权的期间为除斥期间，自发生诈欺时起算;而且为不变期间，不因任何事由而延长;除斥期间过后，法律上当然发生权利消减的效力，而且法院应该依职权而适用之。而诈欺受害人之享有的侵权损害赔偿请求权的行使期间为消减时效，自诈欺受害人发现诈欺人及自己因诈欺所受损害之日起计算，而且因中断而重新进行或因不完成的事由而延长，消减时效过后，只产生请求权消减的效力;而且.只有债务人有拒绝给付的抗辩权，法院未经债务人主张，不得适用之。

以上我们分析的是在诈欺受害人不能行使撤消权或撤消权的行使受限制时侵权损害赔偿请求权对诈欺受害人的意义。事实上，无论在大陆法系国家，还是在英美法系国家，即使在诈欺受害人能行使撤消权的情况下，有时候诈欺受害人也宁愿承担较重的举证责任〔”’而选择行使侵权损害赔偿请求权来更好地保护自己的利益，这主要是因为:当诈欺人为数人时，如能证明诈欺人之间有通谋串通，提起侵权损害赔偿之诉可以使几个诈欺人负连带责任(德民第830条、日民第719条、台民第185条)，<2>当诈欺人为外国人，而所订合同中约定之准据法非为本国法，或者合同中有仲裁条款时，但侵权损害赔偿之诉可以不受合同中约定的准据法和仲裁条款的限制，而由本国法院管辖，适用本国法律。

二、我国应允许受欺诈人选择行使救济方法在我国，允许欺诈受害人选择行使请求权，将更利于欺诈受害人保护自己的利益。

尽管两种救济方法在救济效果上并无多大区别，事实上，当欺诈人的欺诈行为符合侵权行为的要件时，欺诈受害人依《民法通则》第58条、61条，《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条对自己进行救济，和直接根据《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，欺诈人所承担的责任都是返还财产、赔偿损失，而且赔偿的范围也是一致。但《民法通则》117条所提供的救济方法对欺诈受害人仍有独特的价值。根据我国现行法律，当欺诈人的欺诈行为构成侵权时，在下列情况下，欺诈受害人依《民法通则》第117条起诉，更有利于保护自己的权利:第一，在欺诈人有数人的情况下，如几个人串通对某人进行欺诈，欺诈受害人依《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，根据《民法通则》第130条的规定，几个欺诈人作为共同侵权人，应承担连带责任。而依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)提起诉讼，就不能要求几个欺诈人承担连带责任。

第二，在受第三人欺诈而与他人订立合同时(即当欺诈人非为意思表示之相对人时)，如果意思表示的相对人不知情，受欺诈人依《民法通则》117条起诉，既有利于保护善意的意思表示相对人的利益，也有利于充分保护自己的利益。如甲因受乙之欺诈而与丙签订合同.如丙不知情，则甲不能依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)向丙或乙提起诉讼，不能要求丙赔偿自己的损失。但甲作为欺诈受害人，有权依《民法通则》第117条向乙提起侵权损害赔偿之诉，要求乙赔偿自己因此所受的损失。在该例子中，如果意思表示的相对人丙知情，则甲也可依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)要求确认自己和丙之间的合同无效，要求丙赔偿损失，返回财产。如果乙、丙事先有通谋，则甲依《民法通则》第117条、第130条，可以要求乙、丙承担连带责任。

第三，允许欺诈受害人在两种救济方法中进行选择，欺诈受害人就可以按照1991年的《民事诉讼法》第24条、第29条的规定，在合同履行地法院、合同签订地法院和侵权行为地法院中选择对自己最有利的法院(如离自己最近的法院)提起诉讼，从而节省费用，同时也尽量避免因地方保护主义之弊而使自己的利益得不到充分保护。

第四，在涉外经济交往中，如果中方因受外方欺诈而签订合同，则允许作为欺诈受害人的中方依《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，至少有以下好处:如果双方在订立合同时依据《涉外经济合同法》第5条选择了处理合同争议所适用的法律，而且选择的合同准据法为某一外国法，中方(欺诈受害人)提起侵权损害赔偿之诉，就可以避免适用自己不熟悉的外国法，而适用侵权行为地法—一般来说是中国的法律，因为在这种情况下，侵权行为一般都是在中国发生的。在此情况下，如果合同双方当事人所选择的作为合同准据法的外国法把诈欺作为受诈欺人得撤消合同的一个原因，并且对受诈欺人规定的行使撤消权的期间〔’3]短于我国《民法通则》第7章规定的在我国提起侵权损害权损害赔偿之诉的2年诉讼时效，则允许作为诈欺受害人的中方当事人选择行使请求权，实质上就使他取得了诉讼时效上的利益。如果合同双方当事人选择作为合同准据法的外国法对撤消权的行使作了限制，则在诈欺受害人不能行使撤消权时，他所享有的对诈欺人提起侵权损害赔偿之诉的权利就具有十分重要的意义。<2>如果双方当事人在合同中订明的仲裁条款或争议发生后达成的仲裁协议选定外国的仲裁机构作为处理合同争议的仲裁机关，中方(欺诈受害人)依《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，就可以不受仲裁条款或协议限制，而直接向侵权行为地法院—一般为中国法院起诉(民事诉讼法第29条)，从而更好地保护自己的利益。这一点已被我国的司法实践所认可。在上海市中级人民法院一审判决、市高级人民法院二审维持原判的一个案件中，[’‘j既无钢厂也无钢材的瑞士工业资源公司采取欺诈手段作为卖方与中国技术进口总公司签订钢材买卖合同，在中方开出信用证后，又伪造了各种单证，骗取货款。上海市中院判决瑞士工业资源公司返还货款，并赔偿中方因此所受的损失。瑞士工业资源公司不服一审判决，向上海市高院提出上诉称:双方签订的合同中有仲裁条款，原审法院于本案无管辖权。…一。上海市高院经公开审理后认为:……上诉人利用合同形式进行欺诈，已超出了履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。……原审法院对该案有管辖权。必须注意的是，在双方当事人订有仲裁协议时，如果欺诈受害人向法院提起侵权损害赔偿之诉，必须向法院证明欺诈方的行为已构成侵权行为。法院必须在受理案件前查明这一点，否则，一旦法院在正式受理案件后，发现被告人的行为并未构成侵权，该案仍应根据仲裁协议提交仲裁，法院将使自己处于十分被动的境地。

综上所述，按照我国现行法律，在欺诈人的行为构成侵权时，允许受欺诈人按《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，在一些情况下有利于受欺诈人保护自己的利益。因此，笔者认为，我国也应允许受欺诈人选择行使救济方法。

允许受欺诈人选择行使救济方法，必然会带来下面的问题:<1>当事人在一种救济手段失败后，能否再采取另一种救济方法?<2>是否应允许当事人同时采用两种救济方法?对第一个问题，笔者认为应区别情况进行回答。在欺诈人为外国组织或个人，而受欺诈人为中方时，如果中方向外国法院提起诉讼或向外国仲裁机构提起仲裁，请求撤消因欺诈而签订的合同(或当合同准据法为中国法时，请求确认合同无效)而败诉时，如果外方的行为确已构成侵权，应该允许中方依《民法通则》第117条向中国法院提起诉讼，以维护国家的利益。如果一审法院或仲裁机构是中国的法院或仲裁机构，受欺诈的中方就不能在一种救济手段失败后，再采取另一种救济手段。事实上这也没什么意义。因为如果当事人依《涉外经济合同法》第10、n条不能获得救济，一般也就不可能依《民法通则》第117条获得救济。

而且即使一审法院(或仲裁机构)判决(裁决)错误，也可以采取上诉或其它途径来主张自己的权利，没有必要变更诉讼理由另行起诉。同样道理，在欺诈人和受欺诈人均为中国法人或公民时，也没有必要允许受欺诈人在一种救济方法失败后，再采取另一种救济方法。

欺诈行为的法律认定及赔偿篇（4）

我国《证券法》虽然原则性地规定了证券欺诈行为造成投资者损害的应当赔偿，但规定内容过于简单，缺乏可操作性，投资者在具体的证券欺诈民事案件中难以据此获得相应的损失赔偿。现在我国最具操作性的处理证券欺诈民事赔偿案件的规定是2003年1月9日最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《审理虚假陈述民事案件的规定》），但我国至今没有关于内幕交易、操纵市场等其他证券欺诈行为民事赔偿案件的处理细则，导致这些类型的证券欺诈民事赔偿案件难以处理。2008年初至2011年底证监会共获取内幕交易线索的案件426件，但立案调查的仅153件。④2012年6月1日最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式施行，该解释对内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的范围、内幕信息敏感期的界定、内幕交易和泄露内幕信息行为的界定及其定罪处罚标准等法律适用问题都作了明确规定，但仍然没有解决内幕交易的民事赔偿问题。

（二）法院因“无法可依”而“无法支持”虚假陈述之外的证券欺诈民事赔偿主张

《审理虚假陈述民事案件的规定》颁布之前，基于证券交易技术的复杂性，人民法院无法认定虚假陈述的案件事实，难以审理虚假陈述民事赔偿案件。但是该规定颁布后，法院也只愿意审理与虚假陈述有关的案件，而对于操作证券市场、内幕交易、欺诈客户等其他证券欺诈行为所引起的民事赔偿案件，因为没有审理的细则规定，法院为了避免自己出现错误，一般会以投资者不能举证证明自己的损失具体数额或损失与证券欺诈行为之间的因果联系而驳回诉讼请求，“王某诉汪建中案”就是一个典型。

（三）投资者在证券交易中处于明显的弱势地位，无力收集证券欺诈民事赔偿相关证据

1．现有法律框架下虚假陈述之外的受欺诈投资者举证责任重“举证责任倒置”意味着完全推定行为人的危害行为是造成危害结果的原因，除非行为人能够举证证明危害结果不是自己的行为造成的，或者说明另有原因，⑤否则行为人就应当承担赔偿责任。《审理虚假陈述民事案件的规定》按“举证责任倒置”原则特别规定欺诈行为人在虚假陈述民事赔偿案件中承担主要的举证责任。但是，“如果法律对某种侵权的民事责任没有特别规定，那么该侵权的民事责任为一般侵权的民事责任”，⑥这意味着内幕交易、操纵市场等没有特别规定的证券欺诈行为造成投资者损害的属于一般侵权民事责任，即受损的投资者按照“谁主张谁举证”原则，须证明“侵权行为的成立，权利系‘因’加害人的行为而受侵害，而损害系‘因’权利受侵害而发生”，⑦即投资者对其所主张的证券欺诈民事赔偿负有全面的举证责任，否则其赔偿主张就难以获得法律支持。2．现有证券市场交易客观条件下投资者举证难在现有证券交易无纸化、信息化背景下，投资者仅凭自身的能力难以收集证据证明具有极高技术性要求和极具隐蔽性的证券欺诈行为的存在及其与自己的损失之间的因果关系。常识告诉我们，投资者与内幕交易者、操纵证券市场者、有机会公开散布虚假证券信息者相比，处于明显的劣势地位，经济势力相对薄弱，信息不对称，基本上无任何技术手段收集隐蔽而复杂的证券欺诈行为。由于我国并没有像《消费者权益保护法》一般的法律法规对证券市场的劣势者进行倾斜保护，所以当上述优势者与劣势者之间进行对峙、发生利益之争时，劣势者的利益往往不能获得全面有效的保护。此种情况值得我们深思。

二、对证券欺诈民事赔偿“难”之检讨

（一）思想意识上无视证券欺诈行为人与投资者对峙和博弈的势力悬殊将不能实现证券市场的各项功能

证券市场作为股票、期货等有价证券发行和交易的场所，为资金需求者提供筹集资金的机会，为资金供给者提供投资对象，并通过证券价格引导资本的流动以实现资源的合理配置。但证券市场功能的发挥，建立在投资者对证券市场的充分信任和信心的基础上。证券市场成为价值交换场所的同时，也成了风险投资者和违法牟利者的乐园。欺诈行为不可避免地会损害投资者的利益，打击投资者对证券市场的信心，因此证券市场上总是存在投资者与欺诈行为人之间的利益对峙和博弈，证券市场正是通过这种对峙和博弈逐渐走向成熟和理性。《证券法》要求欺诈行为人赔偿投资者因欺诈遭受的损失，目的在于弥补投资者损失，惩戒欺诈行为人的不诚信行为，这是证券市场法律制度逐步完善的标志，受损的投资者积极主张损害赔偿也是投资者成熟的标志。当证券市场监管制度不完善，监管者对证券欺诈行为缺乏有效手段，证券市场部分参与者缺乏基本的诚实信用时，投资者与欺诈行为人之间的利益对峙就显得更为突出。制订新的证券监管制度措施，就是为了缓解这种紧张对峙的关系，以规范证券市场秩序，重拾投资者信心，保证证券市场各项功能的实现。但是，不能充分认识证券欺诈行为人和投资者所处的不同地位，无视双方势力的极度悬殊，怎能在优势者和劣势者的利益对峙和博弈中实现这种良好的愿望，怎能保证证券市场的公平正义？

（二）投资者承担证券欺诈赔偿的全部举证责任无异于剥夺了投资者财产受保护的权利

财产权是人类自由与尊严的保障，与生命权、自由权共同构成最基本的人权，⑧神圣不可侵犯。尊重和维护他人合法财产权益是社会文明进步的要求之一，我国《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《侵权行为法》等法律法规也明确规定保护公民的合法财产权益。《证券法》禁止证券欺诈行为，并要求行为人对投资者承担损害赔偿责任，就是对公民财产权的尊重和保护。但是，在以掩盖真相、虚构事实手段进行欺诈的行为面前，要求权益受损的投资者承担全部的举证责任，证明自己的损失就是该欺诈行为造成的，这是为了追求程序正义还是实质正义？投资者的证券交易行为虽然是在利益驱使下所进行的风险经济行为，但这是国家为了发展经济鼓励从事的经济行为，在道德上也是不可谴责的。当投资者因为在他人操纵市场等所形成的市场假象的诱导下从事了自认为正确的证券投资行为时，这种受蒙蔽而为的经济行为既不能视为是投资者甘愿从事的冒险行为，失败则可放弃自己的财产权益，也不能视其为欺诈行为人逃避责任的理由。如果认为投资者在纷繁复杂的证券市场环境中必须随时弄清楚自己投资中的哪些损失是因为证券欺诈行为造成，否则就要承担“自担损失”的不利后果，这对于资金、技术和信息优势皆无的投资者而言，无异于直接剥夺了其财产权益不受非法侵犯的权利。

（三）“谁主张谁举证”原则可能成为豁免证券欺诈行为人民事责任的保护屏障

检讨了证券欺诈行为人与投资者之间的对峙、平等观、尊重财产权、优势者与弱势者之后，我们再看最近我国各地法院对虚假陈述之外的证券欺诈民事赔偿案件的审理。在证券市场这一具有特殊技术要求的领域，处于信息和技术优势一方的证券欺诈行为人在“谁主张谁举证”规则下其法律风险和违法成本并未相应提高，反而相对降低。因为“谁主张谁举证”可能导致投资者的损失因为难以承担的举证责任而不能获得有效弥补，不尊重不特定人财产权的行为人却难以受到法律的严惩，可见在证券欺诈案件中采取“谁主张谁举证”原则实际是在变相鼓励人们去从事各种欺诈行为。

三、解决证券欺诈民事赔偿“难”之措施

（一）完善证券欺诈民事赔偿法律法规，使欺诈行为人民事责任具体化

虽然1993年我国颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，之后颁布《证券法》，《证券法》修改时又将《禁止证券欺诈行为暂行办法》中的各项规定吸收其中，以明令禁止从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券欺诈行为，并规定了证券欺诈行为人的民事赔偿责任。但是这些法规过于原则，加上欺诈行为往往在合法形式掩盖下进行，隐蔽性强，难以被发现，因此总有人在经济利益的驱使下不惜以身犯险。因此，应结合证券市场出现的各类欺诈行为的具体情况，制订规范性文件，明确行为人承担证券欺诈民事责任的各项具体要求，使法律法规中的原则性规定细化为可操作的行为规范，以加大对证券欺诈行为的惩罚和制裁力度，展现法律的威慑力和强制力。

（二）确立“举证责任倒置”原则可以有效平衡证券欺诈行为人与投资者之间的势力悬殊，恢复失衡的正义

《民事诉讼法》及其适用意见和《证据规则》等法律法规都是具有较强可操作性的技术型规范，但同时，它们又并非纯粹的操作规程，其中总是渗透着立法者的正义倾向和法律良心，否则被侵害的合法权益就得不到应有的救济和补偿。证券欺诈行为的后果是明显的，欺诈行为人获取巨额收益的同时广大投资者的财产权益普遍受损。为了落实证券欺诈行为人的法律责任，现行法律体系已经设计了平衡欺诈行为人与投资者之间信息和技术悬殊的制度安排，即在诚实信用和公平原则基础上，综合考虑诉讼当事人之间的举证能力等因素，合理分配当事人的举证责任。举证责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍，⑨合理分配举证责任可以有效实现诉讼公正、效率和效益。既然是欺诈，明显就有相当强的隐蔽性，所以《审理虚假陈述民事案件的规定》中立法者基于均衡举证能力和公平、诚实信用原则的考虑，通过特别条款规定虚假陈述这一特殊侵权行为应适用“举证责任倒置”原则，要求虚假陈述行为人承担主要的举证责任。然而，内幕交易、操纵市场等类型的证券欺诈行为的情况更为复杂。在已经确认这些证券欺诈行为存在的前提下，行为人相对于受害人而言在举证责任能力方面的强弱悬殊是显而易见的，若“采取简单而表面公正的‘谁主张谁举证’的规则来分配诉讼当事人的举证责任，在实质上是不相等、不等同，也是不公正的”⑩。笔者并不认为“举证责任倒置”在证券欺诈民事赔偿案件中的应用加重了欺诈行为人的法律负担，是对现有法律制度设计的非难，相反，笔者担心因为法律法规的不健全、不明确以及法院在此基础上的裁判先例会对证券市场参与者产生不良暗示和错误诱导。因此在尊重和保护公民财产权的原则下，笔者建议尽快出台法律明确规定对虚假陈述之外的证券欺诈民事赔偿案件也采用“举证责任倒置”原则。

（三）为法院配备证券专业技术人员以弥补法院审理证券欺诈民事侵权案件技术上的缺陷

证券民事诉讼在我国经历了驳回、暂不受理、有条件受理、实践操作等四个阶段，虽然现在仍不完善，但已取得长足进步，瑏瑡这些进步与法院证券专业技术力量的不断提升紧密相关。2001年最高人民法院发出《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，实则是因为基层人民法院在证券技术方面的缺陷而对证券欺诈民事案件的审理完全力不从心，不得不暂不予受理该类案件。在对证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有了一定的研究和把握后，2002年最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，由中级人民法院有条件地受理证券市场虚假陈述民事侵权案件，但法院对该类案件的受理以证监会作出处罚决定为前提，且该类案件受理后必须立即逐级上报至最高人民法院，以确保这类有特殊技术要求的案件在最高人民法院的指导下得到正确审理。证券欺诈行为往往以合法形式掩盖非法目的，如操纵市场行为表面上看只是短线交易行为，但实质却是在正常业务掩盖下进行的违法行为，且荐股与交易结合，普通投资者难以识别其欺诈陷阱。所以笔者认为，要使人民法院正确审理证券欺诈民事侵权案件，必须培养熟悉证券交易规则和具有证券专业技术经验的法官，或者通过外聘证券专业技术顾问为法院审理证券欺诈民事赔偿案件提供技术支持，以弥补法官因为证券技术不熟悉而无法识别证券欺诈行为，防止法官对证券欺诈民事侵权案件的客观事实认识上出现偏差。

欺诈行为的法律认定及赔偿篇（5）

一、确定证券民事赔偿额的价值取向

1.补偿投资者损失

“法律的任务或者作用，并不是创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。”[1]“人们所受的损失应由那些在其活动中造成损害的加害人负责补偿，只要加害人无法在不造成此种损害的条件下从事这些活动，并且有能力分散损害之成本。”[2]建立证券民事赔偿制度，合理确定证券欺诈者的赔偿数额，就是为了充分保障和实现投资者的合法利益。通过追究加害人的民事赔偿责任，使当事人之间因违法行为而失衡的利益关系得以恢复原状，投资者的利益得到承认和确定。补偿不是对违反民事义务或侵犯他人民事权益者的人身制裁，而是让违反者以自己的财产或行为消除违法行为后果，使受害人的权益得到救济。补偿是对民事主体利益的维护，使法律公平与正义在民事法律责任制度上的体现。投资者进行证券投资的根本目的就是为了获取利润，当其投资目的因他人的违规行为落空时，他们首先关心的是如何挽回自己的经济损失。证券欺诈者通过非法牟利的手段给他人造成损失时，必须通过证券民事赔偿机制确定合理的赔偿额来补偿投资者因证券欺诈受到的损失。

2.预防和阻却证券欺诈

依照法律经济学的观点，理性的经济人会先衡量违法成本与收益的关系，再决定是否为违法行为。相对于众多投资者可能主张的巨额民事索赔主张而言，刑事处罚、行政处罚可能是违规者可以预见和接受的成本。证券欺诈行为所带来的巨额收益，法律空间上存在的逃避刑事、行政处罚的机会，足以诱使证券欺诈者置法律与投资者的利益于不顾，铤而走险进行证券欺诈犯罪。在美国，让证券违法者最为胆颤的不是刑事诉讼或证监会的行政处罚，而是由广大中小股民提起的民事赔偿诉讼。因为证券欺诈者即使被判处刑罚，也往往可以通过假释、保释等方法很快获得自由，可是他们一旦被列为民事诉讼的被告而面临巨额民事赔偿时，等待他们的结果不但是无利可图，而且很有可能倾家荡产。美国法律对投资者民事赔偿诉讼持保护和支持的态度，法院除了要求违法者向受害人进行损害赔偿外，还课以巨额精神赔偿费，违法者的下场常常是破产兼身败名裂，不但变得一穷二白，而且连东山再起的可能性都不再有。所以，小股东的民事赔偿诉讼成为美国证券监管的强大力量，对证券违法者最具威慑力。民事赔偿的巨额赔款增加了对违规者的违规成本，违法者要面对高额的民事索赔和行政罚款，面对着可能引发的一连串旷日持久的诉讼官司，他们就会反复权衡违法成本。实践证明，对证券违规、犯罪最有效的遏制手段莫过于经济上的制裁，在缺乏经济处罚的法律责任结构中，证券犯罪层出不穷，其中一个重要原因就是缺乏经济利益的平衡，让违规者产生侥幸和冒险心理。因此，确定民事赔偿的数额，不但要考虑对投资者的补偿，而且要充分发挥证券民事赔偿制度对证券欺诈行为的惩罚和阻却功能，以预防和减少证券欺诈行为的发生。

二、证券民事赔偿数额的确定原则

美国对证券犯罪的民事赔偿基本上遵循以下两原则：即实际损失原则和交易获利原则。这两种原则对于保护投资者利益，预防和阻却证券欺诈行为，会产生明显不同的效果。从美国证券市场的实际看，对投资者的赔偿采取实际损失原则，更有利于实现证券民事赔偿的补偿和震慑功能。

1.交易获利原则

交易获利原则是指，证券欺诈者对因其欺诈行为遭受损失的投资者，以其在证券交易中的非法所得为限承担民事赔偿责任，对超出其非法所得的投资者所受的那部分损失，将不予以赔偿。根据交易获利原则，证券欺诈者承担民事赔偿的最高数额为他在证券欺诈中所获得的收益。以交易获利原则确定赔偿数额，对证券欺诈者而言没有任何惩戒和震慑作用，因为即使证券欺诈行为暴露并被，证券欺诈者所承担的民事赔偿责任也是他可以预计和承担的，证券欺诈者失去的只是他在证券欺诈中的非法所得。与证券欺诈所获的暴利相比，这种风险是欺诈者愿意承担的，并且这种风险不会给欺诈者带来任何实质性的损失。

实际上，投资者遭受的损失很有可能大于证券欺诈者的非法所得。在交易获利原则下，投资者很可能得不到足额的补偿。由此可见，以交易获利原则确定证券欺诈的赔偿额，既不利于惩罚证券欺诈行为，阻却证券违规行为的发生，也不利于保护投资者的利益，维护其对证券市场的信心。

2.实际损失原则

实际损失原则是指，证券欺诈者应对投资者因证券欺诈行为遭受的实际损失承担赔偿责任。实践中，投资者遭受的实际损失很有可能高于证券欺诈者的违法所得，因此这一原则具有明显的惩罚性。以实际损失原则确定证券欺诈的赔偿额，符合证券民事赔偿的价值取向。根据这项原则，投资者只要是因证券欺诈受到的损失，都可以要求欺诈者进行赔偿，对投资者来说符合填平和补偿原则。对证券欺诈者而言，由于投资者的实际损失往往大于其进行证券欺诈的所得，因此证券欺诈者的赔偿额很有可能高于其证券欺诈的所得额。这对证券欺诈行为无疑具有明显的惩罚性，有利于形成对证券欺诈者的心里震慑。因为证券欺诈行为一旦被，欺诈者所面临的巨额赔款往往会使他陷入破产的境地。以投资者的实际损失为原则计算证券欺诈的赔偿额，既有利于补偿投资者的损失，又可以加重对证券欺诈行为的处罚，更好地抑止欺诈行为。

三、我国立法确定的赔偿额及其完善

我国证券市场的实际是证券欺诈行为屡禁不止，如果按照“交易获利原则”确定证券欺诈的赔偿责任，欺诈者的赔偿额将远小于投资者的实际损失，也不利于实现证券民事赔偿本身蕴涵的震慑和惩罚功能。因此我国应采用“实际损失原则”，不宜采取“交易获利原则”，以加大对证券欺诈者的惩罚力度，有效地抑止证券欺诈行为的发生。

最高人民法院于2003年1月9日的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第30条规定：“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿在责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括（一）投资差额损失；（二）投资差额部分的佣金和印花税。”这实际上就是“实际损失原则”在立法上的表现。但该规定也有不足之处，就是没有把利息等间接损失计算在内。

一般来说，投资者的实际损失包括两部分：一是直接利益损失，即股价下跌的差额损失，相关的佣金、印花税、交割费等；二是间接利益损失，包括利息损失、律师费、诉讼费、差旅费、误工费等。我国现有立法只是明确了证券欺诈者对投资者的直接利益损失的赔偿责任，忽视了投资者的间接利益损失。事实上，间接利益损失也是遭受的实际损失。法律应进一步明确，证券欺诈者除了赔偿投资者的直接损失外，对投资者的间接损失也要承担赔偿责任。这既符合“填平原则”和公平理念，也体现了民事赔偿的震慑和惩罚功能。在“实际损失原则”下，证券欺诈的民事赔偿范围包括：（1）对已发行还没有上市的证券，按发行价加银行同期存款利息赔偿。（2）因证券交易遭受的损失，为请求权人取得该有价证券支付的数额(不超过该证券在向公众要约时的价格)中扣除下列各条所列数额之一后所得数额：能正常交易起的 3个交易日的平均交易价格作为计算损失额的终极价；投资者在诉讼前已处分该有价证券的，则为该证券在当时市场上被抛出的价格。（3）对于在诉讼前连续买卖的证券，应该按照前条规定确定其数额后再扣除投资者在连续买卖中获得的利润。[3]（4）与上述损失相关的佣金、印花税、交割费以及投资者支付的律师费、诉讼费、差旅费以及利息等间接损失。

作者单位：九江学院商学院

参考文献：

欺诈行为的法律认定及赔偿篇（6）

商品房当然是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样，而且其符合商品概念的一切特征。商品就是用于交换的产品，而产品就是经过了一定加工的物。商品房当然是经过了人的加工的物，是为了进行交换而生产出来的产品。因此，没有理由认为商品房不是商品。

二、惩罚性赔偿的法理依据    惩罚性赔偿不是大陆法系的法律制度，而是英美法系的法律制度。在英美法系，认为赔偿的主要功能是补偿，但是也有非常重要的功能是惩罚，那就是通过适用惩罚性赔偿，对违法行为人进行经济上的制裁，使其不敢实施违法行为。因此，英美法系的惩罚性赔偿是理直气壮的赔偿，它的赔偿幅度是原价值的三到七倍，足以将违法行为人罚得破产。

在我国，自从清末起草现代民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。但是在历史上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。

制定惩罚性赔偿金的基本法理依据，就是对违法行为人的惩罚。大陆法系之所以坚守赔偿的补偿功能立场，就是认为在私法领域解决的是个人之间的争执，不具有公法性质，因此不能进行惩罚。如果说惩罚，也就是补偿的本身同时具有惩罚的性质。因为一旦在私法中进行惩罚，就是使受害人得到不当利益，会引导社会追求这种不当利益的倾向。但是英美法系认为，私法同样具有惩罚性，同样能够起到这样的作用。如果出现追求不当利益的赔偿的话，那也是利大于弊，并且可以作为对向违法行为作斗争的鼓励，更有利于制裁违法行为。

三、我国惩罚性赔偿原则的发展过程及发展趋势

在我国，从建国初期接受前苏联的民法理论开始，就采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场，几十年来没有改变。在1993年制定《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的时候，借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。

这项制度制定以后，一直存在不同的意见：有的认为这个制度是正确的，有利于制裁消费领域中的欺诈行为，维护消费领域的秩序；有的认为这样的制度引导人们追求不当利益，使市场经济秩序更为混乱，同时也不利于发展经济。从现实情况看，确实存在这样的问题，一方面有的组织打假公司进行专业打假，依法从中获取利益；另一方面，有的进行“消费欺诈”，千方百计欺诈商品经营者，谋求双倍赔偿。在北京发生的两个“五毛五”双倍赔偿案件的不同处理，就反映了对惩罚性赔偿制度的不同态度。几年前，一个人于法定假日，在北京的东城和西城分别打了一分钟的长途电话，按照当时节假日话费半价收费的规定，应当收取电话费0.55元，却收了1.10元。就多收取的部分，该人向北京市东城区法院和西城区法院分别起诉，得到了一个双倍赔偿、一个只赔偿0.55元的两个判决，明显地显示出对同一个法律规定的两种不同态度。

尽管存在认识上的不同，但是对于惩罚性赔偿金积极作用的认识大体还是一致的。在《消法》实施之后，在合同法中又做了肯定性的规定；同时，在起草民法典草案的时候，专家又提出在产品侵权领域也应当建立惩罚性赔偿金制度，以更好地制裁只顾盈利不顾消费者死活的生产者的违法行为。可见，惩罚性赔偿金制度尽管会存在一些缺点或者消积的一面，但是其积极意义是被肯定的，在保护人民利益、维持正常的社会秩序中，作用是积极的，应当会有谨慎的发展，但不会发展得过大。

四、如何认识商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据

司法解释规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据，很多人认为是《消法》规定的商品欺诈行为，适用的法律依据也就是《消法》。

笔者认为，商品房买卖中的惩罚性赔偿，既源于《消法》，又不同于《消法》。

欺诈行为的法律认定及赔偿篇（7）

理由之一是，本案中的商品房、售房者和买房者分别属于消法第四十九条调整的商品、经营者和消费者。从文义解释上看，消法第四十九条所说的“商品”既包括动产，也包括不动产；既包括标的价值较高的商品，也包括标的价值较低的商品。因此，“商品”的外延比“动产商品”要宽，不能把“商品”理解为“动产商品”。当然，在1993年消法出台时，商品欺诈主要表现为动产欺诈，商品房买卖活动尚少，因为那时候有钱买房的人很少。但立法者并未使用“动产”或者“动产商品”一词，仍然使用“商品”一词。旨在用“商品”一词囊括立法者当时无法一一列举甚至预见的各类商品。果不其然，消法实施后，除了低值商品欺诈外，高值商品（如汽车、商品房）买卖中的欺诈现象也浮出水面，甚至愈演愈烈。如果立法者有意将商品房欺诈行为排斥在外，就应当利用合同法的起草机会，在“违约责任”一章中的第一百一十三条第二款对消法第四十九条的适用范围予以限制。可是，合同法第一百一十三条第二款仍然重申了消法第四十九条，并未对“商品”一词的外延作出限制。

理由之二是，将商品房买卖中的欺诈行为纳入消法第四十九条，有利于更好地保护消费者。买房的消费者遭受欺诈后，依法请求惩罚性赔偿，有可能获赔几十万、甚至上百万元，似乎过分便宜了消费者，冤枉了欺诈者。但细想一下，人家消费者在买房时将其十余年、甚至几十年的积蓄倾囊而出，作为首付款交给开发商，每月还要承担向银行还款的经济压力，一旦商品房买卖出现欺诈，使消费者的购房初衷猛然落空，经济风险、心理打击何其大也？！既然消费者承担的风险大，其依法享有的权利救济就不能无故再予限制。同理，开发商和售房者从事欺诈的获利空间大，让他承担惩罚性赔偿责任也没有什么不公平。

理由之三是，商品房虽然是特殊商品，但仍有商品的一般性。不能由于商品房的特殊性，就抹煞房地产开发商实施的欺诈行为的性质。诚然，房地产商品有其特殊性，因为房地产设计施工周期长，涉及到政府规划、勘察设计、建筑施工、配套设施、银行融资等多个环节，标的物价值高。但这些特殊性恰恰说明了对消费者予以更高程度的特殊保护的迫切性，而非剥夺对消费者保护的理由。

理由之四是，将商品房买卖中的欺诈行为纳入消法第四十九条，有利于为不同商品和产业的经营者提供平等的法律待遇和公平的竞争环境，有利于市场资源的合理流动与优化配置。如果只有实施欺诈行为的动产经营者承担惩罚性赔偿责任，而实施欺诈行为的不动产经营者不承担惩罚性赔偿责任，那不动产经营者就会肆无忌惮地坑蒙拐骗，而不用担心惩罚性赔偿这只达摩克斯剑。既然不动产领域的造假法律成本低于动产领域的造假成本，就等于在动产经营者与不动产经营者之间制造了人为的不平等。如此一来，擅长研究法律风险的投资者将会把惩罚性赔偿责任的规避作为青睐房地产投资、而撤离法律风险较高的动产投资的重要理由之一。房地产领域理所当然成了消费者战战兢兢、如履薄冰的领域。

理由之五是，不能因为商品房买卖中的欺诈行为导致的惩罚性赔偿金额高，就剥夺消费者的惩罚性赔偿请求权。实际上有些动产（如豪华轿车）的价值比一居室、二居室的房子的价值高得多，但还是动产。价格昂贵的动产买卖有欺诈时，消费者可以获得惩罚性赔偿，而价格适中的商品房消费者受欺诈时，却没有这个福气，于情于理都很难讲通。

总之，仅仅因为经营者欺诈行为涉及的商品是动产，还是不动产，就适用不同的法律规则，不仅有悖于消法的文义解释，也不利于对消费者这一弱势群体的法律保护，还会人为地在不同商品的经营者之间制造不必要的歧视性待遇。

二、如何认定商品房买卖中的欺诈行为

当然，对商品房买卖中欺诈行为的认定，要严格恪守欺诈的法律构成要件（包括欺诈行为涉及的价值在商品房总价值中的合理比例）。传统民法认为，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲的事实，使表意人陷入错误，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈须具备四大构成要件：（1）须有隐瞒真相、制造假象的欺诈行为；（2）欺诈行为与表意人陷入错误及为意思表示有因果关系；（3）须有欺诈故意；（4）实施欺诈之人为相对人或者第三人。开发商的欺诈行为可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可表现为重大遗漏或者不正当陈述。

由于消费者的知情权源于消费者权益保护法第八条和第十三条，经营者的信息披露义务（包括不得作引人误解的虚假宣传的义务）源于该法第十九条，因此我们可以说经营者欺诈行为的实质就是对消费者知情权的侵犯或对经营者信息披露义务的重大违反。不需要消费者对于经营者违反此种义务之故意负举证责任。即使某一消费者客观上在购买商品房时明知有假或怀疑有假，也不能抹煞经营者欺诈行为的性质。

欺诈行为的法律认定及赔偿篇（8）

一、惩罚性赔偿制度的基本概念

惩罚性赔偿的主要特点在于与实际损害数额相比，法庭所判决的最终赔偿数额要高于此数值。也因此，惩罚性赔偿的原则在于加重赔偿，对于存在故意侵权行为的企业及法人代表来说，不仅要弥补自身造成的过失，还要进行额外处罚，来防止其在将来的买卖行为中，再次出现该类过失，同时，这也是对其他商品房经营者的一种警醒和警告，避免此类事件的发生。这在很大程度上弥补了我国相关法律中补偿性赔偿的不足，使其更加具有赔偿性的特征，更加具有震慑能力和警示效果，能够更好地维护法律的公平正义［1］。

二、惩罚性赔偿制度在我国房地产法中的适用体现

惩罚性赔偿的规定早在我国1993年颁布的《中华人民共和国消费权益保护法》(以下简称《消法》)中就已有明确体现。《消法》第49条规定，经营者在向消费者提供商品或服务的过程中，如果存在欺诈行为，那么经营者除了应当向消费者赔偿商品或服务的价值外，消费者有权增加赔偿金额，来弥补其所受到的伤害和损失。消费者所提出的赔偿金额，最高可为所购买商品的价款或服务费用的一倍。2003年4月，我国最高人民法院正式公布通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在该解释中最高人民法院第一次从司法的角度确立了开发商在商品房买卖过程中恶意违约和欺诈行为适用惩罚性赔偿的规定。惩罚性赔偿制度已经引入房地产领域，尽管在此领域尚且没有被广泛使用，但是在该领域引入这一制度，具有十分重要的意义。惩罚性赔偿的目的是运用法律手段惩罚妨害人的严重违法行为，并预防其他人发生类似行为，惩罚与遏制是其主要功能。但是在我国的房地产法中，惩罚性赔偿制度也面临着十分严峻地考验，问题层出不穷，急需得到解决［2］。

三、在房地产领域惩罚性制度的适用现状和存在的问题

(一)适用现状《解释》

针对如何适用惩罚性赔偿，在第8条、第9条、第14条分别对开发商在商品房买卖过程中恶意违约、从事欺诈行为情形下进行了规定，从不同的角度全面地保护商品房消费者的合法权益。1．恶意违约行为的适用《解释》中第8条明确指出，在商品房交易过程中，对于商品房出卖者的下述两种行为，应当受到惩罚性赔偿的处罚。两种行为分别为:一、商品房出卖者和买受人在确定商品房买卖合同并正式订立后，如果出卖者在未告知买受人的情况下，又私自将该商品房抵押给买受人之外的第三人，则应该接受惩罚性赔偿处罚;二、商品房出卖者和买受人在确定商品房买卖合同并正式订立后，如果出卖者在未告知买受人的情况下，又私自将该商品房售卖给买受人之外的第三人，则应该接受惩罚性赔偿处罚。在这两种情况，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。2．欺诈行为的适用《解释》中第9条明确指出，在商品房交易过程中，对于商品房出卖者的下述三种欺诈行为，应当受到惩罚性赔偿的处罚。两种行为分别为:一、尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件，却向买受人进行故意隐瞒，或者向其提供虚假的商品房预售许可证的行为;二、已经抵押的房屋，在故意隐瞒的情况下向买受人出售的行为;三、已经出售的房屋，在故意隐瞒的情况下继续出售给其他买受人，或所出售房屋实际为拆迁补偿安置房，却仍旧出售给其他买受人的行为。在这三种欺诈情况，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。

(二)《解释》的适用范围存在问题

1．欺诈情形下举证责任分配不合理在适用惩罚性赔偿的商品房出卖者的构成要件中强调出卖人必须具有主观上的故意欺诈行为，也就是对于欺诈行为采用过错责任原则，如果无法证明商品房出卖者存在主观上的故意欺诈行为，就无所谓欺诈，而根据一般“谁主张谁举证”的民事举证规则，如果举证过程中，举证人出现了因信息来源不确定或者不充分而造成的过错，那么相关的责任就由购房者承担，而故意欺诈行为是开发商采用的一种心理战术，购房者难以摸透其心理，对于购房者来说很难取证并呈现出来［3］。《解释》强调故意欺诈的主观要件，并以此为主作为欺诈行为的认定，而且举证责任分配不合理，惩罚性赔偿的适用性的门槛在无形之中的被抬高了，这对于商品房消费者来说是很不利的。2．适用范围过于狭窄《解释》列举了惩罚性赔偿的适用范围，大部分的适用范围都有明确规定，但是依然存在很多的问题，无法涵盖所有的地产开发商的欺诈行为，很多的开发商利用这一漏洞实施欺诈行为，例如:商品房的证件不齐全;开发商本身不具备开发房产的资质;商品房本身存在重大质量问题，但是开发商却故意隐瞒，导致无法实现房屋居住目的等欺诈行为［4］。因为在《解释》中这些问题并没有明确的规定，使得商品房开发商的种种欺诈行为得以实施并且不用进行惩罚性赔偿，也不用承担任何损失和责任，这显然是不利于消费者的，这样的规定适用范围太过狭窄，损害了消费者的合法权益，使存在欺诈行为的开发商得以逃脱法律的追究。

四、惩罚性赔偿制度在房地产法中适用的改进

(一)欺诈情形下举证应采用过错推定原则

《解释》应该对使用惩罚性赔偿措施时所采取的责任推定依据，进行明确规定。这是因为所谓的“故意欺诈”在很大程度上属于一种主观行为，商品房买受人在提供售卖者主观方面证据上面存在较大难度，甚至是难以完成的事情。故而《解释》应该对此作出明确规定，一般来说，过错推定责任较为适用于这一行为。在商品房买卖前，由开发商自己证明自己不存在欺诈行为，假如开发商无法提供足够的证据证明，那么可以断定其存在欺诈行为。具体适用中开发商应该能够证明自己不存在主观上的故意隐瞒，已经尽到了告知购房者“房屋已出卖或者已抵押”的义务［5］。

(二)在预售许可证的欺诈情形下应分情况适用惩罚性赔偿

对于商品房出卖者存在预售许可证欺诈行为的处理方法，《解释》中的规定也存在许多问题和不足之处，需要进一步的给予完善。例如，《解释》中在第2条规定中指出，对于确定商品房出卖者尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件，那么在这种情形下订立的商品房买卖合同，始终的无效的。倘若商品房买受人在不知道商品房售卖者尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件的情况下，仍然与其制定商品房买卖合同，那么，在合同被最终认定为无效后，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。但这显然对出卖人是不公平的。这是因为在实际生活中，有些买受人明知道开发商还未取得预售许可证明，而仍执意与开发商签订合同，急于购买自己选中的商品房。这种情况下，如果最后购房合同被认定为无效合同，则应该综合考量商品房出卖者和买受者双方各自的过失，并要求和明确双方各自应当依法承当的责任。

(三)扩大惩罚性赔偿在商品房买卖中适用的范围

为了避免某些行为是否适用惩罚性赔偿的问题上出现分歧，《解释》在惩罚性赔偿在商品房买卖中适用的范围上要增加相应的规范，既要列举几种典型的欺诈行为作为参考和依照，又要对商品房买卖中的欺诈行为进行总结和概括，这样对某些行为是否适用惩罚性赔偿有了较为明确的规定，避免了一些矛盾和尴尬的出现。

(四)明确买受人的法律地位

《解释》第1条规定:“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业出卖人，将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”下面对买受人的法律地位进行分析。首先，商品房买受人可以是自然人，也可以是用人单位。现在存在着这样一种普遍现象，用人单位与房地产进行交易，批量的购买商品房，然后用人单位再与员工进行交易，在这样的一个交易过程中，如果开发商主观上恶意欺诈，那么用人单位就成了受害者，而该到位员工也就间接的成为了受害者。而如果用人单位最后不再是购房者，员工才是真正的购房者，那么开发商就会更加肆意妄为。其次，《解释》应该对买受人的购房目的加以明确界定，并以此来判断是否适用惩罚性赔偿制度。在房地产市场鱼龙混杂，有些人投机倒把，类似的这种行为是违背正常的房地产市场秩序的，是国家政策所不允许的，而对于这一类人在购房时遇到开发商的欺诈行为时，是否也适用惩罚性赔偿。《解释》应该对于这种情况综合考虑购房者的购房目的，购房者拥有房屋的数量等因素加以具体完善，准确界定买受人的法律地位。

五、结语

随着我国房地产行业的异军突起，惩罚性赔偿制度的建立对于规范房地产市场，惩罚房地产中的恶意欺诈行为有着十分重要的意义［6］。它不仅限制了房地产开发商的一些故意欺诈行为，规范了房地产行业，同时也保护了商品房消费者的合法权益，使他们的合法权益不受侵害。

［参考文献］

［1］李敏．论惩罚性赔偿制度在我国侵权责任法中的适用与完善［J］．宁夏大学学报(人文社会科学版)，2010，32(05):75－81．

［2］刘金锋，谢瑾．论惩罚性赔偿制度在保险领域的适用［J］．金融纵横，2015(08):72－77．

［3］阳庚德．普通法国家惩罚性赔偿制度研究———以英、美、澳、加四国为对象［J］．环球法律评论，2013(04):139－155．

［4］陈业宏，洪颖．食品安全惩罚性赔偿制度的法经济学分析［J］．中国社会科学院研究生学报，2015(05):81－85．

欺诈行为的法律认定及赔偿篇（9）

一、债务人欺诈债权人也欺诈保证人的场合，主合同和担保合同效力的认定。债务人欺诈债权人双方签订的主合同是一个效力待定的合同，如果债权人行使撤销权将会使主合同归于无效，此时的保证合同是否有效要看保证人是否主张担保合同无效。债权人行使撤销权致主合同无效，担保合同并非当然无效，只有保证人也主张担保合同无效的，并经举证证明自己的保证是违背其真实意思的，才有可能认定担保合同无效。如果保证人并不主张担保合同无效，即使债权人行使撤销权主张主合同无效，担保合同也应当认定是一个有效的合同，而不能简单的适用担保的从属性原则，认为只要主合同无效担保合同当然无效，应当从合同的相对性原理和当事人意思自治原则方面考量担保合同的效力。这是因为一方当事人受欺诈只是损害合同相对方的利益，并不是损害国家利益或社会公共利益，并不能当然地认定合同无效，担保合同虽具有从属性，但其本身首先应当具备合同的一般属性。所以在债务人欺诈债权人又欺诈债权人的场合，如何认定担保合同的效力，主要应当看保证人是否行使撤销权，如果债权人不主张主合同无效，而保证人主张担保合同因受欺诈无效，则有可能认定担保合同无效。在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，有一种特殊的情况，即债务人的欺诈行为构成诈骗罪。对于犯罪行为受害者的债权人和保证人，可以不待其行使撤销权，法院即可根据债务人的犯罪事实，直接认定主合同无效和担保合同无效。

二、债务人欺诈债权人又欺诈保证人的场合，举证责任的问题。若债权人、保证人认为是受债务人欺诈，在违背其真实意思的情况下签订合同、提供担保，应当负举证责任。债权人、保证人应当提供证据证明债务人捏造事实或隐瞒事实真相；应当提供证据证明自己因受债务人欺诈之故而陷入错误，同时应当提供证据证明正是因为受到债务人的欺诈陷入对合同内容和其他重要事项的认识错误，才签订了主合同和担保合同；债权人、保证人还应当提供证据证明自己的错误认识与债务人的欺诈行为存在因果关系。对于保证人来讲若要进一步免除或减轻自己的赔偿责任，还应当提供证据证明债权人在签订主合同及其担保合同时知道或应当知道债务人欺诈的事实。在债务人欺诈债权人又欺诈保证人构成诈骗罪的场合，债权人、保证人无需对债务人捏造事实或隐瞒事实真相提供证据，也无需就其受债务人欺诈陷入错误认识以及错误认识与欺诈行为有因果关系提供证据。但保证人若主张免除或减轻自己的赔偿责任，应当提供证据证明自己提供担保过程中无过错或过错较轻的事实。

三、在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，主合同、担保合同的效力与责任承担的关系问题。所谓责任承担是指债务人是否应当承担合同责任或是否应当承担过错赔偿责任；保证人是否应当承担担保责任或是否应当承担过错赔偿责任。在债务人欺诈债权人又欺诈保证人的场合，债权人、保证人是否行使撤销权，是否主张主合同和保证合同无效，决定了债务人、保证人将承担不同的责任：

1、债权人不主张主合同无效，保证人亦不主张保证合同无效的情况。在此情况下债务人应当履行主合同义务，如不能履约应当承担违约责任。保证人应当承担担保责任。

2、债权人主张主合同无效，保证人不主张保证合同无效的情况。于此情况下债务人承担过错赔偿责任，保证人承担担保责任。

3、债权人不主张主合同无效，保证人主张保证合同无效的情况。债务人应当履行合同义务，如不能履行应承担违约责任，保证人承担缔约过错责任，其承担损失的范围不得超过债务人不能清偿部分的1/3。

欺诈行为的法律认定及赔偿篇（10）

我国目前证券欺诈民事责任相对于刑事责任、行政责任而言处于明显的薄弱地位。在立法方面，《中华人民共和国刑法》对证券欺诈的刑事责任作了规定，新出台的《证券法》以30多个条文规定了证券违法的行政责任；在理论研究方面，学术界对证券欺诈刑事责任的研究日趋精微，而民事责任领域的研究几乎是一片空白，尽管有些学者已经注意到了对证券欺诈有关行为追究民事责任的必要性，（注：陈晓：《论对证券内幕交易的法律规制》，载《民商法论丛》第5卷， 法律出版社第104页。）但也有学者认为证券欺诈是证券犯罪的一种， 仅指刑事上的欺诈，排除了民事欺诈的深入研究。其实，目前西方学者从已经取得的经验中认识到，单独依靠刑事处罚是不明智的，不应引导各国片面地注重规定刑事处罚的效力；相反，民事赔偿、行政部门的行政法规和证券行业自律组织给予的处罚则显得更为有效。（注：白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社1997年版，第5页。）在执法实践方面， 一般以行政处罚代替民事赔偿。在已经查处的案件中，对当事人的违法所得全部由国家罚没，但无一例民事赔偿，这种忽略对受害人利益的民事保护的现象，实质上是对公民合法诉权、财产权的变相剥夺，值得立法与执法者深思。

造成我国目前证券欺诈民事责任立法、研究和执法的薄弱现状有着深层次的原因。一是观念上的原因，人类社会的法律制度都曾经历“诸法合体”的阶段，但西方国家自罗马法以后，民商法获得极大的发展，至今已形成了较为完善的体制，私权观念深入人心。与西方国家不同，我国在漫长的封建社会中一直强调的是“重刑轻民”，进入现代社会后，不仅一定程度上继承了重刑思想，而且还十分重视公权力的运用，加大了行政处罚的广度和力度，唯独忽视民商法的私权保护精神。具体表现在法律上就是注重制裁而忽视补偿，注重打击遏制而忽视对公民个人权益的保障，仍然是传统的“重刑轻民”法律思想的延伸，这与现代市场经济的要求相距甚远。二是证券欺诈行为本身复杂性的原因，证券欺诈行为形式多样、方式复杂，难以适用一般的民事赔偿原则。例如在内幕交易中，证券交易是集中竞价并由电子计算机自动撮合完成的，在投资者众多，证券交易价格又瞬息万变的情况下，难以确定受害人和计算赔偿数额。即使在规定有民事赔偿责任条款的国家，对于这些问题也难说有完满的解决，这也给进一步探索与实践造成了一定的障碍。三是现行法律模糊性的原因，现行法律对证券欺诈没有明确的定义，没有区分合法与违法、一般违法行为与犯罪的界限，使得实践中的注意力集中于罪与非罪的区分，对民事责任的追究就易被忽略。

对证券欺诈民事责任制度的积极作用应充分认识。证券欺诈民事责任制度是对证券市场资源扭曲分配之后的补救，反映市场经济的客观要求。在市场经济社会中，证券市场在分配某一经济体的资源上扮演着举足轻重的角色。一个有效率的证券市场发挥作用是建立在“自由竞争”的假定基础之上的，而证券欺诈、操纵市场则是对“自由竞争”的反动，任其泛滥将扭曲资源的有效分配，破坏社会经济的正常运行。民事赔偿制度可使扭曲的资源分配得以在一定程度上恢复。

证券欺诈民事责任制度是对投资者的保护。投资者是证券市场的主要主体，如果投资者的合法权益得不到保证，投资者就会对证券市场失去信心，证券市场也丧失了其存在的基础。因此，通过对投资者的民事救济实现对已经失衡的利益关系之整合，从而保护投资者的合法权益，有利于证券市场的稳定发展。实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件、琼民源虚假报告等等，都是以无辜的投资者利益受损为代价的。建立我国的证券欺诈民事责任法律制度确已到了刻不容缓的地步。

证券欺诈民事责任制度也是建立完整的证券法律责任制度的需要。民事责任、行政责任、刑事责任是法律责任的三种方式，各有分工，各有侧重，构成完整的体系。刑事责任和行政责任重在打击和遏制违法犯罪行为，剥夺其进一步实施违法犯罪的条件，恢复正常的交易秩序；民事责任重在消除违法犯罪行为的后果，使侵害人与受害人之间已经失衡的利益关系得以恢复原状，使受害人的利益得到救济，由此实现法律的公平与正义，体现补偿与制裁的双重功能。在对证券欺诈行为的制裁中，民事责任对受害人的救济作用是刑事责任和行政责任不可替代的，缺少民事责任的法律责任制度无法实现对受害方补救，也就谈不上真正的公平与正义。目前这种法律责任上规定的严重失衡不仅是对法律“公平”的一个讽刺，也被西方国家的实践证明是不可能有效发挥其作用的。

建立证欺诈民事责任制度还有助于转变法律观念。根据社会主义市场经济的时代特征，对于证券法等市场经济立法，我们应更多地注入民商法性质的私法观念，而不应再过分地强调其公法性质。要改变证券欺诈研究领域重视刑事责任、行政责任，而轻视民事责任的现状，在完善证券欺诈民事责任的同时，扭转法律观念。

根据我国当前的国情，证券欺诈民事责任还具有不可替代的现实意义。我国证券市场正处于初步发育阶段，市场需要效率和发展，一些市场规律还需在探索中认识，证券法制和社会法制意识还需提高，各种关系还需理顺，各类主体（包括机构投资者）的积极性都需保护。在此条件下，对证券欺诈行为不可过多采用严刑重罚，但亦不可放纵。因此，在对证券欺诈行为追查相应的（而不是加重的）刑事、行政责任的同时，追究其民事责任，或者单独追究民事责任，可以起到惩罚与教育、预防的重要作用。由此可见，我国当前完善证券欺诈法律责任制度的重点是完善证券欺诈的民事责任制度。

二、完善证券欺诈民事责任制度的若干原则

（一）广泛适用性原则。无论从理论或实践上看，证券欺诈的法律责任中，适用范围最广的应是民事责任，因为几乎所有的证券欺诈都损害了投资者的利益，而对这种损害最直接的救济方法就是承担民事赔偿责任。保持适度的法律威慑力，非民事责任莫属。

首先是伴随证券欺诈刑事责任产生的民事责任。在证券欺诈犯罪的受害人是特定人时，可通过刑诉附带民诉，由法院在追究犯罪人刑事责任的同时，依据受害人的诉请求，追究犯罪人的民事赔偿责任；但当受害人人数众多或一时难以确认时，应采用与刑诉分离的另行民事诉讼方法追究犯罪人民事责任，即由受害人在闻知证券欺诈已被确认为犯罪并追究刑事责任后，提出证据请求损害赔偿。证券欺诈刑事犯罪所侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了国家对证券市场的管理秩序，还侵犯了投资者的财产所有权及其他财产权益。判令犯罪人承担民事赔偿责任，既是对犯罪的惩罚，也是消除犯罪后果的重要措施。

其次是与证券欺诈行政责任共生的民事责任。对尚未构成犯罪，但也已造成一定的社会危害性的证券欺诈行为，由证券监管机关根据其违法情况，追究其行政责任。证券监管机关在查处过程中，可依据已确认的事实或相关当事人的请求，责令欺诈行为人承担赔偿责任。关于责令赔偿的性质，我们认为是在对违法行为的行政处罚同时，就违法行为所包含的侵权损害（往往具备民事纠纷性质），由行政机关责令行为人赔偿，这是行政主体在法定权限内处理行为人法定义务或作出行政裁决的行政行为，该行政行为的后果是命令行为人承担民事责任，其本身不属行政责任。所以，责令赔偿可与行政处罚同步作出，也可单独作出。当然，如果证券监管机关未就民事责任作出处理，则相关当事人也可以以证券欺诈行政责任的确认、处理为依据，而提起侵权损害赔偿之诉。

第三是单独的证券欺诈民事责任。当证券欺诈行为情节轻微，尚不足以追究行政责任时，仍可因其行为的民事违法性而承担民事责任。这种民事违法性，表现为违反诚信原则和公开、公平、公正原则，以欺诈手段订立合同或从事其他民事活动，损害其他投资人的利益，理应承担民事责任。此时的民事责任，可以是侵权赔偿责任，也可以是缔约过失的赔偿责任，可因诉讼、调解或协商而承担。

此外，民事责任与刑事、行政责任也可三者同时存在。如证券欺诈人的行为已构成犯罪被处以刑罚，又被行政机关处罚取消证券经营资格，同时对损害承担赔偿责任。应指出的是，不论刑罚中罚金或行政处罚中的罚款数额多寡，都不应影响民事赔偿责任的承担。

（二）规范具体化原则。 证券欺诈民事责任的规范具体化是指：1、证券欺诈的民事责任不同于一般的民事责任，难以适用民法通则的一般规定，必须在有关证券立法中专门加以规定；2、 各种证券欺诈行为模式的特征各异，归责方式和赔偿计算也各不相同，不能作统一规定，而宜在具体的行为表现之后规定制裁方式。

我国民法通则第六章对民事责任作了规定，将民事责任分为侵权的民事责任和违反合同的民事责任两类。证券欺诈的民事责任并无违约责任，除有少量缔约过失责任外，主要是侵权责任，并且与一般民事责任相比有其特殊性。一般民事责任的追究都有明确的当事人及具体的赔偿金额，而在证券欺诈的民事责任赔偿中，当事人较难确定，当事人的损失也是抽象和无形的，必须给予一定的标准和规则才能判断，故仅适用一般规定难以解决，必须提出具体的操作方案，民事责任条款才有实际的意义。

另一方面由于证券发行、交易及相关活动具有较强的技术性、程序性和复杂性，对证券欺诈的四种行为模式的民事责任也不宜作统一规定。例如在虚假陈述的民事责任中规定责任主体的连带赔偿原则就不同于其他证券欺诈行为，这主要是针对在虚假陈述中，责任主体一般为多个相互勾结者（除作不实、误导、重大遗漏陈述的发行上市公司外，一般还包括证券承销商、律师、会计师、资产评估师等中介服务机构或个人等）的特征而设立，具有相对的特殊性。在立法技术上采取行为表现与民事责任相结合的模式，也是各国在证券欺诈民事责任立法上的通例。例如美国1934年《证券交易法》第9节（e）规定，操纵证券价格者应对受该行为或交易影响的价格购买或卖出证券的的任何人负赔偿责任。第16节（b）规定公司内部关系人6个月内的短线交易所得收益归入公司所有。第18节（a ）规定作出误导性陈述之人员应对依据陈述而以被陈述影响之价格买、卖证券的人员因此种信任引起的损害承担责任。并且各种民事责任承担的诉讼时效也都不尽相同。（注：见《1934年证券交易法》，《美国证券法律制度与实务》，上海社会科学院1997年版。）日本《证券交易法》也于16、17、18、24条分别规定了非注册证券出售、公开说明书虚假或重大遗漏、欠缺、申报注册文件虚假或重大遗漏及信息公开文件等方面的民事赔偿责任。我国台湾1988年《证券交易法》对证券欺诈的民事责任的规定采取了一般规定与具体规定相结合的方式，点面结合，规定较为完善，值得我国立法加以借鉴。另外由于我国刑法和有关行政法规对证券欺诈的刑事责任、行政责任是采取逐条规定的方式，故民事责任规范的具体化不仅有利于操作，在整个法律体系上也不失对称和严谨。

（三）交易关系有效性原则。通常不合法行为所产生的交易关系被宣布无效，并承担缔约过失责任。如我国《经济合同法》第7 条中就规定采取欺诈、胁迫等手段订立的合同为无效合同，从订立时起就没有法律约束力。但对于证券欺诈所形成的交易（即订立的合同）一律宣布为无效，则并不可行。

首先，即使就一般的因欺诈而成立的合同而言，大多数国家的立法均作为可撤销的合同而不是无效合同来对待。这主要是因为一方受欺诈而订立的合同主要是意思表示不真实的问题，而意思表示是否真实，局外人往往难以断定；另外某些欺诈行为尽管对受害方来说造成了损失，但受害方仍可能认为合同对其有利或考虑到返还成本的问题而不愿宣告合同无效。因而，法律赋予被欺诈人以撤销权，由其在充分考虑利害得失后决定是否撤销合同。而我国出于对经济合同应加强管理的考虑，扩大了无效合同的范围，使得实践中无效合同的数量已达到惊人的程度，这种情况产生了一些消极作用，如造成财产不必要的损失和浪费、不利于尊重和保护当事人的利益、不利于鼓励交易等等。（注：王利明、崔建远著：《合同法新论—总则》，中国政法大学出版社1996年版。）

其次，证券交易不同于一般的交易形式，具有自身的特殊性。在一般的交易合同中，交易双方都是确定的；而在证券交易中，欺诈方是确定的，但受欺诈方往往是不特定的多数人。另外，证券交易采用集中竞价方式，由电子计算机撮合配对，买卖契约即时订立，即时履行，无需经历较长的履行过程，交易双方都无法确知其交易对手是谁。对这种即时、快捷、不确定的大量交易行为，如要一一确定其无效从而使交易双方承担返还责任，必然比一般的合同更加费时费力，这种返还成本有时是惊人的，会造成社会资源的极大浪费，而且没有任何实际的意义或效果。有时，受欺诈影响（受虚假行情的误导）而成立的交易关系并非合同当事人的过错，而是当事人以外的人实施欺诈行为所导致，因此也不能适用合同无效、由一方当事人负缔约过失责任的制度。

另外，确认无效还易造成已追究民事责任的假象。证券交易行为与一般买卖行为的区别在于，它不仅仅是一种买卖行为，更是一种投资行为。对于一般的买卖合同来说，宣布合同无效而发生双方返还的法律后果对于受欺诈方来说，就基本能够弥补其损失了。而因证券欺诈导致的损失，情况就比较复杂。有的证券交易对受欺诈方来说，除了直接损失之外，还包含了间接损失（即可以避免的损失），后一种损失是无形的和抽象的，但往往远远高于直接损失。而有的证券交易中，受欺诈方从表面上看不仅没有发生直接损失，而且在交易中盈利，但即使如此，受欺诈方的投资损失（即可得利益的损失）仍可能是巨大的。如果对这些不加分析，在宣布交易无效、双方返还后就对受害方的损失不闻不问，就会造成已追究民事责任的假象，为进一步追究实施欺诈行为者的民事赔偿责任设置障碍，既不利于惩治违法者，也不利于保护投资者的合法利益和对证券市场的信心。

我们认为，对证券欺诈交易行为一律宣布为无效，既不现实，也没有必要。立法应当回避毫无必要的形式主义，而注重对实施欺诈行为者追究民事赔偿责任，以实现对受害投资者之救济。证券交易关系中即使有欺诈因素，也允许其成立，但欺诈方应负赔偿之责。当然在个别情况下，如证据确凿、欺诈行为影响较大、受害者众多以至严重侵害市场正常秩序的恶性案件中，也不排除采取及时宣布交易无效的手段，以保护正在进行的交易或尚未完成交易的当事人的利益免遭进一步的损失，如在“327”国债期货事件中宣布某一时段时的交易为无效，及时采取措施，制止了损失的进一步扩大，就是必要的明智之举。

三、完善证券欺诈民事责任的实践问题

首先是如何确定因果关系的问题。

依一般侵权行为法则，原告必须证明其损害事实与被告的违法行为之间存在因果关系。然而，在现实的证券交易中，这一点往往不易做到。一方面由于证券交易并非面对面的交易，而从事证券欺诈行为的人相对于一般公众投资者来说往往具有资金或信息上的优势，且欺诈行为都较为隐蔽，没有专门机构的调查，一般公众投资者甚至不易发觉自己的损失是由人为原因造成的，举证十分困难；另一方面证券价格的波动受各种因素的影响，即使专业证券分析人士也难以确定各种不同因素对证券价格的影响及影响的程度，更遑论一般的投资者了。在这种情况下，适用一般侵权行为法则对受害人十分不利。

在交易的因果关系（transaction causation）的判断上， 美国法院经历了一个由严到宽的过程。美国《1934年证券交易法》第10 节（b）款及sec据此制定的规则10b－5，为规制内幕交易的主要法律依据。在60年代以前，原告欲提起10b－5 之诉讼， 必须证明被告因违反规则10b－5造成损失，即除证明被告知情等要件外，还必须另证明原告对被告之诈欺有信赖（reliance）之事实及被告之行为与原告之损害有因果关系存在。原告能否证明“信赖事实”及“因果关系”的存在，每每成为诉讼是否能成立的关键。然而，对原告赋如此沉重的举证责任势必阻碍对投资者的保护而纵容内幕交易。因此在1965年list v. fashionpark（2dcir.）一案中，被告未履行重要信息的披露义务，法院认为“决定‘信赖’要件是否具备，应视假如该消息被披露时，原告是否会有不同的投资行为而定。”由此可见对原告之举证责任已渐趋缓和。（注：转引自刘连煜：《论证卷交易法一般反诈欺条款之因果关系问题》，台湾《法商学报》第219期。）

在1972年affiliated ute citizens of utan v. united states一案中，联邦最高法院认为：“无信赖之证明，并非即不得请求赔偿。在本案之情形，被告有公开披露之义务，却未履行。而法院所重视者，乃是该未公开之消息是否为重要，以致可能影响合理投资人之投资决定……是以，持有重要事实却迟未揭露，其本身即足构成事实之间的因果关系（causation in fact）。 ”（注：转引自刘连煜：《论证卷交易法一般反诈欺条款之因果关系问题》，台湾《法商学报》第219期。 ）进一步放宽了对成立诉的限制：1）无信赖关系的证明， 不一定不得请求赔偿。2）因果关系的证明，由单纯由原告提供变为事实的推定， 只要事实存在即可构成因果关系，无须原告证明。

近年来同意同时交易说观点的人增多。该理论源于1981年美国联邦第二巡回上诉法院对于wilson v. comtech telecommunications inc.648 f. 2d88（2dcir 1981）案所作的判决，该理论主张， 在证券市场中与内幕人员之内幕交易同时为相反交易之善意投资者，是内幕交易的受害者，具有对内幕交易人员提出损害赔偿之诉的资格。1988年，美国《内幕交易与证券欺诈施行法》更进一步认可了“同时交易说”，只要欺诈行为人隐瞒内幕信息与相对人交易，那么在同一时间进行相同证券交易的同时交易者，均可提起损害赔偿之诉，法律推定因果关系成立。我国台湾《证券交易法》第157条之一也规定，内线交易行为人须对善意从事相反买卖之人负赔偿责任，委托经纪商以行纪名义买入卖出之人，视为善意从事相反买卖之人。

欺诈行为的受害者往往为无辜之公众投资者，在信息获得、资金实力以及操作技巧等方面处于弱势；同时有的欺诈行为如内幕交易涉及面广、手段相当隐蔽、技术含量高，非相当精密的监察系统无法发现其作案线索，这些决定了对内幕交易的成立与否只能由专门机构通过调查来证明，而普通投资者只要能证明其为善意并同时为反向交易即可。正是认识到这些客观原因的存在，美国及世界各国法律都渐渐放弃了传统的“谁主张、谁举证”，而改采因果关系推定说，赋予善意为相反买卖的投资者以起诉权，加强对投资者合法权益的保护。“推定因果关系”尽管扩大了行人的责任，但并不排斥被告有提出反证的权利。如果被告确属无辜完全可以提出证据证明原告的损失是由其他独立因素所造成，从而排除“事实上的因果关系”，不承担损害赔偿责任。

另外，“同时交易说”还有两个具体问题需要明确：一是“善意”的含义；二是“同一时间”究为同一秒、同一小时抑或同一天？我们认为，“善意”可以理解为对内幕信息不知情，根据可以理解的投资判断而为证券交易：“同一时间”则不宜作具体规定，可以视案件的具体情况而定。

其次是如何确定赔偿金额的问题。